SEGUNDA SALA DE LO CIVIL YM ERCANTIL

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					SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.


I


Resolución No. 152-2001
Juicio No. 68-2000


Juicio ordinario que por prescripción extraordinaria adquisitiva
de dominio siguió Ancelmo Llumiquinga Vasco y otro contra
Zoila Murillo Ortiz y otro.


SÍNTESIS:
La Sala en fallo de mayoría, casa la sentencia recurrida
por la infracción de los artículos 220 número 11, 211 y
119 del Código de Procedimiento Civil, lo que produjo
una errónea interpretación de los artículos 2434 y
2435     del   Código     Civil,   toda   vez   que,    estima
erradamente el tribunal ad quem, que los testigos de la
parte   actora,    identificados   como    miembros      de   la
Sociedad de Copropietarios de la Lotización            Huertos
Familiares Santa Lucía no pueden ser testigos idóneos
por no ser imparciales, al tener un interés en el
resultado de este proceso y hallarse expresamente
excluidos en la norma del numero 11 del Art. 220 ya
señalado. La Sala, tras análisis minucioso, aclara que,
no toda agrupación corresponde a la figura jurídica de
sociedad, pues, “conforme a nuestro ordenamiento,


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ninguna de las personas jurídicas de derecho privado
sin fines de lucro que se encuentran en el Título XXIX
del Libro Primero del Código Civil, entre las cuales
están todas las llamadas “asociaciones”, son una
sociedad, porque no es de su esencia el aporte de
bienes o capitales para llevar adelante una empresa
común, como exige el artículo 1986 del Código Civil.”
En el caso que se analiza, la Asociación de Propietarios
es   una    agrupación    de   personas     que   persigue   el
bienestar    de   su   urbanización,   el   aumento    de    la
plusvalía, con independencia respecto de la titularidad
del dominio, lo que no se constituye en motivo de tacha
o inhabilidad. Por lo dicho, al haber sido parte del
fundamento del recurso la falta de aplicación de las
normas sobre la apreciación de la prueba que por
haberla considerado parcial no ha sido valorada, es
pertinente     hacerlo.    Efectuada        se    aprecia    la
contradicción de la prueba testimonial de los actores y
la contundencia de la prueba de descargo, por lo que
desecha la demanda. En fallo de minoría, la Sala estima
que no se ha confirmado el que se haya producido
algún vicio en la forma que se imputa en el libelo
contentivo del recurso, por lo que, encuentra ajustado
a las reglas de la sana crítica el análisis de la prueba
actuada y desecha el recurso intentado.


PRIMERA INSTANCIA.


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JUZGADO QUINTO DE LO CIVIL DE PICHINCHA. Quito, 28 de
septiembre de 1998. Las 9h30.
VISTOS: Ancelmo Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos
Sánchez, expresando sus generales de ley, comparecen y
manifiestan: Que por el lapso de diecisiete años atrás, hasta
la presente fecha, se encuentran en posesión tranquila,
pacífica, no interrumpida con el ánimo de señores y dueños
de un lote de terreno ubicado en la calle Los Nogales, lote
número cuarenta y seis, en la parroquia Cotocollao, del
cantón Quito, provincia de Pichincha, esto es a partir de julio
de mil novecientos setenta y nueve. Que en este terreno han
venido sembrando árboles de eucalipto, también sembrado,
cultivado, y cosechado plantas de ciclo corto como maíz,
habas, fréjol calabazas, hortalizas y otras especies, las
mismas que han sido cosechadas y para su beneficio, tanto
de su mujer como de sus hijos, así como también han
establecido un horno de ladrillo para quemarlos, ya que les
elaboran en el mismo lugar, todo esto en su beneficio
económico, sin que por lo mismo, los demandados hayan sido
estorbados, molestados o interrumpidos por persona alguna,
además deben aclarar que en el indicado terreno, que
mantienen en posesión, han construido su vivienda y que al
momento se encuentran haciendo los trámites para la
acometida de agua potable. Que el inmueble materia de su
posesión se encuentra fincado dentro de los siguientes
linderos: Por el Norte: con el lote número cuarenta y cinco en


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una longitud de setenta metros; Por el Sur, con el lote
número cuarenta y siete en una longitud de sesenta metros,
por el Este, con los lotes números veintiocho y veintinueve,
en una extensión de treinta y seis metros con cuatro
centímetros lineales respectivamente y por el Oeste, con calle
pública en treinta y seis metros. Que la superficie total del
terreno materia de esta demanda es de dos mil quinientos
veinticuatro metros cuadrados. Que con estos antecedentes
concurren y demandan a los señores Samira de los Angeles
Dassun Murillo, Zoila Cumandá Murillo y Saadin Dassun
Murillo, quienes según la escritura pública que se adjunta,
como del certificado del Registro de la Propiedad, han sido
propietarios del inmueble, y a todas las personas que puedan
haber tenido derechos y que quedaron extinguidos por la
Prescripción que ejercitan en esta acción, el dominio y la
posesión   por   prescripción       extraordinaria     adquisitiva   de
dominio, del inmueble cuya individualidad dejan especificada,
toda vez que se encuentran en posesión pacífica, tranquila,
pública, no interrumpida, sin violencias, sin clandestinidad, y
con el ánimo de señores y dueños por más de diecisiete años
a la fecha, a fin de que en sentencia se disponga a su favor el
dominio y posesión del terreno tantas veces mencionado,
ordenando al mismo tiempo la inscripción en el Registro de la
Propiedad del cantón Quito, de conformidad con lo que
dispone el Art. 2437 del Código Civil y el Art. 1053 del Código
de   Procedimiento   Civil.   Que      la   presente     demanda     la
fundamenta en los artículos 622, 734, 2416, 2422, 2434,


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2437 y más pertinentes del Código Civil en vigencia. Que el
trámite   a    darse     es   el   ordinario.   Que    la    cuantía   es
indeterminada. Que a los demandados, señores Samira de los
Angeles Dassun Murillo, Zoila Cumandá Murillo y Saadin
Dassun Murillo, se les citará con la demanda y con la
providencia respectiva y a todas las personas que pudieran
tener derecho sobre el inmueble, por la prensa acorde a lo
que dispone el Art. 86 del Código de Procedimiento Civil, toda
vez que les ha sido imposible determinar su domicilio o
residencia, a pesar de las investigaciones y averiguaciones
que han realizado, lo cual declaran bajo juramento. Que por
expresa disposición de la Ley de Régimen Municipal, se
cuente con el señor Alcalde y Procurador Síndico Municipal,
del Distrito Metropolitano de Quito. Por sorteo de ley ha
correspondido a esta judicatura el conocimiento de la
presente causa, la misma que ha sido aceptada a trámite
ordinario pertinente. Citados que han sido legalmente los
demandados, según consta de las publicaciones realizadas en
el diario La Hora, de esta ciudad, constantes a fojas 9, 10 y
11 de los autos, éstos comparecen a juicio a fojas 7 de los
autos y señalan domicilio judicial. De la misma forma el señor
Procurador Síndico, comparece a juicio a fojas 12 de los
autos, señalando domicilio judicial. Los demandados, señores
Zoila Cumandá Murillo Ortíz, Samira de los Angeles Dassum
Murillo y Saadim Ahmed Dassum Murillo, a fojas 14, dan
contestación    a   la   demanda        y   proponen   las    siguientes
excepciones: Manifiestan expresamente a que no se allanan a


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nulidad alguna proveniente de la omisión de solemnidades
sustanciales comunes a esta clase de acciones y de manera
especial la 1ra., 3ra., 4ta., del Art. 355 del Código de
Procedimiento Civil y violación del trámite correspondiente a
la naturaleza del asunto que se está juzgando de conformidad
con   el   Art.   1067   de   dicho   cuerpo   legal.   Niegan   los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Alegan
improcedencia de la acción, que está fincada en la temeraria,
dolosa, absurda y mendaz petición hecha por Ancelmo
Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos Sánchez, los que
con habilidad felina se permiten manifestar que dizque han
estado en posesión tranquila e ininterrumpida, con no se que
ánimo de señores y dueños por el lapso de 17 años en el lote
de terreno signado con el No. 46, ubicado en la calle Los
Nogales, parroquia Cotocollao, provincia de Pichincha, de este
cantón, a partir de julio de 1979, esto es el bien raíz que nos
pertenece, el que fuera adquirido por nuestra parte mediante
escritura pública de compraventa, suscrita el 23 de julio de
1979, en la Notaría del Dr. Miguel Angel Altamirano Arellano
e inscrita en el Registro de la Propiedad el 20 de septiembre
de dicho año, por venta que ha hecho a su favor la señora
Blanca Gutiérrez de Spencer, que actuaba en calidad de
mandataria de la señorita María Dina Pompeya Montero
Gutiérrez, fecha desde la que han estado en posesión del
mencionado bien raíz, adquisición que se ha llevado a cabo
por parte de una de las demandadas, específicamente de la
señora Zoila Cumandá Murillo Ortiz y que fuera objeto de


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ratificación posterior como se demostrará oportunamente.
Que una copia de tal documento público ha servido a los
actuales demandantes para establecer mañosamente, en su
afán desesperado de adueñarse de lo ajeno una falsa
singularización y cabida, sin embargo debemos anotar que
nuestro terreno conforme consta de la escritura pública en
mención está linderado así: Por el Norte con el No. 45, en
una longitud de 70 metros con 8 centímetros; por el Sur. con
el lote No. 47 de propiedad del Dr. Jacinto Alvarado y con 70
metros de longitud; por el Oriente, los lotes 28 y 29 en una
extensión de 36 metros, 4 centímetros de longitud y por el
Occidente con calle pública con 36 metros 4 centímetros de
longitud   y   una   cabida   total   de   2.524   m2.   Que   los
demandantes no pasen de ser sino unos simples usurpadores
que por obvias razones no pueden ser parte de una posesión
tranquila, pacífica y no interrumpida, sino de una Posesión
Clandestina. Que el bien raíz que les pertenece no ha sido
objeto de siembras, cosechas, de plantas de ciclo corto y los
árboles de eucalipto siempre hubieron, mucho tiempo antes
de la fecha que han adquirido el terreno, y la propiedad ha
sido destinada arbitrariamente a chancheras, y criadero de
perros, todo esto originando en abuso y procedimiento ilícito
de los actuales peticionarios y desde hace poco tiempo a esta
fecha ya que a su propiedad estuvo inalterable, cuidada,
controlada por nosotros de acuerdo a la necesidad y
circunstancia. Que no existe identidad del terreno que se
reclama en la demanda ya que es distinta, diferente de la que


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de mala fe, con insana intensión, despropósito se halla en
posesión clandestina de los actuales demandantes y sus
allegados que encontraron un sitio preciso a su mezquina
necesidad. Falta de prueba del hecho de la ocupación alegada
por los actores, tal como la Ley exige para poder prescribir.
Alegan igualmente improcedencia de la demanda por no
reunir los requisitos del Art. 71 del Código de Procedimiento
Civil y porque además los hechos pormenorizados en esta son
irreales, ajenos a la verdad, producto soterrado de quienes
deben pensar seguramente que los bienes adquiridos por
personas honestas, en base al trabajo diario y sacrificio,
pueden ser de fácil usurpación mediante actos nefastos y
delincuenciales.   Falta   de    derecho   de    los   actores   para
proponer esta demanda. Falta de legítimo contradictor.
Ilegitimidad de personaría activa. Ilegitimidad de personería
pasiva ya que la señora Zoila Cumundá Murillo no es dueña
del   inmueble     que   se     pretende   por   prescripción,    sus
actuaciones se limitaron a la adquisición del bien raíz en
representación de sus hijos y con oferta de ratificación en
favor de ellos compró dicho terreno. Que no procede la
demanda con la que se pretende arrebatarles el inmueble, ya
que consta en ésta el reconocimiento de parte de los actores
de que son los legítimos dueños del bien raíz, sin que exista
resolución o sentencia alguna que haya podido establecer el
cambio de los derechos en calidad de dueños absolutos pero
si se debe tomar en cuenta la malsana intención que no
conformes con la patraña que se pretende dicen desconocer


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los domicilios y pide bajo juramento que sean citados por la
prensa con el despropósito de que no se lleve a cabo el
legítimo derecho de defensa, procedimiento por el cual se
deben remitir las copias necesarias de conformidad al Art.
219 inciso 2do. del Código de Procedimiento Civil para el
enjuiciamiento por perjurio. Que alegan Subsidiariamente por
los motivos expuestos la nulidad de todo lo actuado así como
por falta de objeto y causa lícita. Anulabilidad por dolo. Se ha
realizado la Junta de Conciliación, diligencia a la que
concurren las partes sin que haya sido posible llegar a
avenimiento alguno. A petición de partes se ha recibido la
prueba de la causa por el término legal de diez días y se ha
designado Procuradora Común de los demandados a la
señora Zoila Cumundá Murillo para que una vez fenecido el
término   de    sustanciación   para   resolver   se    considera.
PRIMERO: El proceso es válido, pues no se advierte omisión
de solemnidad sustancial que influya en la decisión de la
causa. SEGUNDO: En la estación probatoria los accionantes
en lo principal han evacuado las siguientes diligencias. Que se
reproduzca     todo   cuanto    de   autos   le   sea   favorable.
Reproducción de lo manifestado por su abogado en la Junta
de Conciliación. Impugnación y redarguimiento de la prueba
que presente o llegare a presentar la parte demanda. Tacha
de los testigos que llegare a presentar los demandados.
Inspección Judicial constante a fojas 54-55 y 56 del proceso,
respecto del inmueble materia de la litis, signado con el No.
46 situado en la calle Los Nogales, parroquia Cotocollao en la


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cual   cada   una de   las   partes   hicieron   sus respectivas
exposiciones. El juzgado, también realizó sus observaciones,
indicando que es un terreno de forma rectangular con
inclinación Oriente Occidente con cerramiento en el sector
sur, hecho de ladrillo y columnas de hormigón que a decir de
los actores corresponde a un predio colindante, existiendo
además en el sector Oriente otro cerramiento colindante
hecho de columnas de hormigón, bloque y malla en parte y
otra cerca de madera y alambre; en el lindero norte se
observa que se ha levantado una cerca de pingos de madera
y alambre y en el lindero occidental no hay cerramiento. En el
sector sur Occidental se observa una construcción de dos
plantas, piso encementado dos paredes de ladrillo y barro, sin
enlucir, sin pared posterior, tapado con lámina de zinc y
madera, tumbado de madera que a la vez sirve de piso para
la segunda planta, sin que la segunda planta tenga tumbado.
Que en la planta baja existen dos cuartos que sirven de sala,
cocina y comedor que en este inmueble viven los actores con
sus siete hijos. En lo demás, se observan los demás
elementos que constan en el acta de inspección que en lo
más relevante está una covacha que se ha construido en el
vértice suroccidental con tablas y hojas de zinc, piso de
cemento y un servicio higiénico. Que el inmueble tiene
servicio de alcantarillado, no tiene energía eléctrica pero si
servicio de agua potable con medidor No. 97034952. Que
junto al espacio en que se ha construido el baño, existe otra
covacha incluso más rústica, hecha con madera, zinc y que se


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encuentra ocupada como corral, que en el sector occidental,
junto a la construcción principal existe un horno de ladrillo y
que tras el horno se encuentra apilada madera de eucalipto
para la quema de ladrillo; junto a ella hay espacio destinado
a lavandería, que además en el terreno se observa en la
dirección occidente oriente está sembrado primero cebolla
blanca, haba, coliflor, fréjol, pepinos, remolacha, manzanilla,
apio, acelga, ají, rábanos, zanahoria amarilla, la mayor parte
de maíz y habas. Se observa tres árboles de eucalipto. Hay
un corral de madera para chanchos. Se observa aves de
corral como pavos, gallinas. En el vértice suroeste se
observan troncos de árboles de eucalipto que han sido
talados   e   incluso   ya   con        retoños.   Que   en   el   sector
noroccidental existe una especie de desbanque en el que
según los actores funciona un horno de ladrillos por ellos
construido. El informe pericial de fojas 137 y 138 de los autos
identifican en debida forma al bien inmueble materia de la
litis, es decir que corresponde al mismo por el cual el actor
pretende en su demanda se le conceda la prescripción
adquisitiva extraordinaria de dominio y que además consta en
la inspección judicial realizada por el Juzgado y que en su
parte pertinente dice textualmente lo que sigue: "…El predio
descrito con sus construcciones y cultivos se encuentra
ocupando el actor y su familia. Al igual que este se dedica a
la fabricación y venta de ladrillos…" Declaración de los
testigos Carlos Eduardo León Méndez, María Esterlía Méndez
Romero de León, Luis Amable Vilema Criollo, constantes a


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fojas 54, 55 y 56 de los autos quienes en forma afirmativa,
concordante y dando razón de sus dichos, manifiestan que en
verdad conocen a los accionantes, así como el bien inmueble
materia de la litis y que han vivido hace aproximadamente
quince años en ese lugar que nadie les haya molestado e
incluso que ahí se criaron sus hijos, situación que es conocida
por todos los vecinos del lugar. Que también es verdad que
han sembrado en el terreno productos como maíz, zambos,
eucaliptos que han construido una casa en la cual habitan y
nacieron sus hijos al igual que un horno de ladrillos que sirve
de sustento para el trabajo. Que además hicieron poner las
instalaciones de agua potable. Las repreguntas formuladas
por la contraparte, no han permitido que se establezca
ninguna     contradicción,   respecto       de   las   declaraciones
efectuadas y por sobre todo de lo que constituye la materia
de la presente acción, ya que, lejos de conseguir el objetivo
pretendido, los testigos manifiestan que no han visto a nadie
más   que    a   los   actores   en   ese    terreno   desde   hace
aproximadamente el tiempo que ellos indican, haciendo actos
de posesión como la siembra de productos de ciclo corto y la
construcción de la casa de habitación lugar donde viven los
actores con sus hijos, familia esta además que se dedica a la
elaboración de ladrillos en el mismo lugar por lo que
construyeron los hornos respectivos, sin que nadie embarace
o perturbe la posesión en todo este tiempo. Con el certificado
de gravámenes del Registro de la Propiedad de fojas 4 se ha
comprobado que el inmueble cuya prescripción se demanda


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es de propiedad de la señorita Samira de los Angeles Dassum
Murillo representada por su madre Zoila Cumandá Murillo.
TERCERO:      La      prueba     evacuada     por   los   actores   se
circunscribe especialmente a las declaraciones testimoniales
de   los   señores     Cecilia    de    las   Mercedes     Hernández
Peñaherrera de De Vries, Patricio Enrique Jhonson López,
Jaime Arturo Valarezo Luna, José Roberto Haro Velóz y
Fernando Emilio Filbig Maruri, constantes a fojas 36 a 40 de
los autos, quienes dando razón de sus dichos indican que los
actores, talaban los árboles y que están en el predio materia
de la litis hace cinco o seis años. Reconocen además que la
propiedad pertenece a los demandados y que ya existían los
hornos de ladrillos. Mas no dicen nada, respecto de la
construcción de la casa, lugar donde habitan los actores.
Presentan además una denuncia realizada ante el Intendente
General de Policía de Pichincha de los que se dicen
copropietarios de lotes y casas de vivienda en la Urbanización
Residencial Huertos Familiares Santa Lucía en contra del
señor Ancelmo Llumiquinga Vasco, actor en este juicio,
indicando que han invadido los lotes 45 y 46 de este sector,
cometiendo toda clase de atropello. CUARTO: Es importante
indicar que el informe pericial fue aprobado por los litigantes,
sin que este haya sido impugnado a ningún momento del
Juicio. El hecho de que los demandantes dirijan la acción de
prescripción adquisitiva de dominio contra Samira de los
Angeles Dassum Murillo, Zoila Cumandá Murillo y Saadin
Dassum     Murillo,    se   colige     claramente   que    no   puede


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demandarse la presente acción sino única y exclusivamente
en contra de quien es el propietario o el titular de tal
derecho; caso contrario de no dirigirse en la forma como se lo
ha hecho en la especie, ningún derecho podría extinguirse
para los demandados y nada podrían adquirir los actores, no
existiendo en tal supuesto la calidad jurídica de legítimo
contradictor   .   Si   pudiera        demandarse   la   prescripción
adquisitiva a quien no es el titular del derecho que se
persigue, bastaría entonces que dos personas se pongan de
acuerdo y la una demande a otra la prescripción adquisitiva
del derecho de dominio de un bien que han elegido pero de
propiedad de un tercero, y así se pretenda perjudicar a éste,
lo cual repugna a la lógica mas elemental y a todo principio
de justicia. De allí que, al haberse singularizado el inmueble
tanto por parte de los accionantes como por parte del perito
que emitió su informe y como se dijo no fue impugnado, la
acción se ha dirigido en legal y debida forma, resultado en
improcedentes las excepciones de falta de identidad y de
legítimo contradictor propuestas por los demandados que de
plano se las niega, al igual que las del Distrito Metropolitano
de Quito, toda vez que incluso la identidad del bien inmueble
se ha justificado con los títulos de dominio, instrumentos
públicos estos constantes en autos que han comprobado la
titularidad. Consecuentemente la intervención del Distrito
Metropolitano se debe a la expresa disposición de la Ley de
Régimen Municipal, sin que desde luego le asista ningún
derecho en esta contienda. QUINTO: De conformidad a las


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tablas   procesales,   se   desprende     que    los   actores,
definitivamente se encuentran en posesión del bien inmueble
por el que demandan la prescripción adquisitiva, no de otra
forma puede entenderse la situación de actores en el juicio.
La excepción de ilegitimidad de personería propuesta por
consiguiente es improcedente en tanto y cuanto no ha sido
demostrado por parte de los demandados la falta, ausencia o
insuficiencia de poder o de derechos que podrían faltarles a
los accionantes para comparecer a juicio en la forma como lo
han hecho. SEXTO: La comprobación en autos de que los
demandantes viven en ese predio en la casa de habitación
que fue construida por ellos y que además se dedican a la
elaboración de ladrillos en hornos construidos por los actores,
jamás ha sido desvirtuada por los demandados. Su única
defensa ha sido enfocada a establecer que no viven en ese
lugar más de cinco o seis años, tiempo que resultaría
improcedente para demandar la prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio que requiere como mínimo quince
años. Mas, en las preguntas formuladas por el actor a sus
testigos y que no han podido ser desvirtuadas por los
demandados ni con las repreguntas formuladas ni con ningún
otro medio de prueba, se refieren a que incluso en la casa de
habitación por ellos construida nacieron sus hijos, casa de
habitación que definitivamente debe tener más de quince
años a tal punto que este hecho se corrobora con la confesión
judicial rendida por Ancelmo Llumiquinga Vasco que indica
que entró en posesión de ese lugar desde el año de 1979, sin


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que ni siquiera haya conocido a ese momento quienes eran
los dueños y que además sus hijas nacieron y por sobre todo
se criaron en ese lugar, teniendo la mayor ya dieciocho años
y por sobre todo que estuvieron en posesión en ese lugar con
ánimo     de     señores    y    dueños.     SÉPTIMO:           Siendo    la
prescripción, en este caso, un modo de adquirir las cosas
ajenas    por    haberlas      poseído     durante     cierto   tiempo    y
concurriendo los demás requisitos legales, es pertinente ver
si se han cumplido esos presupuestos, para que sea
procedente la prescripción extraordinaria adquisitiva, de
conformidad con el Art. 2435 del Código Civil, es necesario el
transcurso de quince años, ininterrumpidamente, durante los
cuales se debe haber estado en posesión objeto del reclamo.
Pero, además esta posesión, debe ser en los términos del 734
del Código Civil, esto es con ánimo de señor y dueño,
realizando actos y hechos que solo el dominio puede permitir,
como realizar construcciones, sembrar y cosechar, sin que
nadie    le    objete,   que    es    lo   que   han    demostrado       los
accionantes con las declaraciones de sus testigos y demás
pruebas. De conformidad con el segundo inciso del Art. 119
del Código de Procedimiento Civil el Juez no tendrá obligación
de expresar en su resolución la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren
decisivas para el fallo de la causa. En base a lo expuesto,
ADMINISTRANDO              JUSTICIA         EN    NOMBRE          DE     LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta la
demanda y se declara que ha operado en favor de Ancelmo


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Llumiquinga     Vasco   e    Hilda    Marina   Santos   Sánchez     la
prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio del lote de
terreno No. 46 de la Lotización Santa Lucía, ubicado frente a
la calle los Nopales sector Collaloma, Jurisdicción de la
Parroquia Cotocollao del cantón Quito, provincia de Pichincha
dentro de los siguientes linderos: Norte: Lote No. 45 de
Marcelo Campaña; en 70m. Sur Lote No. 47 de Jacinto
Alvarado en 70m. Este: Lote No. 28 de Amilcar Chicaiza y
Lote No. 29 de Manuel Espín; en 36m. Oeste: Calle de los
Nogales;   en   36m.    De    conformidad      al   informe   pericial
constante (Sic) 137 y 138 de los autos. Ejecutoriada esta
sentencia se elevará a escritura pública y se inscribirá en el
Registro de la Propiedad del cantón Quito para que sirva de
justo título. Notifíquese.
f) Dr. Alberto Palacios D.


SEGUNDA INSTANCIA.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. CUARTA SALA. Quito, 13 de
enero del año 2000: las 11h00.
VISTOS: Agréguese a los autos el escrito últimamente
presentado por el Dr. Carlos Villavicencio Jaramillo. En lo
principal, para resolver el recurso de apelación interpuesto
por los demandados, al que se han adherido tanto los
personeros del I. Municipio del Distrito Metropolitano de Quito
como los actores, de la sentencia dictada por el Juez Quinto
de lo Civil de Pichincha, que acepta la demanda de


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prescripción extraordinaria de dominio de un lote de terreno
ubicado en la Lotización Santa Lucía, perteneciente a la
parroquia Cotocollao, de esta ciudad y cantón, deducida por
Ancelmo Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos Sánchez,
en contra de los señores Zoila Cumandá Murillo Ortiz Vda. de
Dassun, Samira de los Angeles y Saadin Dassun Murillo,
radicada como se encuentra la competencia en esta Sala de
manera legal, y una vez que ha concluido la sustanciación de
la instancia, se considera. PRIMERO: Los cónyuges Ancelmo
Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos Sánchez, en su
memorial inicial de fojas 5, presentado el 26 de marzo de
1998, manifiestan: Que desde el mes de julio de 1979, hasta
cuando presentan su demanda, se encuentran en posesión
tranquila, pacífica, no interrumpida, con ánimo de señores y
dueños, del lote de terreno signado con el No. 46, de la
superficie de 2.524 m2., ubicado en calle Los Nopales,
parroquia Cotocollao, cantón Quito, provincia de Pichincha, y
comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, lote
No. 45, en 70 mts; Sur, lote No. 47, en 70 mts; Este, lotes
Nos. 28 y 29, en 36.4mts; y, Oeste, calle pública, en 36 mts.,
habiendo sembrado árboles de eucalipto y otras plantas de
ciclo corto, como maíz, habas, fréjol, calabazas, hortalizas y
otras especies, todo lo cual ha sido cosechado para su
beneficio y de sus hijos, habiendo, además, establecido un
horno para la elaboración de ladrillos sin que durante ese
lapso hayan sido estorbados, molestados o interrumpidos por
persona alguna. Aclaran que en el indicado inmueble han


                             18
construido su vivienda, encontrándose al momento haciendo
los trámites para la acometida de agua potable. Con tales
antecedentes, fundados en los Arts. 622, 734, 2416, 2422,
2434, 2437 y más pertinentes del Código Civil, demandan, en
juicio ordinario, a los señores Samira de los Angeles y Saadin
Dassun Murillo, así como a la señora Zoila Cumandá Murillo,
el   dominio   del   inmueble   que   dejan   singularizado,   por
prescripción extraordinaria adquisitiva, a la vez que piden que
se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro de la
Propiedad de este cantón. Piden se cuente con los señores
Alcalde y Procurador Síndico del I. Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito. Admitida a trámite la demanda por el
señor Juez Quinto de lo Civil de Pichincha, a quien por sorteo
correspondiera el conocimiento de la causa, y perfeccionada
la solemnidad de la citación, mientras los personeros de la I.
Municipalidad de Quito se limitan a señalar el casillero judicial
para recibir sus notificaciones, los accionados señores Zoila
Cumandá Murillo Ortiz; Samira de los Angeles y Saadin
Ahmed Dassun Murillo, oponiéndose a las pretensiones de los
actores, deducen los medios de defensa que obran de su
escrito de fojas 14-15, más precisamente: I. Que no se
allanan a nulidad alguna proveniente de la omisión de
solemnidades sustanciales comunes a esta clase de acciones,
y de manera especial las 1ª, 3ª, y 4ª. del Art. 355 del Código
de Procedimiento Civil, y por la violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto conforme al Art.
1067 de dicho cuerpo legal; II. Niega los fundamentos de


                                19
hecho     y   de    derecho   de    la   demanda;   III.   Alegan
improcedencia de la acción, que dicen está "fincada en la
temeraria, dolosa, absurda y mendaz petición de los actores"
quienes, manifiestan haber estado en posesión tranquila e
ininterrumpida por el lapso de 17 años del bien señalado en
la demanda, y que pertenece a los exponentes, por haberlo
adquirido por compra a la Sta. María Dina Pompeya Montero
Gutiérrez mediante escritura publica suscrita el 23 de julio de
1979 en la Notaría del Dr. Miguel Angel Altamirano Arellano,
e inscrita en el Registro de la Propiedad el 20 de septiembre
de dicho año, fecha desde la cual los exponentes estuvieron
en posesión del bien. Que una copia de tal documento ha
servido   a   los   demandantes     para   establecer   una   falsa
singularización del predio. Que conforme consta de la
escritura en mención, el terreno se encuentra linderado de la
siguiente manera: Norte, lote No. 45, en 70.8 mts; Sur, lote
47 de propiedad del Dr. Jacinto Alvarado, en 70 mts; Oriente
lotes Nos. 28 y 29, en 36.4 mts; y, Occidente, calle pública,
en 36.4 mts, teniendo la cabida total de 2.534 m2. Que los
demandantes no pasan de ser sino simples usurpadores "que
por obvias razones no pueden ser parte de una posesión
tranquila, pacífica y no interrumpida, sino de una POSESIÓN
CLANDESTINA" (sic). Que el bien raíz de su pertenencia no ha
sido objeto de siembras, cosechas, de plantas de ciclo corto,
y que los árboles de eucalipto hubieron desde mucho antes
de la fecha en la que los exponentes adquirieran el terreno,
"en tanto que la propiedad ha sido destinada arbitrariamente


                               20
a casuchas que sirven de pocilga a una serie de personas,
chancheras y criaderos de perros, todo esto originado en el
abuso y procedimiento ilícito de los actuales peticionarios y
desde hace poco tiempo a esta fecha" ya que, aseguran, su
propiedad estuvo inalterable, cuidada, controlada por ellos,
es decir por quienes así exponen, de acuerdo a la necesidad y
circunstancias. IV. Que no existe identidad del terreno que se
reclama en la demanda, "ya que es distinta, diferente de la
que de mala fe, con insana intención, despropósito, se halla
en posesión clandestina de los demandantes y sus allegados,
que   encontraron       un     sitio    propicio   de      sus    mezquina
necesidad"; V. Falta de prueba de la ocupación alegada por
los actores, tal como la ley exige para poder prescribir. VI.
Improcedencia de la demanda "por no reunir los requisitos el
Art. 71 del Código de Procedimiento Civil, y porque, además,
los hechos pormenorizados en esta son irreales, ajenos a la
verdad,    producto     soterrado       de     quienes     deben     pensar
seguramente       que    los    bienes       adquiridos     por    personas
honestas, en base al trabajo diario y sacrificio, pueden ser
objeto    de   fácil   usurpación       mediante        actos    nefastos    y
delincuenciales: VII. Falta de derecho de los actores para
proponer la demanda: VIII. Falta de legítimo contradictor; IX.
Ilegitimidad    de     personería       activa:    X.     Ilegitimidad      de
personería pasiva ya que la señora Zoila Cumandá Murillo
Ortíz no es dueña del inmueble que se pretende por
prescripción. Sus actuaciones, dicen, se limitaron a la
adquisición del bien raíz en representación de sus hijos y con


                                   21
oferta de ratificación, en favor de ellos compró dicho terreno.
XI. Que no procede la demanda con la que se pretende
arrebatarles   su     inmueble,      ya     que     consta    en    esta   el
reconocimiento de parte de los actores de que los exponentes
son los legítimos dueños de tal raíz sin que exista resolución
o sentencia alguna que haya podido establecer el cambio de
sus derechos en calidad de dueños absolutos, pero que se
debe tomar en cuenta la malsana intención de los mismos
que,   no   conformes       con   la      patraña    que     se    pretende,
osadamente dicen desconocer el domicilio de quienes así
exponen, y piden bajo juramento que se los cite por la
prensa, con el despropósito precisamente de evitar que lleven
a cabo su derecho de defensa, por lo que solicitan que, al
dictar sentencia, se actúe conforme a los establecido en el
inc. 2do. del Art. 219 del Código de Procedimiento Civil,
remitiendo las copias necesarias para el enjuiciamiento penal
por perjurio: XII. Subsidiariamente, por los motivos que
dejan expuestos, alegan la nulidad de todo lo actuado, así
como también por falta de objeto y causa lícita; y, XIII.
Anulabilidad, por dolo. Piden, pues, que se deseche la
demanda, y se condene a los actores al pago de las costas y
honorarios de su patrocinador, a la vez que designan como
procuradora común a la señora Zoila Cumandá Murillo Ortiz.
Trabada la controversia y fracasada la junta de conciliación,
se recibe la causa a prueba por el término de diez días,
practicándose entonces las diligencias solicitadas. Concluida
la   sustanciación,    el   señor        Juez   a-quo   dicta      sentencia


                                    22
estimatoria, pues aceptando la demanda, declara que ha
operado en favor de los cónyuges Ancelmo Llumiquinga Vasco
e Hilda Marina Santos Sánchez, la prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio del lote de terreno al que se
refieren estos autos, fallo que impugnado mediante recurso
de apelación por los demandados, al cual en esta instancia se
adhieren tanto los personeros de la I. Municipalidad del
Distrito   Metropolitano   de   Quito,   como   los   accionantes,
permite que los autos accedan a este Tribunal. SEGUNDO:
Que en la tramitación de la causa se han observando todas y
cada una de las solemnidades sustanciales que son comunes
a todos los juicios e instancias, sin que se haya violado la
ritualidad inherente a la naturaleza de la especie que se
juzga, menos aún en forma tal que pudiera influir en la
decisión, por lo que devienen en ineficaces las imprecisas
alegaciones que en tal sentido formularan los demandados,
en virtud de lo cual, se ratifica la declaratoria de validez del
proceso pronunciada por el inferior. TERCERO: El medio de
defensa en que los accionados alegan la improcedencia de la
demanda "por no reunir los requisitos del Art. 71 del Código
de Procedimiento Civil" no tiene cabida alguna y se lo
rechaza, ora porque mas allá de que ha quedado abrogada de
la Ley la excepción de obscuridad del libelo, la demanda si
reúne los requisitos indicados por la invocada norma legal, al
punto que de manera oportuna, fue calificada como "clara y
precisa" y cabalmente por reunir "los demás requisitos de
Ley" fue admitida a trámite por el Juez a quién correspondió


                                23
conocerla en primera instancia; ora porque aun cuando esto
no fuera así, debe hacerse presente que al tenor de expresos
preceptos constitucionales, el proceso no es mas que un
medio para la realización de la justicia, la que no puede
quedar   sacrificada   por   la    sola   omisión    de    simples
formalidades. CUARTO: La ilegitimidad de personería activa
y/o pasiva, se produce o tiene lugar por la falta de capacidad
jurídica de la que acusa una persona para comparecer a juicio
por sus propios y personales derechos, o por la ausencia o
insuficiencia de poderes o de representación para hacerlo en
nombre de terceros. En el caso objeto del juzgamiento, los
cónyuges Ancelmo Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos
Sánchez, deducen la demanda por sus propios y personales
derechos, y lo hacen en contra de los señores Zoila Cumandá
Murillo Ortiz; Samira de los Angeles y Saadin Ahmed Dassun
Murillo, también por los derechos e intereses de éstos, sin
que en ninguna parte del proceso la parte demandada
hubiera justificado y no siquiera intentado justificar, como era
su obligación, que unos u otros se encuentren comprendidos
en alguna de las causas de incapacidad previstas por la Ley
(minoría de edad, interdicción, etc, etc,), por cuyo motivo, su
aptitud o idoneidad jurídica debe ser inclusive presumida en
conformidad con el mandato constante del Art. 1489 del
Código Civil. La Sala no considera demás relievar en esta
parte, que el hecho de que Samira de los Angeles y Saadin
Ahmed Dassun Murillo sean los únicos dueños del inmueble
cuyo   dominio   pretenden   los   accionantes,     como   así   lo


                              24
demuestran, los recaudos procesales, y no la señora Zoila
Cumandá Murillo Ortiz, no obstante de lo cual la acción ha
sido también deducida en contra de ésta, tal circunstancia,
insístese, no determina ni puede determinar la ilegitimidad de
personería pasiva como pretenden los reos, pues esta,
reitérase, solo tiene lugar o se produce por la falta de
capacidad o aptitud jurídica de una persona para ser
demandada, lo que no ocurre en el caso subjudice. Se diría
simplemente que "lo que abunda no daña". QUINTO:
Efectivamente, consta de fojas 4 de estos autos, el certificado
otorgado por el señor Registrador de la Propiedad de Quito,
instrumento que no ha sido objetado en su legitimidad ni
redarguido de falso, el mismo que se acredita que, mediante
compra efectuada a la señorita Dina Pompeya Monteros
Gutiérrez, según escritura pública otorgada el 23 de julio de
1979, ante el Dr. Miguel Angel Altamirano, Notario Décimo
Tercero de Quito, e inscrita en el indicado Registro el 20 de
septiembre de 1979, los señores Samira de los Angeles
Dassun Murillo y Saadin Dassun Murillo, adquirieron la
propiedad del lote de terreno signado con el No. 46 de la
Lotización   Santa   Lucía,   perteneciente   a   la   parroquia
Cotocollao, de la ciudad y cantón Quito, al cual se refieren
estos autos, justificándose el interés jurídico esto es, la razón
o el motivo que asiste a los nombrados hermanos Dassun
Murillo para haber sido demandados, y quedando desde
entonces enervada toda alegación de su parte en relación a
una supuesta falta de legítimo contradictor. SEXTO: Durante


                              25
la estación probatoria concedida en primera instancia, entre
otros medios justificatorios, los accionantes han recurrido a
los testimonios de los señores Carlos Eduardo León Méndez,.
María Esterlia Méndez Romero de León; y, Luis Amable
Vilema Criollo, que se encuentran libres de tacha, los mismos
que en sus declaraciones que obran de folios 54 a 56 del
primer    cuaderno,      coinciden      en   asegurar,    entre   otros
particulares: que saben, porque les consta, ya que son
vecinos del sector, que efectivamente, por más de quince
años, los cónyuges Ancelmo Llumiquinga e Hilda Marina
Santos se encuentran en posesión tranquila e ininterrumpida,
con ánimo de señores y dueños, del lote de terreno al cual se
refiere   el   libelo   inicial,   perteneciente    a    la   parroquia
Cotocollao, de esta ciudad y cantón, y que son ellos -los
actores- quienes han sembrado y cosechado maíz, zambos,
papas, etc., etc., aparte de que han tumbado varios árboles
de eucalipto que existían en el terreno, habiendo edificado allí
sus viviendas, en las que han nacido todos sus hijos, así
como construido dos hornos para la fabricación de ladrillos,
utilizando la tierra del mismo inmueble, lo que ciertamente
fuera corroborado       mediante la diligencia de inspección
practicada por el señor Juez el 29 de enero de 1998,
conforme aparece del acta de fojas 70 a 71, así como con el
informe de fojas 237-138 presentado por el Ing. Manuel
Sylva Vásconez, nombrado y posesionado para el efecto, e
inclusive por las uniformes confesiones de los cónyuges
accionantes, las mismas que, atenta la naturaleza civil de la


                                   26
presente causa, deben ser apreciadas de manera indivisible
como manda el Art. 146 del Código de Procedimiento Civil.
Débese hacer notar en esta parte que aun cuando los
accionados, al tiempo de contestar la demanda y deducir
excepciones, niegan que los cónyuges Llumiquinga Santos
hayan venido manteniendo la posesión del bien cuyo dominio
pretenden, al formular el cuestionario para sus testigos (fojas
35-36), particularmente en las preguntas identificadas como
5, 6 y 8, de manera contradictoria, reconoce la realización
por parte de los actores de aquellos actos que solo el dominio
da derecho. SÉPTIMO: Y si bien es verdad que los
demandados, pretendiendo justificar, entre otros particulares,
que sus oponentes son conocidos en el sector como simples
"invasores"; que no es verdad que éstos hayan sembrado
absolutamente nada en el inmueble, ni que tampoco hayan
construido los hornos de ladrillo, pues que los que se
observan en el lote de terreno, al igual que otros del sector,
han existido desde hace mucho tiempo; y, finalmente, que
los accionantes, sistemáticamente se han opuesto a que los
Dassun Murillo realicen actos de posesión a pesar de haber
sido simples "cuidadores" y/o "inquilinos", pretendiendo
justificar aquello, insístese, también recurrieron a la prueba
testimonial de los señores: Cecilia de las Mercedes Hernández
Peñaherrera de Vries. Econ. Patricio Enrique Johnson López,
Jaime Arturo Valarezo Luna, José Roberto Haro Velóz y
Fernando Emilio Filbig Maruri, quienes declaran desde fojas
36 vuelta a 40, tales declaraciones no pueden ser siquiera


                             27
consideradas, porque sus deponentes se hallan legal y
debidamente tachados por falta de imparcialidad, y esto no
solamente porque todos y cada uno de sus señalados testigos
(son socios) de los Dassun Murillo, pues de autos se
desprende sin mayor esfuerzo, que son miembros de la
Sociedad de Copropietarios de la Urbanización Santa Lucía, y,
además por el evidente interés que tienen en ayudar a los
demandados para conseguir que los Llumiquinga -Santos
salgan no solamente del inmueble al que se refiere esta
controversia, sino de la lotización misma, pues, su presencia
la consideran perjudicial para el sector, particulares estos que
también se infieren de varios pasajes del proceso. Nótese que
son los propios demandados quienes se han encargado de
relievar los particulares últimamente señalados, y con ello
enervar la validez de las declaraciones de los testigos que
han presentado, evidenciando el motivo de la tacha en que se
encuentran    incursos,    tanto     porque    al    formular   las
repreguntas Nos. 25 para el señor Eduardo León Méndez; 17
para la señora María Esterlia Méndez Romero; y, 25 para Luis
Amable Vilema Criollo (todos estos testigos de los actores),
con idéntico tenor literal les inquiere decir: "…si sabe y
conoce    que     por     la    rebeldía      de    los   actuales
demandantes y por la sistemática oposición para que
ingresemos a nuestro lote de terreno recurriremos a la
ASOCIACIÓN         DE          COPROPIETARIOS             DE    LA
URBANIZACIÓN SANTA LUCÍA para pedir ayuda, de tal
suerte que ellos saben de todo lo acontecido y de la


                                28
posesión     violenta        y      clandestina              que        ANCELMO
LLUMIQUINGA          y   su      mujer           han     llevado         a     cabo
últimamente        ubicándose              en        este,      sin      nuestra
autorización y menos consentimiento" (las negrillas y el
subrayado pertenecen a la Sala), cuanto también al presentar
la documentación que obra de fojas 78 a 80; en suma, las
declaraciones    evacuadas         por         los   testigos      de    la    parte
demandada, según aprecia la Sala, y así lo dicen los
demandados       responden         al     pedido        de   ayuda        de    sus
coasociados. Y esto ciertamente se evidencia porque al
menos cuatro de los cinco nombrados testigos, presentados
por los demandados, mas precisamente los señores: Jaime
Valarezo Luna, Econ. Patricio Enrique Johnson López, Cecilia
de las Mercedes Hernández de Vries y Fernando Emilio Filbing
Maruri, junto con otras personas de la misma urbanización,
pero que no han declarado como testigos, con fecha 28 de
octubre de 1997, es decir aproximadamente un mes y medio
antes de que evacuen sus declaraciones dentro de esta
causa, pero luego de deducida la demanda y trabada la litis,
han presentado al señor Intendente de Policía de Pichincha la
denuncia cuya copia certificada consta de fojas 61 y 62, en la
que,   en   lo   principal    se        lee:     "Los    abajo        firmantes,
copropietarios de lotes y casa de vivienda en la
urbanización      Residencial            Huertos         Familiares           Santa
Lucía, comparecemos ante usted para manifestarle que
hace aproximadamente dos o tres años, el señor
Ancelmo Llumiquinga Vasco, en compañía de su familia


                                    29
y del señor N.N Logacho, también con sus familiares,
invadieron los lotes Nos. 45 y 46 de esta Urbanización
Residencial. Al ser interrogados por los vecinos en
repetidas oportunidades, sobre quienes eran y que
hacían allí, su respuesta de siempre era: "que estaban
cuidando el terreno de parte del dueño". "Que desde
entonces,… las viviendas aledañas, han sido víctimas
de toda clase de robos, atropellos y amenazas a mano
armada, por parte de estos invasores quienes, a mas
de talar los bosques de eucalipto del sector, para
quemar sus ladrilleras, igualmente establecidas, robar
energía eléctrica de un poste ubicado en la avenida de
Los Cipreces, a la altura de la bodega de EMETEL, han
abierto recientemente un boquete en el muro de la
propiedad de la Sra. María Martínez, que queda frente a
los lotes invadidos que describimos anteriormente,
para meter a jugar a sus hijos y pastar a sus cerdos,
respondiendo   con   amenazas    ante   los   continuos
reclamos de la propietaria". "Es más dicen, cuando los
dueños de estos lotes se aprestaban a realizar los
cerramientos con miras a construir sus viviendas,
fueron brutal y groseramente expulsados por estos
invasores, los cuales alegaban vivir en esos predios
desde hace más de diez y seis años, lo cual es del todo
falso. Posteriormente, al verse desmentidos, afirman
haber comprado esas propiedades, a un hipotético
dueño, en S/. 50'000.00 de       sucres c/u, lo cual


                         30
constituye   otra    falsedad,    fácilmente    demostrable".
"BASADOS EN ESTAS RAZONES ES QUE, LOS ABAJO
FIRMANTES, SEGUROS DE QUE NUESTRA LEGITIMA
DEMANDA      SERÁ    FAVORECIDA       CON      SU   ATENCIÓN,
ACUDIMOS     A      USTED   PARA     SOLICITARLE,       DE   LA
MANERA MÁS COMEDIDA, SE SIRVA ORDENAR A QUIEN
CORRESPONDA PARA QUE SE PROCEDA AL DESALOJO
DE ESTOS INVASORES Y AL DERROCAMIENTO DE SUS
CONSTRUCCIONES QUE, CONTRA TODO DERECHO SE
HAN LEVANTADO EN ESOS PREDIOS. Muy atentamente"
(las negrillas y las mayúsculas son de quienes expiden este
pronunciamiento). Es más, el Econ. Patricio Enrique Johnson
López quien depone a fojas 37 vuelta 38 como testigo de los
demandados y que junto a otros suscribe la denuncia
últimamente transcrita, con fecha 19 de junio de 1997, en
esta vez ya en calidad de "PRESIDENTE" de la "ASOCIACIÓN
DE PROPIETARIOS DE HUERTOS FAMILIARES SANTA LUCIA",
firma una nueva denuncia o comunicación, dirigida al señor
Arq. Enrique Pérez, Director Zonal del Norte del Distrito
Metropolitano de Quito", cuya copia certificada consta de
fojas 78, en la que, en lo principal se lee: "Hace dos años
aproximadamente, se asentaron en los lotes Nos. 45 y
46, ubicados en calle Los Nopales, de esta Urbanización
Residencial, los señores N. Logacho y N. Llumiquinga,
respectivamente y se dedicaron a la construcción de
sendas ladrilleras, invadiendo la vía, arrasando con la
fauna,   erosionando        el    sueldo    y       procediendo


                             31
infamemente a la tala y posterior quema de los
bosques de eucalipto de estos lotes y de los terrenos
colindantes,    de    manera          arbitraria   y    sin    ningún
consentimiento de sus propietarios". "A más de esta
situación, que ya de por sí es atentatoria contra los
derechos de los propietarios y la seguridad física de la
urbanización, en repetidas veces nos hemos visto en la
necesidad de llamar a los bomberos para que apaguen
el   fuego   propagado     en        los   bosques     aledaños;    la
instalación de ladrilleras en este sector residencial es
totalmente incompatible con el uso del suelo dispuesto
en el Art. 5 de la ordenanza 3050 de reglamentación
Metropolitana".      "En   vista       de    los   motivos      arriba
expuestos, solicitamos a usted, de la manera mas
comedida,       SE       SIRVA         ORDENAR          A      QUIEN
CORRESPONDA QUE, A LA MAYOR BREVEDAD POSIBLE,
SE PROCEDA A DERROCAR ESTAS LADRILLERAS Y
PROHIBIR SU POSTERIOR RECONSTRUCCIÓN, YA QUE
ELLAS, COMO HEMOS EXPLICADO ANTERIORMENTE,
ATENTAN GRAVEMENTE CONTRA LA SEGURIDAD DE LA
URBANIZACIÓN         Y   LA   PRESERVACIÓN             DEL     MEDIO
AMBIENTE, TAN NECESARIOS PARA LA VIDA HUMANA,
ADEMAS DE PONER EN PELIGRO A LOS MORADORES DE
ESTA    ZONA,     SITUACIÓN           QUE,    COMO      USTED      LO
COMPRENDERÁ, MANTIENE EN CONSTANTE ZOZOBRA A
TODOS    LOS    VECINOS         DEL        SECTOR"      y     concluye
manifestando "POR LA URGENTE ATENCIÓN QUE SE


                                32
DIGNE    DAR    A   LA    PRESENTE,     LE   ANTICIPAMOS
NUESTROS SINCEROS AGRADECIMIENTOS MIENTRAS
NOS MANTENEMOS A LA ESPERA DE SUS GRATAS
NOTICIAS" (igualmente las negrillas y mayúsculas son
nuestras). Y como para que no quede la menor duda de la
falta de imparcialidad del últimamente nombrado testigo, y
de su personal interés, al igual que de otros socios, a fojas
80, encuéntrase una nueva comunicación, esta vez fechada el
2 de febrero de 1998, y dirigida al señor Juez Quinto de lo
Civil de Pichincha, en la que el señor Patricio Johson López,
como Presidente de la Asociación de Propietarios "Huertos
Familiares Santa Lucía", luego de acusar recibo del Oficio No.
045-JQC-C, de 26 de enero del mismo año, dice: "…desde
hace aproximadamente un año, la Sra. Zoila Cumandá
Murillo Ortiz, puso en conocimiento de esta Asociación
el hecho de que el lote de terreno No. 46 de propiedad
de sus hijos Samira de Los Angeles Dassum Murillo y
Saadin Dassum Murillo, ubicado en la Av. de los
Nopales de esta urbanización, había sido invadido por
el   señor   ANCELMO      LLUMIQUINGA        VASCO     y   su
parentela; tan es así que, en su oportunidad, varios
vecinos de esta Urbanización concurrieron a prestar su
declaración juramentada en el Juzgado Quinto de lo
Civil de Pichincha, A FAVOR DE LOS PROPIETARIOS
DEL LOTE No. 46, entes mencionado", "Además, como
consta en las fotocopias que adjuntamos a la presente,
que por si mismo se explican, fechadas 19 de junio de


                             33
1997 y 28 de octubre de 1997, dirigidas a los señores
Arq. Enrique Pérez, Director Zonal Norte del Distrito
Metropolitano de Quito y al señor Intendente de Policía
de    Pichincha      respectivamente,              ESTA     ASOCIACIÓN
DENUNCIÓ SOBRE LAS QUEJAS DE LOS VECINOS A
CERCA      DE        LAS    ACTITUDES              BELIGERANTES            Y
ATENTATORIAS A LA SEGURIDAD DEL SECTOR QUE
HAN    ADOPTADO            ESTOS        MALOS       CIUDADANOS,           AL
APROPIARSE ILICITAMENTE DE TIERRAS QUE NO LES
CORRESPONDEN,              BAJO    EL     PRETEXTO           DE    "ESTAR
CUIDANDO          DE        PARTE             DE      LOS         DUEÑOS"
"APROVECHAMOS              DE     ESTA        OPORTUNIDAD              PARA
SOLICITAR        A     USTED        QUE,           COMO      AUTORIDAD
COMPETENTE TOME LAS MEDIDAS MÁS IDONEAS QUE,
AJUSTADA A DERECHO, PROTEJAN LA PROPIEDAD
PRIVADA Y SALVAGUARDEN LA INTEGRIDAD DE LAS
PERSONAS, ANTES DE QUE LOS MORADORES DE ESTE
SECTOR,         COMO         YA          LO        HAN       ANUNCIADO
PÚBLICAMENTE SE TOMEN JUSTICIA POR SU PROPIA
MANO,      COMO       YA    HA    SIDO        EL    CASO      DE      OTROS
SECTORES        DE    ESTA       CIUDAD".          (las   negrillas   y   las
mayúsculas son de la Sala). Como se podrá apreciar y así
aprecian   quienes      suscriben        este      pronunciamiento,       las
personas   que       presentan     las    denuncias       transcritas,    no
guardan, ni pueden guardar imparcialidad, no siendo por lo
mismo testigos idóneos, pues tienen inocultable interés por
los resultados de este enjuiciamiento, por lo que sus


                                   34
testimonios no brindan mérito probatorio válido alguno. No
consideran    así    el    particular,       significaría   realizar   un
juzgamiento sin la debida objetividad, y contrariamente al
mandato legal, ni valorar la prueba testimonial de acuerdo
con las reglas de la sana crítica. OCTAVO: No han justificado,
pues, los demandados, como debieron hacerlo para enervar
las acción, ni que el ostentamiento material del inmueble por
parte de los actores haya sido producto de un abuso o de
procedimientos ilícitos y/o delincuenciales por parte de éstos
como   afirman      al    contestar     la   demanda;       ni   que   sus
contrincantes hayan sido meros tenedores del bien por haber
supuestamente       reconocido,        expresa    o   tácitamente,     en
momento alguno, el dominio que sobre el bien asiste a
aquellos, ni que éstos se hayan encontrado en posesión por
un lapso menor a los quince años, o finalmente, que tal
posesión se haya interrumpido por alguno de los modos
previstos por Ley, debiéndose relievar que el simple pago de
impuestos prediales no es prueba de posesión por parte de
quien lo ha efectuado (el pago), ni tampoco de interrupción
de tal prescripción, ya porque para ello no se requiere de
hecho positivo alguno que prive o menoscabe la tenencia
material de un tercero sobre el objeto generador del tributo,
y porque la Ley, en los Arts. 2426 y 2427 del Código Civil, no
contempla tal hecho como interrupción de la posesión ni
natural, ni civilmente, como así se pronuncia en caso
parecido la Cuarta Sala de nuestro máximo Tribunal de
Justicia en el fallo dictado dentro del juicio seguido por el Dr.


                                  35
Misael Acosta Solís en contra de los Herederos de José Eulalio
Acosta, el mismo que se publica en las páginas 356 y 357 del
Tomo    VI,   de   la   primera   Serie   del   Diccionario   de
Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia del Dr.
Galo Espinosa M. NOVENO: La manifestación de los señores
Dassum Murillo y Murillo Ortiz Vda. de Dassum, constante del
libelo en que deducen excepciones, respecto a que en la
demanda se ha incurrido en una falsa singularización del
inmueble pues que este tiene 2.534 m2. y no 2.524 m2 como
se señala en el memorial inicial, carece de toda importancia
para los resultado del presente debate, no solo porque es
esta últimamente indicada superficie de la que los actores
dicen estar en posesión, sino porque así informan los
diferentes peritos que han intervenido en la causa, es decir
tanto el Ing. Manuel Silva Vásconez, que presenta su informe
de fojas 137 a 138 del cuaderno de primera instancia, como
el Ing. Raúl Castillo Alvarez, cuyo informe rola de fojas 40 a
45 del cuaderno de este nivel, y, lo mas importante, porque
al deducir la demanda reivindicatoria, en el mes de junio de
1997, es decir en fecha posterior a aquella en que se trabara
la litis que ahora se resuelve, y que ha recaído en el Juzgado
Tercero de lo Civil de Pichincha, cuyas fotocopias certificadas
obran de fojas 98 a 121, los mismos señores Zoila Cumandá
Murillo Ortiz, Samira de los Angeles Dassum y Dr. Saadin
Ahmed Dassum Murillo, o sea las mismas personas ahora
demandadas, con los fundamentos de hecho y de derecho
que han dejado consignados, reclaman la restitución del lote


                             36
de terreno No. 46 de la Lotización Santa Lucía, parroquia
Cotocollao, calle Los Nopales, de esta ciudad de Quito, con
una superficie de 2.524m2. DÉCIMO: En conformidad con el
ordenamiento    jurídico   que        impera   en   nuestro     país,   la
prescripción es un modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas, raíces o muebles, que están en el comercio humano,
por haberlas poseído durante cierto tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales (Arts. 2416 y 2422); la prescripción
adquisitiva es ordinaria o extraordinaria (Art. 2429); para
adquirir el dominio por prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno, pues basta la posesión material en los
términos del Art. 734, y cabe perfectamente contra título
inscrito (Art. 2434, reglas 1 y 2); finalmente, para que opere
esta especie de prescripción ha menester poseer la cosa sin
violencia, clandestinidad ni interrupción al menos por quince
años (Arts. 2434 y 2435). DÉCIMO PRIMERO: Las normas
puntualizadas en el considerando anterior, que regulan la
institución jurídica de la prescripción, tornan en improcedente
el medio de defensa en que los accionados alegan la nulidad
de las actuaciones por falta de objeto y causa lícitas en la
acción deducida por los cónyuges Llumiquinga-Santos, y que
ahora se resuelve. DÉCIMO SEGUNDO: Del examen y
valoración jurídica de las diferentes pruebas y demás
constancias que se han incorporado a los autos en segunda
instancia, encuéntrase que estas no mejoran la situación
procesal   de   los   demandados,         antes     por   el   contrario,
especialmente la inspección practicada por la Sala ha servido


                                 37
para justificar la legitimidad del pronunciamiento del señor
Juez a-quo, tanto más si se considera que el informe del
perito forestal señor Angel Villacís M. que consta de fojas
122, en cuanto a la edad de los árboles de eucalipto que han
existido en el inmueble, no aporta nada sustancial ni que sea
decisivo para el pronunciamiento. DÉCIMO TERCERO: Cierto
que la Ley ordena que en esta clase de juicios se cite con la
demanda y se cuente en la causa con la I. Municipalidad del
cantón, pero no es menos cierto que una vez que se ha
probado que el inmueble objeto del debate es de propiedad
particular, como ocurre en la especie, tanto que así lo
reconoce el Dr. Oswaldo Benjamín Borja Villacreses, a
nombre de los señores Alcalde y Procurador del I. Distrito
Metropolitano de Quito durante la junta de conciliación habida
en   primera   instancia,   resulta      del   todo    irrelevante    y
jurídicamente intranscendente no solo la adhesión que los
señores Alcalde y Procurador formularan al recurso de
apelación interpuesto por los demandados, puesto que éstos
nada tienen que defender en relación con los derechos de
aquellos, sino inclusive su intervención misma en la presente
causa. DÉCIMO CUARTO: Como bien anota el señor Juez
Quinto de lo Civil en su fallo, en conformidad con el inciso
2do del Art. 119 del Código de Procedimiento Civil "El juez no
tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración
de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que
fueren   decisivas   para   el   fallo   de    la   causa".   Por    las
consideraciones que anteceden, y resultando inoficioso el


                                 38
examen      de       las    demás     constancias     procesales,
ADMINISTRANDO              JUSTICIA   EN    NOMBRE        DE    LA
REPÚBLICA        Y     POR     AUTORIDAD         DE      LA    LEY,
desestimándose el recurso de apelación de los demandados,
así como la adhesión formulada por los personeros del I.
Municipio de Quito, en los términos de este pronunciamiento,
se confirma la sentencia subida en grado. Sin costas de la
instancia. En conformidad con el Art. 1053 del Código de
Procedimiento Civil, imponese al Lcdo. Rodrigo Aulestia,
Secretario del Juzgado Quinto de lo Civil de Pichincha, la
multa de S/. 5.000,00 por no haber notificado oportunamente
al señor Registrador de la Propiedad para que proceda a la
inscripción de la demanda conforme se ha ordenado en
providencia inicial. Para la recaudación de la multa que se
impone y demás fines correspondientes hágase conocer del
particular al señor Director de Recursos Humanos de la
Función Judicial. Finalmente, desestímase el pedido del Dr.
Carlos Villavicencio Jaramillo, constante de su escrito de fojas
10 del cuaderno del segundo nivel, para que se fijen los
honorarios que los actores deberían pagarle por el patrocinio
que les ha brindado en la presente causa, pues en esta
instancia   se   ha    demostrado     que   el   señor    Ancelmo
Llumiquinga ha satisfecho al prenombrado profesional el valor
total de los honorarios acordados. Y, para el evento de que el
Dr. Carlos Villavicencio Jaramillo, pretendiese algún honorario
adicional al que ha percibido, déjase a salvo la acción que
considere asistirle para que lo reclame por cuerda separada.


                                39
Con el contenido de la presente resolución, notifíquese tanto
a las partes, como al tantas veces nombrado Dr. Villavicencio
Jaramillo para los fines consiguientes. Hágase saber.
f) Drs. Fabián Jaramillo Tamayo.- Jorge R. Ortiz.- Guido
Garcés Cobo.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA: CUARTA SALA. Quito, 14 de
febrero del año 2000; las 16h00.
VISTOS: Agréguense a los autos los escritos presentados por
la parte demandada. No procede y se desestima el pedido de
los señores Zoila Cumandá Murillo Ortíz, Samira de los
Angeles Dassum Murillo y Saadin Ahmed Dassum Murillo,
tendiente a que se aclare la sentencia pronunciada por la
Sala, ya que es absolutamente inteligible. Por extemporáneo
no se provea sobre el recurso formulado por la señora Zoila
Murillo Ortiz de Dassun en la doble calidad con que ha venido
interviniendo en estos autos. Tómase en cuenta el nuevo
casillero judicial señalado por la últimamente nombrada, así
como la autorización que confiere a sus nuevos defensores
Drs. Paola Delgado Loor y Alberto Wray, particular del cual se
hará conocer a su anterior defensor Dr. Antonio Egas Terán.
Notifíquese.
f) Drs. Jorge R. Ortiz B.- Guido Garcés Cobo.- Fabián
Jaramillo Tamayo.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.




                             40
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL. Quito, abril 11 del 2001; las 08h05.
VISTOS: Ha venido a conocimiento de la Sala este juicio
ordinario, en que se ha entablado acción de prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio, por parte de Anselmo
Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos Sánchez en contra
de Zoila Cumandá Murillo Ortiz de Dassum, Samira de los
Angeles y Saadin Amhed Dassum Murillo, relativo a un lote
de terreno asignado con el número 46 de la Lotización
Huertos Familiares "Santa Lucía", ubicado en la calle De Los
Nopales, sector Collaloma, parroquia Cotocollao de esta
ciudad de Quito. La Cuarta Sala de la Corte Superior de
Justicia de Quito, en sentencia de 13 de enero del 2000 (fojas
68 a 72 vuelta de segundo grado), rechaza el recurso de
apelación interpuesto por los demandados y confirma el fallo
emitido por el Juez Quinto de lo Civil de Pichincha, declarando
con lugar la demanda y que ha operado en favor de los
cónyuges Llumiquinga Santos la prescripción adquisitiva de
dominio. Zoila Murillo Ortiz de Dassum, en su calidad de
procuradora común de los demandados, ha interpuesto
recurso de casación (fojas 79 a 80 de segundo grado), que
fuera concedido por el Tribunal Inferior (fojas 2 de este
cuaderno), en que objeta la legalidad de la sentencia
expedida por el Tribunal de Alzada, basándose en que se ha
producido: indebida aplicación de los artículos 119 y 211 del
Código de Procedimiento Civil, errónea interpretación de los
artículos 212, 220 y 222 del mismo cuerpo legal, fundando su


                             41
recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de
Casación, añadiendo que todas estas normas procesales, que
versan sobre la no aplicación de las reglas de la sana crítica
al momento de valorar las declaraciones testimoniales -
presentadas por la parte actora- han conducido a una
indebida aplicación de los artículos 2434 y 2435 del Código
Civil, que regulan la adquisición del dominio por prescripción
extraordinaria. Los actores al contestar el recurso (fojas 4 a 5
de este cuaderno) sostiene que los considerandos sexto y
séptimo de la sentencia objetada, que contiene los supuestos
errores, no prestan motivo para aceptar la casación, y
afirman que la Sala ha apreciado las pruebas en su conjunto,
de forma indivisible y que ciertamente las declaraciones de
los testigos presentados por los demandados, no deben ser
tomadas en cuenta por falta de imparcialidad por encontrarse
incursos en la causal 11ra. (Sic) del artículo 220 del Código
de   Procedimiento        Civil.   El    recurso     fue      calificado   su
admisibilidad al trámite (fojas 2 y vuelta de este cuaderno),
agotada   la   substanciación           en   este    nivel,      corresponde
resolver, al hacerlo, se considera. PRIMERO: La competencia
de la Sala se halla asegurada en atención del artículo 200 de
la Constitución de la República, en concordancia con el
artículo 1 de la Ley de Casación y por la razón de sorteo de
13   de   marzo     del    2000    (fojas     1     de    este    cuaderno).
SEGUNDO:       La     sentencia         objetada         sostiene    en    su
considerando séptimo, que "quienes declaran desde fojas 36
vuelta a 40, tales declaraciones no pueden ser siquiera


                                   42
consideradas, porque sus deponentes se hallan legal y
debidamente tachados por falta de imparcialidad, y esto no
solamente porque todos y cada uno de los señalados testigos
son socios de los Dassum Murillo, pues de autos se desprende
sin mayor esfuerzo, que son miembros de la Sociedad de
Copropietarios de la urbanización Santa Lucía" (sic), para
concluir que: "Las personas que presentan las denuncias
transcritas -refiere a comunicaciones de la Asociación de
Propietarios de la Lotización "Huertos Familiares Santa Lucía",
enviadas a la Intendencia de Policía de Pichincha (fojas 61 a
62 de primer grado), a la Dirección Zonal Norte del Municipio
de Quito (fojas 78 de primer grado) y al Juez Quinto de lo
Civil de Pichincha (fojas 80 de primer grado)- no guardan, ni
pueden guardar imparcialidad, no siendo por lo mismo
testigos idóneos pues tienen inocultable interés por los
resultados de este enjuiciamiento, por lo que sus testimonios
no   brindan   mérito   probatorio   válido   alguno"   (sic).   La
transcripción permite deducir: que la base legal para enervar
las declaraciones de los testigos de la parte demandada, es el
artículo 220 del Código de Procedimiento Civil, imputan falta
de imparcialidad de los deponentes, que no son idóneos, por
estar incursos en la causal 11ra. que textualmente dice:
"11ra. El socio por su coasociado o por la sociedad." Al
respecto resulta necesario consignar el análisis siguiente: 2.1.
La prueba testimonial rendida por terceros, a criterio de
Hernando Devis Echandía, expuesto en la obra "Teoría
General de la Prueba Judicial", tomo II, 5ta. edición, 1999,


                              43
Editorial ABC, Bogotá, Páginas 33: "es un medio de prueba
que consiste en la declaración representativa que una
persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace
a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a
un hecho de cualquier naturaleza.", siendo un medio de
prueba y un acto jurídico, que narra hechos; entendidos
éstos, como todo lo que puede ser percibido por los sentidos
del declarante y no la simple entidad abstracta o idea pura,
que se haya formado en su intelecto. En resumen, constituye
una prueba indirecta, personal e histórica. Es indirecta, dado
que el Juez por interpuesta persona del testigo en las
respuestas a las preguntas y repreguntas de las partes y que
él mismo formula, aprehende el suceso. Es histórica ya en
vista que le reconstruye o reproduce hechos pasados o que
todavía subsisten, pero cuya existencia data desde antes de
rendirse el testimonio. Es personal por basarse en la
apreciación subjetiva del tercero y no en la materialidad u
objetividad de un objeto, situación o localidad. 2.2. El artículo
212 del Código de Procedimiento Civil determina que las
condiciones   indispensables        para   que   un   testigo   sea
considerado idóneo son: la edad, probidad, conocimiento e
imparcialidad. La imparcialidad debe ser entendida como la
actitud recta, desapasionada, sin prejuicios ni prevenciones al
proceder, sin adherirse a favor o en contra, tratamiento sin
favoritismos y ecuánime. Consecuentemente el testigo para
ser idóneo debe ser imparcial con el propósito de que sus
declaraciones, ponencias e informaciones sirvan de medio


                               44
probatorio conducente y eficaz, ya que la ineptitud subjetiva
del testimonio deviene indefectiblemente en que no haya
seguridad o certeza sobre los hechos declarados; tanto más
que, el desinterés es una característica del testimonio que se
refiere a la eficacia y no a su propia naturaleza. 2.3.
Etimológicamente la palabra sociedad (latín societas), es
"reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o
naciones, o agrupación natural o pactada de personas, que
constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos con
el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o
algunos de los fines de la vida" (Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española). En sentido lato, representa
una     agrupación   de   personas    para       alcanzar     un   fin
determinado, constituido por el objeto mismo de ésta y
dependiendo de la naturaleza de su creación puede ser: civil,
comercial o de hecho. El artículo 1984 del Código Civil, dice:
"Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir
entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad
forma    una   persona    jurídica,   distinta     de   los    socios
individualmente considerados", y el artículo 1986 del mismo
Código a la letra dice: "No hay sociedad si cada uno de los
socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero
o efectos, ya en una industria servicio, o trabajo apreciable
en dinero." El artículo 1 de la Ley de Compañías, define este
tipo de sociedad, al conceptualizar el contrato de compañía
diciendo: "es aquel por el cual dos o más personas unen sus


                              45
capitales   o   industrias,   para   emprender   en   operaciones
mercantiles y participar de sus utilidades", estableciendo
cinco especies de compañías en la siguiente disposición. 2.4.
La Asociación de Propietarios "Huertos Familiares Santa
Lucía", a la que se refiere la sentencia objetada, no es una
sociedad en el sentido definido por el Código Civil o la Ley de
Compañías. En efecto, no toda agrupación resultante del
ejercicio de la libertad para asociarse que garantiza la
Constitución en su artículo 23 No. 19, corresponde a la figura
jurídica de la sociedad. Conforme a nuestro ordenamiento,
ninguna de las personas jurídicas de derecho privado sin fines
de lucro, que se encuentran en el Titulo XXIX del Libro
Primero del Código Civil, entre las cuales están todas las
llamadas "asociaciones", es una sociedad, porque no es de su
esencia el aporte de bienes o capitales para llevar adelante
una empresa común, como exige el artículo 1986 del Código
Civil. En la especie, no existe un contrato de sociedad que los
ligue a los testigos con los demandados, ni de autos aparece
que exista registro alguno en entidad de control sobre esta
asociación. El numeral 11 del artículo 220 del Código de
Procedimiento Civil, establece la falta de imparcialidad del
testigo, al declarar "el socio por su asociado o por la
sociedad". El legislador al emplear estas expresiones, las
utiliza en el sentido definido por la Ley y no en el sentido más
amplio, recogido por el mencionado diccionario. Al respecto
hay que tener en cuenta las consideraciones siguientes:
2.4.1. El Artículo 211 del Código de Procedimiento Civil,


                                46
ordena al juzgador apreciar el valor de los testimonios
conforme a las reglas de la sana crítica, lo que significa que
en cada caso habrá que examinar si hay factores o elementos
en el testigo o en el testimonio que razonablemente hagan
dudar de la veracidad de lo relatado y por tanto del valor
probatorio del mismo. Los artículos 213, 214, 217 y 220 del
referido Código, prescriben las causales de tacha de los
testigos, que deben ser justificadas y deben ser también
apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, que el
sistema evaluatorio de probanzas, que nos conduce al
descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la
recta razón, la lógica y la experiencia, el criterio racional
individual del juez sin vicio que altere el razonamiento que
emplea al examinar todo el proceso, como lo dispone el
artículo 222 del mismo cuerpo legal. 2.4.2. La ausencia de
idoneidad del testigo, cuando le falta cualesquiera de las
cuatro condiciones, no obsta para que el juez "cuando tenga
el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad,
puede fundar su fallo en tal declaración." En conclusión, las
causales de inhabilitación de los testigos taxativamente las
señala   el   legislador,   pero    ni   todas   las   que   están
expresamente mencionadas tienen en todos los casos, el
efecto de inhabilitar al testigo y, 2.4.3. El artículo 220 No. 11
del Código de Procedimiento Civil no permite interpretar
restrictivamente la palabra sociedad, que exclusivamente se
limita a las sociedades con fines de lucro; sin que haya lugar
a descalificar el testimonio de una persona, por la sola


                               47
circunstancia de que pertenezca a la misma asociación sin
fines de lucro a la que pertenece una de las partes. En todo
caso, se tiene que examinar la incidencia del vínculo, interés
o beneficio asociativo en el contenido del testimonio. 2.5. En
el caso sub-judice, la Asociación de Propietarios de "Huertos
Familiares Santa Lucía", es una agrupación de personas que
tienen en común la condición de propietarios de inmuebles en
tal urbanización, cuyo objeto consiste en velar por el
bienestar de la urbanización en sí, con independencia
respecto de la identidad de los dueños, buscando el beneficio
individual, tal el caso de aumento de plusvalía por provisión
de servicios, cerramientos, seguridad y demás obras de
infraestructura por tratarse de una urbanización residencial.
En este sentido, el solo hecho de pertenecer a la asociación
no crea en sus miembros un interés respecto de la titularidad
del dominio de los predios vecinos, de manera que la
condición de socio, en sí misma, no tiene por qué constituirse
en motivo de tacha, menos aún de inhabilidad, para que tales
vecinos y asociados    presten testimonio con relación a los
hechos que se produzcan en la vecindad; tanto más cuanto
que, por la naturaleza del asunto que se discute, los
propietarios de los predios vecinos son precisamente quienes
se hallan en mejor situación que otras personas, para conocer
y por lo mismo dar razón de la situación posesoria de uno de
los inmuebles de la urbanización. Pero, la credibilidad de tales
declaraciones está determinada en función de los demás
datos del proceso, evaluados todos según las reglas de la


                              48
sana crítica. En conclusión, el tribunal de Alzada, ha
interpretado erróneamente la norma del artículo 220 No. 11
del Código de Procedimiento Civil, ya que los testigos y sus
ponencias que obran de autos (fojas 36 vuelta a 40 vuelta de
primer grado) son idóneos, constituyendo prueba debida.
TERCERO: La recurrente sostiene la violación por falta de
aplicación del artículo 211, en concordancia con el artículo
119 del Código de Procedimiento Civil, que ha producido
indebida aplicación de las normas sustantivas que regulan la
prescripción extraordinaria de dominio, al no haber apreciado
la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme las reglas de la sana crítica. No corresponde a este
Tribunal de Casación realizar una nueva valoración de la
prueba, ya que esta facultad es privativa de los jueces de
instancia, pero, al ser el fundamento del recurso de casación
la falta de aplicación de las normas sobre la apreciación de la
prueba que por considerarla parcial, no ha sido valorada, está
facultado el Tribunal de casación a evaluarla siguiendo el
sistema de la sana crítica, que para la prueba testimonial
debe observar: la conducencia del medio, o sea, la aptitud
legal del medio para probar un hecho; capacidad perceptiva
del hecho sobre el cual versa el testimonio; la capacidad
memorial normal del testigo; la inexistencia de circunstancias
subjetivas u objetivas que alteren la fidelidad del testimonio;
la ausencia de interés directo o indirecto del testigo; la
probabilidad del hecho, es decir que no sea imposible o
improbable;   la   ausencia   de   contradicción   o   conflicto


                              49
sustancial entre la declaración o los hechos acaecidos; la
claridad y seguridad en las respuestas; la comprobación o
corroboración de la versión dada del hecho por otros medios;
el cumplimiento de las formalidades; y, sustancialmente la
razón de lo dicho. Procede entonces aplicar estos criterios,
especialmente los tres últimos, a la valoración que se ha
hecho de los testimonios de Carlos Eduardo León Méndez
(fojas 54 y 55 de primer grado). María Esterlía Méndez
Romero de León (fojas 55 y 56 de primer grado) y Luis
Amable Vilema Criollo (fojas 56 y 56 vuelta de primer grado),
cuya apreciación por la Sala de instancia cuestiona la
recurrente; y por otro lado las declaraciones de los testigos
Cecilia de las Mercedes Hernández Peñaherrera de Vries
(fojas 36 vuelta a 37 de primer grado), Patricio Enrique
Johnson López (fojas 37 vuelta a 38 y vuelta de primer
grado), Jaime Arturo Valarezo Luna (fojas 38 vuelta a 39 de
primer grado), José Roberto Haro Veloz (fojas 39 vuelta de
primer grado) y Fernando Emilio Filbig Maruri (fojas 40 y 40
vuelta de primera instancia), que deben ser apreciadas. Al
respecto: 3.1. El testimonio de Carlos Eduardo León Méndez,
presenta varias contradicciones e inconsistencias que la
Cuarta Sala de la Corte Superior de Quito no ha advertido,
pues, dice que conocía a los actores desde hace quince años,
porque bajaban a comprar en una tienda situada junto a su
vivienda, en la calle Nazareth, que corresponde a otra
urbanización,   precisando    posteriormente,    que    "tenía
veintisiete años cuando les conocí en el lote cuarenta y seis,


                             50
que propiamente se llama barrio Collaloma", mientras por
otro lado al contestar la undécima repregunta, afirma que no
supo el número de lote en el que los actores vivían, sino
apenas dos años atrás, cuando vinieron los señores a instalar
el agua. Además, de la evidente contradicción, lo que de la
respuesta se desprende es que aunque en efecto el testigo
hubiera conocido a los actores por el tiempo indicado, podría
apenas dar cuenta del sector en el que vivían, pero no
necesariamente identificar el lote en el que tenían su
vivienda, ya que toma conocimiento de los actores, según su
propio decir, porque ellos se trasladaban a los alrededores de
la vivienda del testigo y no a la inversa, y en tal situación el
testigo sí podía comprobar la ubicación de la vivienda de los
actores. Tampoco los testigos María Esterlía Méndez Romero
de León y Luis Amable Vilema Criollo dan suficiente razón de
sus dichos. En cuanto a este punto, Hugo Alsina, en su obra
"Tratado de Derecho Procesal Civil"; tomo II, página 398,
sostiene: "el testigo debe indicar la forma cómo percibió los
hechos, esto es, dar la razón de sus dichos, y si no lo hace
espontáneamente el juez debe exigírselo, porque es la única
manera de establecer si es un testigo presencial o de
referencia y si su testimonio importa una opinión o es en
realidad la relación de un hecho percibido y si hay o no
complacencia en su declaración…" En la especie, revisadas las
declaraciones de los testigos tanto de la parte actora como de
la demandada, los primeros dan razón de sus dichos por ser
diversas circunstancias, por haber vivido en el sector, por


                              51
constarles los hechos preguntados, o por conocer los hechos
preguntados, mientras los segundos de forma unánime al
contestar    la   pregunta    décimo   segunda     responden:   "lo
declarado lo se por constarme"; adicionalmente al responder
al interrogatorio de los actores, se limitan a afirmar el hecho
contenido en cada pregunta, sin aportar mayores detalles
explicativos, lo cual no satisface las exigencias de la sana
crítica, tanto más que Vilema Criollo, al contestar la pregunta
décimo      octava   del   interrogatorio   de   los   demandados,
responde "No sé nada, porque no vivo ahí", refiriéndose a la
urbanización Santa Lucía. Así mismo, María Esterlía Méndez
Romero dice vivir en el barrio Collaloma, en el lote de su
propiedad cuyo número no recuerda pero sí recuerda el
número del lote del que dice estar en posesión los actores, lo
cual resulta poco creíble y más aún que el propietario
desconozca su propio número del lote correspondiente. 3.3.
La prueba técnica no ha sido impugnada por ninguno de los
litigantes, teniéndosela como cierta en cuanto a los datos y
conclusiones que contiene. 3.4. Los testigos Cecilia de las
Mercedes Hernández Peñaherrera          de Vries, Patricio Enrique
Johnson López, Jaime Arturo Valarezo Luna, José Roberto
Haro Veloz y Fernando Emilio Filbig Maruri, al contestar la
pregunta primera del pliego que consta a fojas 35 de primer
grado, declaran ser domiciliados dentro de la urbanización
Santa Lucía, lo que hace presumir que conocen de los hechos
materia de la litis, al contestar la tercera, determinan de
forma diversa que los actores se encuentran en posesión del


                                 52
lote de terreno desde hace aproximadamente cuatro a seis
años atrás, lo que nos permite concluir: que el tiempo
necesario para que opere la prescripción adquisitiva de
dominio en favor de los actores, es insuficiente, aún que
contradiciendo las declaraciones de los testigos que han sido
presentados por los actores (fojas 54 a 56 vuelta de primer
grado), aseguran conocer que los Llumiquinga Santos viven
en el predio materia de la litis desde hace quince años, en
razón de ser vecinos de los actores; pero, ciertamente éstos
no son tales, por cuanto sus domicilios se encuentran
alejados del predio en disputa, correspondiendo a otra
urbanización. Finalmente, en la especie, los testimonios que
obran del proceso y que constan a fojas 36 a 40 vuelta de
primera instancia, respetan el principio de legalidad de la
prueba, haciendo fe en juicio, unido a la inspección judicial
(fojas 70 a 71 vuelta de primer grado), y al informe técnico
pericial (fojas 122 de primer grado) del que se desprende que
la edad de los árboles sobrepasa los veinte años, pero que en
nada sirven para establecer el tiempo que han permanecido
en el predio los actores, salvo en cuanto a desvirtuar las
declaraciones de los actores que afirman haber sembrado
entre otros, árboles de eucalipto. CUARTO: Conforme el
artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, cada parte
está obligada a probar los hechos que alega. Los actores
estaban obligados a probar la posesión actual, como en
efecto han probado con la inspección judicial, el informe
pericial y las declaraciones de todos los testigos; igualmente


                             53
a probar el tiempo de prescripción, sin que esto lo hayan
podido establecer suficientemente, más allá de toda duda
razonable. En este sentido, resulta especialmente ilustrativa
la declaración de Fernando Filbig, quien precisa que los
actores vivían inicialmente como cuidadores de otro de los
terrenos de la misma urbanización hasta que el dueño de
éste, cuyo nombre no precisa, lo vendió seis años atrás,
momento a partir del cual los actores se habrían instalado en
el lote de propiedad de los demandados. Por otro lado, las
acciones administrativas que se han intentado en contra de
los actores, por parte de la Asociación de la que forman
parte, no puede entenderse como una interrupción civil tanto
más que no es intentada directamente por los propietarios
sino a pedido de éstos, en este sentido vale recordar las
expresiones de Víctor Manuel Peñaherrera, en su libro
titulado "la Posesión", que dice: "podemos tener por tanto,
como definitivamente establecido: que no cualquier gestión
judicial sino la verdadera, la pertinente demanda, es el acto
que   el    interesado       debe   efectuar   para   interrumpir    la
prescripción…". QUINTO: El artículo 14 de la Ley de Casación
ordena     al   casar   la    sentencia   objetada,   dictar   la   que
corresponda en mérito de los autos. Existiendo vicio in
procedendo del Tribunal de Alzada al evaluar la prueba,
claramente se ha dejado establecido, que los accionantes, no
han justificado los fundamentos de hecho de la demanda, en
cuanto al tiempo para que opere la prescripción adquisitiva
de dominio. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA


                                    54
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, se casa la sentencia, por haberse verificado la
infracción del artículo 220 No. 11, en concordancia con el
artículo 211 y 119 del Código de Procedimiento Civil, que han
producido una equivocada aplicación de los artículos 2434 y
2435 del Código Civil. Se declara sin lugar la demanda. Sin
costas. Publíquese. Notifíquese. Cúmplase con el artículo 19
de la Ley de Casación.
f) Drs. Olmedo Bermeo Idrovo (V.S.). Bolívar Guerrero
Armijos. Bolívar Vergara Acosta.


VOTO    SALVADO      DEL    DOCTOR      OLMEDO      BERMEO
IDROVO.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL. Quito, abril 11 del 2001; las 08h05.
VISTOS: Zoila Murillo Ortiz de Dassun, por sus propios
derechos y como procuradora común de Samira de los
Angeles y Saaddin Ahmed Dassum interpone recurso de
casación, impugnando la sentencia dictada por la Cuarta Sala
de la Corte Superior de Quito, dentro del juicio ordinario que
por prescripción adquisitiva de dominio siguen los cónyuges
Anselmo Llumiquinga Vasco e Hilda Marina Santos Sánchez.
Habiéndose radicado la competencia por el sorteo de ley una
vez admitido a trámite el recurso de casación, corresponde
resolver, al hacerlo, se considera. PRIMERO: El recurrente
en su escrito de interposición y fundamentación que obra a


                             55
fojas 79 a 80 del segundo cuaderno afirma que el fallo
impugnado ha incurrido en falta de aplicación de los artículos
119 y 211 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no
aplicó las reglas de la sana crítica al apreciar el valor
probatorio de las declaraciones de los testigos presentados
por los actores, así como una errónea interpretación del
sentido y alcance de los artículos 212, 220 y 222 del Código
de Procedimiento Civil, lo que ha conducido a una indebida
aplicación de los artículos 2434 y 2435 del Código Civil,
fundando su impugnación en la causal tercera del artículo 3
de   la   Ley   de   Casación.    SEGUNDO:   El   recurrente   al
fundamentar su recurso en la causal tercera, debe demostrar
que el Tribunal inferior ha contravenido una norma específica
y determinada relativa a la valoración de la prueba, o que la
conclusión a la que ha llegado el Juez inferior es arbitraria y
contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia.
Respecto a las disposiciones legales invocadas, artículos 119
y 220 que se refieren a la valoración de la prueba, estas
disposiciones se deben aplicar en concordancia con los
artículos 211, 212 y 222 del Código de Procedimiento Civil. El
artículo 119 del Código de Procedimiento Civil dispone que la
prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la Ley sustantiva para la existencia o validez de
ciertos actos y el artículo 211 del Código de Procedimiento
Civil, se refiere a que el juez apreciará la fuerza probatoria
de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de


                                 56
la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan
dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos
concurran, y que si bien para ser testigo idóneo se necesita
edad, probidad, conocimiento e imparcialidad, sin embargo
ello no obsta para que el juez, en aplicación de las reglas de
la sana crítica pueda fundar su fallo en la declaración del
testigo que no reúna todas las condiciones enumeradas,
cuando tenga el convencimiento de que el testigo ha
declarado la verdad. En nuestra legislación procesal, existen
dos sistemas de valoración de la prueba, uno el de la prueba
legal o tasada y otro de la prueba libre que comprende dos
aspectos: el de las reglas de la sana crítica y el de la libre
convicción del juez. Las reglas de la sana crítica no constan
en normas de derecho positivo, sino que son reglas del
correcto entendimiento humano en las que confluyen las
reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez. Es
decir que es la unión de lógica y la experiencia humana
suministradas por la ciencia y la técnica, que le dan al
juzgador el conocimiento de la vida y de los hombres y le
permiten distinguir lo que es verdadero y lo que es falso. Es
preciso indicar que la Corte Suprema de Justicia al actuar
como Tribunal de Casación le está prohibido realizar una
nueva valoración de la prueba, es decir no puede destruir ni
reemplazar los hechos establecidos por el juez de instancia,
por el contrario debe ceñirse estrictamente a identificar si
existe violación de una norma jurídica que impele valorar la
prueba de los hechos en una forma distinta a la que ha


                              57
efectuado el juez. En la especie no se ha confirmado el que se
haya producido el vicio en la forma señalada, ya que los
testigos presentados por los demandados (Cecilia de la
Mercedes Hernández de Vries, Economista Patricio Enrique
Johnson López, Jaime Arturo Valarezo Luna, José Roberto
Haro   Veloz    y   Fernando    Emilio   Filbig   Maruri),   (sean
propietarios de inmuebles vecinos al que es materia del
litigio) no implica que el Juez forzosa y necesariamente debía
considerar tales testimonios, sino que debió analizarlos según
las reglas de la sana crítica y en conjunto con el resto de la
prueba: la inspección judicial y los testimonios de Carlos
Eduardo León Méndez, María Esterlia Méndez Romero de León
y Luis Amable Vilema Criollo y más constancias procesales. La
conclusión del Juez a quo aparece ajustada a las reglas de la
sana lógica y de la experiencia, y de ninguna manera
arbitraria por lo que este cargo a la sentencia recurrida se lo
rechaza. TERCERO: Respecto al vicio imputado de que la
valoración de la prueba ha conducido a una indebida
aplicación de los artículos 2434 y 2435 del Código Civil, no es
aceptable por las consideraciones expuestas, de lo que se
concluye que el fallo impugnado se encuentra ajustado a
derecho y que por tanto se han aplicado correctamente
dichas disposiciones. Por las consideraciones que anteceden,
la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO
JUSTICIA       EN   NOMBRE     DE   LA   REPÚBLICA       Y   POR
AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso interpuesto.
Notifíquese y devuélvase al inferior el proceso, debiendo


                               58
publicarse este fallo en el Registro Oficial de conformidad con
la Ley.
f)   Drs.   Olmedo    Bermeo      Idrovo.   Bolívar   Guerrero
Armijos. Bolívar Vergara Acosta.




II


Resolución No. 168-2001
Juicio No. 184-1997


Juicio verbal sumario que por dinero siguió el Dr. Gonzalo
Vera Vera contra Lizandro Nataniel Cotera.


SÍNTESIS:
La Sala casa el fallo recurrido, al evidenciarse la
violación del artículo 45 de la Ley de Cheques, por
cuanto excede y viola la ley especial, al castigar con la
solución de réditos de mora, que taxativamente el
legislador no los faculta pedir en la mencionada norma;
tanto más, que cuando nuestra legislación los concede
en los casos de letra de cambio y pagaré a la orden, lo
hace expresamente. No se ha probado que el cheque
no era una orden incondicional de pago, mas por el
contrario, por haber sido entregado postdatado, y con
la razón de protesto por cuenta cerrada dentro del
plazo de presentación que prescribe el Art. 25 de la Ley


                             59
de Cheques, se halla fundamentado el derecho del
actor.


PRIMERA INSTANCIA.


JUZGADO SEXTO DE LO CIVIL DE MANABÍ. Manta a 29 de
abril de 1996; las 08h46.
VISTOS: Comparece el señor Dr. Gonzalo Vera Vera,
demandando en juicio verbal sumario y por esta vía al señor
Lizandro Nataniel Cotera, a fin de que en sentencia se lo
condene al pago del importe del cheque # BA 000439 del
Filanbanco, el mismo que como documento fundante, girado
en esta ciudad de Manta por el demandado el 7 de julio de
1995, por la suma de S/. 3'000.000,00 sobre la cuenta
corriente # 2356961-8, el mismo que al ser presentado al
cobro le fue devuelto al accionante con la nota de protesto
por cuenta cerrada inserta en el anverso del cheque. Que
demanda también el pago de los interese legales, los de
mora, el rédito mercantil, los gastos de protesto y de
notificaciones y el pago de las costas causadas incluyendo el
pago de su honorario profesional. Que citado el demandado
de conformidad a lo que señala el Art. 86 del Código de
Procedimiento Civil, éste comparece a juicio a fojas 9 de los
autos,   señalando    domicilio      para   sus    notificaciones    y
autorizando al Ab. Otto Palacios C. para su defensa y que sus
excepciones   las    expondrá     dentro    de    la   audiencia    de
conciliación. Dentro de esta diligencia el demandado señala;


                                60
negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la
demanda;       y    que    el   cheque    fue    entregado     en    forma
postdatada, por lo que la acción deberá presentarse por la vía
ordinaria; reclama pago de daños y perjuicios y costas.
Trabada así la litis y sin que las partes hayan llegado a
conciliación alguna, se abre la causa a prueba por el término
legal, habiendo las partes obrado las que constan de los
autos. Que estando la causa en momento de dictar sentencia,
se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: Que no
hay nulidad alguna que declarar por omisión de solemnidad
sustancial, por lo que es válido el proceso. SEGUNDO: Que el
accionante con la reproducción hecha del cheque de fojas una
a mas de su reconocimiento judicial obrado de conformidad
con lo que dispone el Art. 198 del Código de Procedimiento
Civil,   ha    probado     plenamente      los   fundamentos        de    su
demanda, lo que no ha sido desvirtuado por el demandado.
TERCERO:           Que    las   excepciones      interpuestas       por    el
demandado no han sido acreditadas como en derecho se
requiere por lo que han quedado en simple enunciado,
especialmente la de postdatación del cheque, la cual en
ninguna forma el juzgado ha podido apreciar, sin embargo de
que      su   probatoria    era   carga    del    accionado.    Por       las
consideraciones anotadas y sin necesidad de mayor análisis,
este juzgado, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY",
declara con lugar la demanda en todas sus partes y
consecuentemente ordena que el demandado señor Lizandro


                                   61
Nataniel   Cotera,   cumpla    la   obligación   demandada,   los
intereses legales y de mora, el rédito mercantil, los gastos de
protesto y de notificación y las costas procesales en las que
se incluirán los honorarios profesionales del Dr. Gonzalo Vera
Vera, los mismos que se regulan en la Suma de S/.
280.000,00 por su trabajo profesional realizado en esta
causa. Oportunamente se harán los descuentos legales para
el Colegio de Abogados de Manabí. Cúmplase con lo que
señala el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese.
f) Ilegible.


SEGUNDA INSTANCIA.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO. Portoviejo,
julio 22 de 1996. Las 10h00.
VISTOS: De la sentencia dictada por el señor Juez Sexto de
lo Civil de Manabí, dentro del juicio verbal sumario seguido
por Gonzalo Vera Vera, contra Lizandro Nataniel Cotera,
interpone este último recurso de apelación ante la H. Corte
Superior de Justicia de Portoviejo, radicada la competencia en
esta Sala en base al sorteo de ley para resolver se considera:
A) No se ha omitido solemnidad alguna que pueda influir en
la decisión de la causa por lo que se declara su validez; B) El
actor en su libelo de demanda manifiesta ser poseedor del
cheque que acompaña a la demanda el mismo que ha sido
girado por el demandado por la suma de TRES MILLONES DE


                               62
SUCRES, contra el Banco Filanbanco, cheque que al ser
presentado para su cobro fue protestado por cuenta cerrada,
por lo que comparece a demandar en la vía verbal sumaria, al
girador del cheque, con el fin de que en sentencia se lo
condene al pago del importe del cheque, de los intereses
legales y las costas procesales, tramitada dicha acción y
luego de citado el demandado, éste en audiencia de
conciliación    comparece   por       intermedio   de    su   abogado
defensor en la que deduce su acción con la que se traba la
litis, por lo que toca a las partes probar sus aseveraciones
conforme lo disponen los Arts. 117 y 118 del Código de
Procedimiento Civil; concluida la prueba el señor Juez A-quo
dictó sentencia declarando con lugar la demanda, sentencia
que es materia de esta apelación; C) Dentro del término de
prueba   el    demandado    en        ningún   momento    probó    sus
excepciones como era su deber, sobre todo la excepción de
improcedencia de la demanda por la vía verbal sumaria, por
el contrario el actor con la simple reproducción del cheque
base de la acción planteada justificó los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda. Por lo expuesto, sin
entrar a hacer un análisis mayor, por no ser necesario,
ADMINISTRANDO          JUSTICIA           EN    NOMBRE        DE   LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma la
sentencia venida en grado en todas sus partes. Sin costas ni
honorarios que regular en esta instancia. Notifíquese.
f) Ilegibles.




                                 63
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE      SUPREMA.      SEGUNDA         SALA   DE     LO   CIVIL   Y
MERCANTIL. Quito, a 11 de abril del 2001; las 09h25.
VISTOS: Lizandro Nataniel Cotera ha interpuesto recurso de
casación (fojas 4 y vuelta de segundo grado), objetando la
legalidad de la sentencia emitida dentro de la presente causa
por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de
Portoviejo (fojas 3 y vuelta del segundo grado), que es
totalmente confirmatoria de la dictada por el Juez Sexto de lo
Civil de Manabí, sede Manta, que declara con lugar la
demanda y consecuentemente ordena el pago del importe
contenido en el cheque (fojas 1 de primer grado), y mas
pretensiones que exige, materia de la demanda. El recurrente
sostiene al fundar su recurso en la causal 1ra. del Art. 3 de la
Ley de Casación, que se ha hecho una errónea interpretación
de los Arts. 45 y 46 de la Ley de Cheques, siendo la única
admisible al trámite; puesto, que, la invocación de la causal
tercera no completa la determinación ni del vicio ni las
disposiciones infringidas, para que pueda este Tribunal
analizar   tal   imputación   de    la    sentencia.   Terminada    la
sustanciación, corresponde resolver, al hacerlo, se considera.
PRIMERO:         La   competencia    de    la   Sala   se   encuentra
asegurada en atención del Art. 200 de la Constitución, en
concordancia con el Art. 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO:
La alegada violación del Art. 46 de la Ley de Cheques, no ha
lugar, siendo impertinente ya que la acción ha sido intentada


                               64
por el portador o tenedor directamente contra el girador, no
encontrándose en este negocio jurídico la intervención de
otras personas en calidad alguna. TERCERO: El Art. 45 de la
Ley de Cheques determina lo que puede reclamar el portador
al tenedor del cheque, al ejercer la acción de cobro. En la
demanda    el    doctor   Gonzalo    Vera   Vera   exhibe   como
pretensiones el importe del cheque, el máximo interés legal y
de mora; el rédito mercantil, gastos de protesto y costas
procesales (fojas 1 del primer grado). En tanto la sentencia
impugnada ordena el pago "de la obligación demandada, los
intereses legales y de mora, el rédito mercantil, los gastos de
protesto, notificaciones y costas". En resumen, se excede,
viola la ley especial, por cuanto castiga con la solución de
réditos de mora, que taxativamente el legislador no los
faculta pedir en la mencionada norma; tanto más, que
cuando nuestra legislación los concede, como en la letra de
cambio y pagaré a la orden, lo hace en forma expresa, dado
que en esos títulos valores independientes se pactan los
intereses hasta el vencimiento del tiempo acordado y el
interés de mora es el producido desde esa fecha a la de
solución. Además, resulta improcedente aplicar las normas
generales civiles de la indemnización de daños y perjuicios
por la mora en el cumplimiento de la obligación dineraria
librada, por cuanto ya se reconoce en la Ley de Cheques el
cobro de interés al máximo de la tasa establecida por la Ley
desde el protesto de tal orden incondicional de pago, los que
constituyen     verdaderamente      el   resarcimiento   causado.


                              65
CUARTO: En atención al Art. 14 de la Ley de Casación, se
debe resolver por el mérito de los hechos establecidos. Al
efecto, se establece: no ha justificado el accionante, Lizandro
Nataniel Cotera, la excepción de que el cheque cuya copia
certificada obra a fojas 1 de primer grado, no es una orden
incondicional de pago. Por haber sido entregado postdatado,
por el contrario, se encuentra justificado el protesto del
cheque por estar cerrada la cuenta corriente No: 2358961.81
de Filanbanco, dentro del plazo de presentación que prescribe
el Art. 25, reuniendo los requisitos en el Art. 1, por tanto el
portador doctor Gonzalo Vera Vera tiene derecho al pago
como lo señala el Art. 45 de la Ley de Cheques. Por lo
expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la
sentencia de 22 de julio de 1996 (fojas 2 del cuaderno de
segunda instancia), por la errónea interpretación del referido
Art. 45. Se declara con lugar la acción deducida por el doctor
Gonzalo Vera Vera y se ordena a Lizandro Nataniel Cotera
pagar el importe del cheque no pagado, los intereses a partir
del protesto al máximo legal, los gastos de protesto y
notificación. Con costas en todos los niveles jurisdiccionales,
pero sin honorarios que regular en este cuaderno, por falta
de gestión profesional, pero fijándose en treinta dólares los
que   deberán   cubrirle   por las dos   primeras instancias.
Notifíquese. Publíquese. Cúmplase con el Art. 19 de la Ley de
Casación.




                              66
f)    Drs.   Olmedo   Bermeo     Idrovo.   Bolívar   Guerrero
Armijos. Bolívar Vergara Acosta.




III


Resolución No. 172-2001
Juicio No. 275-1997


Juicio ordinario que por pago de honorarios profesionales,
siguió Rodrigo Montero Calle contra Sociedad Saleciana del
Ecuador.


SÍNTESIS:
De conformidad con la norma contenida dentro del
artículo 2445 del Código Civil, todo honorario que se
deba por el ejercicio de una profesión liberal, prescribe
en 3 años y en la especie, no se aprecia que el actor
haya dejado de ejercer las acciones que le franquea la
ley    para que opere la excepción de           prescripción
alegada. Se desecha la demanda y reconvención por
falta de probanzas que sustenten lo demandado.


PRIMERA INSTANCIA.


JUZGADO SEGUNDO DE LO CIVIL DEL AZUAY. Cuenca, 29 de
enero de 1997, las 08h40.


                            67
VISTOS: Rodrigo Gustavo Montero Calle, cuyo estado y
condición consta de autos, por los motivos que expone y en
la vía ordinaria demanda de la Sociedad Saleciana en el
Ecuador, en la persona del Padre Eduardo Sandoval, el pago
de honorarios profesionales. Aceptada que ha sido a trámite,
estando para resolver, previo a ello se considera: 1. La causa
se ha tramitado conforme a las normas legales pertinentes,
por lo que de manera expresa se declara la validez de la
misma; 2. Al padre Eduardo Sandoval, se le ha citado en
persona conforme consta de fojas 4 vuelta. A fojas 5 y 6
comparece    el   Dr.   Fausto    Bolívar   Serrano   Cañizares,
ofreciendo el poder o la ratificación del Religioso Eduardo
Sandoval, en calidad de Procurador General de la Sociedad
Saleciana en el Ecuador, contesta la demanda, deduce
excepciones y reconviene al actor. Se ha aceptado la
reconvención, y se ha corrido traslado a la parte actora, quien
contesta a fojas 8 negando los fundamentos de hecho y de
derecho de tal reconvención. A fojas 9 comparece el padre
Eduardo Sandoval, ratifica la intervención del Dr. Fausto
Bolívar Serrano Cañizares y le autoriza como defensor.
Trabada así la litis, se ha convocado a junta de conciliación
cuya acta obra de fojas 10 vuelta, en ella la parte actora se
ratifica en su pretensión y reitera su contestación en cuento a
la reconvención, y acusa la rebeldía de la parte demandada;
3. Dentro del término de prueba y a fojas 35, comparece el
arquitecto Rodrigo Montero Calle, y solicita: lo favorable del
proceso, que se adjunte a los autos una documentación


                             68
presentada, la misma que va de fojas 14 a 34 y que consiste
en planos, que por su tamaño no se encuentra adjuntado al
proceso; pide una inspección judicial cuya acta obra de fojas
89 vuelta a 90, y el informe pericial a fojas 94 y 95.
Comparece nuevamente a fojas 46, presenta documentos que
consta de fojas 44 y 45, ofrece facilitar documentos al perito,
además solicita se reciba los testimonios de varias personas.
A fojas 53 el arquitecto Montero Calle pide que la Comunidad
Saleciana presente al Juzgado los libros de roles de pago, que
contempla    el   personal   de        trabajadores,   como   obreros,
albañiles, artesanos, etc, desde 1987 hasta 1992; solicita así
mismo se disponga que la parte demandada presente los
aportes al IESS, adjunta documentos que van de fojas 48 a
52,   pide   que se   designe perito para que se              vea la
autenticidad del sello y          la firma del Personero de la
Comunidad. A fojas 54 el Arq. Montero Calle, pide se
recepten los testimonios de Jorge Bolívar Chicaiza, José
Manuel Salto Quizhpe y Adrián Abril Cabrera, lo que obra de
fojas 54 vuelta a 55 vuelta, además existe el testimonio del
Ing. Patricio Esquivel Reino que consta de fojas 47 y 47
vuelta. El mismo actor a fojas 59 comparece e impugna la
prueba de la parte demandada, presenta documentos que
constan de fojas 57 y 58 y pide se oficie a ALVISA, pidiendo
se informe sobre montos de suministros, costos y fechas de
pedido y entrega, de puertas y ventanas de aluminio. Por su
parte y dentro del mismo término de prueba a fojas 42
comparece el religioso Eduardo Sandoval Montesdeoca, y


                                  69
solicita: Lo que de autos le sea favorable, la contestación
dada a la demanda e impugna lo adverso, reproduce la
excepción de prescripción, e inclusive transcribe parte de lo
expuesto por el actor en su libelo de demanda. Presenta
documentos que van de fojas 37 a 41. A fojas 56 hace una
argumentación sobre lo expuesto por el actor, impugna lo
requerido por el mismo actor ya que manifiesta que cada
parte está obligada a probar lo que alega, pide se oficie al
Colegio de Arquitectos del Azuay para que informe al Juzgado
el valor que ha pagado el Arq. Rodrigo Montero al Colegio por
los trabajos realizados. Tacha a los testigos de la parte
actora, y pide se reciban los testimonios del Dr. Daniel
Alvares,   Manuel    Pérez     y    otros,    testigos    que   no   han
comparecido al Juzgado. A fojas 78 el Padre Eduardo
Sandoval Montesdeoca comparece y presenta talonarios de
recibos que hablan de pagos al actor, como se había
suspendido el término de prueba, comparece nuevamente a
fojas 81 se ratifica en su petitorio anterior y presenta un
documento que consta de fojas 80. A fojas 85 nuevamente
dicho religioso comparece y pide que el arquitecto Rodrigo
Montero rinda confesión judicial, la misma que obra de fojas
86 y 87 y la aplica a fojas 88; 4. Analizando la prueba de
conformidad con el Art. 119 del C. de P. Civil, tenemos que:
la   relación   de   trabajo   o        de   prestación   de    servicios
profesionales por parte del Arq. Rodrigo Gustavo Montero
Calle se encuentra probada plenamente, y ha sido inclusive
aceptada por la parte demandada, empero en lo que no


                                   70
existe acuerdo es en cuanto al tiempo de duración de la
relación contractual, pues así tenemos que el Arq. Rodrigo
Gustavo Montero Calle al rendir su confesión, y en lo que
tiene que ver con la pregunta 2, manifiesta que sí ha venido
reclamando el pago de sus honorarios, así como el de otras
personas que han intervenido en la construcción, y que no ha
sido atendido en debida forma a sus requerimientos, por lo
que en definitiva ha tenido que demandar; si analizamos
determinadamente la pregunta y la contestación dada se
colige la reclamación presentada en forma judicial que es la
que nos ocupa, se la ha realizado a más de los tres años de
haber concluido la relación de trabajo o contractual, es por
ello, que, la excepción deducida por la parte demandada de
prescripción está plenamente probada de conformidad con el
Art. 2445 del Código Civil, que ha sido invocado al deducir la
misma. En cuanto a la reconvención que formula el padre
Eduardo Sandoval, en contra del Arq. Rodrigo Gustavo
Montero Calle, esta no ha sido probada conforme a derecho.
Cabe indicar que el actor debió aportar la prueba necesaria,
esto es de roles de pago etc., conforme estaba obligado de
acuerdo al Art. 118 del C. de P. Civil; por lo expuesto,
"ADMINISTRANDO         JUSTICIA     EN   NOMBRE      DE    LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se declara
sin lugar la demanda propuesta por el Arq. Rodrigo Gustavo
Montero Calle, en contra de la Sociedad Saleciana en el
Ecuador, en la persona del Padre Eduardo Sandoval. Así
mismo se declara sin lugar la reconvención planteada por el


                             71
demandado en contra del actor. Por estimarse que tanto la
demanda como la reconvención no han sido deducidas con
mala fe ni temeridad, se declara sin costas ni honorarios que
regular para ninguna de las partes. Notifíquese.
f) Ilegible.


SEGUNDA ISNTANCIA.


LA CUARTA SALA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
AZUAY. Cuenca, 29 de julio de 1997; las 08h30.
VISTOS: Venida esta causa en grado, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por el actor Arq. Rodrigo Gustavo
Montero Calle, en el juicio ordinario por el pago de honorarios
profesionales que sigue en contra de la Sociedad Salesiana
del Ecuador, de la sentencia dictada por el Señor Juez
Segundo de lo Civil de Cuenca, para resolver se considera.
PRIMERO: Que no existe, nulidad que declarar, puesto que
en   su   trámite   se   han   observado   las   normas   legales
correspondientes. SEGUNDO: Que el Arq. Rodrigo Gustavo
Montero Calle, demanda a la Sociedad Salesiana del Ecuador
el pago de los honorarios profesionales que le corresponden,
conforme a Ley, por la elaboración del ante proyecto,
proyecto y dirección técnica de la iglesia que la construyó en
los terrenos de la Comunidad Salesiana, situados en la Av.
Don Bosco. Parroquia Yanuncay, cantón Cuenca, trabajos
estos que le fueron encomendados en el mes de marzo de mil
novecientos ochenta y siete, ofreciendole reconocer los


                               72
honorarios que se fijarían de acuerdo al avalúo de la obra y
con estricta aplicación a la Ley, habiendo, también convenido
a abonarle la suma de veinte mil sucres mensuales que le
fueron cancelados por algunos meses y, posteriormente, le
pagaron treinta mil sucres mensuales. TERCERO: Que la
Sociedad   Salesiana    demandada,           contesta    la   demanda,
manifestando que por los planos y más trabajos expresados
en la demanda se le pagó al actor la suma de tres millones de
sucres a finales del año de 1987, que fue el valor exigido por
honorarios profesionales; que, independientemente del valor
abonado, y cuando se comenzó la obra se convino pagarle,
en   un    principio,   treinta        mil   sucres     mensuales   y,
posteriormente, treinta mil sucres mensuales por dirección y
asesoramiento de la obra, hasta terminar la estructura de
hormigón de la iglesia, pagos estos realizados tal como se
había convenido; que en lo que se refiere a los demás hechos
fundamentos de la demanda, los niega pura y simplemente y,
en forma subsidiaria, alega como excepción la prescripción de
la acción al tenor de lo prescrito por el Art. 2445 del C. Civil;
además, reconviene al actor el pago de los daños y perjuicios
ocasionados por las fallas técnicas existentes en la obra,
reconvención esta que es negada por el actor. CUARTO:
Trabada así la litis, de conformidad con lo dispuesto por los
Arts. 117 y 118 del C. de P. Civil, los hechos alegados por las
partes deben justificarse. QUINTO: Que, en la prueba
sufragada por el actor, se observa: a) Que los testimonios
que corren a fojas 54, 54 vuelta 55 y 55 vuelta del primer


                                  73
cuaderno que se hallan impugnados por el demandado,
carecen de idoneidad al tenor de lo prescrito por el Art. 220
No. 6to del C. de P. Civil, por falta de imparcialidad ya que,
según sus propias declaraciones, son dependientes del
demandante: b) Que, los certificados que obran a fojas 45 y
46 del mismo proceso, que han sido conferidos en el mes de
agosto de 1993, no determinan las fechas que fueron
solicitados los servicios. c) Que los documentos de fojas 44 y
49 del proceso de primera instancia justifican que las
gestiones que fueron realizadas por el actor tuvieron lugar en
el año de 1988; y, d) Que la inspección judicial que obra a
fojas 89 vuelta y 90 del mismo proceso, prueba que se halla
construido el templo, pero no el hecho de que él demandante
lo haya dirigido hasta su terminación. SEXTO: Que la
institución demandada, al fundamentar su contestación a la
demanda, acepta que encargó al actor la elaboración de los
planos para la construcción del templo en los años de 1987,
habiéndole pagado la suma de tres millones por tal trabajo a
fines de 1987 y, un sueldo mensual por el asesoramiento y
dirección de la obra hasta terminar la estructura de hormigón
y, niega pura y simplemente en el hecho y en el derecho los
demás fundamentos de la demanda, por lo que, en virtud de
lo dispuesto por el Art. 117 del C. de P. Civil, correspondía al
demandante     probar    los    hechos    propuestos    por   el
afirmativamente, cosa que no la ha hecho. SÉPTIMO: Que el
demandado     no   ha   probado     los   fundamentos   de    su
reconvención. OCTAVO: Que, por lo antes expuesto, el actor


                               74
no ha probado los fundamentos de su acción como era su
obligación legal toda vez que de acuerdo con lo normado por
el Art. 119 del C. de P. Civil la prueba sufragada debe ser
apreciada en su conjunto y por ello, la única prueba que obra
a su favor es la aceptación del demandado que encargó los
trabajos de planificación los que fueron terminados a finales
de 1987 y las gestiones realizadas en 1988 acreditadas con
los documentos de fojas 44 y 49 del proceso de primera
instancia   hechos    estos   que,    mas    bien,   justifican   la
prescripción alegada por el demandado fundándose en lo
prescrito por el Art. 2445 del C. Civil. Por los fundamentos
expuestos, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se
confirma la sentencia venida en grado. Sin costas por no
existir mala fe. Con el ejecutorial devuélvase al Juzgado de
origen para los fines de Ley. Notifíquese.
f) Ilegibles.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL. Quito, abril 11 del 2001; las 09h45.
VISTOS: Ha venido a conocimiento de esta Sala, este juicio
ordinario que ha propuesto el arquitecto Rodrigo Gustavo
Montero Calle, en contra de la Sociedad Salesiana del
Ecuador,    en   la   persona    de   su    Procurador    General,
demandando       el   pago      por   honorarios     profesionales


                                75
correspondientes al trabajo realizado en el anteproyecto,
proyecto y dirección técnica de la iglesia construida en la
parroquia Yanuncay, cantón Cuenca, ubicada en la avenida
Don Bosco y Domingo Savio. La Cuarta Sala de la Corte
Superior de Cuenca,-Tribunal de Alzada- confirma en todas
sus partes la sentencia dictada por el Juez Segundo de lo Civil
de Cuenca, que rechaza la demanda, al aceptar la excepción
de prescripción de la acción. El actor vencido, objeta la
legalidad de la sentencia dictada y deduce recurso de
casación, basándose en la causal 3ra. del artículo 3 de la Ley
de Casación, determinando que el Tribunal de Alzada no ha
aplicado la normativa constante en el artículo 119 del Código
de Procedimiento Civil, al no apreciar en conjunto las pruebas
lo que ha conducido a una equivocada aplicación del artículo
2445 del Código Civil. Terminado el trámite, calificada la
admisibilidad del recurso, procede resolver, al hacerlo, se
considera. PRIMERO: La competencia de la Sala se halla
asegurada en atención al artículo 200 de la Constitución en
armonía con el artículo 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO:
La prescripción conforme el artículo 2416, es un modo de
adquirir las cosas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos; por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo; y nuestra
misma legislación expresamente dispone que quien quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla. En la especie,
el demandado vía excepción alega la prescripción del derecho
o acción del actor fojas 5 y 6 de primer grado, siendo


                             76
procedente por parte de los jueces de instancia fundar su
resolución    si        se     comprueba      tal   excepción   perentoria.
TERCERO: El artículo 2445 del Código Civil establece que
prescriben en tres años los honorarios en general, de los que
ejercen cualquier profesión liberal pero además deben no
estar comprendidos dentro de las disposiciones del Código del
Trabajo. Al respecto, la Sala considera: 3.1. La citación con la
demanda se ha efectuado el 18 de febrero de 1993, en la
persona del demandado, según se desprende de la razón
actuarial (fojas 4 vuelta de primer grado) 3.2. La relación
contractual que han mantenido los litigantes se ha iniciado en
el mes de marzo de 1987, con los estudios y anteproyectos
para la construcción de la iglesia. 3.3. La parte demandada
debía probar la excepción de prescripción que alega a fin de
que se compruebe el transcurso de tres años, que comprende
desde la fecha que era exigible la obligación, hasta la citación
con la demanda. 3.4. No aparece prueba que establezca que
el trabajo del arquitecto Montero haya concluido el mes de
septiembre de 1988, como expresa el demandado, tanto más
que esta afirmación corresponde a la fecha de presentación
del anteproyecto. La lógica, razón y sentido común, nos
conduce inequívocamente a concluir que para la construcción
de una obra civil de la envergadura de una iglesia, se
necesita más de seis meses, puesto que indudablemente
aparece que la elaboración del anteproyecto y plano definitivo
de la iglesia a construir fue terminada en septiembre de
1987,   mas        la        dirección   de   la    construcción,   bajo   la


                                         77
responsabilidad profesional del recurrente, surge también de
los testimonios de Jorge Chicaiza Vega y José Salto Quishpe
(fojas 54 y 55 de primer grado), en que deponen que la obra
de construcción continúa en 1992. En consecuencia, no
transcurrieron los tres años. En la especie, no se encuentra
probado que el actor haya por su inactividad dejado de
ejercer las acciones que le franquea la ley, a fin de que
prospere la excepción perentoria de prescripción, más allá de
toda duda razonable. CUARTO: Conforme a lo dispuesto en
el artículo 14 de la Ley de Casación, al encontrar procedente
el   recurso    de   casación,         expedirá     la     sentencia    que
correspondiere con el mérito de los hechos, al respecto, se
observa: 4.1. No aparecen omisiones de solemnidades
sustanciales que influyan en la decisión de la causa, ni
aparece error en el trámite de la vía. 4.2. No existe prueba
suficiente que permita concluir que la Sociedad Salesiana del
Ecuador adeuda al arquitecto Rodrigo Montero por honorarios
profesionales valor alguno, ni es creíble que el valor de la
dirección reclamada sea apenas inferior al de la construcción.
De igual modo tampoco la demandada ha probado los
fundamentos de su reconvención, por los defectos de
construcción    afirma    sufre    la    iglesia.    Por    lo   expuesto,
ADMINISTRANDO             JUSTICIA         EN       NOMBRE        DE    LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la
sentencia por indebida aplicación del artículo 2445 del Código
Civil en concordancia con el artículo 119 del Código de
Procedimiento    Civil.   Se   rechaza       la     demanda      como    la


                                  78
reconvención planteada. Sin costas. Publíquese. Notifíquese.
Cúmplase con el Art. 19 de la Ley de Casación.
f)   Drs.   Olmedo    Bermeo        Idrovo.   Bolívar   Guerrero
Armijos. Bolívar Vergara Acosta.




IV


Resolución No. 229-1999
Juicio No. 192-1999


Juicio ordinario de daño moral, seguido por Simón Adolfo
Lucero contra María Cecilia Perugachi Ubidia.


SÍNTESIS:
Al existir una sentencia condenatoria privativa de
libertad y que ordena el pago de daños y perjuicios
también,    estos    últimos    deben     ser   reclamados   en
cuerda separada ante el juez de primer nivel, de
conformidad con lo prescrito en el art. 434 del Código
de Procedimiento Penal, mas no como erróneamente se
ha hecho; pues lo contrario sería admitir la posibilidad
de que se dupliquen las indemnizaciones por iguales
hechos y fundamentos. La sentencia condenatoria
fundamento del presente enjuiciamiento, al condenar
al pago de daños y perjuicios, debe entenderse, que
comprende el daño moral, tanto más que, reza el


                               79
primer artículo agregado después del 2258 del CC que
podrá demandarse indemnización pecuniaria, a título
de reparación, quien hubiere sufrido daños meramente
morales   “en   cualquier    caso   no   previsto   en   las
disposiciones precedentes”. “Si la norma inmediata
anterior prevé el caso, de manera expresa y clara, es
evidente que dicha normatividad no es aplicable al
presente caso”. En fallo de minoría, tras extenso
análisis, con asidero en las normas contenidas en los
artículos 67 y 70 de Código Penal, fundamentalmente,
se acepta el recurso y casa la sentencia recurrida,
declarando con lugar la acción deducida y ordenando el
pago de la indemnización reclamada, pues, contra los
responsables de los delitos surge la acción civil de
daños y perjuicios, que comprenden el daño emergente
y el lucro cesante, independientemente de la acción
penal pertinente. “Es independiente la acción civil de
daño moral, de la penal por la infracción, de cuasidelito
por los hechos lesivos, de la laboral por muerte del
trabajador o de la regulada en otras leyes, ya nazcan
de las acciones u omisiones ilícitas de los responsables
o de las personas que de éste dependen, no solo debido
a su naturaleza diferente, sino por mandato expreso
del art. innumerado tercero agregado después del art.
2258 del CC.” El tribunal de alzada ha errado al
interpretar esta norma, al estimar que el juez penal
que conoció el juicio por las injurias es el competente


                            80
para conocer la acción de daño moral, como si fuera un
simple incidente, confundiendo al daño material con el
daño moral.


PRIMERA INSTANCIA.


JUZGADO PRIMERO DE LO CIVIL DEL CARCHI. Tulcán a 27 de
octubre de 1998. Las 14h50.
VISTOS: Simón Adolfo Lucero Rosero, previo el sorteo de
Ley, comparece a esta Judicatura manifestando que de la
documentación que acompaña se conoce que el día jueves,
que contamos veinticinco de abril de mil novecientos noventa
y seis, a las once horas treinta minutos de la mañana poco
más o menos, en circunstancias de que el compareciente se
encontraba en el interior de la casa de habitación de
propiedad del señor Carlos Burbano Burbano, ubicado en la
calle Sucre, entre las calles "Junín y Ayacucho", perteneciente
a la parroquia González Suárez, de esta ciudad de Tulcán,
provincia del Carchi, a donde fue a conversar con el señor
Carlos Burbano Burbano, sin ningún motivo de su parte, la
señora María Cecilia Perugachi Ubidia, a voz en cuello le
injurió con expresiones que llegan al insulto, expresiones que
las repitió la mencionada señora una y otra vez. Las injurias
expresadas fueron proferidas en presencia de más de diez
personas, en un lugar privado. Las expresiones lanzadas en
su contra y en contra de su familia constituyen injurias no
calumniosas graves por cuanto atentan contra su honor,


                              81
dignidad y buen nombre, puesto que fueron proferidas en
descrédito, deshonra y menosprecio de su persona y sus
familiares.    Estas     expresiones           lanzadas      en   su     contra
perjudicaron notablemente su dignidad, su honra, por ser un
comerciante         honesto,     una        persona    trabajadora.     Dichas
injurias le causaron daños morales ya que siempre ha
demostrado ante la sociedad sus cualidades de ciudadano
respetuoso,     respetable,        trabajador,         honrado.        Por   las
expresiones vertidas en su contra en la fecha y lugar
indicados presentó querella en contra de la señora María
Cecilia Perugachi Ubidia, que se tramitó ante el Señor Juez
Segundo de lo Penal del Carchi; y, ante la H. Corte Superior
de Justicia de Tulcán, la misma que, previo el trámite legal
correspondiente, dictó sentencia aceptando su acusación
particular y condenando a la querellada señora María Cecilia
Perugachi a la pena de tres meses de prisión correccional y a
la multa de cincuenta sucres y al pago de los daños y
perjuicios y de las costas procesales. Pena que quedó
suspensa.     Las     expresiones           vertidas   en    su   contra,    sin
fundamento por la señora María Cecilia Perugachi y que
fueron motivo de la querella le causa daños morales por la
gravedad      del    perjuicio    causado,        toda      vez   que    dichas
expresiones mancharon su reputación y le ocasionaron graves
perjuicios porque es una persona honorable, de magníficos
antecedentes, de personalidad integral, trabajador, como es
de conocimiento general en esta ciudad de Túlcan. Por lo
expuesto y fundado en lo preceptuado en el Art. 22 numeral


                                       82
4º de la Constitución Política de la República, Art. 2258 del
Libro Cuarto del Código Civil Título XXXIII y siguientes, en su
calidad de víctima comparece en juicio ordinario demanda a
la   señora   María    Cecilia    Perugachi,   la   indemnización
pecuniaria, a título de reparación, por haber causado daños
morales por la gravedad particular del perjuicio sufrido ante
las expresiones vertidas en su contra por la demandada y que
fueron motivo de la querella por la que fue sentenciada por la
H. Corte Superior de Justicia de Tulcán. La indemnización
pecuniaria que reclama es la de mil millones de sucres, por
cuanto el daño causado es extremadamente grande tomando
en cuenta que es un comerciante próspero, persona digna,
honorable, respetuosa, y ante las expresiones vertidas en su
contra, su reputación fue afectada ostensiblemente, por lo
que sufrió daños morales que le han afectado, le ha causado
sufrimientos psíquicos, angustia, ansiedad, humillaciones
tanto a él como su familia. Aceptada la demanda a trámite,
citada la demandada, dentro del término que tenía para
hacerlo   presenta    las   siguientes   excepciones:   Niega   los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y acción
planteada; Alega nulidad de todo lo actuado por omisión de
solemnidades comunes a todos los juicios e instancias
especialmente a esta clase de juicios; Alega ilegitimidad de
personería de las partes; Alega falta de derecho del actor
para demandar en la forma como lo hace; Alega que la
querella penal seguida en su contra se encuentra aún
pendiente por recurso de revisión. Reconviene al actor al


                                 83
pago de la indemnización pecuniaria a título de reparación
por   haber   sufrido   daños     meramente   morales    como
consecuencia de la destrucción de su casa de habitación, la
misma que se debió a la falta de precauciones, impericia,
imprudencia y negligencia del personal que se encontraba
trabajando bajo la responsabilidad del Señor Simón Lucero y
su cónyuge propietarios del inmueble colindante de su casa
de habitación, por lo que el inmueble de su propiedad sufrió
el derrumbamiento en el lindero Sur, causando la caída de las
paredes, afectando tanto a la construcción como a los bienes
muebles y enseres de la casa, bienes que además del valor
material tienen valor afectivo. Los daños causados en
definitiva se debió por la falta de permiso de construcción. El
fundamento de su reconvención se encuentra en la Ley
reformatoria del Código Civil sobre reparación de daños
morales publicada en el R.O. No. 779 del 4 de julio de 1984
que dispuso se agregue a continuación del Art. 2258 del
Código Civil. La cuantía la fija en dos mil millones de sucres
por los daños morales que le ocasionó por la destrucción de
su casa de habitación. Por ello solicita se deseche la demanda
de daños morales. Corrido traslado con la reconvención a
fojas 10 el actor contesta. De conformidad con el Art. 409 del
Código de Procedimiento Civil a petición se lleva a cabo la
Junta de Conciliación fojas 13 vuelta en la misma que
concurre el actor con su Defensor y el Defensor de la
demandada, los mismos que se afirman en los fundamentos
de la demanda y excepciones propuestas. Recibida la causa


                             84
prueba, cumplidas las diligencias solicitadas, la causa se
encuentra en estado de dictar sentencia, para hacerlo debo
considerar. PRIMERO: No existe omisión de solemnidad
sustancial   alguna,   por   lo        que   el   proceso   es   válido.
SEGUNDO: Abierta la causa aprueba el actor presenta a
fojas 16 a 50 y 74 certificados de honorabilidad y conducta,
fojas 53 constan los antecedentes personales; a fojas 54
consta la certificación del Banco del Pichincha por la cual da
por terminado el contrato de la cuenta corriente de común
acuerdo según fojas 752. Así mismo con los certificados
médicos del Señor Simón Lucero fojas 72, 73 y 767 se
establece el diagnóstico de ansiedad. Los testimonios de
Edgar Efraín Castro, Fanny Marlene Lima Velasco y Jairo
Gustavo Gordón fojas 68 vuelta a 70 de los autos manifiestan
que el Señor Lucero se dedica al comercio y a la agricultura,
como también al cambio de moneda en esta ciudad de
Tulcán, que por las injurias que fueron de conocimiento
público la clientela se le retiró, además conocen que le
cerraron la cuenta bancaria, no conocen el monto que ha
perdido y que gana en su actividad la misma que se justifica
con los certificados de fojas 763 a 765. A fojas 774 a 775
constan las copias remitidas a esta Judicatura sobre la
providencia que niega el recurso de revisión dictado por el H.
Corte Suprema de Justicia, Los testimonios de: Esteban
Cabrera Guerrero, José Bayardo Guerrero y Carlos Benjamín
de la Torre (fojas 785 a 787) indican que como cambista de
moneda el señor Lucero le disminuyó la clientela. Con las


                                  85
copias de los estados de cuenta de fojas 672 a 722 se conoce
el promedio que tenía el actor en el banco del Pichincha. Por
su parte la demandada recurre a los testimonios de Luis
Omar Rosero Mora, Aida Benavides Morán, Martha Dolores
Luna fojas 63, 65, 81 quienes conocen a la profesora María
Cecilia Perugachi, como una persona honorable, honesta,
sincera y respetuosa, indica que como fue público y notorio la
casa de habitación de la señora Perugachi se destruyó en el
lado   Sur,   por   la    excavación   de   la   construcción   mal
planificada, por lo que tuvo que anticretar una vivienda,
además conocen que este hecho le afectó. Los testigos:
Clemencia     Enriqueta    Chamorro,    Nelly    Beatríz   Enríquez
manifiestan que por la mala planificación, la casa se
derrumbó, por lo que el local permaneció cerrado perdiendo
el arriendo que tenía. (fojas 83 a 84) así mismo lo hace el
profesor Víctor Hugo Guijarro fojas 761 a 762. La confesión
judicial practicada al actor no aporta nada ya que el
confesante indica que no recuerda los hechos porque sufre
trastornos. (Fojas 771 a 772). A fojas 85 a 743 constan las
copias certificadas del juicio ordinario de daños y perjuicios
seguido por Carlos Burbano y Cecilia Perugachi en contra de
Simón Lucero por destrucción de la casa de habitación. A
fojas 751 el oficio remitido a esta Judicatura de la Cámara de
Comercio. TERCERO: Nuestra legislación en el artículo 2258
del Código Civil configura el reclamo por daño moral, para
quien hubiera sufrido daños meramente morales en este caso
afectado en su trabajo de Comerciante y Agricultor. Por ello


                                86
este artículo dispone que debe ser reparado quienes manchen
la reputación ajena que en este caso existe comprobación del
daño causado por Resolución, por lo que no cabe ser
rechazada su demanda. CUARTO: Evaluando la prueba que
consta en autos no encuentro temeridad o mala fe en la
acción propuesta por el actor quien es una persona con buena
posisión por su actividad que fue menoscabada. Resulta difícil
encontrar reparación adecuada al daño moral, pero la
indemnización en dinero cumple la función de pena. Por los
considerandos que preceden desechando las excepciones
propuestas como la reconvención, y apegado a la regla de la
sana crítica, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta
la demanda y se fija la cantidad de Cuarenta millones de
sucres a efectos de reparación del daño moral causado a
Simón Adolfo Lucero Rosero. Con costas en las que se
incluirán los honorarios del Defensor que se regula en un
millón quinientos mil sucres, de los que descontará el cinco
por   ciento   para   el   Colegio   de   Abogados   del   Carchi.
Notifíquese.
f) Ilegible.


SEGUNDA INSTANCIA.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. Tulcán, 22 de junio de 1999;
las nueve horas.




                                87
VISTOS: El Señor Juez Primero de lo Civil del Carchi, dicta
sentencia en el juicio ordinario que por daño moral sigue
Simón Adolfo Lucero Rosero en contra de María Cecilia
Perugachi Ubidia, aceptando la demanda y condenando a la
demandada al pago de cuarenta millones de sucres como
reparación pecuniaria y costas. Interpuesto recurso de
apelación, se radica la competencia en esta Sala, la que para
resolver, se considera: PRIMERO: A la causa se le ha dado
el trámite pertinente y en su sustanciación no encontramos
motivo de nulidad. El proceso es válido. SEGUNDO: Simón
Adolfo Lucero en su demanda dice que según las copias que
acompaña, la Corte de Justicia de Tulcán, dictó sentencia
dentro del juicio penal que por injurias siguiera en contra de
Cecilia Perugachi condenándola a la pena de tres meses de
prisión correccional y multa de cincuenta sucres y al pago de
los daños y perjuicios y costas, en vista de que presentó
acusación particular. La sentencia dictada por la H. Corte
Superior de Tulcán, tuvo su fundamento en el hecho de que,
el día jueves 25 de abril de 1996, a las once horas treinta
minutos, en la casa de habitación de Carlos Burbano
Burbano, ubicada en la calle Sucre, intersección con la Junín
de esta ciudad de Tulcán, parroquia González Suárez, cuando
Simón Lucero Rosero concurrió a conversar con Carlos
Burbano Burbano, cónyuge de Cecilia Perugachi, sin motivo
de su parte, en presencia de más de diez personas, ésta a
voz en cuello, le dijo; "mafioso, hijo de puta, marihuanero,
ladrón, avaro, negligente". Que las expresiones vertidas por


                             88
María Cecilia Perugachi de Burbano, lanzadas en contra de él
y de su familia, son injurias no calumniosas graves por
cuanto atentan contra su honor, dignidad y buen nombre y
que   le    han    ocasionado     daños        morales      manchando   su
reputación. Que con fundamento en lo preceptuado en el Art.
22 numeral 4 de la Constitución Política de la República, Art.
2258 del Libro Cuarto, del Código Civil, Título XXXIII y
siguientes de la reforma publicada en el R.O. No. 779 de 4 de
julio de 1984, en su calidad de víctima demanda en juicio
ordinario    a     María    Cecilia        Perugachi   la    indemnización
pecuniaria a título de reparación. Citada la demandada,
contesta la demanda oponiendo las excepciones que corren a
fojas 8, trabándose la litis. TERCERO: Simón Adolfo Lucero
Rosero ha seguido un juicio penal por injuria en contra de
María Cecilia Perugachi Ubidia, habiendo obtenido sentencia
favorable y por la cual se condenó, a parte de la pena, al
pago de una indemnización de daños y perjuicios, en vista de
que Simón Lucero mantuvo su acusación particular y en los
términos del Art. 431 del Código de Procedimiento Penal,
formalizó la misma, dándole derecho entonces a que se
reconozca a su favor, en caso de sentencia condenatoria, el
pago de la indemnización de daños y perjuicios. En la
hipótesis,    si    no     formalizaba        su   acusación    particular,
terminaba el juicio y por ende el derecho para reclamar
indemnización pecuniaria o de cualquier otra naturaleza. Para
que se pueda reclamar el pago de una indemnización de
daños y perjuicios y por daño moral irrogado por injuria, es


                                      89
necesario que se haya seguido el juicio penal por injuria, se
haya aceptado la existencia de la injuria y se haya condenado
al pago de la indemnización de daños y perjuicios. La
indemnización      de     daños    y   perjuicios,   no   solamente
comprende el daño emergente y el lucro cesante, cuando se
ha perjudicado con el acto el patrimonio ajeno, sino también
el perjuicio moral. El Art. 2258 del Código Civil, claramente
así lo estatuye. CUARTO: Anteriormente, en los delitos de
injuria, sólo procedía el pago de la indemnización de daños y
perjuicios, cuando se había demostrado daño patrimonial o
económico. El Art. 2348 del Código Civil, decía antes de la
reforma: "Las imputaciones injuriosas contra la honra o el
crédito de una persona, no dan derecho para demandar
indemnización      pecuniaria,    a    menos   de    probarse    daño
emergente o lucro cesante, que puedan apreciarse en
dinero…", pero, con la reforma de la Ley 256 de 27 de febrero
de 1970, publicada en el R. O. No. 446 de 4 de junio de
1970, se incluyó también, como consecuencia de la injuria,
"el perjuicio moral". De tal forma que por el delito de injuria
cabe reclamar como indemnización: 1. Daño emergente y
lucro   cesante,    por    los    perjuicios   económicos;      y,   2.
Indemnización por el daño moral o perjuicio moral. Esta fue
la filosofía de la reforma de 1970 y tratadistas como Juan
Larrea Holguín, quien fue el propulsor de la reforma, como Gil
Barragán Romero, en su obra "Elementos del Daño Moral";
páginas 118 y 119, lo analizan detalladamente. La reforma de
1984, cuyos artículos se incorporaron a continuación del Art.


                                  90
2258 del Código Civil, hace relación ya no a la injuria punible
sino a los "daños meramente morales", que manchen la
reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación ",
o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro,
atentados al pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales
o arbitrarios, etc, etc. es decir que la reforma aludida
contempla todos los otros casos que fuera de la injuria
punible, producen daños meramente morales. Tenemos en
conclusión que: a) Antes de 1970, cuando se seguía juicio por
injuria, debía reclamarse según el Art. 2348 del Código Civil,
hoy   2258   reformado,    el    pago   de    una   indemnización
pecuniaria, siempre y cuando se prueba daño emergente o
lucro cesante; de lo contrario, las imputaciones injuriosas
contra la honra, o el crédito de una persona daban derecho
para reclamar indemnización pecuniaria o económica y por
los perjuicios; pero no por el daño moral; b) Con la reforma
procede el pago de indemnización pecuniaria y además por el
perjuicio moral; y, c) Con la reforma de 1984, se puede
reclamar indemnización pecuniaria, por daños meramente
morales, que no comportan injuria y este reclamo, por no
tener procedimiento especial propio, debe canalizarse en
juicio ordinario. Los daños meramente morales, según el
doctor Luis Humberto Abarca, en su obra: "La injuria punible
y la reparación del daño moral que ocasiona", página 27, son
los   que    ocasionan    sufrimientos       síquicos,   angustias,
humillaciones, ansiedad, temor, o            cualquier forma de
sufrimiento moral y a este perjuicio moral es lo que denomina


                                91
la Ley reformatoria al Código Civil, de 1984, el "daño
meramente moral". QUINTO: Ha quedado claro entonces
que como consecuencia de una injuria, corresponde reclamar
no solamente el perjuicio económico o patrimonial que se ha
sufrido,    sino   también    el    perjuicio    moral     consecuente.
Cualquier otro perjuicio, independiente de la injuria, debe
reclamarse por cuerda separada como daño meramente
moral al tenor de lo dispuesto en la reforma de 1984;
empero, si se pretende reclamar como consecuencia de la
injuria    declarada   en    sentencia       ejecutoriada,    solo   debe
hacérselo dentro del juicio principal, en cuaderno separado en
aplicación de lo dispuesto en el Art. 434 del Código de
Procedimiento Penal. SEXTO: La Corte Suprema de Justicia,
ha resuelto que según el Art. 2258 del Código Civil, "las
imputaciones injuriosas contra la honra o crédito dan derecho
para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se
prueba daño emergente o lucro cesante, sino también
perjuicio    moral"    y    que    no   es     aplicable     entonces   la
normatividad de la Ley 171 de 1984 -que alude Simón
Lucero- porque, además, la acción penal en los casos de
injurias es de aquellas contempladas en el Art. 428 del
Código de Procedimiento Penal que solo puede perseguirse
mediante acusación particular, y en las cuales el agraviado
está en libertad de incoar o no la acción, es decir, que solo
mira al interés particular. Juicio por daño moral seguido por
Jorge Terán Narváez en contra de Luis Felipe Vizcaino,
sentencia de 9 de diciembre de 1998, Segunda Sala de lo


                                   92
Civil y Mercantil. SÉPTIMO: La acción propuesta por Simón
Lucero se refiere a los mismos hechos que sirvieron de base
para el juicio penal por injuria, es decir a los sucedidos el día
jueves 25 de abril de 1996 y si funda entonces su reclamo en
la sentencia ejecutoriada, debe estarse a lo dispuesto en ella,
tanto porque la fuerza probatoria de un instrumento es
indivisible   (sentencia),    cuanto      porque   la   sentencia
ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes
que siguieron el juicio, según los Arts. 180 y 301 del Código
de Procedimiento Civil, de allí que, cualquier acción que se
quiera realizar como consecuencia de la sentencia y que no
esté contemplada en ella, es improcedente. El reclamo sobre
el pago de los perjuicios económicos concretados al lucro
cesante o daño emergente, es decir daño patrimonial, como
el adicional del daño o perjuicio moral, que contempla el Art.
2258 del Código Civil, procede cuando se ha intentado
acusación particular y se ha obtenido sentencia condenatoria,
reclamo que debe canalizarse en cuaderno separado, en juicio
verbal sumario y guardando unidad con el proceso principal.
Es ante el juez que se siguió el juicio de injurias donde se
debe canalizar el reclamo por el perjuicio o daño moral
deveniente de la injuria, porque si no se seguía la acción y no
se   tenía sentencia favorable, mal podía reclamarse el
perjuicio moral, que es independiente pero relacionado con el
perjuicio económico a que alude el Art. 2258 del Código Civil.
El daño moral o perjuicio moral, es una consecuencia de la
ofensa   irrogada   y   la   reparación    es   procedente,   pero


                               93
canalizada como lo determina el Art. 434 del Código de
Procedimiento Penal. Por las consideraciones antes anotadas,
considerando que la acción intentada es improcedente,
ADMINISTRANDO                 JUSTICIA      EN    NOMBRE               DE      LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la
sentencia venida en grado y se desecha la demanda. Se deja
a salvo el derecho que tiene el actor para canalizar su
reclamo conforme a la ley. Sin costas. Se regulan los
honorarios de los defensores de las partes en la cantidad de
un millón de sucres para cada uno. Notifíquese.
f) Drs. Ada Salinas de Chamorro; Carlos Hurtado
Cadena; Rodrigo Urresta Burbano.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE       SUPREMA.          SEGUNDA      SALA      DE     LO         CIVIL    Y
MERCANTIL. Quito, 31 de mayo del 2001; las 08h05.
VISTOS: El señor Adolfo Lucero Rosero interpone recurso de
casación    de      la    sentencia    pronunciada    por        los    señores
Ministros de la Corte Superior de Justicia de Tulcán dentro del
juicio ordinario que, por daño moral, ha propuesto en contra
de la señora María Perugachi Ubidia; sentencia por la cual se
revoca la subida en grado y se desecha la demanda. Admitido
a trámite el recurso y cumplido con el procedimiento previsto
en el Art. 11 de la Ley de Casación corresponde resolver,
para   lo    cual        se   considera.   PRIMERO:         El     recurrente
fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la


                                      94
misma ley por aplicación indebida de las normas de derecho
que deja enunciadas y en la causal segunda del mismo
artículo, por aplicación indebida de las normas procesales
referidas en el escrito de casación. SEGUNDO: Las normas
de derecho que el recurrente afirma haberse violado son el
Art. 2258 del Código Civil y los artículos agregados a
continuación de esa misma norma sustantiva y Arts. 277 y
278 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, en
ninguna parte del recurso hace referencia clara de las normas
que   se   agregaron   al   Título   XXXIII   "De   los   delitos   y
cuasidelitos", del Libro IV del Código Civil, mediante Ley No.
171, publicada en el Registro Oficial No. 779 del 4 de julio de
1984, pues ni siquiera se refiere a esta Ley No. 171; ni
señala la manera en la que esa indebida aplicación de las
normas sustantivas y adjetivas referidas han influido en la
decisión de la causa. TERCERO: El fundamento de la
pretensión inicial el señor Adolfo Lucero Rosero constituye la
sentencia que la propia Corte Superior de Justicia de Tulcán
ha pronunciado dentro del juicio penal que por injurias
siguiera este en contra de la señora Cecilia Perugachi, en la
que se le condena a la pena de prisión de tres meses y al
pago de los daños y perjuicios y costas. CUARTO: El Art.
2258 del Código Civil determina de manera clara que las
imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una
persona    dan   derecho      para    demandar      indemnización
pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro
cesante, sino también perjuicio moral; de manera que, al


                               95
haber condenado la Corte de Justicia de Tulcán en la
sentencia del juicio penal al pago de daños y perjuicios, debe
entenderse que ésta comprende el daño moral, tanto más
que, el primero de los artículos agregados a continuación de
esta norma expresamente determina que también podrá
demandarse indemnización pecuniaria, a título de reparación,
quien   hubiere   sufrido   daños   meramente    morales   "en
cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes".
Si la norma inmediata anterior prevé el caso, de manera
expresa y clara, es evidente que dicha normatividad no es
aplicable al presente caso. QUINTO: Al existir sentencia
ejecutoriada en la que se establece la responsabilidad de la
persona que ha inferido injurias y se la condena a una pena
privativa de la libertad y al pago de daños y perjuicios, estos
deben ser reclamados por cuerda separada, ante el juez de
primer nivel, de conformidad con el Art. 434 del Código de
Procedimiento Penal y no como se lo ha planteado en este
caso; pues, admitir lo contrario, implicaría la posibilidad que
se dupliquen las indemnizaciones por iguales hechos y
fundamentos. SEXTO: En la sentencia impugnada no se ha
dejado de aplicar las normas procesales que refiere el
recurrente ya que en ella se deciden los puntos sobre los que
se trabó la litis con claridad, fundándose en la Ley y en los
méritos del proceso. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA    EN    NOMBRE      DE    LA   REPÚBLICA    Y    POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso interpuesto




                              96
por el señor Simón Adolfo Lucero Rosero. Sin costas.
Notifíquese.
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Bolívar Vergara
Acosta. (Voto Salvado) (Ministros Jueces).- Oswaldo
Tamayo Sánchez. (Conjuez Permanente).


VOTO SALVADO DEL DR. BOLÍVAR VERGARA ACOSTA.


CORTE     SUPREMA.      SEGUNDA       SALA      DE   LO     CIVIL   Y
MERCANTIL. Quito, a 31 de mayo del 2001; las 08h05.
VISTOS: Ha venido a conocimiento este juicio ordinario,
pretendiendo la indemnización por daños morales, precisando
el accionante Simón Adolfo Lucero Rosero, que reclama "por
cuanto el daño causado es extremadamente grande tomando
en cuenta que soy un comerciante próspero, persona digna,
honorable, respetuosa, y ante las expresiones vertidas en mi
contra    por   la   señora   María   Cecilia   Perugachi    Ubidia-
demandada- mi reputación fue afectada ostensiblemente, por
lo que sufrí daños morales que me han afectado, se me ha
causado     sufrimientos      psíquicos,     angustia,    ansiedad,
humillaciones tanto a mi como a mi familia" (fojas 6 y 7 de
primer grado). El Juez a quo, el Primero de lo Civil del Carchi,
sede Tulcán, desestimando las excepciones de la accionada:
negativa pura y simple, nulidad procesal, ilegitimidad de
personería de las partes, falta de derecho del actor y de
fundamento de la demanda, como la reconvención por la
destrucción de la casa de habitación de la calle Sucre, en


                                97
Ayacucho y Junín (fojas 8 de primer grado), dicta sentencia
aceptando la demanda y fijando en cuarenta millones de
sucres la reparación del daño moral causado al demandante,
con la condena en costas (fojas 811 vuelta a 813 vuelta de
primer grado). Ha deducido recurso de casación el actor,
Simón Adolfo Lucero Rosero (fojas 138 a 139 de segundo
grado), objetando la legalidad del fallo expedido por la Corte
Superior de Tulcán, apoyado en que "el reclamo sobre el
pago de los perjuicios económicos concretados al lucro
cesante o daño emergente, es decir daño patrimonial, como
el adicional del daño o perjuicio moral, que contempla el Art.
2258 del Código Civil, procede cuando se ha intentado
acusación particular y se ha obtenido sentencia condenatoria,
reclamo que debe canalizarse en cuaderno separado, en juicio
verbal sumario y guardando unidad con el proceso principal.
Es ante el juez que se siguió el juicio de injurias donde se
debe canalizar el reclamo por el perjuicio o daño moral
deveniente de la injuria, porque si no se seguía la acción y no
se tenía sentencia favorable, mal podía reclamarse daño
moral, que es independiente pero relacionado con el perjuicio
económico a que alude el Art. 2258 del Código Civil. El daño
moral o perjuicio moral, es una consecuencia de la ofensa
irrogada y la reparación es procedente, pero canalizada como
lo determina el Art. 434 del Código de Procedimiento Penal",
en consecuencia revoca la sentencia venida en apelación por
el respectivo recurso de Perugachi Ubidia y desecha la
demanda, dejando a salvo el derecho que tiene el actor para


                             98
canalizar su reclamo conforme a la Ley y sin costas (fojas 135
a 137 de segundo grado). El casacionista Lucero Rosero
sostiene que se viola el Art. 2258 del Código Civil y que "en
ninguna de las disposiciones agregadas al Art. 2258 del
Código Civil, se estipula que una persona agraviada por el
daño moral esté impedida, para reclamar el pago de
indemnizaciones pecuniarias, de manera que no está bien
interpretada, ni la ley, ni el antecedente jurisprudencial que
se la atribuye a la Corte Suprema en sentencia de diciembre
de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Segunda
Sala de lo Civil y Mercantil; también la H. Corte Superior
infringe el Art. 277 del Código de Procedimiento Civil, pues,
en la sentencia que impugnó debió decidir únicamente los
puntos en que se trabó la litis; y la improcedencia de que
habla en el considerando sexto de la sentencia que recurro;
la demandada señora María Cecilia Perugachi Ubidia, no
opuso    excepción    alguna        acerca   de   la   mencionada
improcedencia, que ha servido de base a la H. Corte Superior
de Justicia de Tulcán; tanto más que la sentencia no se ha
hace    mención   a   las   excepciones      propuestas   por   la
demandada, por lo que no cabría que la Corte Superior de
Tulcán entre a conocer un asunto que no le ha subido en
grado". Concluye que las causales en que funda el recurso
son: "aplicación indebida y errónea interpretación de las
normas de derecho que rigen la acción de daño moral así
como la errada interpretación que da la H. Corte Superior al
antecedente o precedente jurisprudencial de la sentencia


                               99
dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte
Suprema, porque no es obligatoria. Existe aplicación indebida
de las normas procesales como el Art. 277 del Código de
Procedimiento Civil" (fojas 138 y 139 de segundo grado). Ha
sido calificada la admisión al trámite del recurso de casación
concedido (fojas 4 de este cuaderno), se ha agotado la
sustanciación, procede resolver, al hacerlo se considera.
PRIMERO: La alegación de errada interpretación que origina
la aplicación indebida del Art. 2258 del Código Civil y los
agregados con la reforma (L.171: R.O. No. 799:4.07.84), se
resuelve teniendo en cuenta las premisas siguientes: 1.1. La
responsabilidad    civil   por    actos   extracontractuales,      de
naturaleza delictual o cuasidelito, se presenta en tres tipos de
acciones civiles de daños y perjuicios: 1.1.1. La que surge de
un delito de injurias declarado en sentencia firme, que afecta
al   reo,   que   alude    el    Art.   2258   del   Código     Civil,
consecuentemente conlleva la indemnización pecuniaria de
daño emergente y lucro cesante, que necesariamente por la
naturaleza de la infracción - delito de acción privada, que no
es punible ni pesquisable de oficio (Arts. 428 letra e) del
Código de Procedimiento Penal será conocido por el juez
penal que resolvió la causa, en vía verbal sumaria, en
cuaderno separado, propuesto por el agraviado y acusador
particular al tenor del Art. 434 del Código de Procedimiento
Penal. En tratándose de otros diferentes delitos declarados,
siempre que se hubiere deducido y aceptado la acusación
particular, la acción de daños y perjuicios la conoce el juez


                                 100
penal ordinario o especial, que dictó la resolución según los
Arts. 52 y 67 inciso 2do del Código Penal, cuando el fallador
es el Tribunal Penal, será el Presidente quien lo tramite en
atención al Art. 331 del Código de Procedimiento Penal. En el
evento, que no se haya presentado acusación particular pero
se haya resuelto el proceso penal pertinente, el agraviado u
ofendido puede ejercer la acción de daños y perjuicios, en
base del Art. 2241 del Código Civil, esto es: ante un juez civil
quien liquida los ordenados en sentencia ejecutoriada (Art.
843 del Código de Procedimiento Civil); también lo será, en la
situación que no se hubiera iniciado proceso penal para
investigar tal infracción, en la vía ordinaria de acuerdo al Art.
63 del Código de Procedimiento Civil. 1.1.2. La acción de
daños y perjuicios que surge de un cuasi delito, podrá ser
entablada contra las personas obligadas a repararlos, contra
los responsables o de quienes estuvieren a su cuidado, de
conformidad al Título XXXIII del Libro IV del Código Civil, y,
1. 1.3. La acción para la reparación por daños morales, que
corresponde a la víctima o a su representante legal, cónyuge
o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, contra
los responsables. En todo caso estas son diferentes a la
acción de daños y perjuicios originados por la denuncia o la
acusación particular, que han sido calificadas en auto de
sobreseimiento definitivo como temeraria, o en sentencia
absolutoria, en que además el condenado a pagar las costas
judiciales   también   debe   la    indemnización   de   daños   y
perjuicios en aplicación a lo prescrito en los Arts. 248 y 245


                              101
inciso 2do, en relación con el Art. 195 y 330 del Código de
Procedimiento      Penal,       y,     que        el   nuevo    Código        de
Procedimiento Penal, cuya sección todavía no está vigente,
regula en el Art. 31. SEGUNDO: El Art. 2258 del Código Civil
como el Art. 2 de la Ley No. 171 (R.O. No: 779: 4.7.84),
señalan los elementos que constituyen el daño moral: 2.1. El
acto   u   omisión    ilícito    de        los   responsables      directos   e
inmediatos que originan el daño inmaterial en forma próxima
o cerca de bienes jurídicos protegidos, algunos intangibles,
que a manera de ejemplo indica el legislador, como son: las
imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una
persona que manchen la reputación ajena, causen lesiones,
ejecuten violación, estupro, atentado al pudor, perpetren
detención    o   arresto        ilegales,        cometan   procesamientos
injustificados, o cualquier otro delito o cuasidelito, o sea las
faltas mencionadas en el art. innumerado 1ro. agregado                        a
continuación del Art. 2258 del Código Civil. 2.2. El resultado
dañoso que produce en la víctima: sufrimiento físico como
enfermedad,      discapacidad         y     disfunciones    corporales,       o,
sufrimiento síquico como angustia, humillaciones, alteración
sicológica u otros semejantes, que el legislador generaliza en
"atentado particular del perjuicio sufrido". 2.3. La relación de
causalidad entre la acción u omisión ilícitos y el resultado
antes descrito dañoso. TERCERO: Contra los responsables de
los delitos surge la ación civil de daños y perjuicios, que
comprenden       el   daño           emergente         y   lucro     cesante,
independiente de la acción penal pertinente, como se


                                     102
desprende del Art. 67 del Código Penal, que a la letra dice:
"La condena a las penas establecidas en este Código es
independiente de daños y perjuicios de acuerdo con las
normas    del   Código   Civil     y   de   Procedimiento   Civil.
Determinado el monto de la indemnización se lo recaudará
por apremio real …", y, del Art. 70 del mismo ordenamiento,
que prescribe "las obligaciones civiles derivadas de las
infracciones, no se extinguen por la muerte del reo". También
contra el responsable del cuasidelito tanto por sus propios
actos o de sus empleados o más personas que de ella
dependan y de los animales domésticos de su propiedad;
precisamente en el juicio ordinario, en que se establece la
acción para pretender el pago de esa indemnización se funda
en tal hecho. Igualmente la resolución de la jurisdicción de
menores dictada, contra los hijos o menores bajo el cuidado
del padre o responsable, es independiente de la que se le
instaure para obtener la reparación de los daños por el
cuasidelito. Por último es independiente la acción civil de
daño moral, de la penal por la infracción, de cuasidelito por
los hechos lesivos, de la laboral por muerte del trabajador o
de la regulada en otras leyes, ya nazcan de las acciones u
omisiones ilícitas de los responsables o de las personas que
de éste dependen, no solo debido a su naturaleza diferente,
sino por mandato expreso del Art. innumerado tercero del
agregado después del Art. 2258 del Código Civil, que
dispone: "Las indemnizaciones por daño moral -se reclaman
ante el juez civil en vía ordinaria- son independientes por su


                             103
naturaleza,    de     las que,    en los       casos de       muerte,   de
incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras
leyes" (Ley No: 171 R.O. No: 779: 4.7.84). En resumen,
interpreta erradamente el Tribunal de Alzada en el fallo
cuestionado,     la    citada    norma     sustantiva     y    las   otras
disposiciones agregadas, al estimar: que el juez penal que
conoció el juicio por las injurias es el competente para
conocer la acción de daño moral, como si fuera un simple
incidente, que al parecer equivocadamente identifica o
asimila a una cuestión prejudicial, que como bien sabemos,
no son creados por el juzgador, sino expresamente señalados
en la Ley de acuerdo al mandato del Art. 16 del Código de
Procedimiento Penal; tanto más, que, en el inciso segundo,
únicamente se lo establece para determinación de los daños
causados por la calificación de temeridad de la acusación
particular o la denuncia, que se hubiere presentado dentro
del proceso penal en que se expidió sentencia absolutoria o
sobreseimiento definitivo. Nadie puede discutir, que el daño
moral -como en la especie- puede fundarse fácticamente en
una ofensa o injuria irrogada. Pero, no se puede confundir el
daño moral con el daño material, puesto que son diferentes.
El segundo, siempre cuantificable y referente a perjuicios en
la esfera económica -comprende el daño emergente y el lucro
cesante-,     mientras    que,    el    daño    síquico   o    moral    es
inconmensurable e intangible. Más que lesiones de orden
patrimonial, lo constituye el sufrimiento, la humillación y
otros aspectos sicológico, cuya compensación por medio de la


                                  104
reparación, queda a la prudencia del juez determinar el valor
de la indemnización, atentos a las circunstancias de la
justificación de la gravedad particular del perjuicio sufrido y
de la falta perpetrada. En conclusión, nuestra legislación con
la reforma legal antes aludida de 1984 amplió y aclaró
expresamente el ámbito de la indemnización de daños y
perjuicios     por       responsabilidad            extracontractual,
comprendiendo para los hechos ilícitos no solo el daño
material sino también el daño moral, para cuya reparación
establece: trámite, competencia, pruebas y evaluaciones
diferentes,   consecuentemente,      no     existe    duplicidad   de
indemnizaciones, sino que el mismo hecho ilícito al lesionar
bienes   jurídicos    protegidos     tanto     económicos      como
extrapatrimoniales,    ambos        deben     ser     reparados     o
compensados     en    forma    dineraria,     mediante      acciones
distintas. CUARTO: Finalmente, el considerando sexto de la
sentencia objetada, en que se transcribe el artículo 2258 del
Código Civil traído por el fallo de mayoría de esta Segunda
Sala de casación que fuera expedido el 9 de diciembre de
1998, en forma alguna constituye precedente jurisprudencial
obligatorio, ni con ese carácter lo ha invocado el Tribunal de
Alzada, en vista que incumple el requisito de la triple
reiteración establecido en el Art. 19 en el inciso 2do. de la
Ley de Casación, careciendo por tanto esta impugnación de
base fáctica y legal. QUINTO: Se equivoca el Tribunal
inferior y ha lugar a la imputación del casacionista, cuando le
hace cargo de extra petita por cuanto la improcedencia de la


                              105
vía declarada, no fue materia de excepción, ni puede
estimársela incluida en la genérica enunciación de nulidad
procesal. En síntesis, la resolución de que ante el juez penal
se debe canalizar el reclamo de daño moral planteado
configura la indicada causal señalada en el Art. 3 numeral 4to
de la Ley de Casación. Sin embargo se observa, aunque no
está dentro de los límites fijados por el recurso, que
contrariamente el fallador, no se ha pronunciado por la
reconvención planteada por la demandada, quien al apelar
consignó: "Del proceso se encuentra demostrado que el señor
Simón Lucero no sufrió daño moral, y que al contrario fue la
compareciente a quien se me causó daño moral y económico"
(sic fojas 834 de primer grado). SEXTO: En acatamiento al
Art. 14 del anteriormente mencionado ordenamiento legal,
que manda: que al casarse la sentencia objetada, debe
expedirse la que corresponda en mérito de los hechos que
constan del proceso, al efecto, se expresa: 6.1. No aparecen
omisiones de solemnidades sustanciales que influyan en la
decisión de la causa; como consta demostrado en el análisis
anterior. 6.2. El derecho a la reparación por daño moral
fundado en el Art. 2258 del Código Civil, que pretende el
accionante, se ha justificado: con las copias certificadas de la
acusación particular deducida por el ahora accionante, Simón
Adolfo Lucero Rosero, contra la demandada María Cecilia
Perugachi Ubidia, por las expresiones proferidas, tramitada y
resuelta en el Juzgado Segundo de lo Penal del Carchi; y, de
la   sentencia   condenatoria    por   el   delito   de   injuria   no


                                106
calumniosa expedida en última instancia por la Corte Superior
de Tulcán, que se encuentra firme (fojas 1 a 5), debiendo a
que se ha anexado la negativa del recurso de revisión que
propuso la demandada (fojas 774 a 775), apareciendo por
tanto declarada su responsabilidad y culpabilidad como las
expresiones de descrédito e injuriosas que indilgó el 25 de
abril de 1996, a las 11h30, más o menos, cuando se
encontraba en la casa de habitación de Carlos Burbano
Burbano, situada en la calle Sucre, entre las calles Junín y
Ayacucho,      en     la   ciudad          de    Tulcán        comprobándose
implícitamente el nexo causal entre las expresiones injuriosas
lanzadas y la actuación directa e inmediata de la acusada -
ahora demandada- al propagarlas. Se ha acreditado con las
certificaciones     médicas      (fojas         72    y   73    y    767)    que
posteriormente al hecho ilícito se le diagnosticó estado de
ansiedad.     Además,      de    aparecer            demostrada      la   actitud
comercial     que    ejerce     el   actor.      6.3.     En   síntesis,     debe
recordarse,         que    doctrinariamente               se        admite     la
responsabilidad civil por hecho propio, de quien mediante
acción u omisión, infringiendo un deber jurídico protegido,
vulnera un bien jurídico, causando daño; pero, no existe tal
responsabilidad civil, pese al daño causado: siempre que
cumpla un deber; ejecute un derecho sin abusar o sea que se
defienda dentro del marco legal; y siempre que su actuación
sea fruto de error excusable, de fuerza irreversible, se
encuentre en incapacidad mental -permanente o transitoria-
al perpetrarlas. En cuanto al daño moral se define como "el


                                     107
dolo sico-físico que lesiona de este orden y hace sufrir la
víctima. La amplitud de su concepto es inconmensurable. Los
daños morales afectan a la personalidad física o moral del
hombre o a ambas a la vez; a la integridad de las facultades
físicas; a las sensaciones y sentimientos del alma humana",
y, en lo atinente a la reparación o indemnización, Alberto
Montel, haciendo comentarios jurisprudenciales, sostiene: "El
lucro cesante es más dudoso en el daño no patrimonial ya
que   su   resarcimiento   únicamente    debe    procurar   al
perjudicado una satisfacción que le recompense del dolor
sufrido, únicamente resulta justificada su reparación en el
campo de los delitos, para reforzar la eficacia de la sanción
aflictiva conminada por ellos. Fuera del delito, solo puede
tener lugar excepcionalmente, cuando la ley considera por la
naturaleza de las lesiones que debe de darse una particular
sanción, bien bajo forma de indemnización, bien bajo una
forma distinta (por ejemplo, publicación de la sentencia
condenatoria)" Citas del libro Responsabilidades Derivadas de
Culpa Extracontractual Civil. Antonio Borrel Macías -Editorial
Bosch, Barcelona, segunda edición, página 221 y 225,
respectivamente. Por tanto, en armonía con el Art. 1599
inciso 3 del Código Civil (Ley No. 171: R.O. No: 779:
4.07.84), no cabe en la acción de daño moral pretender un
lucro cesante, sino que la indemnización compensatoria se
reduce a cuantificar el sufrimiento físico o síquico padecido
por el accionante, que las pruebas descritas en la especie
sirven para acreditar, sin que tenga mayor incidencia para


                            108
desvirtuar ni justificar la agresión verbal sufrida por éste, las
copias del juicio ordinario de daños y perjuicios que la
demandada propuso a Lucero Rosero por ataques a su
propiedad inmobiliaria (fojas 75 a 743). OCTAVO (Sic): No
se ha demostrado en forma alguna los fundamentos de la
reconvención    propuesta     por         Perugachi    Ubidia.    Por   lo
expuesto. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la
sentencia    dictada    por   la         Corte   Superior   de    Tulcán,
anulándosela por los vicios anotados, y, en su reemplazo se
declara con lugar la acción deducida por Adolfo Lucero Rosero
y se condena a la demandada María Cecilia Perugachi Ubidia
a pagar en calidad de indemnización por el daño moral
reclamado la suma de un mil dólares o sea solo veinticinco
millones de sucres que exige, reformando en esta forma el
fallo de primera instancia. Con costas, en doscientos dólares
se fijan los honorarios del letrado defensor del accionante,
por su patrocinio en este juicio en todas las instancias y ante
este Tribunal de Casación. Publíquese. Notifíquese. Cúmplase
con el Art. 19 de la Ley de Casación.
f)   Drs.   Bolívar    Guerrero Armijos.              Bolívar    Vergara
Acosta.     (Voto     Salvado)       Oswaldo       Tamayo        Sánchez
(Conjuez Permanente).




V




                                   109
Resolución Nº 232-2001
Juicio Nº 49-2000


Juicio ordinario que por nulidad de escritura pública de dación
en pago y liberación de prohibición de enajenar siguió
Francisca Nieto de Pallares contra FILANBANCO S.A.


SÍNTESIS:
Se desestima el recurso intentado, por cuanto, se
evidencia la confusión de la recurrente, puesto que,
diferente es la nulidad del acto o contrato contenido en
una   escritura     pública,    que   la   nulidad   de   dicho
instrumento reclamada. Además la recurrente yerra al
fundamentar su demanda de nulidad, en la supuesta
incapacidad de su cónyuge sordomudo, puesto que, la
nulidad absoluta de los actos o contratos puede tener
como causales circunstancias mucho más amplias que
las fijadas por la ley para las nulidades de las
escrituras públicas.


PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO CUARTO DE LO CIVIL DE GUAYAQUIL. Guayaquil,
julio 3 de 1998; las 17h19.
VISTOS: Avoco conocimiento en mérito a la acción de
personal y razón sentada por la actuaria del Juzgado. A fojas
12-13 y escritos complementarios de fojas 14-15 de los autos


                               110
comparece FRANCISCA NIETO DE PALLARES, por sus propios
derechos, para deducir demanda ordinaria de nulidad de
escritura pública contra FILANBANCO S.A. y Notario Séptimo
del cantón Guayaquil, Ab. Eduardo Falquez Ayala, amparada
en lo dispuesto en los Arts. 1488 y siguientes del Código Civil
y Art. 184 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con los Arts. 404, 405 ibídem, manifestando, que en la ciudad
de Guayaquil, ante el Notario Séptimo, Ab. Eduardo Falquez
Ayala, el día 25 de agosto de 1995, aparece como que ha
concurrido en unión de su cónyuge, EDGAR PALLARES, a la
oficina de la mencionada Notaría, con el objeto de suscribir
una dación en pago a favor de Filanbanco S.A. del bien
inmueble de propiedad de ellos, consistente en el fundo
denominado “La Delicia”, ubicado en la jurisdicción de la
parroquia Los Lojas, cantón Daule, provincia del Guayas,
cuyos linderos y dimensiones, constan detallados en el libelo,
acompañando copia simple de la escritura cuestionada de
fojas 1 a 11. Que el contenido de la escritura en su totalidad
es falso, de falsedad absoluta, ya que en ningún momento
han concurrido ante el Notario Séptimo. Ab. Eduardo Falquéz
Ayala; tampoco conocen ni han autorizado al Abogado que
suscribe la minuta, que redactó el contrato, por lo que están
ante un caso evidente de falsedad de escritura pública y
suplantación de personas, al aparecer la actora de esta causa
y su cónyuge, como suscriptores de un contrato ante un
Notario, lo que nunca ha ocurrido, y así le debe constar al
señor Ab. Juan Francisco Franco Porras, que patrocina la


                             111
minuta. Además hace conocer que su cónyuge es sordomudo;
por lo tanto la ley lo declara incapaz absoluto, por lo que es
otra causal de nulidad absoluta de la supuesta escritura.
Como diligencia previa, en providencia de fojas 15 vuelta, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 184 del Código de
Procedimiento Civil se ordenó el examen de la matriz de la
escritura pública, cuya falsedad se demanda, con la copia
acompañada, disponiendo el traslado del Juzgado a las
oficinas de la Notaría Séptima del cantón Guayaquil, lo que se
llevó a cabo en acta de fojas 17-17 vuelta, exhibiéndose la
correspondiente matriz y confiriéndose copia certificada que
es agregada al proceso de fojas 18 a 28. A fojas 30
comparece el Ab. Ney Valero Brando, en representación de
FILANBANCO S.A., en calidad de Gerente del Departamento
Legal, cuya personería legítima con el nombramiento de fojas
29, protestando por la diligencia previa practicada sin haber
convocado a su representado, solicitando como medida
previa, antes de la calificación de la demanda, inspección
judicial y cotejo de firma y rúbrica de las que aparecen
estampadas por Francisca Nieto de Pallares y Edgar Pallares
Proaño, lo cual se accedió en providencia de fojas 31,
realizándose en acta de fojas 35-36 con la intervención del
perito grafólogo Ab. Cont. Angel Coronel Zapata, quién
presentó su informe respectivo de fojas 37 a 42. A fojas 32
comparece el Ab. Eduardo Alberto Falquez Ayala, en calidad
de Notario Titular Séptimo de este Cantón, manifestando que
rechaza la improcedente acción planteada por Francisca Nieto


                            112
de Pallares, por ser falsa, de falsedad absoluta, ya que en la
diligencia previa de exhibición, cuando fue interrogada por el
Juez Cuarto, ella afirmó que las firmas y rúbricas que
aparecen   impresas           en    el     instrumento    escriturario     le
pertenecen a Edgar Pallares y Francisca Nieto de Pallares;
afirmación que inexplicablemente no consta en el acta
levantada para el efecto y de lo cual pueden dar fe todas las
personas que estuvieron presentes en la diligencia, alegando
además inadmisibilidad e improcedencia de la pretendida
demanda, y falta de justificación de la supuesta incapacidad
absoluta que aduce la actora, ni fecha en que se produjo.
Admitida la demanda al trámite, en la vía ordinaria, en
providencia de fojas 65, se dispuso dar traslado con la misma
a los demandados, concediéndoles el término de quince días
para que propongan excepciones, lo cual se cumplió con
Filanbanco S.A., citando a su representante legal por boletas,
según aparece de las diligencias sentadas a fojas 76 por el
citador judicial, siendo innecesario hacerlo con el Notario
Séptimo,   Ab.    Eduardo          Alberto    Falquez     Ayala,    ya    que
compareció a juicio de fojas 70 a 72, deduciendo las
excepciones      de:    1)     negativa      pura     y   simple     de   los
fundamentos de hecho y derecho de la demanda; 2)
improcedencia      de    la    maliciosa       y    temeraria      demanda;
solicitando se declare sin lugar la demanda y se condene en
costas a la actora por litigar con malicia y temeridad, las que
fueron aceptadas al trámite en providencia de fojas 74. A
fojas 80 comparece a juicio el Ab. Juan Franco Porras, en


                                     113
calidad de Gerente General de FILANBANCO S.A., cuya
personería legítima con el nombramiento de fojas 79. A fojas
82 comparece a juicio Edgar Pallares Proaño, en calidad de
cónyuge de la actora, aprobando y ratificando los actos por
ella realizados dentro del proceso, presentándose para
demandar, como en efecto demanda también en este juicio,
la falsedad del acto que contiene la escritura pública. En la
misma petición también comparece la accionante, quién
aclara que omitió el fundamento de derecho contemplado en
el Art. 182 del Código de Procedimiento Civil, ya que ha
demandado la falsedad de la escritura pública y no la nulidad.
Conforme lo dispuesto en el Art. 409 del Código de
Procedimiento Civil se celebró la diligencia de conciliación a
fojas 83 con la comparecencia del Ab. Roberto Lucio García, a
nombre de la actora; Ab. Carlos Campos Castillo, a nombre
de Juan Franco Porras, por los derechos que representa; y
Ab. Richard O. Wilmot Palomeque, a nombre del Notario
Séptimo, de quienes legitimaron sus intervenciones a fojas
85, 86 y 103, respectivamente, sin llegar a conciliar. A fojas
84-85 comparece la actora, y reforma la demanda, en los
siguientes términos: 1) que la única accionante es ella, por
sus propios derechos y los de la sociedad conyugal que tiene
formada con su cónyuge; 2) que amplía los fundamentos de
hecho, en el sentido que el 19 de diciembre de 1995
mediante boleta de citación, girada por el Comisario de Policía
Nacional del cantón Daule, en que se solicitaba la entrega y
desocupación inmediata del predio La Delicia, que según


                             114
denuncia del Ab. Ney Valero Brando, desde el 20 de
septiembre de 1995, era de propiedad de Filanbanco, llegó a
su conocimiento que supuestamente el 23 de agosto de 1995
ante el Notario Séptimo del cantón Guayaquil, habían
entregado en dación en pago, el bien inmueble de su
propiedad situado en el fundo La Delicia, cuyas características
constan allí detalladas; que jamás habían suscrito ante dicho
Notario ni otro, ninguna escritura de dación en pago de su
propiedad; que la que si tenían suscrita a favor de Filanbanco
Trust era una de hipoteca abierta con fecha 3 de abril de
1995, que se encuentra vigente. Ratifica que jamás habían
autorizado al Ab. Juan Franco Porras para que suscriba y
presente minuta para que se elabore una escritura de dación
en Pago, ya que nunca ha sido su abogado sino de
Filanbanco. Que su cónyuge, Edgar Pallares Proaño, es
sordomudo, debido a un derrame cerebral, lo que no consta
en la escritura de dación en pago; que nunca concurrieron a
la Notaría a suscribir la escritura ni tampoco el notario
concurrió   a   su   domicilio.         Que   entre   los   documentos
habilitantes no consta que los representantes de Filanbanco,
Daniel Rodríguez Galarza e Ing. Víctor Villegas Tutiven, que
suscriben la escritura, tengan facultades para hacerlo. Que el
23 de agosto de 1995, aproximadamente, concurrió a su
negocio ubicado en el Km. 12 1/2 de la vía Puntilla
Samborondón, la señora Sandra Pesantes, empleada de
Filanbanco S.A., acompañada de otras personas, y mediante
engaño hizo que ella y su cónyuge, Edgar Pallares Proaño,


                                  115
firmaran un documento consistente en una sola hoja,
diciéndoles que se trataba de un pagaré, para otorgarles un
crédito; posteriormente dicho documento apareció adherido-
intercalado a una escritura de dación en pago, con lo cual
tratan de despojarlos de su propiedad; 3) que demanda la
falsedad del instrumento y la nulidad y falsedad del supuesto
contrato de dación en pago y liberación de prohibición de
enajenar contenido en ese documento; 4) en subsidio, en el
supuesto que se declare haber habido consentimiento en la
dación en pago, alegan lesión enorme, puesto que su
propiedad comercialmente tiene un valor superior a los mil
millones de sucres y la supuesta dación en pago dice cancelar
obligaciones no determinadas en la escritura ni en ningún
documento formal, ya que solamente a su insistencia la
señora Sandra Pesantes Torres, Sub-Gerente de la División
de Negocios, les entregó una comunicación que dice han
cancelado valores por S/. 215'252.645, la que se tomó en
consideración en providencia de fojas 87, a costa de la
actora. Por existir hechos sujetos a justificación se recibió la
causa a prueba por el término de diez días, dentro del cual se
sustanciaron las que obran de autos. Siendo el estado de la
causa el de resolver para hacerlo, se considera. PRIMERO:
No se    advierte omisión de solemnidades sustanciales ni
violación de trámite que pueda influir en esta decisión por lo
que el juicio es válido. SEGUNDO: El art. 117 del Código
Adjetivo Civil establece que “es obligación del actor probar los
hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que


                             116
ha negado el reo. El demandado deberá probar su negativa,
si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el
derecho o la calidad de la cosa litigada”. TERCERO: Acorde lo
dispuesto en el Art. 184 del Código Procesal Civil la
sustanciación en la vía ordinaria es lo procedente en esta
clase de juicios. CUARTO: Para establecer la incapacidad de
su cónyuge, la accionante aportó al proceso lo siguiente: a)
Informe   del   Dr.   Roberto    Ramírez   Cucalón,   del   Centro
Diagnóstico     Gamma,    Clínica     Kennedy,   de   tomografía
practicada a Edgar Pallares Proaño, con fecha septiembre 2
de 1994, a fojas 43; b) declaraciones receptadas el 26 de
junio de 1997, de los testigos, Verónica Virginia Cardozo
Quintero (fojas 139) y Francisco Rafael Mendoza Nieto (fojas
140), que al contestar la pregunta 5ª) sostienen que Edgar
Pallares Proaño desde hace cinco años es sordomudo, y Luis
Felipe Cayetano Yagual (fojas 139 vuelta) que asegura que
tiene esa enfermedad pero no conoce desde que fecha; c)
declaraciones receptadas el 17 de junio de 1997, durante la
diligencia de inspección judicial al fundo La Delicia, a los
testigos, Carlos Francisco Medina Yulán y Carlos Vicente
Luque Chavez, de fojas 134-134 vuelta. -135, que afirman al
contestar la pregunta 8ª) que Edgar Pallares Proaño es
sordomudo desde hace 6 y 4 años, en su orden; d) informe
de los exámenes médicos realizados por el Departamento
Médico Legal del Comando Provincial de la Policía Nacional
Guayas Nº 2 de fojas 145 a 147; e) informe del Dr. Julio
Lama L., del Centro Diagnóstico Camma, Clínica Kennedy, de


                                117
tomografía de fecha junio 30 de 1997, anexado a fojas 148;
f) reporte del Dr. Tomás Alarcón Guzmán, de E.E.G., de fecha
1 de julio de 1997 a fojas 149; y, g) informe de análisis del
Centro Médico del Dr.. Walter Arriaga F., de julio 17 de 1997,
fojas 153 a 185. No presta mérito probatorio el documento de
fojas 44, por ser emitido en idioma extranjero y no
encontrarse legalmente traducido ni los de fojas 45 a 60 y
150-151 por ser fotocopias simples. QUINTO: Con respecto
a la falta de capacidad del cónyuge, la actora fundamenta su
demanda en lo dispuesto en el Art. 1488 del Código Civil, que
puntualiza los requisitos que son necesarios para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, siendo necesario: 1) que sea legalmente capaz.
Sobre el particular, es menester señalar que el propio
cónyuge,   Edgar   Pallares   Proaño,   aparece   a   fojas   82
suscribiendo el escrito, presentado el 28 de enero de 1997,
en que aprueba y ratifica los actos realizados por su cónyuge
dentro de este proceso, y además para también demandar en
este juicio la falsedad del acto que contiene la escritura
pública. Igualmente la propia actora confirma, en su escrito
de reforma de la demanda de fojas 84, que tenían suscrita,
conjuntamente con su cónyuge, una escritura de hipoteca
abierta a favor de Filanbanco Trust. con fecha 3 de abril de
1995, que se encuentra vigente. Es indispensable recordar
que los testigos presentados por la actora afirman que desde
hace cuatro, cinco o seis años, o sea desde 1993, 1992 o
1991, Edgar Pallares Proaño era sordomudo, y el informe


                              118
médico - agregado al proceso a fojas 43 es de fecha
septiembre 2 de 1994, lo que contradice con la intervención
de Edgar Pallares Proaño, en actos aceptados como válidos
realizados en fecha posterior. A su vez, el Art. 1490 del
Código Sustantivo Civil, dispone, que son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito. 2) Que consienta en
dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de
vicio. El Art. 1494 ibídem, establece que los vicios de que
puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo.
No consta de autos haberse probado la existencia de uno de
ellos para la suscripción del contrato escriturario. 3) Que
recaiga sobre un objeto lícito; y, 4) que tenga una causa
lícita. No tiene incidencia respecto a la incapacidad sostenida
por la parte actora. Además, de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 1726 del Código Civil, la nulidad puede ser alegada
por todo el que tuviere interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, por lo que la
demandante y su cónyuge carecen de derecho para hacerlo.
SEXTO: La demandante igualmente funda su acción de
falsedad en el Art. 182 del Código de Procedimiento Civil, que
señala:   “es   instrumento   falso   el   que   contiene   alguna
suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse
contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que
se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario;
por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas


                              119
o palabras en el cuerpo del instrumento, después de
otorgado; y en caso de que se hubiere anticipado o
postergado la fecha del otorgamiento. De lo actuado en el
proceso se establece que no ha existido suplantación de
persona, ya que las firmas y rúbricas les pertenecen a
quienes   aparecen     suscribiendo    la   escritura   pública
cuestionada, no habiendo sido materia de controversia la
firma y rúbrica del notario ni de los representantes de
Filanbanco, y en lo que respecta a la de los cónyuges, Edgar
Pallares Proaño y Francisca Nieto de Pallares, en la conclusión
del informe presentado por el perito Ab. Angel Coronel
Zapata, a fojas 42, se establece que les pertenecen y son las
mismas que han estampado tanto en la escritura de abril 3 de
1995 como en la de agosto 23 de 1995, pues han sido hechas
de sus respectivos puños y letras. Por lo demás no existe
prueba alguna de autos de que en la escritura se haya
suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras,
después de otorgada o se hubiere anticipado o postergado la
fecha de otorgamiento, y antes por el contrario en la
diligencia de exhibición previa, de fojas 17-17 vuelta, luego
de la comparación respectiva no se encontró novedad alguna.
SÉPTIMO: El fundamento legal analizado en el considerando
anterior, en que basa su demanda de falsificación la actora,
no es aplicable en este juicio, puesto que la falsedad invocada
en la demanda y su reforma es de naturaleza ideológica, que
consiste en hacer una manifestación mentirosa en un
documento auténtico, cuando su autor tiene la obligación de


                             120
decir la verdad y toda la verdad. En consecuencia un
documento es falso, cuanto todo o parte de su tenor o
contenido es contrario a la verdad o no contiene toda la
verdad; y, el fundamento de derecho antes descrito es
aplicable a los casos de falsedad material; esto es, que como
su denominación lo indica, esta falsedad recae sobre la
materialidad   del   instrumento,     sobre   sus        signos   de
autenticidad, incluido los que forman su contenido, es decir
consiste en la mutación o alteración parcial o total de los
elementos materiales de un documento. Criterio que sostiene
la Excma. Corte Suprema de Justicia, en fallo dictado el 14 de
junio de 1989 por la Quinta Sala, en el juicio Nº 435-87,
publicado en el repertorio de jurisprudencia XXXIII, Pág. 531,
del Dr. Juan Larrea Holguín. OCTAVO: Con respecto a los
vicios   que   ocasionarían   la    nulidad   de    la    escritura,
contempladas en la Ley Notarial, en que fundamentó en
forma general su demanda la accionante, el Art. 48, dispone:
“Por defecto de la forma son nulas las escrituras públicas que
no tienen las designaciones del tiempo y lugar en que fueron
hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o
partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no
pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes,
la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto y
la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de
las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los
notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas
que no pasen de mil sucres…”. De la revisión de la escritura


                              121
cuestionada   que   contiene     el   contrato   cuestionado,   se
comprueba que no se ha prescindido de ninguno de los
requisitos antes señalados, ni existe de autos prueba alguna
que establezca lo contrario. Por otra parte, de la referida
revisión y análisis también se establece que la escritura
pública contiene los requisitos esenciales exigidos en el Art.
173 del Código Procesal Civil. NOVENO: La accionante
sostiene en su demanda no haber concurrido, con su
cónyuge, a la notaría a suscribir la escritura, tanto en la
demanda como en la reforma a la misma, no existiendo de
autos prueba alguna que justifique tal aseveración ni pudo
ser demostrada con la prueba testimonial aportada a fojas
139, 139 v. y 140, ya que de conformidad con lo normado en
el Art. 187 del Código Adjetivo Civil, “Cuando se ocurra a la
prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de
haber estado los otorgantes, el notario o los testigos
instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento, se
requerirá, por lo menos, cinco testigos que declaren sobre el
hecho positivo de haber estado en otro lugar, el día del
otorgamiento la persona o personas de quien se trata".
DÉCIMO: La actora a fojas 84 en escrito presentado el 30 de
enero de 1997, luego de citada y contestada la demanda y
realizada la junta de conciliación, reformó su demanda
alegando en subsidio, lesión enorme, en el supuesto que se
declare que hubo consentimiento en la dación en pago. El Art.
74 del Código de Procedimiento Civil, prescribe, que “no se
podrá cambiar la acción sobre que versa la demanda,


                               122
después de contestada por el demandado; pero se la puede
reformar, antes que principie el término probatorio pagando
al demandado las costas ocasionadas hasta la reforma. “En la
reforma hecha a la demanda se plantea la falsedad del
instrumento y la nulidad y falsedad del contrato de liberación
de prohibición de enajenar y dación en pago y subsidio se
plantea lesión enorme; al respecto, resulta ilógico e injurídico
demandar lesión enorme como acción subsidiaria, como lo ha
hecho la parte actora en este juicio, ya que por su propia
expresión el contrato celebrado es falso, y lo que es nulo no
produce efectos jurídicos válidos ni obligaciones de ninguna
naturaleza, no tiene valor alguno, y para que sea viable la
acción de lesión enorme, es requisito indispensable que el
contrato sea jurídicamente válido por lo que no cabe
demandar lesión enorme en un contrato que se sostiene es
falso. En los contratos de compraventa la acción de lesión
enorme, conduce a solicitar la rescisión de la venta para que
de   esta   declaración surja la obligación alternativa     del
comprador de completar el justo precio de consentir en la
rescisión y devolver la cosa contratada; y del vendedor, de
consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio, conforme lo previsto en el Art.
1857 del Código Civil. Indudablemente existe total diferencia
entre nulidad absoluta del contrato, falsedad del contrato y
rescisión del contrato, porque originan acciones totalmente
diversas y a cada una corresponde características sustantivas
y adjetivas propias y distintas, por lo que la llamada reforma


                             123
no es jurídicamente tal, en lo relacionado al reclamo de lesión
enorme, sino un cambio de acción, ya sea considerada
diversa o alternativa que debió ser deducida antes de la
contestación a la demanda, y no posteriormente, por lo que
resulta inaceptable e improcedente tramitarla y resolverla. La
Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia en fallo publicado
en la Gaceta Judicial Serie XII, Nº 6, páginas 1130-1131,
sostiene: “La acción de rescisión de contrato de compraventa
por lesión enorme comporta la existencia de la razón o
fundamento legal previsto en el Art. 1856 del C.C., o sea el
daño sufrido, ya por el vendedor, ya por el comprador, ya
que, para poder hablar de daño efectivo -elemento sine qua
non en esta clase de acciones- hay necesidad de que el
contrato cuya rescisión se demanda sea positivo y verdadero,
pues que aquel daño no existe en un contrato ficticio,
precisamente porque no hay precio cierto y verídico. Si, como
dice el actor, la venta es ficticia, no hay, por una parte, la
intención de vender, ni por otra, la intención de comprar; el
supuesto vendedor no recibe precio alguno ni el supuesto
comprador lo paga, esto es, no se configura la compraventa
definida en el Art. 1759 del C.C., y no habiendo precio
pactado, la acción de rescisión por lesión enorme no puede
producir los efectos consignados en el Art. 1857, porque no
se conoce ni el justo ni el injusto precio para poder ordenar
cualquier complementación…”. DÉCIMO PRIMERO: En los
Arts. 119, 120 y 121 del Código Adjetivo Civil se establece
que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo


                             124
con las reglas de la sana crítica; que debe concretarse al
asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio, que
solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se
ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley,
hace fe en juicio; y que el Juez no tendrá obligación de
expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas
producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para
el fallo de la causa. Por lo expuesto, el suscrito Juez Sexto de
lo Civil de Guayaquil, encargado del Juzgado Cuarto de lo
Civil, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY” declara sin
lugar la demanda, por no haberse justificado la falsedad de la
escritura ni la nulidad y falsedad del contrato de liberación de
prohibición de enajenar y dación en pago. Se deja a salvo los
derechos que pudiere tener la parte actora para plantear por
cuerda separada la acción de lesión enorme, que no procede
resolver en este juicio, atento lo señalado en el considerando
décimo de este fallo. Sin costas ni honorarios que regular.
Dése lectura y notifíquese.
f) Ab. Ukles Cornejo Bustos.


SEGUNDA INSTANCIA.


SEGUNDA SALA DE LA CORTE SUPERIOR. Guayaquil, octubre
11 de 1999; las 17h39.
VISTOS: El Juez Cuarto de lo Civil de Guayaquil, expide
sentencia de primer nivel, declarando sin lugar la demanda


                              125
ordinaria de nulidad     de escritura pública, seguida por
Francisca Nieto de Pallares en contra de “FILANBANCO S.A.”
y el Notario Séptimo del cantón Guayaquil, abogado Eduardo
Falquéz Ayala. De dicha sentencia ha interpuesto recurso de
apelación, la referida actora, y se ha adherido al mismo el
abogado Falquéz Ayala, por lo que, el presente juicio ha
subido en grado a conocimiento de la Corte Superior de
Guayaquil,   en   cuya   Segunda   Sala   se   ha   radicado   la
competencia, por el respectivo sorteo de rigor. Siendo el
estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera:
PRIMERO: Que no se advierte omisión de solemnidad ni
vicios procesales, que pudieren influir en su decisión, por lo
que, se lo declara válido. SEGUNDO: Que la actora,
Francisca Nieto de Pallares, pide en su demanda, que se
declare la nulidad de la escritura pública que aparece
celebrada el 25 de agosto de 1995, ante el Notario Séptimo
del cantón Guayaquil, abogado Eduardo Falquéz Ayala, por lo
que, se hace constar una dación en pago que efectúan ella y
su cónyuge, Edgar Pallares Proaño, a favor de “FILANBANCO
S.A.”, reclamación que fundamenta en dos hechos: a) Que es
falso que los otorgantes (la actora y su cónyuge), hayan
concurrido jamás a la Notaría Séptima de este cantón, a
suscribir la referida escritura pública, por lo que, ha habido
suplantación de personas y falsificación de firmas; y, b)
Porque Edgar Pallares Proaño, cónyuge de la actora, es
sordomudo, por lo que, adolece de incapacidad absoluta para
celebrar actos y contratos, según lo dispone el Art. 1725,


                             126
inciso   segundo,    del    Código      Civil.   TERCERO:         Que   los
demandados, fueron legalmente citados y comparecieron a
juicio proponiendo las excepciones de que se creen asistidos,
especialmente negando los fundamentos de la demanda y
sosteniendo que no existe motivo alguno de nulidad en la
escritura pública cuestionada. CUARTO: Que a la parte
accionante le correspondía probar sus afirmaciones, esto es,
los motivos de nulidad de la Escritura Pública en mención,
señalados en la demanda. De las pruebas presentadas en el
proceso, no se puede llegar a la certeza de que el referido
Edgar Pallares Proaño, haya sido una persona absolutamente
incapaz cuando celebró con “FILANBANCO S.A.”, el contrato
de   dación   en    pago    constante      en    la   escritura    pública
impugnada,    pues     no    se    ha     probado     que   estaba      en
interdicción, ni los certificados o informes médicos que obran
en autos son concluyentes a este respecto, pues en ninguno
de ellos se afirma que el mismo sea demente o esté
absolutamente incapacitado. Por otra parte, aún suponiendo
que el aludido Edgar Pallares Proaño, fuera sordomudo,
tampoco se ha probado que no puede entender ni darse a
entender por escrito y, antes por el contrario, en autos hay
pruebas de que sí puede hacerlo, como lo demuestra el
escrito de fojas 82 del cuaderno de primer nivel, en el que
comparece a juicio, aprobando y ratificando las gestiones
realizadas por su cónyuge, Francisca Nieto de Pallares, y
sumándose a la demanda planteada por ésta; así como el
hecho de haber celebrado un contrato de hipoteca abierta a


                                  127
favor de “FILANBANCO S.A.”, que no ha sido impugnado. En
lo referente a la supuesta suplantación de personas y
falsificación de firmas en la referida escritura pública de
dación en pago, tampoco está respaldada por prueba alguna,
y menos en la forma exigida por el Art. 187 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, mediante las declaraciones de
cinco testigos que acrediten la imposibilidad física de que los
otorgantes hayan estado en el lugar donde se otorgó la
escritura. Además, en la diligencia de inspección judicial de la
matriz de la Escritura Pública cuestionada (fojas 35-36), se
estableció   que   no   hubo    suplantación   de   persona   ni
falsificación de firmas, como así lo hace constar el perito, Ab.
Angel Coronel Zapata, en su respectivo informe grafológico
(fojas 39 a 42). Finalmente, se debe anotar que la escritura
pública materia del presente juicio, no presenta ninguno de
los vicios señalados en el Art. 48 de la Ley Notarial, como
motivos de nulidad, y que el hecho de que el certificado de
votación de Edgar Pallares Proaño, aparezca con el mismo
número que el de su cónyuge, carece de trascendencia,
incluso porque debido a su edad (70 años), el mismo no
estaba obligado a votar, y consecuentemente, a obtener
dicho certificado. QUINTO: Que por último, en cuanto a la
demanda por lesión enorme, que la actora ha planteado
tardíamente como “alternativa”, la Sala se abstiene de
conocerla, pues ese nuevo planteamiento de la actora
significa un cambio de la acción, que está expresamente
prohibido por el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil, en


                               128
los casos -como el presente-, en que el demandado ya ha
contestado la demanda. Por otra parte, como bien lo dice el
Juez   a-quo,   la   demanda    de   nulidad    del    contrato    es
incompatible con la de lesión enorme, pues esta última
requiere, como antecedente necesario, la existencia de un
contrato válido. Por lo expuesto, la Segunda Sala de la Corte
Superior de Guayaquil, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY", CONFIRMA la sentencia recurrida. Sin costas ni
honorarios que regular en esta instancia. Publíquese y
notifíquese.
f) Drs. José V. Ordeñana.- Freddy Rodríguez Mora.-
Holger Bonilla Andrade.


RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION.


CORTE    SUPREMA.      SEGUNDA       SALA      DE     LO   CIVIL   Y
MERCANTIL. Quito, a 31 de mayo del 2001; las 08h20.
VISTOS: Ha venido a conocimiento este juicio ordinario
propuesto por Francisca Nieto de Pallares contra Filanbanco
S.A., por la interpuesta persona de Daniel Rodríguez Galarza
e Ing. Víctor Villegas Tutivén, Gerente de Operaciones de
Matriz y Agencias y Gerente del Departamento de Crédito
respectivamente, en que también se ha demandado                    al
Notario Séptimo de Guayaquil, Ab. Eduardo Falquéz Ayala,
quien acredita la escritura pública que se anexa. Se funda la
acción en que “el contenido de dicha escritura -se refiere a la


                               129
extendida el 23 de agosto de 1995 en la Notaría Séptima de
Guayaquil-, consistente en la liberación de prohibición de
enajenar que otorgan Filanbanco S. A. y Filanbanco Trust &
Banking Corp. y la dación en pago a favor de Filanbanco S.A.,
que otorgan los cónyuges Edgar Pallares Proaño y Francisca
Nieto Pallares, atinentes al fundo “La Delicia”, situado en la
parroquia Las Lojas, cantón Daule-, en su totalidad es falsa,
de falsedad absoluta” “tampoco -dice la actora- conocemos ni
hemos autorizado al abogado a suscribir la minuta”, “ya que
en ningún momento hemos concurrido ante el Notario,
estamos frente a un caso evidente de falsedad de escritura
pública y suplantación de personas” (fojas 12 de primer
grado). Finaliza diciendo: “demando en la vía ordinaria, la
nulidad    de        la     escritura       pública,   cuya   copia    simple
acompaño…”(Sic).             Luego,     en     cumplimiento    de     mandato
judicial precisa (fojas 15 de primer grado), “demando la
falsedad      del     instrumento           que    acompañé,     por    vicios
fraudulentos en el fondo y la forma; y además porque
aparece celebrada la escritura como persona capaz el señor
Edgar Pallares Proaño, mi cónyuge, lo que es falso de
falsedad absoluta, por cuanto Edgar Pallares Proaño es
discapacitado…” (fojas 15 de primer grado). El Juez Sexto de
lo Civil de Guayaquil, titular del Juzgado de origen, dicta
sentencia que “declara sin lugar la demanda, por no haberse
justificado     la        falsedad    del     contrato   de   liberación   de
prohibición de enajenar y dación en pago”, dejando a salvo
los derechos que pudieran tener la actora de intentar


                                        130
separadamente la acción de lesión enorme (fojas 207 a 208
de primer grado). El Tribunal de Alzada: la Segunda Sala de
la Corte Superior de Guayaquil, resolviendo la apelación de la
actora Nieto de Pallares y la adhesión del Notario Falquéz
Ayala, estimando: que “no se puede llegar a la certeza de
que el referido Edgar Pallares Proaño, haya sido una persona
absolutamente incapaz cuando celebró con Filanbanco S.A. el
contrato de dación en pago constante en la Escritura Pública
impugnada,      pues    no   se    ha   probado     que   estaba    en
interdicción, ni los certificados o informe médicos que obran
en autos son concluyentes al respecto, pues en ninguno de
ellos    se   afirma   que   el   mismo      sea   demente    o    esté
absolutamente incapacitado… tampoco se ha probado - en
caso de ser sordomudo que no pueda entender ni darse a
entender por escrito y, antes por el contrario, … como lo
demuestra el escrito de fojas 82 del cuaderno de primer
nivel, en el que comparece a juicio, aprobando y ratificando
las     gestiones   realizadas    por   su    cónyuge…”,     concluye
confirmando la sentencia recurrida (fojas 30 y 31 de segundo
grado). La demandante Francisca Nieto de Pallares ha
objetado la antes referida decisión del Tribunal inferior,
sosteniendo que se han infringido los Arts.: 2339 inc. 3º,
2333, 1460, 1488, Nos. 2 y 4; igualmente los Arts: 1462,
1501, 1510, 1724, 1725, 1726 y 9 del Código Civil, y también
el Art. 30 y 192 de la Constitución de la República, pero al
fundamentarlo concreta: que la causal en que lo apoya se
encuentra en el Nº: 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, esto


                                  131
es, la errónea interpretación del Art. 48 de la Ley Notarial y
del Art. 187 del Código de Procedimiento Civil, agregándose
que la equivocación de la Sala se produce al “soslayar el
análisis de la hipoteca abierta suscrita con Filanbanco y la
inexistencia de créditos que cubiertos por dicha hipoteca,
motivaran la suscripción de una escritura de Dación de Pago
que contiene ausencia de causa lícita” (Sic. fojas 23 a 25 de
segundo grado). El Banco accionado no ha contestado
fundamentadamente el recurso admitido a trámite (fojas 4 de
este cuaderno). Se ha agotado la sustanciación, debe
resolverse sobre lo principal, al hacerlo, se considera.
PRIMERO: Alega la recurrente que se equivoca la sentencia
objetada, cuando afirma que el fundamento de la demanda,
“es la parte formal de la escritura de dación en pago cuando
el hecho verdadero es que la hipoteca abierta no tenía crédito
impago   que   cubriera   para       que   pudiera     ser   cancelado
mediante la dación en pago”. Mas, en verdad esta reciente
alegación, es un asunto nuevo que esgrime el recurso,
extraño y apartado de la traba de la litis, específicamente sin
relación con la fundamentación de los hechos que contiene la
demanda y el escrito posterior en que precisa la acción
intentada,   que   consigna:         “falsedad   del    instrumento”
mencionando, como la falta de capacidad de su cónyuge
Edgar Pallares Proaño por la sordo mudez que padece, en tal
virtud, su discusión no puede ser aceptada en este nivel. Sin
embargo, tanto el juzgador de primer grado y el de segundo,
en sus decisiones han realizado pronunciamientos sobre la


                               132
falsedad de la escritura, la nulidad del instrumento por la
incapacidad absoluta invocada, y la lesión enorme que se
asegura se ha producido al entregarse el referido inmueble en
dación en pago por una deuda muy inferior. En todo caso, las
tres son acciones diferentes e independientes, no siendo
motivo de la controversia la última enunciada. SEGUNDO:
Con relación a la falsedad de la escritura, bien sostiene el
Tribunal acusado, que la accionante la funda en que los
otorgantes de la escritura no concurrieran a la Notaría
Séptima de Guayaquil a suscribirla, y en la suplantación de
tales personas al aparecer firmándola. El Art. 182 del Código
de Procedimiento Civil permite establecer que el instrumento
es falso bajo dos formas: Una por la falsedad ideológica o
forjamiento o suposición fraudulenta de hechos; y, la otra,
por la falsificación, la que resulta de haberse contrahecho el
instrumento después de otorgado, en cualesquiera de sus
partes, sean o no esenciales. En la especie, alega la falsedad
de la escritura, cuando sostiene la accionante, que no
estuvieron con su cónyuge en el lugar de la suscripción. Al
haberse negado los fundamentos de hecho y de derecho por
los   demandados,   le   corresponde   a   ésta   justificar   que
estuvieron los otorgantes en el lugar en que se suscribió.
Consecuentemente, una de las formas de hacerlo es por la
prueba testifical, como prescribe el Art. 187 del Código de
Procedimiento Civil, sin que esto quiera decir: que no existan
otros medios de pruebas establecidos para acreditar ese
hecho o, que únicamente se hayan previsto que se la


                             133
demuestre por la probanza de testigos. Mientras, que la otra
alegación de la demandante, en el sentido que no firmaron
ellos, sino otros, deja planteada la falsificación material, que
bien asegura el Tribunal cuestionado, no aparece demostrado
que fueron ellos, los otorgantes -Francisca Nieto de Pallares y
Edgar Pallares Proaño con el examen grafológico. En tal
virtud,   no   surge   el    vicio     in       judicando    de   la   errónea
interpretación del Art. 187 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: En cuanto a la infracción del Art. 48 de la Ley
Notarial, que se refiere a la nulidad del instrumento, o sea la
mencionada escritura pública, debe tenerse presente, que se
distinguen: nulidades de fondo, que se producen cuando no
son autorizados en debida forma por las personas encargadas
o no observan las solemnidades prescritas por la ley, y,
nulidades      de   forma,    que          se     contraen    a    configurar
contravención de las formalidades taxativamente establecidas
en la Ley Notarial, precisamente en el inciso 1º de la antes
citada norma; puesto que cualquiera otra inobservancia de
alguna formalidad no es sancionada con la nulidad. En
síntesis, diferente es la nulidad del acto o contrato contenido
en la escritura pública, que la nulidad de dicho instrumento
reclamada. En la especie, la parte actora se confunde al
plantear la pretensión de nulidad de la escritura pública
fundándose en la supuesta incapacidad absoluta de su
cónyuge, también otorgante, por ser sordo mudo, que no se
puede dar a entender por escrito. Doctrinalmente se conoce,
que la nulidad absoluta de los actos o contratos pueden tener


                                     134
como causales: objeto ilícito, falta de objeto, causa ilícita,
falta de causa, falta de voluntad o consentimiento, omisión de
solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del
acto o contrato celebrado, e incapacidades especiales para
ejecución de ciertos actos o contratos; consiguientemente,
son mucho más amplias que las fijadas en la Ley para las
nulidades   en    las   escrituras    públicas.   Sub    júdice,    las
disposiciones    sustantivas    que     altamente       menciona     la
recurrente, se refieren al contrato de dación en pago, mas
que a la escritura pública, cuya nulidad ha demandado, no
habiéndose configurado las imputaciones que al respecto
formula la casacionista. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA    EN     NOMBRE       DE    LA   REPUBLICA        Y      POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza por falta de base legal
el recurso concedido. Sin costas. Publíquese. Notifíquese.
Cúmplase con el Art. 19 de la Ley de Casación.
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Bolívar Vergara
Acosta.-        Oswaldo      Tamayo         Sánchez.        Conjuez
Permanente.




VI


Resolución Nº 234-2001
Juicio Nº 176-1995




                               135
Juicio verbal sumario de oposición a la inscripción de marca
de fábrica que siguió LA UNIVERSAL S.A. contra NAVISCO
INC.


SÍNTESIS:
En fallo de mayoría, casa el fallo recurrido y aceptando
la demanda niega el registro de la marca solicitada,
toda vez que, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 6 de la Ley de Marcas de Fábrica no podrán ser
registradas    como    marcas     nombres,    palabras    y
distintivos que ya hubieren sido registrados, para lo
cual, resulta absolutamente impertinente si la marca
ha sido o no usada, como tampoco tenga importancia el
artículo que protege. En fallo de minoría, se estima que
de conformidad con el artículo 19 del cuerpo legal
antes mencionado, los requisitos para que proceda una
oposición son varios, y entre ellos, que la marca haya
sido   “inscrita   y   usada     anteriormente”    o   que
contravenga las prohibiciones específicas contenidas
en el artículo 6 referido; concretamente en el número 4
del artículo 6, donde se lee, “usados por otra persona”,
lo que permite entender, que la marca debe estar en
uso por su fabricante o productor, hecho que no se ha
justificado de autos por lo que, se desestima el recurso
interpuesto.


PRIMERA INSTANCIA.


                           136
JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE LO CIVIL DE PICHINCHA.-
QUITO, Marzo 24 de 1993; las 14h00.
VISTOS: Avoco conocimiento de la presente causa en mi
calidad   de   Juez   titular   de    este   Despacho,   legalmente
posesionado. En lo principal: NABISCO INC. representada por
su mandatario Dr. Alejandro Ponce y Carbo, solicita a la
Dirección de Propiedad Industrial el Registro de la marca de
fábrica denominada; “NEGRITOS Y Empaque”, para proteger
productos tales como: “café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca,
según sucedáñeos del café; harinas y preparaciones hechas
con cereales, pan, bizcochos, tortas, pastelería y confitería,
helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levadura,
polvos para esponjar; sal, mostaza; pimienta, vinagre,
salsas; especias; hielo; y, especialmente galletas de sal y de
dulce. (Clase Internacional Nro. 30); solicitud que se publica
en la Gaceta de la Propiedad Industrial 262, página 59 con
Certificado de presentación Nro. 6667 de 20 de noviembre de
1986. Inscripción a la que se opone LA UNIVERSAL SEGALE
NORERO S.A., a través de su mandatario, doctor Guillermo
Guerrero Villagómez, argumentando que su mandante es
propietario de la marca de fábrica “BOMBONES NEGRITOS”
desde el 20 de noviembre de 1969, con el Nro 842, vigente
hasta 1988, para proteger: “bombones de toda clase y
sabores” clase internacional 30, por existir semejanza (Sic)
genético-auditiva (Sic), con lo que se estaría propiciando el
delito de competencia desleal al bien ganado prestigio de la


                                137
marca “bombones NEGRITOS”, por lo que, además, de
conformidad con los artículos 1, 3, 6, 10, 19, 21, 23 y 43 de
la Ley de Marcas de Fábrica; Arts. 56, 58 y 74 de la Decisión
85; en el Decreto Ejecutivo 907 de 1987, presenta formal
demanda de oposición contra la solicitud “NEGRITOS de
NABISCO, Inc. En este estado, la Dirección de Propiedad
Industrial, con apego al Art. 19 de la Ley de Marcas de
Fábrica, remite el trámite administrativo a la Oficina de
Sorteos y por esta vía se ha radicado el conocimiento de esta
causa en esta Judicatura. Convocadas las partes a junta de
conciliación y contestación a la demanda, no se consigue este
propósito, trabándose la litis con las excepciones propuestas
por NABISCO INC., en los términos siguientes: “Niego que la
marca Bombones Negritos sea de propiedad de la Universal
Segale Norero S.A.. Niego que la Universal Segale Norero
S.A., haya usado y se encuentre usando en el Ecuador la
marca   Bombones     Negritos.     En   consecuencia   no   puede
generarse por el registro de la marca de mi mandante,
ninguna posibilidad de competencia desleal en perjuicio de la
Universal   Segale   Norero S.A. Niego que pueda existir
semejanza entre la marca solicitada por Nabisco Inc., y la
que afirma tener registrada la Universal Segale Norero S. A.,
especialmente si se toma en cuenta el diseño característico
constante en el empaque que forma parte de la marca cuyo
registro ha solicitado Nabisco Inc. Niego que la marca
solicitada por mi mandante sea confundible con la que afirma
tener registrada la sociedad actora. Niego que sean aplicables


                             138
a la sociedad actora y al presente caso las disposiciones de
los artículos 1, 3, 6, 10, 19, 21, 23 y 43 de la Ley de Marcas
de Fábrica, alguno de los cuales no se hallan vigentes. Niego
que sean aplicables al presente caso las normas de los Arts.
56, 58 y 74 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena. Niego, por último, todos los fundamentos de
hecho   y   de    derecho        de     la    oposición    presentada.     En
consecuencia, usted, señor Juez, en sentencia se servirá
rechazar la demanda de oposición y condenará, al propio
tiempo, a la sociedad actora al pago de las costas, daños y
perjuicios, como obligatoriamente ordena el Art. 23 de la Ley
de Marcas de Fábrica…”. En la misma diligencia queda abierta
la causa a prueba. Evacuadas las solicitadas en término.
Concluida la sustanciación, para resolver, se considera.
PRIMERO: El asunto se ha sometido al trámite legal
correspondiente,        en     su     curso    se    han    observado      las
solemnidades de Ley, sin omisión, por lo que se declara la
validez de lo actuado. SEGUNDO: De conformidad con lo
dispuesto   por    los       Arts.     117     y    118    del   Código    de
Procedimiento Civil, cada parte se halla obligada a producir
prueba suficiente a fin de robustecer sus pretensiones;
excepción hecha de aquellas que por ley se presuman.
TERCERO:         Los     comparecientes,            con     vista   de     los
instrumentos,      se        hallan    legalmente         habilitados     para
comparecer por sus mandantes en este procedimiento.
CUARTO: La judicatura cuenta como elementos de prueba
para resolver la controversia, con los siguientes: a) Título de


                                      139
Inscripción de la Marca de Fábrica: “BOMBONES NEGRITOS”,
de propiedad de la Empresa La Universal, Segale Norero S.A.,
con fecha de presentación 21 de noviembre de 1968,
vencimiento 21 de noviembre de 1988, marca que protege en
forma exclusiva: “BOMBONES DE TODA CLASE Y SABORES”,
b)   Los   informe   periciales     presentados   por   los   peritos
designados por cada una de las partes: Dr. Raúl Moscoso
Alvarez por Nabisco Inc. y Lcdo. Guillermo Salazar Sánchez
por La Universal Segale Norero S.A. c) Impugnaciones y lo
favorable de autos. QUINTO: Analizada la prueba en su
conjunto y a la luz de la sana crítica, se coligen con claridad
los siguientes hechos: 1) Del pedimento de inscripción hecho
por Nabisco Inc., a la Dirección General de Propiedad
Industrial, se conoce con exactitud que marca es la que se
pide se inscriba y como se va a presentar la misma; pues, su
solicitud expresa: “NEGRITOS y Empaque”. En verdad al
realizar la descripción, se lee: “Consiste en un empaque en
cuya cara superior principal aparece la palabra Royal escrita
en letras rojas sobre fondo blanco dentro de un triángulo. En
la parte central de dicha cara principal del empaque aparece
la palabra NEGRITOS, escrita en letras minúsculas de
imprenta. La letra N es mas alta que las otras y esta escrita
en color blanco, en tanto que los demás componentes de
dicha palabra son de color rosado. Esta parte de la caja o
empaque tiene una forma de trapecio, cuyo lado superior
consiste en una línea roja debajo de la cual está una línea
amarilla. El fondo sobre el cual está escrita la denominación


                                  140
NEGRITOS     es roja en una parte y en el resto es de color
café. En el resto de la cara están dibujadas 6 mesas de color
café claro, sobre cada una de las cuales hay un dibujo
característico amarillo. En las caras laterales de la caja,
empaque o envase aparecen también las palabras ROYAL
NEGRITOS, en la forma que aparece en las etiquetas…”. Se
prueba la presentación con las copias de las etiquetas cocidas
a la carpeta del trámite administrativo. Además, se conoce
con exactitud, los productos que dicha marca y empaque, con
la inscripción, protegerán en lo posterior. Nomenclator Clase
Internacional 30. 2) A fojas 27 de este cuaderno, La
Universal, Segale Norero S.A., justifica la propiedad industrial
de la marca BOMBONES NEGRITOS, que así mismo, al
describirla, se afirma lo siguiente: “Consiste en las palabras
“BOMBONES NEGRITOS”, escritas en letras mayúsculas de
imprenta, sin ser esta su característica especial; pues sus
propietarios se reservan el derecho de usarla en todo tamaño
y tipo de letra, color o combinación de colores, pudiendo ir
acompañada o no de adornos, dibujos, viñetas, leyendas,
reclaros etc. Su aplicación, uso reproducción y propaganda,
se   harán   por   todos   los    medios,   a   voluntad   de   sus
propietarios. Al determinar que artículos protege la marca, se
señala, taxativamente: “BOMBONES DE TODA CLASE Y
SABORES”; 3) De conformidad con lo dispuesto en el Nº 4 del
Art. 6 de la Ley que nos ocupa, no pueden registrarse
nombres, palabras, y, en general distintivos ya registrados y
usados por otras personas, o semejantes a ellos destinados a


                                 141
proteger artículos de la misma naturaleza; disposición que se
refiere a aquellos términos específicos y no a los genéricos,
ya que la Ley quiere garantizar al productor para que con el
uso de la misma marca no se le haga competencia, o se le
quite la venta; a la par que garantiza al consumidor para que
éste pueda elegir contrarrestándose de esa manera a los
monopolios. De otra aparte, la semejanza alegada: gráfico-
visual y fonético auditiva, en sentido lato; esto es, en forma
común o vulgar, nos llevaría a la imposibilidad de inscribir
infinidad de marcas; porque así se lo vé a “simple vista” o se
ha escuchado a “primera voz”, sin tomar en consideración
como ha sido aceptado tal o cual producto en el mercado;
cómo es su presentación; que bienes protege la marca y en
que medida se está aprovechando el uno del otro. Lo cual
sería inaceptable desde todo punto de vista. Y, en cuanto a la
semejanza legal, es el Art. 43 de la Ley de Marcas de Fábrica
cuyo tenor dispone que: “legalmente hay semejanza entre
dos o mas marcas siempre que, una o mas de sus partes, se
confunda a primera vista; 4) Los dos peritos coinciden que las
dos marcas tiene como designación común la palabra
NEGRITOS,    pero,   la   de   NABISCO   INC.   lo hace   como
NEGRITOS Y Empaque , es decir, de ser aceptada su
inscripción, la marca no solo tendrá que referirse a la
denominación NEGRITOS, sino adicionalmente al empaque.
Marca y empaque con los cuales protegerían los productos
singularizados en la petición. La Universal Segale Norero S.
A., tiene inscrita su marca como “BOMBONES NEGRITOS”;


                               142
esto es, con el genérico Bombones y como específico el
calificativo Negritos, conjuntamente, no en forma aislada,
para proteger exclusivamente a: “Bombones de toda clase y
sabores”. Como se puede apreciar la marca que se encuentra
registrada y la que se trata registrar contiene un término
semejante sino, además, igual; pero, si bien es cierto que
protegen productos de la Clase Internacional 30, los artículos
protegidos individualmente son de diferente naturaleza.
Adicionalmente, Negritos Empaque, como ha pedido Nabisco
Inc., se inscriba como marca de fábrica, es propietaria de la
marca ROYAL, que se encuentra impreso en el empaque,
situación que de forma alguna llevaría a la confundibilidad
alegada por la Universal Segale Norero S.A., particular que la
singulariza, reafirma su protección y evita confusión en el
expendio y consumo de los bines protegidos por esa marca.
5) Procesalmente no se ha justificado el haber sido usada la
marca “Bombones Negritos”, por parte de la Universal Segale
Norero   S.A.,   situación   que    desvirtúa   la   alegación    de
competencia desleal. No estando dicho producto en el
mercado, de que manera puede medirse la incidencia de la
semejanza   de    una   marca;      como   puede     apreciarse   el
aprovechamiento del “ganado prestigio”. Si existe la marca
por un lado y, no existe el producto por otro, por lógica, que
es la higiene del pensamiento, no existen ninguno de los dos.
Y, quién puede oponerse a algo que no existe. Por las
consideraciones anotadas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA


                              143
LEY, se desecha la oposición presentada por el Dr. Guillermo
Guerrero Villagómez, a nombre y en representación de LA
UNIVERSAL, SEGALE NORERO S.A., para que no se inscriba la
marca de fábrica denominada: “NEGRITOS Y Empaque”, y se
ordena que se verifique el registro e inscripción de la misma.
Al efecto, ejecutoriada la sentencia, remítase a la Dirección
General de Propiedad Industrial el expediente administrativo
con una copia de este fallo, a fin de que se continúe con el
trámite. De conformidad con lo dispuesto por el Art. 23 de la
Ley de Marcas de Fábrica se condena a La Universal Segale
Norero S.A., en la persona de su representante legal al pago
de daños y perjuicios y costas judiciales, ocasionados con su
oposición a Nabisco Inc. En doscientos mil sucres se regulan
los honorarios del Dr. Alejandro Ponce Martínez, quien cubrirá
el porcentaje legal para el Colegio de Abogados de Quito; y,
en cincuenta mil sucres se regulan los honorarios de cada
perito. Notifíquese.
Firma ilegible.


SEGUNDA INSTANCIA.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. QUINTA SALA. QUITO, 20 de
julio de 1994, las 10h00.
VISTOS: El Dr. Guillermo Guerrero Villagómez, Apoderado
Especial de La Universal Segale Norero S.A. interpone recurso
de apelación de la sentencia pronunciada por el Juez Décimo
Primero de lo Civil de Pichincha en la que desecha la


                            144
oposición presentada por el recurrente para que se inscriba la
marca de Fábrica denominada “NATURITOS Y EMPAQUES”,
ordenando que se verifique el Registro e inscripción de la
misma e igualmente condena a La Universal Segale Norero
S.A. en la persona de su representante legal al pago de daños
y perjuicios y costas judiciales ocasionados por su oposición a
NABISCO        INC.    Sorteada         la    causa       corresponde      su
conocimiento a la Quinta Sala y para resolver se considera.
PRIMERO:          Durante   la   tramitación        no      se   ha    violado
solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la decisión,
por lo que se declara el proceso válido. SEGUNDO: La
Universal, Segale Norero S.A. aduciendo ser propietario de la
marca de fábrica “BOMBONES NEGRITOS” que protege
bombones de toda clase y sabores se opone a la inscripción
de la marca “Negritos y Empaque” solicitada por Nabisco
Inc.;   y,   en    consecuencia,    a        cada   una     de   las   partes
correspondía justificar sus afirmaciones explícitas e implícitas
contenidas tanto en la demanda como en la oposición, atento
lo dispuesto por los Arts. 117 y 118 del Código Adjetivo Civil.
TERCERO: Consta de fojas 1 del proceso que NABISCO
Sociedad constituida bajo las leyes del Estado de New Jersey,
Estados Unidos de América solicita la inscripción de la marca
“NEGRITOS Y EMPAQUES”             que consiste en un empaque en
cuya cara superior principal aparece la palabra ROYAL escrita
en letras rojas sobre fondo blanco dentro de un triángulo; en
la parte central de dicha cara principal del empaque aparece
la   palabra      “NEGRITOS”     escrita      en    letra    minúscula     de


                                  145
imprenta; la letra N es mas alta que las otras y está escrita
en color blanco y los demás componentes de esta palabra son
de color rosado, y es marca destinada a proteger café, té,
cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedaños de café,
harinas y preparaciones hechas con cereales, pan, bizcochos,
tortas, confitería, helados comestibles; miel, jarabe de
melaza; levadura, polvos para esponjar; sal, mostaza;
pimienta, vinagre; especias; hielo; y especialmente galletas
de sal y dulce (clase internacional Nº 30). CUARTO: De la
fotocopia debidamente certificada de fojas 27 se establece
que   La   Universal   S.A.    Segale   Norero   ha   obtenido   la
inscripción de la marca “BOMBONES NEGRITOS” escrita en
letras mayúsculas e imprentas, sin ser esta su característica
especial que protege exclusivamente bombones de toda clase
y sabores. QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 6 de
la Ley de Marcas de Fábrica y 58 de la Decisión 85 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en el Registro
Oficial Nº 304 de 28 de marzo de 1977 no puede registrarse
como marcas, nombres, palabras y, en general distintivos ya
registrados y usados por otra persona, o semejantes a ellos y
destinados a proteger artículos de la misma naturaleza.
SEXTO:     Si   bien   ambas    marcas    contienen    la   palabra
NEGRITOS, la protegida por “Universal Segale Norero S.A.”,
se halla inscrita con el genérico BOMBONES y la que se
pretende inscribir y solicitada por NABISCO INC., en su
totalidad consta en la forma especificada en la solicitud de
inspección, en la que aparece en un triángulo superior la


                                146
palabra ROYAL, protegiendo diferentes artículos; la primera
en forma específica y exclusiva BOMBONES y la segunda
protege todos los productos mencionados en la solicitud de
oposición esto es protegen artículos diferentes, lo que
impediría    llevar   a    confusión      o   engaño      al        consumidor.
SÉPTIMO: El numeral 4º del Art. 6º de la Ley arriba
mencionada impide la utilización de palabras repizadas y
usadas, por manera que es necesario que para que produzca
su efecto la oposición se justifique el uso de la marca, que
como concepto se refiere a su efectiva utilización como signo
que distingue a un producto o servicio que está en el
mercado y que por lo tanto llega a los consumidores, tanto
más que la sola existencia de una etiqueta, que puede
confeccionarse en privado, de espaldas al mercado y sin
relación directa con operación comercial alguna, no es prueba
apta, idónea o convincente para la oposición, esto es
claramente       queda     determinada        que   debe            relacionarse
directamente con el signo marcario que no es otra que la de
distinguir en la práctica un determinado producto o servicio
que está en el mercado, frente a los consumidores; por lo
que no puede alegarse el “ganado prestigio” de un producto
que   no     existe       en   el    mercado.       Por        lo     expuesto,
ADMINISTRANDO              JUSTICIA           EN    NOMBRE             DE    LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se confirma
con costas la sentencia venida en grado. Sin honorarios que
regular     en    esta     instancia.     Encontrándose              legalmente




                                    147
posesionado como Secretario Relator, actúe el Abg. Fausto
Silva. Notifíquese.
f) Drs. Jaime Chávez Y.- Raúl Rosero P.- Nelson
Almeida G.


RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION.


CORTE    SUPREMA.     SEGUNDA     SALA       DE   LO   CIVIL   Y
MERCANTIL. Quito, a 31 de mayo del 2000, las 08h45.
VISTOS: Ante el recurso de casación interpuesto por el Dr.
GUILLERMO GUERRERO VILLAGOMEZ,                de la sentencia
pronunciada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Quito,
que confirma el fallo pronunciado por el Juez Primero de lo
Civil de Pichincha, que desecha la oposición presentada por el
Dr. GUILLERMO GUERRERO VILLAGOMEZ a nombre y en
representación de La Universal, SEGALE NORERO S.A. para
que no se inscriba la marca de fábrica denominada “Negritos
y Empaques”, corresponde a la Sala conocer el proceso verbal
sumario que por oposición a la inscripción que NABISCO INC.,
hace de la marca de fábrica “Negritos y Empaques” en la
Dirección General de la Propiedad Industrial del Ministerio de
Industrias,   Comercio,   Integración    y    Pesca,   mediante
providencia de 23 de noviembre de 1987 y, que en virtud de
lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley de Marcas de Fábrica,
correspondió mediante sorteo al Juzgado Primero de lo Civil
de Pichincha. Como el juicio se encuentra en estado de
resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO: La Sala es


                            148
competente para conocer el presente juicio, en virtud del
mandato prescrito en el Art. 200 de la Constitución Política de
la República, que está en concordancia al Art. 1 de la Ley de
Casación, toda vez que el juicio fue resorteado el 22 de
febrero de 1996 correspondiendo su conocimiento a la
Segunda   Sala   de   lo   Civil     y   Mercantil.   SEGUNDO:   El
recurrente al fundamentar el recurso dice que de conformidad
con lo que manda el Art. 6 de la Ley de Casación, cumple con
los requisitos para la interposición del recurso, estimando que
se han infringido las normas constantes en la decisión 85 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena y Ley de Marcas de
Fábrica, produciéndose una conclusión atentatoria en derecho
y como tal a los intereses de su mandante, violentando los
principios de la justicia. Que las causales en que fundamenta
su recurso es por falta de aplicación y errónea interpretación
de normas de derecho aplicables al caso, establecida como
primera de las causales enumeradas en el Art. 3 de la Ley de
Casación. Al realizar su fundamentación de apoyo dice: que la
resolución de primera instancia y de la Quinta Sala de la
Corte Superior de Justicia que la confirma, se desecha su
demanda de oposición al registro de la marca NEGRITOS Y
EMPAQUES, solicitada por NABISCO INC., porque dicho signo
reúne los requisitos imperativos establecidos en el Art. 56 de
la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
publicada en el Registro Oficial Nº 304 de 28 de marzo de
1977, como es el que sea novedosa, visible y suficientemente
distintiva, no encontrándose inserto como tal en las causales


                               149
de irregistrabilidad constantes en el Art. 58 de la Decisión 85
y Art. 6 numeral cuarto de la Ley de Marcas de Fábrica. Que
la idea de novedad y distintividad es la razón y fundamento
de la propiedad intelectual, siendo la connotación de novedad
de un signo de poder cumplir dentro del comercio su función
distintiva en relación con otros signos, razón de la errónea
interpretación de los Arts. 58 de la Decisión 85 y el Art. 6 de
la Ley de Casación, que perjudica los intereses de su
mandante. Que esta sentencia en los considerandos quinto y
séptimo, se examina su errónea interpretación, existiendo en
dicha norma otras diez causales de irregistrabilidad de una
marca, denotando la superficialidad con que se ha resuelto.
Que el Art. 58 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo
de Cartagena dice: No podrán registrarse como marcas: f)
“las que sean confundibles con otras ya registradas con
anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con
reivindicación válida de una prioridad para productos o
servicios comprendidos dentro de una misma clase.” Que es
incuestionable que existen no sólo semejanzas, sino identidad
entre las denominaciones NEGRITOS y NEGRITOS, aunque se
trate de encubrirla a través de un supuesto empaque, colores
o la palabra ROYAL, razón por la cual la marca demandada,
no puede ser sujeto de registro. Que el ilícito marcario que
pretende perfeccionar NABISCO INC. se acentúa en razón que
los productos que protegen las marcas en controversias son
de la misma naturaleza, esto es clase internacional Nº 30
como consta del título de registro de la marca BOMBONES


                             150
NEGRITOS, y de la solicitud de registro de la marca
NEGRITOS Y EMPAQUES, dejando en claro que esta última
reivindica   todos   los   productos   de      dicho   nomenclátor
internacional, que NABISCO INC. a futuro puede decidir
comercializar   bombones,    confitería   en    general,   bajo   la
denominación NEGRITA, sin ningún tipo de protección para
sus intereses. Que además, para que la Sala decida conforme
a derecho, debió analizar si la marca NABISCO INC. , cumple
con los requisitos imperativos en el Art. 56 de la norma
supranacional, en concordancia con los Arts. 58, literal f) de
la misma norma y Art. 6, numeral 4 de la Ley de Marcas de
Fábrica y no aisladamente e interpretando erróneamente
como lo ha realizado, perjudicando al no verificar en derecho
si satisface los requisitos de novedad y distintividad. Que
además la Sala olvidó aplicar uno de los fundamentos
sustanciales al no analizar para impartir justicia en la
sentencia al Art. 43, inciso segundo de la Ley de Marcas de
Fábrica que brinda el concepto de marca de semejanza legal,
al señalar que legalmente hay semejanza entre dos o más
marcas siempre que, una o más de sus partes se confundan a
primera vista y que es evidente que existe este impedimento
de registro en la marca de NABISCO INC. al ser una mera
reproducción disfrazada con un empaque de la denominación
NEGRITOS. TERCERO: La inscripción de la marca de fábrica
“BOMBONES NEGRITOS” de propiedad de LA UNIVERSAL,
Segale Norero S.A. ante la Dirección Nacional de Propiedad
Industrial, protegiendo en forma exclusiva “bombones de


                              151
toda clase y sabores” y que, frente al pedido de registro de
marca de fábrica que hace NABISCO INC. de la marca
“NEGRITOS        Y    EMPAQUES”        empresa   que    al   hacer   la
descripción de la marca de fábrica, dice: “Consiste en un
empaque en cuya cara superior principal aparece la palabra
ROYAL escrita en letras rojas sobre fondo blanco dentro de un
triángulo, en la parte central de dicha cara principal del
empaque aparece la palabra negritos, escrita en letras
minúsculas de imprenta. La letra N es más alta que las otras
y está escrita en color blanco, en tanto que los demás
componentes de dicha palabra son de color rosado. Esta
parte del empaque tiene forma de un trapecio, cuyo lado
superior consiste en una línea roja debajo de la cual está una
línea amarilla. El fondo sobre el cual está escrita la
denominación de Negritos es roja en una parte y en el resto
de color café. En el resto de la cara están dibujadas 6 mesas
de color café claro, sobre cada una de las causales hay un
dibujo característico amarillo. En las caras laterales de la
caja, empaque o envase aparece también la palabra Royal
Negritos, marca que protege en lo posterior el nomenclátor
internacional 30. LA UNIVERSAL, SEGALE NORERO S.A.
justifica la propiedad industrial de la marca “BOMBONES
NEGRITOS”, fojas 27 y que al describirla dice: “consiste en
las   palabras       “bombones   negritos”   escritas   en   palabras
mayúsculas de imprenta, sin ser esta su característica
especial, porque sus propietarios se reservan el derecho de
usarla en todo tamaño y tipo de letra, color, o combinación


                                 152
de colores, pudiendo ir acompañada o no de adornos,
dibujos, viñetas, leyendas, reclaros, etc. Su aplicación, uso,
reproducción y propaganda se harán por todos los medios, a
voluntad de sus propietarios. Al indicar que artículos protege
la marca, señalada en forma expresa “bombones de toda
clase y sabores”. CUARTO: El Art. 6 de la Ley de Marcas de
Fábricas dice: “No podrán registrarse como marca: Numeral
4. Nombres, palabras y, en general, distintivos ya registrados
y usados por otra persona, o semejante a ellos, y destinados
a proteger artículos de la misma naturaleza. “El legislador
ecuatoriano con la finalidad de impedir la utilización de
nombre y distintivos ya registrados; puntualizó cuáles marcas
de   fábrica   no     pueden   ser   registradas,     y,   por   las
consideraciones que tiene el derecho de propiedad, que en su
alcance jurídico concede el derecho de usar de ella en forma
exclusiva en los artículos a que están destinados (Art. 10 de
la Ley de Marcas de Fábrica). El Reglamento para la
aplicación de las normas sobre propiedad industrial declaró
en vigencia la decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, contiene el reglamento para la aplicación de las
normas sobre propiedad industrial y que se encuentra
publicado en el Registro Oficial Nº 304 de 28 de marzo de
1977, en el Capítulo III, Sección I, que trata sobre el
requisito para el Registro de Marcas, en el Art. 56 dice:
“Podrá registrarse como marcas de fábrica o de servicios, los
signos   que   sean    novedosos,    visibles   y   suficientemente
distintivos.”, y en el Art. 58 dice: “No podrán ser objeto de


                               153
registro como marcas: literal f) Las que sean confundibles
con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un
tercero o solicitada posteriormente con reivindicación válida
de una prioridad para productos o servicios comprendidos en
una misma clase.” QUINTO: El Art. 5 de la Ley de Marcas de
Fábrica determina que una marca puede consistir en todo lo
que no esté prohibido por esta Ley, y que sirva para
distinguir unos artículos de otros, idénticos o semejantes,
pero de diferente procedencia. Entre la marca legalmente
registrada por LA UNIVERSAL, SEGALE NORERO S.A., con la
denominación   BOMBONES      NEGRITOS     y   la   marca   que
pretende inscribir NABISCO INC. bajo la denominación de
NEGRITOS Y EMPAQUES, existe identidad en cuanto a la
palabra NEGRITOS, que llevarían a confundir con la ya
registrada, sin que para ello importe si la marca fue o no
usada por el propietario, como tampoco tenga importancia el
artículo que protege, pues la disposición del numeral cuarto
del Art. 6 de la Ley de Marcas de Fábrica textualmente dice:
“No podrán ser registradas como marcas: Nombres, palabras
y, en general, distintivos ya registrados y usados por otra
persona, o semejantes a ellos y destinados a proteger
artículos de la misma naturaleza”. No existe la menor duda
que LA UNIVERSAL SEGALE NORERO S.A., inscribió su marca
de fábrica con la denominación de BOMBONES NEGRITOS; en
tanto que, NABISCO INC. con la denominación de NEGRITOS
Y EMPAQUES, protege diferentes artículos, que puedan llevar
a confusión al consumidor. El utilizar un nombre genérico en


                            154
la marca de fábrica ya inscrito, viola la propiedad industrial y
lo que la ley exige, prohíbe y reglamenta es la utilización de
una marca que encontrándose registrada, pueda ser utilizada,
como se pretende por parte de NABISCO INC. Por las
consideraciones anotadas, la Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la
sentencia pronunciada por la Quinta Sala de la Corte Superior
de Justicia de Quito, y en su lugar, aceptando la demanda
propuesta por LA UNIVERSAL SEGALE NORERO S.A. se niega
el registro de la marca de fábrica Negritos y Empaques que
hace la Empresa NABISCO INC. Sin costas, ni daños y
perjuicios por considerar que no se ha litigado con mala fe.
Publíquese y notifíquese.
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Bolívar Vergara
Acosta (V.S.).- Oswaldo Tamayo Sánchez, (Conjuez
Permanente).


VOTO    SALVADO      DEL    DOCTOR      BOLIVAR       VERGARA
ACOSTA.


CORTE    SUPREMA.     SEGUNDA      SALA    DE    LO   CIVIL   Y
MERCANTIL. Quito, a 31 de mayo del 2001, las 08h45.
VISTOS: Ha venido a conocimiento este juicio verbal
sumario, iniciado en base de la oposición que hace de la
marca de fábrica Nº. 1171-87 de 20 de julio de 1994, La
Universal, Segale Norero S.A., propietaria de la marca


                             155
“Bombones Negritos” registro N° 342, otorgado el 20 de
noviembre de 1996, en contra de la solicitud de registro de
marca “Negritos y Empaques”, de la demandada Nabisco Inc.,
con certificado de presentación Nº: 6667 de 20 de noviembre
de 1986. El Juzgado Undécimo de lo Civil de Pichincha, sede
Quito,   en   sentencia     de   primera     instancia      desecha   la
oposición, ordenando verificar el registro e inscripción y
condenando al pago de daños y perjuicios (58 a 60). La
Quinta Sala de la Corte Superior de Quito, resolviendo el
recurso de apelación de la compañía accionante confirma el
fallo del Juez a quo, pero sin honorarios en ese grado (fojas 2
y 3), por estimar: que “si bien ambas marcas contienen la
palabra “Negritos”, la protegida por La Universal, Segale
Norero S.A., se halla inscrita con el genérico bombones y la
que se pretende inscribir y solicitada por Nabisco Inc., en su
totalidad consta en la forma especificada en la solicitud de
inscripción   en   un   triángulo      superior   la   palabra    Royal,
protegiendo    diferentes    artículos;     la    primera    en   forma
específica y exclusiva bombones y la segunda protege los
productos mencionados en la solicitud de oposición, esto es
protegen artículos diferentes, lo que impediría llevar a
confusión o engaño al consumidor”, insistiendo que según el
Art. 6 Nº 4 de la Ley de Marcas de Fábricas, “es necesario
que para que produzca su efecto la oposición se justifique el
uso de la marca, que como concepto se refiere a su efectiva
utilización como signo que distingue a un producto o servicio
que está en el mercado y que por lo tanto llega a los


                                 156
consumidores…”(Sic). La accionante por la persona del
apoderado especial, doctor Guillermo Guerrero Villagómez ha
interpuesto recurso de casación (fojas 4 y 5 de segundo
grado), que fue concedido y radicada la competencia por
resorteo de 22 de febrero de 1996, se ha agotado la
sustanciación, procede resolver, al hacerlo, se considera:
PRIMERO: Se halla asegurada la competencia por lo
dispuesto en el Art. 200 de la Constitución, en armonía con el
Art. 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO: El recurso
concedido observa los requisitos de oportunidad, legitimación,
procedencia y de formalidades, en atención a lo ordenado en
los Arts. 5 (r) 4, 2 (r ) y 6 (r) de la Ley de Casación.
TERCERO: Imputa el casacionista dos equivocaciones al
Tribunal fallador, apoyado en la causal 1ª del Art. 3 de la Ley
de Casación: la errónea interpretación de los Arts. 6 de la Ley
de Marcas de Fábrica, en relación con los Arts. 56 y 58 letra
f) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
(R.O. Nº: 304: 28.08377); y, la falta de aplicación del Art. 43
de la Ley de Marcas de Fábrica. 3.1. En el primer caso, alega
la recurrente que los considerandos quinto y séptimo del fallo
son erróneamente interpretados, puesto que ambas normas
consignan -tanto la nacional como la supranacional- “que no
puede otorgarse el derecho de uso exclusivo de una marca a
través   del   registro,   aquellos   signos   que   no   sean
suficientemente distintivos y novedosos, y que como tal
puedan confundirse con otras denominaciones ya registradas
tal el caso de nuestra denominación o que mantengan


                              157
prioridad en su solicitud, es incuestionable que existe, no solo
semejanza, sino en la identidad entre las denominaciones
Negritos y Negritos, aunque se trata de encubrirla a través
del supuesto empaque, colores o la palabra Royal”, “… los
productos que protegen las marcas en controversia son de la
misma naturaleza, esto es clase internacional Nº 30 como
consta del título de registro de nuestra marca bombones
negritos y de la solicitud de registro de la marca Negritos y
empaque…”, “… perjudicando al no verificar en derecho si
satisface los requisitos de novedad y distintividad” (Sic. Págs.
4 y 5 de segundo grado). Al respecto, se hacen las
acotaciones siguientes: 3.1.1. El Art. 19 de la Ley de Marcas
de Fábrica, establece los requisitos para que proceda la
oposición a la inscripción de una nueva o posterior marca por
el accionante, con fundamento en que la marca le pertenece,
que: “por haber sido inscrita y usada anteriormente”, o,
“contraviene a lo dispuesto en el Art. 6”, en donde se
establecen las prohibiciones específicas para no registrar las
marcas propuestas, señalando los seis casos atinentes al uso
de nombres, expresiones, frases, designaciones, dibujos,
distintivos, símbolos, grafías, signos. En todo caso, cuando se
trata de palabras o frases empleadas, éstas no deben
constituir marca imitada y en tal virtud las marcas no deben
prestar a primera vista, en una o más de sus partes a
confusión, bien sea en el aspecto morfológico o fonético, pero
siempre se deberá respetar que la marca no “esté constituida
por palabras, frases o designaciones de uso común y


                             158
corriente”, en concordancia a lo dispuesto en el Art. 43 del
mencionado ordenamiento legal. 3.1.2. La finalidad del
registro de marcas lo consagra el Art. 5, que a la letra dice:
“una marca puede consistir en todo lo que no esté prohibido
por esta Ley, y que sirva para distinguir unos artículos de
otros, idénticos o semejantes, pero de distinta procedencia”.
En consecuencia, persigue eliminar la competencia desleal
que se puede dar en productos de la misma naturaleza. En la
especie, la marca de la actora registra: “Bombones Negritos”,
mientras la demandada Nabisco Inc., la marca “Negritos y
Empaques”,     encontrándose          como   común      el    vocablo
“Negritos”,   pero    no   se    ha    inscrito   independiente    o
aisladamente la palabra “negritos” por La Universal S.A., sino
la frase: “Bombones negritos”, que protege a los bombones
de toda clase y sabores, mientras que la marca cuya
oposición a inscribir se demanda, protege: café, té, cacao,
azúcar, arroz, tapioca, soya, sucedáneos de café, harinas y
preparaciones hechos con cereales, pan, bizcochos, tortas,
pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de
melaza,   levadura,    polvo    para    esponjar,    sal,    mostaza,
pimienta, vinagre, salsa, especie, hielo y especialmente
galletas de sal y dulce. 3.1.3. El Art. 6 No. 4 de la Ley de
Marcas de Fábrica emplea el término “usados por otra
persona”, lo que permite entender que la protección de la
marca registrada, en caso de nombres y palabras u otros
distintivos, debe estar en uso por fabricante o productor,
consecuentemente los efectos de la inscripción implican la


                                159
protección para los productos o artículos que usa la marca
registrada. En la especie, por la traba de la controversia,
tenía que demostrarse que se estaba usando la marca
registrada en los productos -bombones- que fabrica La
Universal S.A. sin que de autos conste tal particular; en todo
caso, la marca Negritos y Empaques de Nabisco Inc., no
protege ahora ni en el futuro la fabricación de bombones de
toda especie y sabores en la clase Internacional 30, que le
corresponde    exclusivamente      a   la   marca   registrada
“Bombones Negritos” de la compañía demandante, que
también reconoce a lo largo del proceso Nabisco Inc. 3.2.
También alega el casacionista, que el Tribunal de Alzada
“olvidó aplicar uno de los fundamentos sustanciales de
nuestra demanda y que por supuesto no se la analiza para
impartir justicia en la sentencia, es el Art. 43 segundo inciso
de la Ley de Marcas de Fábrica, que brinda el concepto de
marcario de semejanza legal, al señalar que legalmente hay
semejanza entre dos o más marcas siempre que una o más
de sus partes se confundan a primera vista”. Al respecto,
precedentemente se ha emitido pronunciamiento, además
debe tener en cuenta, que la palabra “Negritos” es común en
ambas marcas, siendo evidente que la singularización de ellas
surge de las sendas palabras que le acompañan: “bombones”
y “empaques”, respectivamente; cuanto que las marcas
registradas en las expresiones autorizadas, constituyen una
unidad, y los otros datos o formas de presentación, hacen
que sean inconfundibles para el consumidor, tanto por los


                             160
fonemas, como por las grafías que utilizan. En resumen, no
aparece el vicio imputado, sino que por el contrario, se
encuentra que se ha aplicado la norma indicada. Por lo
expuesto, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", por falta
de base legal desestima el recurso de casación propuesto.
Con costas. Publíquese. Notifíquese. Cúmplase con el Art. 19
de la Ley de Casación
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Bolívar Vergara
Acosta.-    Oswaldo      Tamayo      Sánchez,     (Conjuez
Permanente).




                            161

				
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