Ge�ndert ist an fast allen Vorschriften ein bisschen etwas

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Stand 02.03.2012

I. Gesetzesbegründung
Reformziel des ESUG

Das erklärte Ziel des Gesetzes ist die Erleichterung der Sanierung von Unternehmen.
Durch die Stärkung des Gläubigereinflusses bei der Auswahl des Insolvenzverwalters, die
Optimierung des Insolvenzplanverfahrens und der Eigenverwaltung sowie die Einführung
eines vorinsolvenzlichen Moratoriums. Das Gesetz folgt dabei dem Ruf von Wissenschaft
und Praxis nach einer Verbesserung der mit Einführung der Insolvenzordnung im Jahre
1999 geschaffenen Sanierungsinstrumente. Deren Praxisrelevanz soll erhöht und damit ein
Hergehen der Insolvenzrechtsstandort Deutschland gestärkt werden (Vallender NZI 2010
Seite 838). →Folie 1

„Die Begründung zur Beschlussempfehlung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung“
lautet wie folgt: →Folie 2

Ergänzt, geändert oder umgesetzt wurden dann folgende Regelungen:

- die Konzentration der Insolvenzgerichte wurde gestrichen
- die Konzentration am Sitz des Landgerichts bleibt den Ländern überlassen
- die Schwellenwerte des § 22 a InsO-E wurden zu § 67 Abs. 1 Nr. 1-3 HGB
angepasst
- die mit § 56 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 vorgesehene Regelung wird nicht vollständig
übernommen, um den Interessenkonflikt zu beseitigen
- modifizierte Form der Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung in
§ 56 a InsO
- Änderung von § 217 S. 1 InsO verfahrensleitende Pläne möglich
- Ergänzung in § 221 InsO durch Ermächtigung des Insolvenzverwalters
eine Nachbesserung vorzunehmen
- Einschränkung einer Beschwerdemöglichkeit gegen den Insolvenzplan in
§ 253 Abs. 4 InsO
- Einführung einer Verpflichtung des Gerichts den Schuldner mit der
Befugnis Masseverbindlichkeiten zu begründen und auszustatten

Hintergrund dieser gesamten Entwicklung ist das die InsO als Anreiz-System für eine
frühzeitige Insolvenzantragstellung und Motor einer Unternehmenssanierung
gescheitert ist (dazu Vallender NZI 2010, Seite 838)

Seither wird durchschnittlich ein Insolvenzantrag ungeachtet einer strafrechtlichen
Relevanz der Verhaltensweise erst 10 Monate nach Eintritt der materiellen Insolvenz
gestellt.

Die Zahl der Insolvenzplanverfahren ist im Verhältnis zur Zahl der
Unternehmensinsolvenzen viel zu gering. Bis 2005 gab es seit Bestehen der InsO
(1999) insgesamt nur 965 Insolvenzplanverfahren von bundesweit 127.600
eröffneten Insolvenzverfahren. Lediglich 767 Insolvenzpläne überstanden die
gerichtliche Vorprüfung und beendeten durch Bestätigung des Insolvenzplans das
Insolvenzverfahren.

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Das entspricht 0,6 % der eingeleiteten Verfahren.
Die Zahl der Eigenverwaltungen liegt mit ca. 800 angeordneten
Eigenverwaltungsfällen in den Jahren 1999-2005 auf etwa demselben Niveau.

Quelle: Statistisches Bundesamt abrufbar unter www.destatis.de hierzu auch
www.eulerhermes.de

Im Jahre 2010 wurden 31.998 Unternehmensinsolvenzen gezählt (www.destatis.de).

→Folie 3

Zwar ergibt sich für 2011 eine Trendwende aber auch hier werden noch 31.000
Unternehmensinsolvenzen prognostiziert. Rund 160.000 Unternehmen gelten als
äußerst schwach kapitalisiert und damit insolvenzgefährdet (Hölzle/Pink ZIP 2011,
Seite 360).

→Folie 6

Ein besonderes Gefährdungspotenzial beinhalten Unternehmungen mit
MEZZANINE-Finanzierungen (Ausführungen bei Hölzle/Pink ZIP 2011, Seite 360).
Diese Finanzierungen haben Eigenkapitalcharakter und erscheinen somit nicht bei
den Verbindlichkeiten des Unternehmens.

In den Jahren 2004-2007 sind ca. 800 mittelständische Unternehmen auf der
Finanzierungswelle Mezzanine Kapitalangebote mitgeschwommen und haben ihre
Eigenkapitalquoten über die Hereinnahme von Mezzanine-Finanzierungen zu
attraktiven Zinssätzen zwischen 7 und 10% gestärkt. Hier befindet sich ein
Kreditvolumen von 4,6 Milliarden Euro im Umlauf, die betroffenen 800
mittelständischen Unternehmen wiederum präsentieren einen Kreditvolumen an
Bankverbindlichkeiten von 15 Milliarden Euro (hierzu die Ausführungen von Hölzl in
KTS 2011 Heft 3 Seite 300 f.).

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II. Stärkung der Eigenverwaltung und Schutzschirm §§ 270
ff. InsO n. F.

Die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. der Insolvenzordnung führt ein Schattendasein.
Es gilt bisher der Grundsatz, der Bock wird nicht zum Gärtner gemacht.

Nunmehr soll die Eigenverwaltung gestärkt werden, wenn ein Antrag des Schuldners
nicht offensichtlich aussichtlos ist. Das Gericht soll davon absehen, dem Schuldner
ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen (§ 270 a InsO) oder einen
Zustimmungsvorbehalt durch den Verwalter anzuordnen. Anstelle eines vorläufigen
Insolvenzverwalters wird in diesen Fällen ein vorläufiger Sachwalter bestellt. Hat der
Schuldner den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens wegen drohender
Zahlungsunfähigkeit gestellt, sieht das Gericht aber die Voraussetzungen der
Eigenverwaltung als nicht gegeben an, dann ist der Schuldner berechtigt, den
Eröffnungsantrag zurückzunehmen. Er muss deshalb nicht befürchten, bei
Ablehnung der Eigenverwaltung die Kontrolle über das Unternehmen zu verlieren.

→Folie 8

Das Eigenverwaltungsverfahren ist nicht zwingend mit einem Planverfahren
verbunden. Dies sollte aber nach herrschender Auffassung in der Literatur zu einer
Bedingung gemacht werden (Frind ZInsO 2011 Seite 659).

Eine kritische Figur ist der „mitgebrachte Sachwalter“ der in § 270 b Abs. 2 S. 2 nur
bei offensichtlicher Ungeeignetheit vom Gericht abgelehnt werden kann. Allerdings
landet man jedenfalls in den größeren Betriebsfortführungsverfahren über die §§ 274
Abs. 1, 270 a Abs. 1, 56 Abs. 2 + 3 InsO n. F. wieder bei dem Bestimmungsrecht des
vorläufigen Gläubigerausschusses und damit bei einer echten Umgehung des
Bestellungsprozesses durch das Insolvenzgericht! Diese Möglichkeiten werden
in der Literatur zum ESUG äußerst streitig diskutiert. Dies gilt insbesondere für die
„Schuldner oder Gläubigernähe“, die § 56 InsO nun bestimmt.

In den großen Verfahren wird insbesondere die nicht Vorhersehbarkeit der Person
des Insolvenzverwalter als Motivation genannt, einen Sanierungsgeschäftsführer zu
einem weiteren Organ des Unternehmens zu bestellen, wie in den Fällen Babcock-
Borsig, ihr Platz und SinLefers oder Kirschmedia.

Bei den normalen Insolvenzverfahren z. B. von Selbständigen oder
Einzelhandelskaufleuten wird die Eigenverwaltung nur in Betracht kommen, wenn
die Insolvenz aufgrund hoher und nicht absehbarer Forderungsausfälle plötzlich und
unverschuldet eingetreten ist, im übrigen nur wenn in die Geschäftsführung einer
Kapitalgesellschaft bereits frühzeitig Sanierungsexperten eingebunden wurden, die
dann auch noch über entsprechende Branchenkenntnis verfügen.

Grundsätzlich ergeben sich schon erhebliche Vorteile bei der Eigenverwaltung, wenn
wir es mit redlichen Schuldner zu tun haben. →Folie 9

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1. Mitbestimmung des Ablaufs des Insolvenzverfahrens
2. Reduzierte Verfahrenskosten
3. Verhandlungsführung durch die Geschäftsführung

Unter diesen Umständen kommt dann die Ablehnung der Eigenverwaltung durch das
Gericht nur bei Vorliegen konkreter Fakten, die Nachteile erwarten lassen, zum
Tragen. Die Ablehnung muss begründet werden und die Begründung ist zur
Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle niederzulegen in diesem Fall kann dann der
Antragsteller, soweit nicht Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, den Antrag
zurücknehmen.

Nachteilig ist die Eigenverwaltung, wenn aus berechtigter Sicht des Gerichts und der
Gläubiger der Schuldner persönlich unzuverlässig ist. Dies ist namentlich der Fall,
wenn wirtschaftsstrafrechtliche Auffälligkeiten festzustellen sind oder eine
mangelnde Befähigung des Schuldners selbst vorliegt.

Bei der Insolvenz juristischer Personen können Geschäftsführer oder
Vorstandsmitglieder im Vorfeld der Insolvenz existenzvernichtende Handlungen
durchgeführt haben und sich damit haft- oder sogar strafbar gemacht haben, was zur
Unzuverlässigkeit führt.

In den bekannten Firmenfällen (Babcock-Borsig und Kirschmedia) wurden die
Hinderungsgründe persönliche Unzuverlässigkeit durch Einsatz von neuen
Vorstandsvorsitzenden ausgeräumt.

Eine Versagung der Eigenverwaltung kommt insbesondere auch in Betracht, wenn
eine ordnungsgemäße Buchführung fehlt, keine funktionierende
Organisationsstruktur im Unternehmen vorhanden sind und laufende
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und erhebliche Rückstände bei Sozialabgaben
und/oder Steuern die Eigenverwaltung als untunlich erscheinen lassen.

Schutzschirmverfahren

Das Schutzschirmverfahren § 270 b InsO

Als begleitende Maßnahme etabliert das ESUG in § 270 b das sogenannte
Schutzschirmverfahren.

Danach bestimmt das Gericht auf Antrag des Schuldners eine Frist von maximal von
3 Monaten zur Vorlage eines Insolvenzplans, wenn der Eröffnungsantrag vom
Schuldner bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt wird.
Voraussetzung ist, dass der Schuldner eine mit Gründen versehene Bescheinigung
in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters Wirtschaftsprüfers oder
Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorliegt, aus der
sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung aber keine
Zahlungsunfähigkeit vorliegt und dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich
aussichtslos ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, bestellt das Gericht einen
vorläufigen Sachverwalter der von der Person des Ausstellers der Bescheinigung
verschieden zu sein hat. Hierbei kann das Insolvenzgericht von einem Vorschlag nur

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abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des
Amts nicht geeignet ist.

Zusätzlich kann das Gericht auf Antrag des Schuldners Maßnahmen nach § 21 Abs.
1 und Abs. 2 Nr. 1 a, 3 – 5 InsO anordnen.
Hierdurch wird sichergestellt, dass der Schuldner den Insolvenzplan möglichst
ungestört durch Maßnahmen Dritter in der vorgegebenen 3-Monats-Frist vorbereiten
kann.
Das Gericht hebt die Anordnung vor Ablauf der Frist dann auf, wenn
Zahlungsunfähigkeit eintritt oder die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden
ist. Den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit haben der Schuldner oder vorläufige
Sachwalter dem Gericht unverzüglich anzuzeigen.

Das Schutzschirmverfahren soll angelehnt sein an das amerikanische Chapter
Eleven-Verfahren.

Nach dem ESUG wird zunächst einmal ein sehr aufwendiges Antragsverfahren
eingeführt. →Folie 10

1. Es ist ein normaler Eröffnungsantrag durch den Schuldner zu stellen, der
Antrag muss zusätzlich
2. den Antrag auf Eigenverwaltung beinhalten und noch zusätzlich
3. den Antrag auf Schutz zur Vorbereitung einer Sanierung.

Der Antrag kann jetzt ab drohender Zahlungsunfähigkeit und bei bereits
eingetretener Überschuldung gestellt werden.

Liegen die Voraussetzungen vor, kann das Gericht eine maximal 3-Monats-Frist
bestimmen, innerhalb derer ein Insolvenzplan vorzulegen ist. Hier stellt sich die
Frage, ob die gesetzliche fixe Frist tatsächlich sinnvoll im Sinne einer besonders
frühen Antragstellung ist.

Kernpunkt der Schutzschirmregelung ist die „Sanierungsfähigkeitsbescheinigung“ die
auch bereits im Vorfeld der Einführung des ESUG zu heißen Diskussionen geführt.
Insbesondere befähigt halten sich natürlich die Wirtschaftsprüfer, die einen
entsprechenden Entwurf eines Standards angekündigt haben. Die unbestimmten
Rechtsbegriffe eine „Person mit vergleichbarer Qualifikation“ und „in
Insolvenzsachen erfahren“ lassen natürlich einen breiten Beurteilungsspielraum.

→Folie 11

Die Bescheinigung ist mit Gründen zu versehen und muss zahlreiche äußerst
schwierige Testate abbilden, nämlich die nur drohende Zahlungsunfähigkeit oder
Überschuldung, die Negativbescheinigung, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt
und insbesondere, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos
ist.

- nur drohende Zahlungsunfähigkeit

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- Negativbescheinigung, keine Zahlungsunfähigkeit
- Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos

Sind die Voraussetzungen einmal erfüllt, ist ein Sachwalter zu bestellen. Vom
Vorschlag des Schuldners darf das Gericht nur dann abweichen (§ 270 b Abs. 2
InsO), wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes
nicht geeignet ist und dass muss von dem zuständigen Insolvenzrichter dann auch
noch begründet werden. Einziges Kriterium ist, dass die Person des Sachwalters
nicht gleichzeitig der Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 sein darf.

→Folie 13

Nicht ausdiskutiert ist die Frage, ob die Bestellung des vorläufigen Sachwalters
öffentlich bekannt zu machen ist. Allgemein wird angenommen, dass dies natürlich
abträglich für eine „stille Sanierung“ wäre und deshalb wird angeregt, dass der
Bestellungsbeschluss nicht öffentlich bekanntzumachen ist, was nicht mehr zu
umgehen ist, wenn die Maßnahmen nach § 21 Abs. 1 + 2, § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO
angeordnet werden, wenn der Schuldner dies beantragt hat.

Dann sind noch erhebliche Gründe aufgeführt, wann das Insolvenzgericht die
Anordnung des Schutzschirmverfahrens schon vor Ablauf der Frist wieder aufheben
kann, nämlich wenn

- die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist
- der vorläufige Gläubigerausschuss dies beantragt
- ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger eine
solche Aufhebung beantragt und weitere Umstände bekannt werden, dass
die Anordnung des Schutzschirmverfahrens zu Nachteilen für die
Gläubiger führt.

Diese Regelung gilt dann nicht, wenn ein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist.

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III. Insolvenzplanverfahren neu

→Folie 14
Schon mit der Beratung zur Insolvenzordnung wurde unter Bezugnahme auf die
Regelung nach den US-amerikanischen Recht das hehre Ziel in § 1 der InsO
eingeführt, in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum
Erhalt des Unternehmens zu treffen. Das Insolvenzplanverfahren ermöglicht eine
vom Regelverfahren abweichende Art der Verwertung, Verteilung und Haftung und in
den Regelungen des ESUG jetzt neu auch andere verfahrensleitende Maßnahmen.
Es soll und kann dazu dienen, die für die Beteiligten beste Lösung unabhängig von
den starren Vorschriften des Regelverfahrens zu finden und verbindlich festzulegen.

Die Planvorschriften sind in §§ 217 – 269 der InsO geregelt. Geändert ist an fast
allen Vorschriften ein bisschen etwas, Kernpunkt ist aber § 225 a InsO gemeint ist
der Debt to Equity-Swap.
Forderungen von Gläubigern können in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
umgewandelt werden.

Das Verfahren hat drei Bereiche

- Aufstellung § 217-234
- Annahme und Bestätigung § 235 - 253
- Wirkungen mit Überwachung § 254 - 259

Das Planverfahren wurde seither als Kernstück des neuen Insolvenzrechts
bezeichnet. In der Praxis führt es ein Schattendasein und soll nunmehr durch die
Reform zu einem neuen Aufschwung des Insolvenzrechts führen, betrachtet man
dazu natürlich auch die erhöhten Einflussmöglichkeiten der beteiligten Gläubiger des
Insolvenzverfahrens.

→Folie 16
Einer der zentralsten Kritikpunkte war seit jeher die fehlende Verzahnung und
Abstimmung von insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen
(Wallner in ZInsO 2010, Seite 1419).

Der Gesetzgeber will durch das ESUG und die Einführung des § 225 a Abs. 2 InsO
Rechnung tragen. Danach kann im gestaltenden Teil des Insolvenzplans neben
jeder anderen gesellschaftsrechtlichen zulässigen Regelung nunmehr auch das
sogenannte Debt to Equity-Swap, durch den Forderungen von Gläubigern in Anteils-
oder Mitgliedschaftsrecht der schuldnerischen Unternehmen umgewandelt werden,
vorgesehen werden.

Bei diesem Sanierungsinstrument bringt der Gläubiger seine Forderung gegen den
Schuldner im Wege einer Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung
als Sacheinlage ein. Korrespondierend dazu bestimmt § 254 Abs. 4 InsO, dass der
Schuldner nach Bestätigung eines entsprechenden Insolvenzplans keine Ansprüche

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wegen einer Überbewertung der eingelegten Forderungen gegen den bisherigen
Gläubiger geltend machen kann. →Folie 17

Eine Umwandlung gegen den Willen der betroffenen Gläubiger ist freilich nicht
möglich.

Diese Einschränkung wird heftigst kritisiert, ohne sie kann mich sich aber eine
Umsetzung des Debt to Equity-Swap überhaupt nicht vorstellen, bedenkt man einmal
schon die Interessen der öffentlichen Hand, die unmöglich in eine Umwandlung in
Gesellschaftsrechte zustimmen können. Die Neufassung des § 225 a Abs. 2 InsO
ermöglicht es jedem Gläubiger, den Plan auszuhebeln, in dem er der Umwandlung
seiner Forderung in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte widerspricht.

Vorbild für das Planverfahren war immer der Ablauf des US-amerikanischen Chapter
Eleven-Verfahrens (Gräwe in ZInsO 2012, Seite 158 f.). →Folie 15

Hier darf man aber auch keine überzogenen Anforderungen an das Ergebnis stellen.

Den Erfolg einer Reorganisation kann man doch nur daran messen, ob die
reorganisierten Schuldnerunternehmen langfristig stabil geblieben sind oder
letztendlich liquidiert werden müssen. In dem US-amerikanischen Chapter Eleven-
Verfahren erwirtschaften 40 % der reorganisierten Unternehmen 3 Jahre nach
Abschluss des Verfahrens wieder Verluste. Ihre Verbindlichkeiten sind bedingt durch
eine erleichterte Kreditaufnahme weitaus höher als vor der Reorganisation. 30 % der
Unternehmen leiten bereits nach 4 Jahren ein weiteres erneutes
Reorganisationsverfahren ein. Diese Quote erhöht sich signifikant mit dem
Betrachtungszeitraum. Es ergibt sich somit eine sehr hohe Quote von erfolglosen
Reorganisationsverfahren.

Insgesamt wird man, egal nach welchem Verfahren in den verschiedenen
Rechtsordnungen gearbeitet wird von der romantischen Betrachtung Abstand
nehmen müssen, dass jedes Unternehmen reorganisiert wird und damit für die
weitere Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr stabilisiert werden kann. Es sind nun
einmal Unternehmen vom Markt zu nehmen, weil sie wirtschaftlich nicht zu betreiben
sind und der Schaden durch ihre weitere Teilnahme am Markt weitaus größer als bei
ihrer Beendigung.

Das angedachte Planverfahren insbesondere durch die Umwandlung von
Forderungen in Anteilsrechte birgt erhebliche Probleme und ist wie folgt
abzuwickeln:

→Folie 16

- grundsätzlich für Schuldner und Gläubiger sinnvoll
- für Schuldner sinnvoll, da eine Vermeidung oder Reduzierung einer
Überschuldung, sowie wegen des Wegfalls von Tilgungs- und
Zinszahlungen eine Verbesserung der Liquiditätslage eintritt
- Verwandelt für den umwandelnden Gläubiger bleibt zumindest die
Möglichkeit erhalten, die Forderung noch verwerten zu können und die

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Möglichkeit über die Beteiligung Einfluss auf das Unternehmen nehmen zu
können
- der Gesellschafter kann in die Umwandlung gezwungen werden, der
Gläubiger nicht

Für Gesellschafter gilt daher, dass der Eingriff auch gegen den Willen durchzusetzen
ist,

- Gläubiger und Neugesellschafter erfolgt der Eingriff nur mit deren Willen

Hintergrund dieser erheblichen Einschränkung waren verfassungsrechtliche
Bedenken wegen der in Artikel 9 Abs. 1 GG gewährte negativen
Vereinigungsfreiheit.

Hinsichtlich der möglichen betroffenen Gläubiger ist vorauszusehen, dass juristische
Personen des öffentlichen Rechts die Beteiligung nicht mit der Landeshaushalts- und
Gemeindeordnungen in Einklang erbringen können und die Bankinstitute werden
wohl mit ihrer Geschäftspolitik in Probleme geraten, wenn neben den bereits
vorliegenden erheblichen Grundstücks“beteiligungen“ mit ihrer Geschäftspolitik in
Einklang bringen können. →Folie 17

Verfahrensablauf →Folie 18
Die übliche Abfolge des Debt to Equity-Swap ist

1. Kapitalherabsetzung
2. Bezugsrechtsausschluss
3. Kapitalerhöhung
4. Einbringung der Forderung als Sacheinlage
5. Verzicht der Forderung
6. Fortsetzungsbeschluss

Probleme entstehen durch gesetzliche Bedingungen:

1. Eine Kapitalherabsetzung unter die Mindestkapitalziffer ist nicht möglich.
2. Aus § 8 c Abs. 1 a KStG ergibt sich das Problem des Sanierungsgewinns. In
Höhe des Erlasses erzielt die Insolvenzschuldnerin einen AO Ertrag, um hier
eine Besteuerung zu vermeiden, bedarf es einer Absprache mit dem
Finanzamt, wobei die im BMF-Schreiben vom 27.03.2003 fordernden
Voraussetzungen der Sanierungsbedürftigkeit, Sanierungsfähigkeit und
Sanierungsabsicht bei einem Debt to Equity-Swap gegeben sein dürften.
→Folie 19

Nach § 8 c Abs. 1 a KStG können aber steuerliche Verlustvorträge nur bei Übergang
von mehr als 25 % der Mitgliedschafts- und Beteiligungsrechte verwendet werden.
Die bisherige Vorgehensweise, Verlustvorträge zu erhalten, wenn die Übertragung
zur Sanierung erfolgt, kann zur Zeit nicht angewandt werden.

Die EU-Kommission hat ein förmliches prüfungsverfahren wegen einer möglichen
Beihilfewidrigkeit eingeleitet, so dass das BMF mit Schreiben vom 30.04.2010 die

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Finanzbehörden angewiesen hat, von der Anwendung des § 8 c Abs. 1 a KStG bis
auf weiteres Abstand zu nehmen. Zu dem bedarf es für die Ausnahmeregelung der
Sanierungsklausel einer Zuführung von neuem Betriebsvermögen innerhalb von 12
Monaten. Der reine Wandel des Fremd- in Eigenkapital reicht nach dem Wortlaut
nicht aus. Hier besteht dann nur die Möglichkeit der Einholung einer verbindlichen
Auskunft.

Weitere Probleme ergeben sich aus

- § 6 Abs. 3 S. 2 EStG (Behaltensfrist 5 Jahre)
- § 6 Abs. 5 S. 4 EStG (Behaltensfrist 3 Jahre)
- § 15 Abs. 2 Umwandlungssteuergesetz (Vermögensübertragung )
- § 18 Abs. 3 Umwandlungssteuergesetz (Behaltensfrist bei der
Gewerbesteuer)
- § 22 Abs. 1 Umwandlungssteuergesetz (Veräußerungsbeschränkung 7
Jahre)
- § 13 a Abs. 1 Erbschaftsteuergesetz und
- § 13 b Abs. 2 Erbschaftsteuergesetz.

Die Unsicherheit besteht darin, ob bei Anfall der Steuer die Schuldnerin selbst evtl.
sogar als Masseverbindlichkeit getroffen wird oder ob der Gesellschafter getroffen.

In Betracht kommen u.a. folgende Fristen und schädliche Vorgänge:

Vorschriften / Schädliche Vorgänge
Rechtsfolgen
§ 6 Abs. 3 Satz 2 EStG: Veräußerung oder Aufgabe eines
Veräußerung oder Aufgabe eines Mitunternehmeranteils
Mitunternehmeranteils, innerhalb von 5 Jahren:
der durch unentgeltliche Aufnahme Rückwirkende Besteuerung der infolge der
einer natürlichen Person in ein Einzelunternehmen unentgeltlichen Aufnahme in das Einzelunternehmen
oder durch die unentgeltliche Übertragung eines oder Übertragung des Mitunternehmeranteils auf den
Mitunternehmeranteils zum Buchwert entstanden ist. Beschenkten übergegangenen stillen Reserven
durch Bewertung mit dem gemeinen Wert durch den
Übertragenden.
§ 6 Abs. 5 Satz 4 EStG: Veräußerung oder Aufgabe eines
Veräußerung oder Aufgabe eines Wirtschaftsgutes Wirtschaftsgutes innerhalb von drei Jahren:
nach der Buchwertübertragung einzelner Rückwirkende Besteuerung der stillen Reserven
Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens bzw. beim Übertragenden durch Bewertung der
Sonderbetriebsvermögens von Mitunternehmern an übertragenen
die Mitunternehmerschaft und vice versa sowie Wirtschaftsgüter mit dem Teilwert.
zwischen den Mitunternehmern gem. § 6 Abs. 5 Satz
3 EStG.
§ 15 Abs. 2 Satz 1 UmwStG: Innerhalb von drei Jahren:
a) Abspaltung, Aufspaltung oder Teilübertragung Wegfall der steuerneutralen Spaltung.
von Mitunternehmeranteilen oder
100 %-Beteiligungen an Kapitalgesellschaften,
die durch Übertragung von Wirtschaftsgütern
erworben oder aufgestockt wurden,
die kein Teilbetrieb sind.
b) Übertragungsvorgänge im Anwendungsbereich
des UmwStG 1995 nach § 15 Abs. 3
Satz 1 UmwStG 1995.

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§ 15 Abs. 2 Satz 4 UmwStG: Innerhalb von fünf Jahren:
b) Veräußerung von mehr als 20 % der Anteile – Erfolgsneutralität der Spaltung entfällt rückwirkend.
bezogen auf den Zeitpunkt vor der Spaltung –
der an der Spaltung beteiligten Körperschaft.
b) Spaltungsvorgänge im Anwendungsbereich
des UmwStG 1995 nach § 15 Abs. 3 Satz 4
UmwStG.

§ 15 Abs. 2 Satz 5 UmwStG: Innerhalb von fünf Jahren:
a) Im Falle einer Spaltung hat die Beteiligung an Keine Erfolgsneutralität der Spaltung
der übertragenden Körperschaft weniger als
5 Jahre bestanden, und die Spaltung führt zu
einer Trennung der Gesellschafterstämme.
b) Spaltungsvorgänge im Anwendungsbereich
des UmwStG 1995 nach § 15 Abs. 3 Satz 3
UmwStG.

§ 18 Abs. 3 UmwStG: Innerhalb von fünf Jahren:
a) Teilweise oder totale Aufgabe oder Veräußerung Auflösungs- oder Veräußerungsgewinn unterliegt
eines Betriebs, Teilbetriebs oder der GewSt, die nicht nach § 35 EStG anrechenbar
Mitunternehmeranteils ist.
nach Umwandlung (Vermögensübertragung
oder Formwechsel).
b) Vermögensübergänge im Anwendungsbereich
des § 18 UmwStG 1995 gem. der Parallelvorschrift
des § 18 Abs. 4 UmwStG.

§ 22 Abs. 1 UmwStG: Innerhalb von sieben Jahren:
Veräußerungs- und gleichgestellte Vorgänge – Rückwirkende Besteuerung eines
der durch Sacheinlage gem. § 20 Abs. 2 Satz 2 Einbringungsgewinns
UmwStG unter dem gemeinen Wert erhaltenen beim bzw. durch den Anteilseigner im
Anteile durch den Anteilseigner nach dem Wj. der Einbringung.
Einbringungszeitpunkt.

§ 13a Abs.1 S. 2 Abs. 8 Nr. 1 ErbStG: Innerhalb von fünf (sieben) Jahren:
Die Lohnsumme beträgt bei mehr als 20 Gewährte Verschonung von ErbSt entfällt anteilig.
Beschäftigten
weniger als 400 % (700 %) der Ausgangslohnsumme
(Mindestlohnsumme).

§ 13 b Abs. 2 S. 3, Abs. 8 Innerhalb von zwei Jahren:
Übertragung von erbschaftsteuerlich begünstigtem Das innerhalb der letzten zwei Jahre eingebrachte
Vermögen nach Zuführung von oder erworbene Brutto-Verwaltungsvermögen (also
Verwaltungsvermögen ohne Finanzierungs-Schulden) wird nicht als
i.S.v. § 13 b Abs. 2 S. 2 ErbStG. begünstigtes Vermögen i.S.v. § 13b Abs. 1, 4 ErbStG
beurteilt und ist daher von der erbschaftsteuerlichen
Verschonung ausgeschlossen.

Besonders hinzuweisen ist auf die Regelung in § 225 a Abs. 4.
Diese Regelung ist erst ganz zuletzt in das ESUG eingeführt worden. Sie verhindert
die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen unter Bezugnahme auf etwaige im
Vertragsverhältnis bestehende „Change-of-control-Klauseln“. Betroffen sind
hiervon insbesondere wohl French-.. und Vertragshändlerverträge, was insgesamt
zu begrüßen ist.

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Besondere Aufmerksamkeit fordert § 259 b InsO. Hier wurde in Abs. 1 die
Verjährungsfrist auf ein Jahr verkürzt. Die Hemmung in § 259 b Abs. 4 betrifft nur
titulierte Forderungen.

Ebenfalls neu geregelt wurde der Minderheitenschutz nach § 251 InsO und
angelehnt an die Regelungen zu den Akkordstörern aus dem AktG.

Nunmehr können nicht nur Gläubiger, sondern auch Anteilsinhaber den Antrag auf
Gewährung von Minderheitenschutzes stellen. Dabei sind nur Gläubiger und
Anteilsinhaber nur bei Eingriffen gegen ihre Rechte antragsberechtigt.

Voraussetzungen für die Gewährung des Minderheitenschutzes sind

- Widerspruch gegen Plan
- schriftlich oder mündlich im Abstimmungstermin zu Protokoll
- Glaubhaftmachung einer Schlechterstellung durch den Plan
- voraussichtliche Schlechterstellung durch den Plan
- keine Ausgleichs…..

Rechtsmittel § 253 InsO

Auch das Rechtsmittelverfahren ist neu geordnet gegen die Bestätigung des Plans.

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IV. Allgemeine Änderungen

Wesentliche Änderungen ergeben sich aus
→Folie 20
§ 6 sofortige Beschwerde, diese ist jetzt bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

§ 13 Eröffnungsantrag
Hier sind im Hinblick auf die Einführungen der Regelung über die Bestellung eines
vorläufigen Gläubigerausschusses und die Regelung über die Einsetzung eines
vorläufigen Insolvenzverwalters erhebliche Änderungen vorgenommen. Es sind
folgende Angaben erforderlich bei einem Schuldnerantrag

1. die höchsten Forderungen
2. die höchsten gesicherten Forderungen
3. die Forderungen der Finanzverwaltung
4. die Forderungen der Sozialversicherungsträger
5. die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung

ACHTUNG: § 15 a InsO i. d. F. des MoMiG

Eine Sollvorschrift ist die Angabe der Bilanzsumme der Umsatzerlöse und der
durchschnittlichen Arbeitnehmerzahl des vorangegangenen Geschäftsjahres.

Diese Angaben sind zwingend, wenn die Eigenverwaltung beantragt wurde oder der
Schuldner die Merkmale des § 22 a InsO oder die Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses beantragt wird. = § 15 a !

§ 21 InsO
§ 21 InsO sind nunmehr in Abs. 1 a die Einsetzung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses vor, dessen Besetzung nach §§ 69 ff. geregelt ist.

§ 22 a InsO
§ 22 a InsO sieht zwingend die Vorbestellung eines vorläufigen
Gläubigerausschusses vor, wenn die dort beschriebenen Größenmerkmale, die §
267 HGB entnommen sind, erfüllt sind.

Lediglich bei eingestellten Geschäftsbetrieb ist die Einsetzung eines solchen
vorläufigen Gläubigerausschusses nicht zwingend oder wenn die Einsetzung eines
solchen Ausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse
unverhältnismäßig ist oder wenn nachteilige Verzögerungen in der Vermögenslage
zu erwarten sind.

Mögliche Gläubigerausschüsse →Folie 21

1. Der Kann-Ausschuss § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO
2. Der Soll-Ausschuss § 22a Abs. 2 InsO
3. Der Muss-Ausschuss § 22a Abs. 1 InsO
4. Der normale Gläubigerausschuss § 67 InsO

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Stand 02.03.2012

Die Vorschriften grenzen in weitem Umfang die Rechte der Insolvenzgerichte ein.
Ein Kann-Ausschuss kann stets nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO bestellt werden,
ist eine vorläufige aber keine Sicherungsmaßnahme
Der Soll-Ausschuss wird eingesetzt, wenn es vom Schuldner, einen beliebigen
Gläubiger oder einen bereits bestellten vorläufigen Verwalter beantragt wird aber die
Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO noch nicht erreicht sind.
Der Muss-Ausschuss ist zwingend, soweit der Betrieb bei Antragstellung nicht
eingestellt ist, wenn die Grenzen überschritten sind, die aus § 267 HGB
übernommen sind.
Größter Kritikpunkt ist § 56 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 + 2 InsO, jedenfalls in der Verwalter und
der Richterszene.
Bei der ganzen Aufregung in der Literatur geht völlig unter, dass von § 57 InsO in der
Vergangenheit kaum Gebrauch gemacht wurde.

§ 56 Abs. 1 und § 56 a InsO
Für Widersprüche haben die in § 56 Abs. 1 und § 56 a InsO aufgenommenen
Bestimmungen geführt.

Der in § 56 Abs. 1 InsO verankerte Grundsatz der Unabhängigkeit des
Insolvenzverwalters wird dahingehend modifiziert, dass gemäß § 56 Abs. 1 S. 3 die
Unabhängigkeit des Verwalters nicht mehr allein deshalb ausgeschlossen werden
darf, weil die Person vom Schuldner oder einem Gläubiger vorgeschlagen wurde
oder weil die Person den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form
über den Ablauf des Insolvenzverfahrens beraten hat. Eröffnungsantrag in
allgemeiner Form über den Ablauf des Insolvenzverfahrens beraten hat.

Ausgeschlossen ist die Bestellung eines solchen Beraters, wenn er unter Einbindung
von Schuldner und Gläubigern an der Erstellung eines Insolvenzplans mitgewirkt hat.

Größtmöglichen Gläubigereinfluss soll die Bestimmung des § 56 a InsO sichern.

Vorbestellung des Verwalters ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit
zu geben, sich zu den Anforderungen, die an einen Verwalter zu stellen sind und zur
Person des Verwalters zu äußern.

Schlägt dieser vorläufige Gläubigerausschuss nach § 56 Abs. 2 InsO einstimmig
eine Person als Insolvenzverwalter vor, darf das Insolvenzgericht von diesem
Vorschlag nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des
Amts nicht geeignet ist.

Bei der Prüfung der Eignung dieser Person/dieses Verwalters muss das Gericht die
vom vorläufigen Gläubigerausschuss beschlossenen Anforderungen an den
Verwalter zugrunde legen.

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Stand 02.03.2012

Sogar kann der vorläufige Gläubigerausschuss gemäß § 56 a III InsO in seiner
ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zum
Insolvenzverwalter wählen.

Die Insolvenzrichter haben sich in der Zeit seit Einführung der Insolvenzordnung
durch die Verteilung der Insolvenzverfahren eine bisher nicht gekannte Position
geschaffen, die, auch bedingt durch eine Grundsatzentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zu großer Verteilungsungerechtigkeit geführt hat.

Das Bundesverfassungsgericht hat am 03.08.2004 entschieden, dass die
Insolvenzgerichte die Auswahl der Insolvenzverwalterkandidaten auf eine
Vorauswahl-Liste als transparenten und nachvollziehbaren Akt gestalten müssen.

Am 23.05.2006 hat das Bundesverfassungsgericht dann (ZInsO 2006, Seite 765)
entschieden, dass eine konkrete Klage auf Bestellung gegenüber einem
Konkurrenten nicht zulässig ist, insbesondere weil die Auswahl des Verwalters nicht
zum Bereich der Rechtsprechung, sondern ein Justizverwaltunsakt im Ermessen des
Richters darstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrere Kriterien aufgestellt,
aber insbesondere die Notwendigkeit einer Begründung der Auswahl des konkreten
Verwalters verworfen.

Seit dem ist bundesweit völlig unterschiedlich und unkontrolliert jeweils bei dem
einzelnen Insolvenzgericht eine unterschiedliche Praxis der Führung der
Vorauswahl-Liste und dann der tatsächlichen Bestellung zu verzeichnen.

Die nunmehr im Gesetz verankerte Möglichkeit letztlich der Bestellung des
Insolvenzverwalters durch den vorläufigen Gläubigerausschuss entzieht den
Insolvenzrichtern ihre Dispositionsbefugnis. Dies hat logischerweise zu erheblichen
Kritiken in der Literatur insbesondere von Seiten der Richterschaft zur Einführung
des ESUG geführt.

Fakt ist aber, dass bundesweit völlig unterschiedliche Verfahrensweisen praktiziert
werden, die Beteiligten sich aber über grundsätzliche Eigenschaften eines „guten
Insolvenzverwalters“ an und für sich einig sind. Nur die Auswahlkriterien werden
nicht messbar gestaltet, obwohl auch über diese Kriterien Einigkeit herrscht, nämlich

- Gewähr für sachlich richtige und zeitnahe Auftragsbearbeitung
- persönliche Eignung
- Eignung des Organisationsumfeldes
- Gewähr für persönliche Bearbeitung der gerichtlichen Aufträge
- Gewähr für Unabhängigkeit im weiten Sinne (dass ist jetzt hier eine
Kernkritik mit zahlreichen Unterpunkten aufgestellt werden, deren
Überprüfung aber regelmäßig nicht möglich ist)

Letztlich haben sich offene oder geschlossene Vorauswahl-Listen entgegen ihrer
Zulässigkeit gebildet.

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Stand 02.03.2012

→Folie 26+27
Mehrere Institutionen (die Uhlenbruck Kommission, der BAKInsO, die
Gläubigerschutzvereinigung, das Deutsche Institut für angewandtes Insolvenzrecht
DIAI) versuchen seit Jahren eine Wertung der Tätigkeit der Insolvenzverwalter,
insbesondere eine Qualitätsmessung vorzunehmen, wobei natürlich über ein solches
Verfahren erst recht keine Einigkeit herrscht. Am schlimmsten ist es in der Tat, dass
bis heute auch keine entsprechenden Daten gesammelt wurden, um solche
Qualitätskriterien auch überprüfbar zu machen. Abhilfe soll das
Insolvenzstatistikgesetz schaffen, um zumindest Ansätze für eine erfolgreiche
Insolvenzverwaltung überprüfbar machen zu können. Dabei halte ich die
Reduzierung der Bemessungskriterien auf ein Minimum für eine sinnvolle Lösung,
weil auch immer wieder sich die Vergleichbarkeit der Verfahren untereinander stark
unterscheidet. →Folie 28, 29, 30

Hinsichtlich der Neuregelungen ist auch auf eine frühere Gesetzesänderung durch
das Haushaltsbegleitgesetz 2011 hinzuweisen. Das Haushaltsbegleitgesetz ist am
01.01.2011 in Kraft getreten. Hier wurden die §§ 14, 55 InsO mit weitreichenden
Folgen geändert.

Zu § 14 InsO alte und neue Fasung:
§ 14 Abs. 1 InsO wurde um einen Satz 2 erweitert:

„war in einem Zeitraum von 2 Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag
auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners
gestellt worden, so wird der Antrag nicht allelin dadurch einzulässig, dass die
Forderung erfüllt wird. In diesem Fall hat der Gläubiger auch die vorherige
Antragstellung glaubhaftzumachen.“

Abs. 3 wird die Forderung des Gläubigers nach Antragstellung erfüllt, so hat der
Schuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn der Antrag als unbegründet
abgewiesen wird.

Durch die Änderungen sollen die Sozialkassen zukünftig von Kosten entlastet
werden, wenn sich der Antrag zwar als zulässig aber unbegründet herausstellt, weil
kein Insolvenzgrund vorliegt.

Mit dieser Änderung soll eine frühzeitige Antragstellung gefördert werden, ohne das
Kostenrisiko der antragstellenden Sozialkasse zu erhöhen. Durch die Änderung wird
erreicht, dass künftig nicht gemäß § 4 InsO i. V. m. § 91 ZPO dem Antragsteller die
Kosten anheim fallen.

Bei Einführung dieser Vorschrift ging es ausschließlich darum, die Rechtsstellung
der Sozialkassen vielleicht auch noch die Fiskuses auf Kosten des zu Unrecht der
insolvenzbezichtigten Schuldners, evtl. sogar auf Kosten der Staatskasse zu
verbessern.

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Stand 02.03.2012

§ 55 Abs. 4 Inso ist die eindeutige Bevorzugung und Wiedereinführung des
Fiskusprivileg in die Insolvenzordnung.

Die früheren Grundsätze der Gläubigergleichbehandlung bei Einführung der InsO
werden hierdurch unterlaufen.

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Stand 02.03.2012

V. Insolvenzstatistikgesetz

Mit dem ESUG wurde das Insolvenzstatistikgesetz eingeführt. Es dient dafür,
wirtschaftspolitische Planungsentscheidungen treffen zu können.

Folgende Positionen werden abgefragt und zwar rückwirkend für die
schlussberichteten Verfahren seit 2009:

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Stand 02.03.2012

VI. Wichtige Punkte der geplanten Reform der Verbraucherinsolvenz
Fundstelle Insbüro Heft 2, Seite 43 ff.

1. Verkürzung des Verfahrens auf 3 oder 5 Jahre

Bei Erreichen einer Quote von 25 % der angemeldeten Forderungen wird die
Restschuldbefreiung nach 3 Jahren erteilt.

Wenn der Schuldner die Verfahrenskosten aufbringt, wird die Restschuldbefreiung
nach 5 Jahren erteilt.

2. Wegfall des Vorrangs der Abtretung nach § 114 Abs. 1 InsO

Der Vorrang des § 114 Abs. 1 InsO soll wegfallen.
Das hätte massive Auswirkungen auf die Absicherungen der Kreditierungen.

3. Wegfall des Motivationsrabattes und Erleichterung der Abrechnung

Der Motivationsrabatt soll abgeschafft werden, dass erleichtert die Abrechnung und
korrespondiert mit der Verkürzung des Verfahrens.

4. Neue Versagungsgründe zum Schutz der Gläubiger

Die Möglichkeiten der Versagungen sollen erweitert werden, wenn eine Verurteilung
in den letzten 5 Jahren vor Antragstellung erfolgt ist und der Schuldner wegen einer
Vermögensstraftat zu einer Strafe von mehr als 90 Tagessätzen verurteilt wurde.

5. Schriftliche Stellung der Versagungsanträge möglich

Zukünftig sollen die Versagungsanträge auch schriftlich gestellt werden können.
Dies war bislang in den schriftlich durchgeführten Verfahren ähnlich, in mündlichen
Verfahren aber nur durch persönliche Anwesenheit des jeweilige Gläubigers
möglich.

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Stand 02.03.2012

6. Generelle Schriftlichkeit des Verfahrens

Die Verbraucherinsolvenzen sollen künftig generell schriftlich durchgeführt werden,
was natürlich für die schriftliche Stellung des Versagungsantrags Ziffer 5 von
Bedeutung ist.

7. Eingangsentscheidung durch das Gericht über die Versagungsgründe

Das Gericht soll zukünftig Versagungsgründe von Amts wegen prüfen und damit
eine Verfahrensdurchführung ohne Sinn zu vermeiden. Auch muss die Verurteilung
des Schuldners geprüft werden.

8. Erwerbsobliegenheit schon während des eröffneten Verfahrens

Neu ist hier, dass bisher eine Erwerbsobliegenheit nur in Verfahren bestand, die
nach § 4 a InsO betrieben wurden.

9. Versagungsgründe, die erst nach dem Schlusstermin bekannt werden

Es können zukünftig auch noch Versagungsgründe geltend gemacht werden, die
während der Restschuldbefreiungsphase bekannt werden.

10. Ausweitung des Widerrufs nach erteilter Restschuldbefreiung

Wenn erst nach der schon erteilten Restschuldbefreiung Gründe bekannt werden,
die eine Versagung der Restschuldbefreiung möglich machen, kann dies auch bis 1
Jahr nach erteilter Restschuldbefreiung erfolgen.

11. Übertragung des Verfahrens auf den Rechtspfleger

Das gesamte Verbraucherinsolvenzverfahren soll auf den Rechtspfleger übertragen
werden.

Die Vorschrift betrifft § 18 des Rechtspflegergesetzes, hier wurde soeben das
Planverfahren dem Rechtspfleger entzogen.

Weitere Änderungen sind in der Diskussion!