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									                                          R.S.L. Nº 337-99


CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las trece horas con quince
minutos del día trece de agosto de mil novecientos noventa y nueve.----------------------------
 e
Recurso de apelación interpuesto por la asociación de empresas DECAMÉRICA INC -
DATADEC, S.A., en contra del acto de readjudicación de la LICITACIÓN RESTRINGIDA
Nº 3988,      promovida por el BANCO DE COSTA RICA para el arrendamiento de 1200
microcomputadoras de plataforma administrativa, 75 servidores de archivo, 500
microcomputadoras de caja y 200 impresoras láser, recaído aquél en favor de la firma
COMPONENTES EL ORBE, S.A.---------------------------------------------------------------------------
I.- POR CUANTO: El acto de adjudicación de esta licitación recayó originalmente en
favor de la firma COMPONENTES EL ORBE, S.A. y en contra de éste se presentaron
sendos recursos de apelación por parte de la asociación de empresas DECAMÉRICA-
DATADEC y UNISYS DE CENTROAMÉRICA, S.A. (ver acuerdo de adjudicación a folio
3758 y siguientes del expediente administrativo de la licitación y memoriales de
interposición, agregados al respectivo expediente de apelación).----------------------------------
II.- POR CUANTO: Los recursos de apelación citados fueron resueltos por esta
Contraloría General mediante la Resolución Nº 204-99 de las quince horas del 19 de
mayo de mil novecientos noventa y nueve.---------------------------------------------------------------
III.- POR CUANTO: El Banco de Costa Rica resolvió readjudicar este concurso en favor
de la firma COMPONENTES EL ORBE, S.A. (ver acuerdo de readjudicación de folio 4338
a 4345 del expediente administrativo de la licitación).--------------------------------------------------
IV.- POR CUANTO: EL recurso del que ahora conocemos fue presentado en tiempo y
forma, exponiendo la apelante su inconformidad con la valoración de las ofertas realizada,
específicamente en dos aspectos: en lo que se refiere a la calificación del factor “ventas” y
en cuanto a la calificación del factor “publicaciones” (ver escrito respectivo agregado al
expediente de la apelación, visible en la Dirección General de Contratación Administrativa
de esta Contraloría General).---------------------------------------------------------------------------------
V.- POR CUANTO: Este Despacho, por auto de las ocho horas con quince minutos del
quince de junio de este año, de conformidad con lo que establece el artículo 94 del
Licitación Restringida Nº 3988                           2                                      R.S.L. Nº 337-99
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Reglamento General de Contratación Administrativa, solicitó el expediente administrativo
a la Entidad licitante.--------------------------------------------------------------------------------------------
VI.- POR CUANTO: Este Despacho, por auto de las diez horas con quince minutos del
día veintiuno de junio de mil novecientos noventa y nueve, de conformidad con lo
preceptuado por los artículos 93 y 96 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, admitió para su trámite el recurso interpuesto y confirió a la Entidad
licitante y a la firma adjudicataria, audiencia por cinco días hábiles, para que se refirieran
a los fundamentos de la impugnación planteada y ofrecieran la prueba que estimaran
pertinente (ver auto respectivo en el expediente de la apelación).----------------------------------
VII.-   POR CUANTO: Tanto la Administración promotora del concurso como la firma
adjudicataria, contestaron en forma negativa la apelación interpuesta, según se puede
apreciar de los respectivos escritos de evacuación de la audiencia, visibles en el
expediente de apelación en poder de este Despacho.-------------------------------------------------
VIII.- POR CUANTO: Esta Dirección General, mediante auto de las quince horas con
cuarenta minutos del día cinco de julio de este año, concedió a las partes interesadas en
este negocio la audiencia que establece el artículo 98 del Reglamento General de
Contratación Administrativa para que formularan las conclusiones finales sobre el fondo
del asunto (ver auto en expediente de apelación).------------------------------------------------------
IX.- POR CUANTO:              Tanto la Entidad licitante, como las partes interesadas en este
negocio, al contestar la audiencia conferida, en términos generales, reiteraron las
argumentaciones formuladas en el respectivo recurso, o en su escrito de contestación a la
audiencia inicial.-------------------------------------------------------------------------------------------------
X.- POR CUANTO: Este Despacho, por auto de las nueve horas del día quince de julio
de mil novecientos noventa y nueve, le confirió a la asociación de empresas
DECAMÉRICA-DATADEC, una audiencia especial para que aportara una certificación
expedida por el fabricante, donde conste que es representante autorizado de la marca y
producto ofrecido en la línea 5 del presente proceso licitatorio. Asimismo, se le previno la
presentación de la certificación del fabricante de que los equipos que ofrece son nuevos,
con no más de seis meses de fabricación de acuerdo al diseño previsto, indicando el año
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de liberación del producto y tiempo de vida útil (ver este auto en el expediente de
apelación).---------------------------------------------------------------------------------------------------------
XI.- POR CUANTO: El consorcio DECAMÉRICA-DATADEC, mediante escrito sometido
a nuestro conocimiento el día veintitrés de julio de este año, atendió la audiencia
concedida (ver documentación respectiva en el expediente de apelación).----------------------
XII.-    POR CUANTO:               Mediante auto de las catorce horas con treinta minutos del
veintiséis de julio de este año, esta Contraloría General confirió audiencia especial y puso
en conocimiento de las partes, la documentación aportada por la asociación de empresas
recurrente (ver auto en el expediente de apelación).---------------------------------------------------
XIII.- POR CUANTO: La firma adjudicataria y la Entidad licitante atendieron la audiencia
especial que le fue conferida, según se puede apreciar en los respectivos memoriales
visibles en el expediente de apelación.--------------------------------------------------------------------
XIV.-     POR CUANTO: En el presente proceso se han observado las prescripciones
legales y reglamentarias pertinentes                 y esta resolución se dicta dentro del término
establecido al efecto.--------------------------------------------------------------------------------------------
XV.-     POR CUANTO: Tomando en cuenta que el presente proceso recursivo está
estrechamente relacionado con nuestra anterior Resolución Nº 204-99 de las quince horas
del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se tiene por incorporado el
elenco de hechos probados de aquella en esta resolución.—---------------------------------------
XVI.- POR CUANTO: SOBRE LA LEGITIMACION DE LA RECURRENTE: Aduce la
firma adjudicataria, COMPONENTES EL ORBE, S.A., que el consorcio recurrente carece
de legitimación ad causam activa, por haber incurrido en los siguientes graves
incumplimientos: a) El consorcio apelante, en lo que al ítem 5 se refiere, incumplió el
punto 23.5 del cartel, donde se indicó que los oferentes debían presentar certificación
autenticada emitida por el fabricante de que es representante autorizado de la marca y
producto ofrecido, certificación que no aportaron con su oferta;                              b) Que también
incumplieron con lo establecido en el punto 31 del pliego, donde se dispuso la obligación
de todo oferente de aportar certificación de que los equipos cotizados son nuevos, con no
menos de 6 meses de fabricación de acuerdo al diseño previsto, indicando el año de
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liberación del producto y el tiempo de vida útil; y c) Que en el punto 1.4 del cartel se
solicitó, literalmente, 6 slots PCI de expansión libres, mínimo, y el servidor ofrecido por
el Consorcio apelante, un Compaq Proliant 1600, que si bien tiene 6 slots libres de
fábrica, al serle instalado el dispositivo de encendido y apagado remoto, le resta un slot,
por lo que no cumple con el mínimo de seis slots libres que se indicó en el cartel. -----------
XVII.- POR CUANTO: En relación con los dos primeros puntos alegados por la
adjudicataria como incumplimientos en que incurre la parte recurrente, en concreto, se
aduce que el consorcio estaba imposibilitado de satisfacer dichos requerimientos por
cuanto no es representante exclusivo del fabricante, por lo que presentaron una carta de
un mayorista de los Estados Unidos de Norteamérica que consta a folio 1313 del
expediente administrativo.       Agrega que no es posible subsanar los incumplimientos
señalados, pues ello implicaría violentar el principio de igualdad, pues se estaría
perjudicando a aquellos oferentes que cumplieron con esos requisitos. Al respecto, en
nuestra Resolución       Nº 204-99 de las quince horas del diecinueve de mayo de mil
novecientos noventa y nueve, al pronunciarse sobre los recursos de apelación que fueron
interpuestos contra el acto de adjudicación de esta misma licitación, manifestamos que
“...En cuanto a la no presentación de la certificación autenticada del fabricante de que el
oferente es distribuidor autorizado de la marca y producto ofrecido en esta negociación,
nos limitaremos a decir que se trata de un aspecto formal intrascendente que puede ser
subsanado, por lo que ( no ) podríamos aceptar la descalificación de una plica, sin que
antes se haya prevenido aportar la certificación respectiva”.         Consecuentes      con lo
anterior, al no haber sido cumplida esa diligencia por la entidad licitante de previo a
readjudicar este concurso,       y vistos los amplios y consistentes argumentos que al
responder este recurso de apelación expuso la adjudicataria, este Despacho previno a la
asociación de empresas recurrente la presentación de las certificaciones referidas. El Ing.
Marco Antonio Rímolo Bolaños, en representación del Consorcio Decamérica-Datadec, en
nota fechada 23 de julio del presente año, manifestó: “En atención a la audiencia especial
conferida mediante auto de las 9:00 horas del 15 del mes y año en curso, adjunto nos
permitimos presentar certificaciones que acreditan que mi representada es representante
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autorizado de la marca y producto ofrecido en la línea 5 del presente concurso, así como
de que los equipos ofrecidos son nuevos, con no más de seis meses de fabricación de
acuerdo al diseño previsto, indicando el año de liberación del producto y tiempo de vida
útil”. Con esa nota, lo primero que aporta la apelante es una nota emitida por la empresa
Hewlett Packard, fechada 29 de enero de 1999, donde se dice que INGRAM MICRO “...es
Distribuidor Autorizado para la comercialización de los productos de computación
personal Hewlett-Packard y sus periféricos.- Por lo tanto, esta empresa brinda el
entrenamiento, servicio y soporte en nuestros productos.”; la segunda también es una
nota emitida por INGRAM MICRO, fechada 10 de enero de 1999 que, en lo que interesa
destacar, señala: “...INGRAM MICRO es una corporación localizada en Estados Unidos
de Norteamérica somos un         distribuidor autorizado por contrato con el fabricante de
impresoras Hewlett Packard para su distribución en las regiones autorizadas.      Datadec
con domicilio en Costa Rica es un cliente de Ingram Micro desde el 6 de marzo de 1996 y
por estar en la región autorizada para venta de impresoras Hewlett Packard son por ende
autorizados a comercializar dichos productos y tienen acceso a las garantías establecidas
por Hewlett- Packard a través de Ingram Micro...”; en la tercera nota aportada, emitida
también por INGRAM MICRO el 10 de enero de 1999, se dice: “...Por medio de la
presente certificamos a Datadec de Costa Rica como cliente de Ingram Micro que está
autorizado para comprar y distribuir los productos de Hewlett Packard Latin América...”; en
el cuarto documento aportado, que es una nota suscrita por un Gerente de Marketing de
Hewlett Packard, fechada julio 21 de 1999, se expresa: “ A quien interese: ...que las
impresoras marca Hewlett Packard modelo Laser Jet series 4000 que se entregan a
nuestros clientes, las cuales fueron liberadas al mercado en octubre de 1997, tienen un
tiempo de haber sido manufacturadas menor a seis meses y así mismo hago constar que
su tiempo de vida útil es superior a los cinco años...”; finalmente, en la quinta nota
aportada, emitida en Enero 22,1998, por TECH DATA, LATIN AMERICA, INC, se dice:
“...Tech Data es una distribuidora de equipos de cómputo e informática (hardware y
software) para todo Latinoamérica, por lo tanto queremos dejar constancia de que
DATADEC está autorizado a distribuir los productos de Hewlett Packard...”.         De esa
Licitación Restringida Nº 3988               6                             R.S.L. Nº 337-99
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documentación aportada por el consorcio recurrente al expediente de esta apelación, se
le confirió a las partes una audiencia especial, la cual fue atendida por la firma
adjudicataria mediante memorial sometido a nuestro conocimiento a las diez horas con
veinticuatro minutos del día 30 de julio de este año, manifestando en lo que más interesa
destacar, que el consorcio apelante respondió la audiencia conferida adjuntando varias
cartas de dos empresas, a saber: Ingram Micro y Tech Data, las cuales son intermediarias
de comercialización en diferentes marcas de equipos de cómputo, software, impresoras,
accesorios y otros, con lo cual se evidencia que DATADEC está autorizada por la
empresa Ingram Micro para vender impresoras de la marca referida, pero dicha
autorización no proviene del fabricante Hewlett Packard, al no ser esa empresa y menos
el consorcio como tal, representantes de la marca y del producto que cotizaron en esta
licitación; en cuanto a la carta de Tech Data señalan que evidencia que la recurrente es
un revendedor de los equipos a nivel de impresoras y obviamente está autorizada a
distribuir los productos Hewlett Packard, ya que dicha autorización proviene de Tech Data,
pero no del propio fabricante Hewlett Packard, lo que ratifica que el Consorcio apelante no
es representante autorizado por el fabricante de la marca y del producto que ofrecieron
en este concurso. Sin embargo, agregan: “para que no exista duda alguna, estamos
adjuntando una carta del fabricante Hewlett Packard, la cual nos dice lo siguiente: cuáles
son los únicos representantes autorizados de la marca y producto y con el soporte directo
del   fabricante, además aclara de una vez por todas que el consorcio Decamérica –
Datadec NO es un representante autorizado y NO tiene ninguna relación contractual con
el fabricante Hewlett Packard ”. Adicionalmente manifiestan que el soporte directo del
fabricante es de vital importancia para el Banco, debido a la envergadura del negocio y a
la actividad del mismo, por cuanto en el mundo financiero, los negocios son en línea y si
la plataforma tecnológica del Banco falla, simplemente no se puede atender a los clientes.
El Banco de Costa Rica se limitó a decir que la asociación de empresas recurrente no
cumplió con el requisito establecido en el numeral 23.5 de la sección “Otras condiciones
especiales” del pliego de condiciones, pues presentó una carta emitida por INGRAM
MICRO, empresa mayorista, que no es oferente ni fabricante del producto ofrecido. Así
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las cosas, luego de analizar detenidamente la documentación aportada y lo expuesto por
las partes, es criterio de este Despacho que, ciertamente, el consorcio recurrente no
cumple con los requerimientos cartelarios en cuestión, pues al ser prevenido por este
Despacho para que aportara las certificaciones que fueron expresamente solicitadas en
el cartel, no las aportó y por ende no demostró que el consorcio DECAMÉRICA INC. -
DATADEC S.A., sea representante autorizado de la marca de las impresoras ofrecidas.
Este consorcio apelante no aportó, tal y como lo pidió el cartel y este Despacho le previno
expresamente, una certificación autenticada, emitida por el fabricante de las impresoras
Hewlett-Pachard, de que ellos son representantes autorizados de ese producto en el país.
En cuanto al requisito cartelario del punto 31, tenemos que la nota que aportan para
cumplir con lo solicitado no fue dirigida por el fabricante de los equipos que interesan a la
entidad licitante. De esta manera, verificado categóricamente el incumplimiento de la
oferta del consorcio recurrente a lo solicitado en el punto 23.5 del cartel y al no haber sido
subsanado cuando se les previno hacerlo, nos corresponde, a tenor del espíritu de las
normas establecidas en los numerales            56.1.3. y 56.2      del Reglamento General de
Contratación Administrativa, valorar la trascendencia de esos incumplimientos a efecto de
determinar si procede la descalificación del consorcio infractor. -----------------------------------
XVIII.- POR CUANTO: De previo a concluir sobre las consecuencias legales –efectos- de
los incumplimientos examinados y verificados en el “POR CUANTO” anterior,
específicamente en lo que a la elegibilidad o no de la oferta que los padece, estimamos
imprescindible referirnos a lo que, sobre las imputaciones hechas por la adjudicataria,
adujo el consorcio apelante al atender la audiencia final que en este procedimiento le fue
conferida. En dicho escrito, entre otras cosas, manifestó sobre los incumplimientos que
se le imputan, que “...la firma adjudicataria vuelve sobre         supuestos vicios imputados a
nuestra oferta desde el anterior proceso recursivo, alegando que por la especialidad de
los mismos, existe ahora un interés calificado en revisar esos extremos, habida cuenta de
que la Contraloría General se equivocó en su anterior resolución (en donde restó
importancia a los alegatos de ambas partes sobre aspectos técnicos) y que ahora esa
firma pretende demostrar la existencia de esos supuestos vicios.                  [...]   En fin, no
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desconocemos que esta representación mantiene un criterio diferente al sostenido por
ese Despacho en la Resolución Nº 204-99, mas entendemos que a la fecha resultaría
improcedente volver sobre estos aspectos, merced a la existencia de cosa juzgada formal
y material sobre el particular, tal como reiteradamente lo ha expuesto con el tino
acostumbrado ese Despacho [...] en lo que no repara la adjudicataria con semejante
pretensión, es que dar cabida a su antojadiza pretensión implicaría dejar de lado senda
jurisprudencia sólidamente sustentada por ese Despacho y por esta vía contrariar
principios básicos y de abolengo constitucional insitos en nuestra Carta Magna.”
Formulado este alegato, se impone definir en términos claros y categóricos, que este
Despacho, al igual que lo dispuso en torno al tema de la valoración de las ofertas, en que
le solicitó a la Administración efectuar un nuevo estudio, indicó en la resolución Nº204-99
a que alude la apelante, respecto al alegado incumplimiento de los puntos 23.5 y 31 del
cartel por parte del consorcio Decamérica - Datadec, que no podríamos aceptar la
descalificación de una plica, sin que antes se haya prevenido aportar la certificación
respectiva, por lo que no es de recibo ese alegato sobre “cosa juzgada formal y material”,
en lo que a este aspecto comentado se refiere. En efecto, este Despacho, en la tantas
veces referida resolución Nº204-99,        omitió pronunciarse,    razonadamente como
corresponde, sobre la existencia o no y trascendencia del incumplimiento que en tiempo y
forma le imputó la firma adjudicataria a la apelante, en el sentido de que no es y en
consecuencia no cumplió con acreditar, como se pidió en el cartel, que son
representantes autorizados del fabricante de los equipos que cotizaron en el ítem 5.
Expuesto lo anterior, retomamos el examen sobre la trascendencia del incumplimiento
que hemos tenido por bien demostrado y en tal sentido consideramos oportuno, acotar
que en el trámite de las apelaciones que han sido interpuestas tanto en contra del acto
original de adjudicación como del de readjudicación, este       Despacho ha percibido y
corroborado que la Administración, con el claro propósito de mantener el mayor número
posible de ofertas elegibles, dispuso valorar con marcada flexibilidad o laxitud, la
trascendencia de los incumplimientos en que incurrieron los diferentes participantes que
concurrieron a su llamado de licitación.   Esa actitud no podemos dejar de reconocerla y
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conscientes de que ese ha sido el manejo que la Administración le ha querido dar a este
negocio,    nos vemos obligados a aclarar que esa conducta no puede ser llevada a
extremos que rocen con los principios de legalidad o transparencia, de formalismo y de
sometimiento de la actividad a los controles constitucionales a cargo de esta Contraloría
General, a los cuales alude la Sala Constitucional, entre otras, en su sentencia Nº0998-
98, y además, muy importante,       por el peligro de incurrir en la tolerancia de infracciones
que puedan tener graves y trascendentes efectos en la esfera de los derechos de los
concursantes,     particularmente   si por esa vía se “tolera” la infracción de principios
esenciales, como el de igualdad, en perjuicio de alguno o varios oferentes. En todo caso,
esa actitud asumida por el Banco licitante no estamos obligados a seguirla sin reservas,
por lo que este Despacho se ve en la necesidad, a partir de lo alegado por las partes, de
fijar los límites que juzguemos infranqueables para los infractores de las reglas definidas
en el cartel o de otras que apliquen al caso. En el caso que nos ocupa, no nos cabe duda
de que la Administración, al formular las bases de este concurso, consideró de
importancia garantizarse que en él solo pudiesen participar           proveedores que sean
representantes autorizados del fabricante de los equipos que le iban a cotizar. En efecto,
con tal propósito, se establecieron en el cartel de la licitación, sendas cláusulas para dejar
evidencia de la importancia de tal requisito. Las cláusulas que con dicho propósito se
definieron en el cartel, en particular la establecida bajo el numeral 23.5, no fueron
impugnadas por ningún interesado en participar en este concurso, por lo que se
convirtieron en reglas de acatamiento obligatorio para todos; para los interesados en
participar y para la entidad licitante que fijó esa condición en el cartel. Podemos agregar
en abono a la importancia que se le debe reconocer al requisito en cuestión –ser
representante autorizado del fabricante-, que en cualquier caso y particularmente cuando
se trata de una gran y sensible negociación, que no es lo mismo contratar con un
representante directamente vinculado (autorizado) al fabricante de lo que vamos a
adquirir, que negociar y pactar con un vendedor que no ostenta esa condición. En otros
términos; la condición de representante autorizado de un fabricante de equipos de
cómputo de reconocida seriedad internacional no la adquiere cualquiera. A quien quiera
Licitación Restringida Nº 3988                       10                                  R.S.L. Nº 337-99
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ostentar tal condición, nos parece absolutamente lógico que, el fabricante de que se trate,
le exija cumplir con determinados recaudos, ya que no querrá exponerse al desprestigio u
otros perjuicios que le pueda acarrear la comercialización indebida de un representante
suyo de los productos que fabrica. Por la anterior y otras razones más que podríamos
señalar, es que consideramos atendible lo que alega la firma adjudicataria en el sentido
de que al permitirse la participación en este concurso de un oferente que no es
representante autorizado del fabricante de los equipos que cotizó en el ítem 5 de esta
licitación, se quebranta en su perjuicio el principio de igualdad. En efecto, el consorcio
apelante, como no es representante autorizado del fabricante de los equipos que cotizó,
nada ha invertido, ni tiempo ni recursos de ningún tipo, como otros lo debieron hacer, para
obtener y poder acreditar aquella condición. Por todo lo anterior, consideramos que la
Administración debió excluir de este concurso a todo participante que, como es el caso
del consorcio apelante, no acreditó, ni aun después de prevenida la subsanación, que sea
representante autorizado de los equipos que se solicitaron cotizar en el ítem 5 del cartel
de esta licitación, ya que bajo tales circunstancias, el infractor de un requisito claramente
establecido en el cartel, participa en un plano de desigualdad con los oferentes que sí
cumplen y acreditaron esa condición de ser representantes autorizados. Por esta sola
razón, dada su importancia, procede declarar la falta de interés legítimo de la apelante en
este negocio y en consecuencia, declarar sin lugar el recurso de apelación que interpuso
en contra del acto de readjudicación que estamos examinando. -----------------------------------
XIX.- POR CUANTO: En relación con el otro aspecto alegado por la adjudicataria como
vicio grave que, en su criterio debió producir la descalificación del consorcio apelante de
este concurso tenemos que, atendiendo a lo que este Despacho dispuso en la resolución
Nº 204-99, de repetida cita, y por haber emitido criterio ya sobre la misma imputación (se
tubo por no demostrada su existencia), debemos abstenernos de reabrir el análisis de ese
punto con propósitos de modificarlo.------------------------------------------------------------------------
XX.- POR CUANTO:             No obstante lo que supra establecimos respecto a la falta de
legitimación del consorcio apelante, para una mejor resolución del caso, examinaremos
los fundamentos de su recurso a efecto de establecer, básicamente, si lo que fue alegado
Licitación Restringida Nº 3988                11                               R.S.L. Nº 337-99
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comporta la existencia de un vicio causante de nulidad absoluta de lo actuado o de lo
resuelto en esta licitación. En tal sentido tenemos que, en síntesis, la apelante solicita la
anulación del acto de readjudicación dictado en este concurso, por considerar que la
reevaluación de las ofertas efectuada por el Banco de Costa Rica, con motivo de la
anulación del acto de adjudicación de este negocio por parte de este Órgano Contralor,
contiene errores en la ponderación de dos aspectos, a saber, “experiencia en ventas” y
“publicaciones en revistas”. Luego de exponer sus argumentos, las apelantes piden que
“se declare la nulidad de la Recomendación de Readjudicación”. --------------------------------
XXI.- POR CUANTO:          En relación con el argumento en que se cuestiona la evaluación
del factor EXPERIENCIA EN VENTAS, tenemos que el consorcio recurrente aduce que,
dentro de las referencias que aportó la firma adjudicataria para cumplir con las referencias
en ventas, presentó una carta que dice dar fe de que una empresa denominada Grupo
Maseca adquirió, en los años que interesan de acuerdo con lo definido al efecto en el
cartel, una cantidad específica de equipos. Manifiesta el Consorcio recurrente que, aún y
cuando esa carta no se presentó en papelería de la empresa que da la referencia, llama la
atención que la Administración no haya verificado la existencia de una empresa con la
razón social indicada en la referencia, por lo que se dieron a la tarea de comprobar la
inexistencia jurídica de ese grupo, pues es un hecho que en el Registro Mercantil no
existe una persona jurídica bajo la razón social indicada. Por lo anterior, le enviaron una
nota a la Entidad licitante, acompañada de una certificación notarial, advirtiendo de la
irregularidad que significaría considerar una referencia de una empresa inexistente, a lo
cual la Administración hizo caso omiso. Agregan que no ignoran que informalmente pueda
existir una relación empresarial que se autodenomine Grupo Maseca, pero lo cierto es
que el cliente sería entonces una de las seis o siete empresas que conforman el grupo;
aparte, señalan que realizar la contabilización de ventas “por persona jurídica o empresa”,
en su caso, pareció incuestionable por parte de la Administración, lo cual evidencia un
trato desigual con el que ahora le dan a la adjudicataria.         Dicen además, que sería
totalmente ilegal y contrario a los principios de igualdad de trato y oportunidades el
permitir ahora sustituir esa referencia por otra proveniente de las personas jurídicas que
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integran el grupo citado. En síntesis, expresan que la Administración hizo mal en puntuar
una referencia emitida por una entidad que no es persona jurídica, a pesar de que
oportunamente lo advirtieron, por lo que solicitan se ordene la exclusión de la referencia
en cuestión y se elimine la puntuación otorgada por la supuesta venta. Al respecto, el
Banco de Costa Rica expresó que las negociaciones con el grupo Maseca fueron
consideradas desde la primera evaluación efectuada y que el consorcio recurrente nunca
las objetó, por lo que en su criterio se trata de un asunto precluido. Añaden que en todo
caso, lo que se está evaluando son grandes negociaciones, sin importar si las mismas
fueron concertadas con un grupo empresarial, una persona física, etc. Expresan también
que el Banco hizo el ejercicio de considerar la experiencia reportada, tardíamente, por el
consorcio recurrente de lo que se denomina el Grupo del Monte, pero resultó que esa
experiencia no podía ser evaluada para efectos comparativos, en atención al número de
equipos vendidos a la fecha de apertura de las ofertas y no había evidencia categórica de
que la venta de más equipos se hubiera efectuado antes de ese momento. Manifiesta el
Gerente General del Banco que promueve esta licitación, que “Finalmente, me veo en la
obligación de subrayar que en el presente procedimiento concursal se han transgredido
principios fundamentales que rigen la contratación pública. Particularmente, en el caso del
consorcio recurrente se han dado actos que riñen con el principio de buena fe, toda vez
que es clara la intensión de hacer prevalecer sus intereses empresariales sobre los
institucionales.”   Por su parte, la firma adjudicataria manifestó que con su oferta
presentaron una carta de DEMASA (Derivados de Maíz Alimenticio, S.A.) la cual fue
evaluada por la Administración como DEMASA tanto en el anterior, como en el actual
proceso de evaluación. Dicen que nunca se calificó como Grupo MASECA que es una
denominación interna compuesta por las siguientes empresas: DEMASA, ARROCERA
RÍO CLARO, CAESA Y ACSA. Agregan que la Gerencia de Sistemas Corporativa para
Centroamérica ubicada en DEMASA, es la encargada y responsable de la negociación y
asignación de los recursos informáticos, por lo que la Administración hizo lo correcto al
evaluar la referencia emitida por una entidad que sí es persona jurídica “DEMASA”, tal y
como consta al folio 4261 del expediente administrativo. CRITERIO DEL DESPACHO:
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Sobre el particular,      este Despacho es del criterio que la asociación de empresas
recurrente estuvo en condiciones de impugnar el aspecto en cuestión desde la adopción
del primer acto de adjudicación, por lo que cabe concluir que, respecto de este extremo,
ha operado la llamada preclusión procesal.        Y es que en efecto, si bien en nuestra
resolución No. 204-99 de las quince horas del diecinueve de mayo de mil novecientos
noventa y nueve, manifestamos que la Administración no había dejado constancia escrita
sobre las cartas que habían sido utilizadas para asignar el puntaje del factor ventas, lo
cierto es que visto el texto integral de dicho acto resolutivo, se observa sin lugar a dudas,
que lo analizado era el caso de la experiencia aportada por el consorcio DECAMERICA-
DATADEC, no así el presentado por COMPONENTES EL ORBE, S.A., el cual sí se
encuentra específicamente detallado en el expediente en mención. Véase al efecto el
folio 3574 del expediente administrativo. Consecuentemente, siendo que quien recurre
estuvo en posibilidad de conocer desde la adopción del primer acto de adjudicación, las
cartas por experiencia en ventas que le estaban siendo consideradas a la empresa
adjudicataria, se concluye que estuvo igualmente con posibilidades de impugnar lo
referente a la carta del llamado GRUPO DEMASA. Luego, por no haberlo hecho con
ocasión del primer recurso de apelación, ha operado el instituto de la preclusión procesal,
lo que conlleva, sin mayores comentarios, a rechazar en lo que a este aspecto se refiere,
el recurso incoado. No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, este Despacho ha
podido comprobar que en la carta objetada por el consorcio recurrente se dice que el
GRUPO MASECA le compró a la firma COMPONENTES EL ORBE, S.A.                              275
microcomputadoras, negociación que se llevó a acabo en el mes de agosto de 1998, por
un monto total de trescientos ochenta y cinco mil dólares ($385.000,00). Por otra parte,
dicha carta se encuentra redactada en papelería de la firma DERIVADOS DE MAÍZ
ALIMENTICIO, S.A. y suscrita por el señor Lincoln Bradley, Gerente de Sistemas (ver folio
1920 del expediente administrativo).      En lo que a este aspecto se refiere, conviene
recordar, atestes con lo señalado en la Resolución Nº 456-98 de las trece horas del
catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por este Despacho con
motivo de una objeción al cartel de este concurso, que lo que la Administración pretendía
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evaluar era la capacidad de realizar ventas de gran volumen. En el caso que nos ocupa,
no obstante que en la carta aportada por la firma adjudicataria se menciona al “GRUPO
MASECA” que, conforme con la documentación aportada se demuestra que no es
persona jurídica, dicha misiva está redactada en papelería de la empresa Derivados del
Maíz Alimenticio, S.A. (DEMASA), que es parte del denominado “GRUPO MASECA”
(hecho no controvertido). Si bien se dispone que la venta beneficia a dos empresas del
Grupo Maseca, al no haberse desvirtuado que NO se trate de un solo negocio jurídico,
arribamos a la conclusión de que, en cuanto a este extremo, la Administración actuó
apegada al cartel, por lo que la asociación de empresas recurrente tampoco llevaría
razón, aún en el evento de no estuviéramos de frente a una gestión que se debió
interponer en una etapa procesal precluida. -------------------------------------------------------------
XXII.- POR CUANTO: Sobre la evaluación de las publicaciones: Este Despacho ha
señalado, en anteriores oportunidades, que quien se encuentra mejor facultado para
interpretar las cláusulas de un cartel, es la propia administración, por ser ella quien ha de
conocer, en mayor medida, los alcances exactos que se le han querido brindar a todos y
cada uno de sus apartados. Sin embargo, dado que a lo largo del presente proceso, el
Banco de Costa Rica no ha mantenido una posición uniforme, interpretando la cláusula en
comentario al menos de tres maneras diferentes, resulta sumamente discutible aceptar,
sin mayor cuestionamiento, la determinación que de los alcances del mencionado
requerimiento realizó la entidad licitante, con motivo del acto de readjudicación.                    En
consecuencia, resulta de suma importancia analizar de seguido, la inteligencia que
conforme a nuestro leal saber y entender, se desprende del apartado en cuestión, en
donde se dispone “...3.-Se otorgará puntuación a aquellas marcas que aparezcan en los
primeros lugares en la clasificación de calidad de las revistas PC Magazine, PC World
y Computer World bajo los siguientes criterios (último número en que aparezca un
benchmark del equipo ofrecido):               3.1 Se aceptarán publicaciones para equipo de
modelo con características técnicas similares al ofrecido. 3.2                       Se otorgará una
puntuación de 10 al mejor clasificado, 9 al segundo y así sucesivamente hasta 1...” (ver
cartel en el expediente administrativo). Tres aspectos relevantes podrían extraerse de la
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cita que antecede. Primero, que la cláusula sub examine prevé la asignación de puntaje
(10 al mejor clasificado, 9 al segundo y así sucesivamente hasta 1) únicamente a las
marcas de los equipos ofrecidos en el concurso. Otra interpretación no sería posible, por
cuanto poco o ningún valor agregado podría acarrear al estudio de ofertas el asignar
puntaje a otras marcas que no hubieran sido propuestas por quienes sí contestaron al
llamado de licitación formulado por el Banco contratante. Consecuentemente, siendo que
para efectos de readjudicación se tuvieron únicamente dos marcas en concurso, obvio
resulta concluir que el puntaje que correspondía ser asignado tendría que favorecer a los
oferentes con diez o nueve puntos, según sea que sus marcas patrocinadas se ubicaran
mejor o peor clasificadas, una con respecto de la otra.          Segundo, que debía de
considerarse únicamente un benchmark de alguna de las revistas referidas en el cartel.
En efecto, el cartel claramente dispone que la asignación de puntaje se haría bajo ciertos
criterios, dentro de los que se destaca el enunciado “último número en que aparezca un
benchmark del equipo ofrecido”. Considerar, como lo realiza la firma apelante, que se
debe ponderar más de un benchmark por publicación, contradice la mejor interpretación
del cartel, por cuanto se crearía una situación de conflicto, al no haberse previsto en el
pliego de condiciones la posibilidad de valorar más de una evaluación por publicación a la
vez. Tercero, que en el benchmark a considerar deben de aparecer, simultáneamente,
las marcas patrocinadas por las ofertas a las que se les está corriendo el sistema de
calificación. Lo anterior por cuanto resulta lógico que, en el benchmark que se elija,
deben aparecer las marcas en concurso, habida cuenta que la finalidad de todo proceso
licitatorio es realizar un proceso comparativo que permita seleccionar, de entre las ofertas
presentadas, aquella que mejor satisfaga el interés público. Aceptar un benchmark en el
que sólo aparezca una de las marcas crearía un efecto distorsionador en el proceso
comparativo de ofertas, comparación que como sabemos se realiza con el objetivo de
determinar, dentro de aquellas plicas sometidas al concurso, cual satisface en mejor
medida los       requerimientos institucionales.   Ahora bien, aclarados los alcances
interpretativos de la cláusula en mención, resta por considerar el ajuste de la aplicación
práctica que de ella realizó el Banco de Costa Rica.        Tres son las revistas que se
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mencionaban en el cartel, a saber, Pc Magazine, Pc World y Computer World. En lo que
a la última de estas revistas se refiere, la institución bancaria ha señalado que no fue
posible ubicar benchmark alguno, lo cual podríamos afirmar ha sido plenamente
consentido por las partes en concurso, dado que ninguna de ellas, en sus respectivos
escritos, ha manifestado lo contrario. En lo que respecta a la revista Pc World, traemos a
colación el hecho de que en ella obra un solo benchmark, en el cual, sobra decir, son
considerados equipos de iguales marcas y de similar condición a los ofertados en el
concurso. Diferente es la situación de la revista Pc Magazine, de la cual, a lo largo de los
dos procesos de apelación, se nos han aportado del mismo número, año y mes, un
benchmark de “Professional Pc’s” y dos benchmark de “Corporate Pc’s”. Todos ellos,
más que una sola evaluación, contienen un conjunto de tests, lo que dificulta
sobradamente este análisis, por cuanto, cada uno de esos test evalúa aspectos diferentes
de los equipos considerados, constituyendo igualmente cada una de esas pruebas, un
benchmark en sí mismo. Independientemente de lo anterior, conviene hacer notar que,
conforme a los comentarios realizados líneas atrás, el benchmark de “Professional Pc’s”
no resulta aceptable, dado que sólo contiene, dentro de los equipos allí señalados, a una
sola de las marcas en contienda (Compaq). Diferente es la situación de los dos conjuntos
de benchmark de “Corporate Pc’s” (High-End y Mainstream) por cuanto en ambos se
contemplan dentro de los equipos evaluados, la Compaq Deskpro EN 450, la HP Vectra
VL Series 8 HE (PII/450), en uno de ellos, y la Compaq Deskpro 350 y la HP Vectra VL
Series 8 (Celeron/333), en el otro. Si bien en cada uno de esos conjuntos de benchmark
se realizan once y ocho pruebas respectivamente, lo que dificultaría no sólo la definición
de cual de los dos conjuntos de pruebas utilizar, sino también su propia evaluación, es lo
cierto que la situación que podría resultar más favorable, en lo que a publicaciones se
refiere, para los intereses del consorcio DECAMÉRICA-DATADEC, es que se le
considerara acreedora de la totalidad de los puntos que sobre este aspecto contempla el
cartel, a saber diez puntos. Por el contrario, vistas las tres conclusiones a que arribamos
del enunciado cartelario, la situación más desfavorable para la firma COMPONENTES EL
ORBE S.A., sería que se le hiciera acreedora del segundo lugar, y que, por consiguiente,
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se le asignaran nueve puntos. Si bien mediante un razonamiento diferente, el desarrollo
anterior nos conduce a una distribución de puntaje idéntica a la realizada por el Banco
Licitante, con las consecuencias que ello conlleva en la asignación final del puntaje.
Establecido lo anterior y siendo que prohijamos un criterio para calificar el factor que
interesa (publicaciones en revistas), que en nada altera el resultado que (por otra vía)
asentó la Administración al realizar la evaluación de las ofertas involucradas en este
proceso para readjudicar la licitación, consideramos que lo que procede es desestimar la
pretensión de la recurrente en cuanto nos pide que anulemos el acto de readjudicación,
ello por carecer de interés práctico tal medida y en aplicación del principio de economía
procesal.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
XXIII.- Dado lo señalado en los tres Por Cuantos anteriores, y en aplicación del principio
de conservación del acto administrativo, lo procedente es declarar la falta de legitimación
del consorcio DECAMERICA-DATADEC para impugnar el acto de readjudicación de la
Licitación Restringida Nº 3988, promovida por el BANCO DE COSTA RICA, y así procede
declararlo en esta sede. ---------------------------------------------------------------------------------------
XXIV.- Este Despacho no puede pasar por alto el hecho de que las dificultades generadas
por la interpretación y aplicación de la cláusula referente a publicaciones son, en gran
medida, producto de un inconsistente actuar de los funcionarios del Banco de Costa Rica,
que han intervenido en la tramitación de este procedimiento. En efecto, resulta a todas
luces contradictorio el hecho de que, a lo largo de un proceso contractual de la
envergadura e importancia que reviste el que por este medio se conoce, se hayan
realizado diferentes interpretaciones y aplicaciones del pliego de condiciones.                                   La
utilización del llamado “rating” para los efectos de la readjudicación, fue realizada a
contrapelo del texto cartelario, el cual disponía únicamente la valoración de los benchmark
de calidad. Y si bien sería dable pensar eventualmente que el rating es un consolidado de
los conjuntos de benchmark que contempla una publicación, lo cierto es que no se han
aportado pruebas documentales que permitan una afirmación en tal sentido. Lo anterior,
aunado a los problemas presentados y detectados durante el recurso de apelación al
primer acto de adjudicación, conducen a solicitar a la entidad licitante que con ocasión de
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los procedimientos de contratación en curso, así como de los futuros que se lleguen a
iniciar, se garantice a todos los participantes un estricto apego del actuar administrativo, a
los principios que rigen las contrataciones públicas.---------------------------------------------------
SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y las disposiciones de los artículos 28,
30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 4, 5,
6, 84, 85, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 4, 5, 6, 90, 94, 97, 99 y 100
del Reglamento General de Contratación Administrativa; SE RESUELVE: DECLARAR
SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por                          la asociación de empresas
DECAMÉRICA-DATADEC, en contra del acto de readjudicación de la Licitación
Restringida Nº 3988, promovida por el BANCO DE COSTA RICA para el arrendamiento
de 1200 microcomputadoras de plataforma administrativa, 75 servidores de archivo, 500
microcomputadoras de caja y 200 impresoras láser. recaído aquél en favor de la firma
COMPONENTES EL ORBE, S.A, ACTO EL CUAL SE CONFIRMA. De conformidad con
el artículo 34 de la Ley Orgánica citada, la presente resolución no tiene ulterior recurso.
Se da por agotada la vía administrativa.-------------------------------------------------------------------
NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------------------
              DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA




        Lic. José Gerardo Riba Bazo                                    Lic. Manuel Martínez Sequeira
                 Director General                                           Subdirector General



Abogado instructor:


                                            Lic. Renato Rey Méndez
                                                   Abogado


Mra*

								
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