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Monografia - Penas Alternativas

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Monografia - Penas Alternativas Powered By Docstoc
					PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
            FACULDADE DE DIREITO




              DIEGO ORENSTEIN




PENAS ALTERNATIVAS – NECESSIDADE E APLICAÇÃO




                 SÃO PAULO
              DIEGO ORENSTEIN




PENAS ALTERNATIVAS – NECESSIDADE E APLICAÇÃO




                      Trabalho de Monografia Jurídica apresentado
                      ao Curso de Graduação, como parte dos
                      requisitos para obtenção do título de bacharel
                      em Direito, na área de Direito Penal sob
                      orientação do Professor Orientador Antônio
                      de Padua Bertone




                São Paulo - SP
                Junho de 2011
DEDICATÓRIA




              Aos meus pais, CLÁUDIO e CLÁUDIA, por
              todos os esforços que resultaram na minha
              formação pessoal e profissional.

              Em memória de meu avô, SIMEON FICHEL,
              cuja sapiência me inspira até hoje.
AGRADECIMENTOS




      Primeiramente, agradeço aos meus pais, por tudo que sou hoje. À minha família,
Sarita, Isidoro, Clara, Priscila, Rebeca e Carla, por sempre acreditarem em mim.
Adicionalmente, agradeço aos meus amigos e colegas de faculdade, Brunno, Helena, Lutfe,
Marcelo, Rodrigo, Mauro, Tiffanye e Vinícius, por estarem juntos comigo durante todos
esses anos. Também agradeço, é claro, ao meu Professor Orientador, Dr. Bertone, cujas
aulas despertaram o meu interesse pela área de direito penal. Por fim, agradeço ao
escritório MHM Advogados, pela oportunidade e aprendizado que me foram conferidos.
“Os homens não precisam, absolutamente,
ser levados pelos caminhos extremos; deve-
se procurar os meios que a natureza nos
oferece para os conduzir”
                                               Montesquieu (De L’espirit Dês Lois)

RESUMO




       Este trabalho tem por objetivo apresentar, sob a égide da doutrina penal, a situação
do preso no Brasil e as modalidades de penas atualmente existentes, fazendo uma breve
conceituação (i) da pena em sentido lato, (ii) da pena de privação de liberdade e (iii) das
penas alternativas, sendo estas o núcleo da presente monografia jurídica. Num primeiro
momento, apresentar-se-ão os dados atinentes à população carcerária brasileira que
justificam a necessidade da aplicação das penas alternativas como forma de diminuição da
superlotação dos estabelecimentos carcerários e, em seguida, será estudado, com base na
doutrina constitucional e penal, o princípio da dignidade da pessoa humana e a sua
ausência nas prisões brasileiras. Com base nessas análises, procuramos demonstrar que as
alternativas penais, presentes da legislação penal pátria, são mais humanas que as penas
de privação de liberdade, além de serem benéficas tanto para a população em geral, quanto
para o infrator. Explorando as diversas penas alternativas que os juízes dispõem quando da
aplicação da sanção penal, a presente monografia tem como escopo coroar a tese de que a
melhor prisão é aquela que pode ser evitada.
ABSTRACT




       This work aims to present, under the aegis of the doctrine of criminal law, the
situation of prisoners in Brazil and the penalties that currently exist, making a brief evaluation
of (i) the penalty in broad sense, (ii) the penalty of deprivation of liberty and (iii) the
alternative penalties, which are the core of this work. First, we will present the data
concerning the prison population in Brazil that justify the implementation of alternative
penalties as a way to reduce the overcrowding in prison establishments, and then we will
study, based on the constitutional and criminal doctrine, the principle of human dignity and its
absence in Brazilian prisons. Based on this analysis, we will demonstrate that alternative
penalties, foreseen in Brazilian laws and regulations, are more human than penalties of
deprivation of liberty, and are beneficial for the society and for the offender. Exploring the
various alternative penalties that judges may apply, the scope of this work is extol the thesis
that the best prison is that one that can be avoided.
                                                             SUMÁRIO




INTRODUÇÃO....................................................................................................................        9

CAPÍTULO I
A PRISÃO EM NÚMEROS.................................................................................................                  11

CAPÍTULO II
A AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NOS
ESTABELECIMENTOS PENAIS BRASILEIROS.............................................................. 13

CAPÍTULO III
DA PENA............................................................................................................................   18

CAPÍTULO IV
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE............................................................................                            20

CAPÍTULO V
DA PENA ALTERNATIVA..................................................................................................                 22
     V.1. Da Pena de Perda de Bens e Valores.............................................................                             25
     V.2. Da Pena de Limitação de Finais de Semana...................................................                                 27
     V.3. Da Pena de Interdição Temporária de Direitos................................................                                28
            V.3.1. Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública,
            bem como de Mandato Eletivo.....................................................................                          29
            V.3.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
            dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
            público..........................................................................................................         30
            V.3.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos....                                               31
            V.3.4. Proibição de freqüentar determinados lugares..................................                                     32
     V.4. Da Pena de Multa Substitutiva.........................................................................                      34
     V.5. Outras Penas Alternativas................................................................................                   38
            V.5.1. Das Penas de Prestação Pecuniária e da Prestação de Outra
            Natureza.......................................................................................................           38
            V.5.2. Da pena de Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades
            Públicas........................................................................................................          40

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................                  43

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................... 47
                                                                                              9



INTRODUÇÃO




       Para que possamos tecer teses sobre as penas alternativas, é fundamental
demonstrarmos a sua necessidade e aproximá-las de nossa realidade.

       Nesse sentido, o escopo dessa monografia é apresentar, num primeiro momento, a
situação do preso no Brasil para, em seguida, apontar possíveis soluções ao sistema
carcerário, mediante a aplicação de alternativas penais.

       Tendo isso em vista, neste trabalho serão apresentados os conceitos de pena em
sentido lato, analisando, primeiramente, a pena de privação da liberdade e os seus pontos
negativos para, então, dissertar sobre as penas alternativas, de maneira exaustiva,
verificando todas as modalidades existentes.

       Também é impossível falar sobre sanções penais sem mencionar o princípio da
dignidade da pessoa humana.

       Verificaremos, destarte, a ausência desse princípio nos estabelecimentos prisionais.

       Uma vez apresentado o tema, cumpre destacar que a questão do preso no Brasil é
delicada. A prisão e a pena devem ser estudadas por meio de sua função social, afastando
a idéia popular de que o preso deve sofrer para sanar a sua dívida com a sociedade.

       Com essa idéia – de que o preso deve sofrer - é a sociedade que perde com as
condições subumanas pelas quais os encarcerados são submetidos. Ao invés de reabilitar o
preso, a situação precária das cadeias deteriora esse indivíduo, que sai do encarceramento
cometendo mais crimes, e isso não é novidade para ninguém.

       No entanto, muitos criticam, mas poucos fazem algo para mudar essa realidade.

       Sim, é possível “desafogar” as cadeias do Brasil. Para isso, bastaria a boa vontade
de nossos governantes, possibilitando a aplicação de mais penas alternativas e construindo
novas cadeias, com capacidade e estrutura adequada ao número de presos. Além disso,
faz-se necessário mudar o (pré) julgamento acerca dos presos, que também são humanos
e, portanto, passíveis de erros.

       Apesar de existirem medidas pós-prisão, como a iniciativa do Conselho Nacional de
Justiça para reintegrar o preso à sociedade, por meio de estímulo às empresas para que
estas empreguem ex-detentos, a realidade é divergente. O ex-preso não encontra emprego
                                                                                                10



e, afetado pelos traumas da prisão, transforma-se, novamente, em um péssimo elemento da
sociedade, corrompido e sem perspectivas, colocando em risco o mundo civil organizado.

       As formas alternativas de reabilitação deveriam ser utilizadas antes da prisão de fato
e, nessa linha, a prisão deveria ser aplicada como medida de exceção, e não como regra.

       As penas alternativas possibilitam ao infrator de menor periculosidade uma nova
chance de vida, sem ter que ser submetido à violência da prisão, física e psicológica.

       As cadeias estão lotadas, são úmidas, fedorentas e apertadas. É impossível reabilitar
qualquer pessoa nessas condições. Dentro das celas, há mais violência; as condições são
tenebrosas. Os infratores não são encarcerados, são aglomerados.

       O princípio da dignidade da pessoa humana parece não existir, como será verificado
mais à frente.

       Uma saída para esse problema atual é chamada de pena alternativa, ou substitutiva.

       O magistrado penal dispõe de uma gama de penas alternativas para serem aplicadas
aos infratores. Ao longo deste trabalho, verificaremos quais são as penas alternativas
disponíveis para o juiz, bem como o funcionamento de tais penas.

       Tendo isso em vista, cumpre dizer que não é escopo desta monografia solucionar
todas as questões relativas aos presos no Brasil, até por que os problemas vão muito além
da questão punitiva. No entanto, é possível apontar algumas possibilidades de melhoria, e é
sobre isso que este trabalho sustentar-se-á. A aplicação de penas alternativas ao invés da
prisão imediata pode não ser a melhor forma de solucionar os problemas carcerários que
enfrentamos, mas sem dúvida é um excelente instrumento de reabilitação e desafogamento
dos estabelecimentos penais. Ao invés de saírem infectados pelo encarceramento, as
alternativas     penais   têm   o   poder   de   reintegrar   o   delinqüente   à   sociedade   e,
conseqüentemente, diminuir a criminalidade no país.
                                                                                                      11



CAPÍTULO I – A PRISÃO EM NÚMEROS




           O Brasil possui um dos maiores coeficientes carcerários do mundo. Apesar disso,
não há estrutura para abrigar tantos presos.

           Para dar azo a essa afirmação, o Jornal do Brasil publicou, eu 29 de dezembro de
2010, artigo demonstrando que o sistema prisional brasileiro tem déficit de quase 198 mil
vagas, conforme trecho colacionado abaixo:

                             “A população carcerária brasileira é de 498.487 pessoas, cresceu 41,05%
                             nos últimos cinco anos e requer 396 penitenciárias, com capacidade para
                             500 presos cada, a fim de que os condenados e os que se encontram
                             detidos em caráter provisório tenham um mínimo de condições compatíveis
                             com a dignidade humana. O déficit de vagas a ser suprido é de 197.872.
                             (...) Os dados do Conselho Nacional de Justiça revelam que o Brasil tem a
                             terceira maior população carcerária do mundo, atrás dos Estados Unidos e
                             da China. A taxa de ocupação dos presídios – de 1,65 presos/vaga,
                             conforme números de outubro último – deixa o país numa situação só
                                                                        1
                             comparável à da Bolívia (1,66 presos/vaga)” .



           Muitos desses presos são provisórios. O Jornal do Brasil demonstra, no mesmo
artigo, com base nos dados que constam em relatório do Departamento de Monitoramento e
Fiscalização do Sistema Carcerário do Conselho Nacional de Justiça, que, “do total da
população carcerária, 277.601 presos cumprem pena em regime fechado e 220.886 são
provisórios – o que representa uma taxa de encarceramento de 260 para cada grupo de 100
mil habitantes”2.

           Nessa linha, os dados da revista Consultor Jurídico demonstram que o Brasil tem
mais de 473 mil presos, e um a cada três é provisório, conforme o trecho abaixo transcrito:

                             “Mais de 36% dos encarcerados nas penitenciárias brasileiras são presos
                             provisórios. Somando a quantidade de presos nas delegacias, 56.514, mais
                             a população carcerária das penitenciárias, 417.712, o Brasil tem um total de
                             473.626 pessoas presas. São 152.612 presos provisórios. Os dados são do
                             Sistema de Informações Penitenciárias – Infopen, do Ministério da Justiça,
                             que recebe informações, pela internet, sobre os estabelecimentos penais e
                             a população prisional, direto das Secretarias estaduais de Segurança
                                      3
                             Pública” .



           Os dados também demonstram o seguinte:
1 2
      Jornal do Brasil, edição eletrônica de 29/12/2010, pp. 2 e 3.
3
   http://www.conjur.com.br/2010-mar-30/brasil-473-mil-presos-cada-tres-provisorio,      acessado    em
20/10/2010
                                                                                                 12



                          “Em seu último relatório, atualizado em dezembro de 2009, o Depen
                          constatou que apenas 6,6% das pessoas presas são do sexo feminino, um
                          total de 31.401 mulheres detentas. Outros 2.981 detentos são menores
                          internados por medida de segurança. Há 1.019 presos em tratamento
                          ambulatorial e existem 2.385 estrangeiros cumprindo pena no Brasil. A
                          maior quantidade de presos, 174.372, cumpre a pena em regime fechado.
                          Em regime semi-aberto são 66.670 presos e outros 19.458 gozam do
                                                                4
                          regime aberto para cumprir suas penas” .

       A estatística é finalizada com as seguintes informações:

                          “em dezembro daquele ano [2007], o país tinha 422.373 presos, número
                          que subiu 6,8% no ano seguinte, fechando em 451.219 presos em
                          dezembro de 2008. O acréscimo de presos no ano passado foi menor, com
                                                                                       5
                          22.407 pessoas presas a mais do que no ano anterior, ou 4,9%” .



       O que se espera demonstrar com esses dados é a quantidade de pessoas em
estabelecimentos prisionais no Brasil - o número é expressivo, o que demonstra a
necessidade da realização de um estudo para solucionar, senão melhorar, o sistema
penitenciário nacional.

       Diante do exposto, verificaremos, em seguida, o que diz a doutrina constitucional e
penal sobre o princípio da dignidade da pessoa humana – ausente nos presídios em virtude
do número expressivo de encarcerados.

       Também verificaremos, ao longo deste trabalho, que as penas alternativas podem
diminuir a quantidade de presos no Brasil.




  http://www.conjur.com.br/2010-mar-30/brasil-473-mil-presos-cada-tres-provisorio, acessado em
45

20/10/2010
                                                                                                   13



CAPÍTULO II – A AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
NOS ESTABELECIMENTOS PENAIS BRASILEIROS




       É evidente que a situação do preso no Brasil é uma afronta aos direitos humanos e
aos direitos fundamentais.

       Não há quaisquer resquícios de dignidade nas celas brasileiras. Os presos são
submetidos a situações precárias e muito longe das condições ideais.

       Dessa forma, quando se aborda a questão do preso no Brasil, a dignidade da pessoa
humana é sempre um tema a ser discutido.

       A dignidade do homem é um valor universal, um direito humano e um direito
fundamental.

       Note que direitos humanos e direitos fundamentais são corriqueiramente utilizados
como sinônimos, embora, de fato, não sejam.

       O constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet explica que:

                         “O termo direitos fundamentais é aplicado àqueles direitos do ser humano
                         reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um
                         determinado Estado (caráter nacional). Ele difere-se do termo direitos
                         humanos, com o qual é frequentemente confundido e utilizado como
                         sinônimo, na medida em que este se aplica aos direitos reconhecidos ao ser
                         humano como tal pelo Direito Internacional por meio de tratados, e que
                         aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, tendo,
                         portanto, validade independentemente de sua positivação em uma
                                                                                    6
                         determinada ordem constitucional (caráter supranacional)” .



       Apesar dos direitos fundamentais e direitos humanos exprimirem conceitos que se
aplicam a realidades distintas, é possível afirmar que o princípio da dignidade da pessoa
humana pode ser encontrado na esfera de ambos os ramos do direito.

       Primeiramente, a dignidade da pessoa humana é um direito humano, por que aspira
validade universal, conforme se verifica no artigo 1º, da Declaração Universal dos Direitos
do Homem, da Organização das Nações Unidas, de 1948:

                         “Art. 1º (...) todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
                         direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os
                         outros em espírito e fraternidade”.


 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
6

2006, p. 35 e 36
                                                                                                   14



          Por outro lado, a dignidade da pessoa humana também é um direito fundamental, eis
que se trata de um direito do ser humano reconhecido e positivado no direito constitucional
pátrio.

          Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 abraçou o princípio da dignidade da
pessoa humana logo em seu primeiro artigo, atribuindo o status de “cláusula pétrea” a esse
principium:

                         “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
                         dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
                         Democrático de Direito e tem como fundamentos:

                         (...)

                         III - a dignidade da pessoa humana”.



          Comentando o artigo em questão, os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery mencionam que:

                         “Os valores fundamentais encartados na estrutura político-jurídica da Carta
                         Magna, refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus
                         elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico que é
                         a consideração primordial e fundamental de que o homem é sujeito de
                         direito, e nunca objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico se
                         alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração
                         jurídica; está no cerne daquilo que a Ciência do Direito experimentou de
                         mais especial; está naquilo que o conhecimento jus-filosófico buscou com
                         mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jusfilosófica
                         do conhecimento científico do Direito; é o fundamento axiológico do Direito;
                         é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por
                         conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem
                                         7
                         tem pelo outro” .



          O excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, por sua vez,
em sede de decisão monocrática, foi feliz ao dizer que:

                         “A dignidade da pessoa humana é princípio central do sistema jurídico,
                         sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma
                         e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que
                         traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre
                         nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito
                                                 8
                         constitucional positivo” .




  Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Constituição Federal Comentada e Legislação
7

Constitucional, São Paulo: RT, 2006, p. 118
  STF, HC 85988-PA (MC), REL. MIN. CELSO DE MELLO, DECISÃO MONOCRÁTICA, J. 7.6.2005,
8

DJU 10.6.2005
                                                                                                      15



       Destarte, o ilustre professor José Afonso da Silva ensina o seguinte:

                         “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de
                         todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.
                         ‘Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos
                         fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de
                         dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que
                         tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma
                         qualquer apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da
                         dignidade da pessoa humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais,
                         esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir
                         teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate
                         de garantir as bases da existência humana’. Daí decorre que a ordem
                         econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a
                         ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o
                         desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania
                         (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores
                                                                                         9
                         do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana” .



       Sob essa ótica, Alexandre de Moraes diz que a dignidade da pessoa humana é
aquela que:

                         “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às
                         personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia do predomínio
                         das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da
                         liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
                         pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
                         responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
                         parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo
                         estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
                         possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas
                         sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as
                                                            10
                         pessoas enquanto seres humanos” .



       Nessa linha, o notável professor Geder Luiz Rocha Gomes, citando Rizzatto Nunes,
menciona que “(...) a dignidade humana é um valor preenchido ‘a priori’, isto é, todo ser
humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa”11.

       Destarte, do ponto de vista penal, o professor Geder afirma que:

                         “Quando a análise do conteúdo da expressão ‘dignidade humana’ é feita
                         pelo direito penal, em um primeiro momento vincula-se à definição dos tipos
                         penais, devendo estes atenderem a uma ‘função instrumental ao homem na
                         convivência em sociedade’ (BIZZOTTO, 2003, p. 140). Desse modo, só se
                         justifica a construção de um tipo penal que busque a proteção de bens tidos
                         como necessários a garantir a dignidade humana, que devem ser extraídos
                         dos ideais constitucionalmente consagrados. Todo tipo penal que não se

9
  José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2007, p.105
10
   Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2001, p.48
11
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, Salvador: Podivm, 2008, p.73
                                                                                                16



                        revista desta finalidade revela-se, então, impróprio a produzir seus legais
                        efeitos por se encontrarem em ‘desvio constitucional [por traduzirem] um
                        conteúdo oco’ (BIZZOTTO, 2003, p. 140). (...) No âmbito da pena, este
                        valor-princípio tem importância singular, haja vista que a história da
                        humanidade é marcada pela atuação de um sistema punitivo que,
                                                                                          12
                        corriqueiramente, ignora o respeito à dignidade da pessoa humana” .



       Por fim, o já aposentado Ministro do STF Maurício Correa, em sede de Habeas
Corpus, sintetiza, de forma brilhante, que “a dignidade da pessoa humana é um dos
princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na
respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social”13.

       O direito, tal como na doutrina, ou melhor, na teoria, é esperançoso e repleto de
ideais. Porém, grande parte dos ensinamentos e princípios não passam de perfumaria
jurídica, eis que, na prática, não funcionam como deveriam.

       Nesse sentido, o princípio da dignidade humana, universal e constitucionalmente
positivado, embora enaltecido por grandes juristas e filósofos de plantão, não são aplicados
pela sociedade quando mais deveriam.

       É claro que o direito “é o dever ser”, e que o “espírito da lei” há que ser estudado
para, enfim, ser aplicado na prática. Esta tarefa incube aos instrumentadores do direito.

       O que se pretende demonstrar neste capítulo é a ausência da aplicação dos direitos
humanos e fundamentais no sistema penitenciário nacional, em que a subsunção, a
adequação do fato concreto à norma abstrata, parece inexistir.

       Isto por que a situação atual das cadeias brasileiras é uma afronta ao princípio da
dignidade da pessoa humana, haja vista que estas estão completamente fora de qualquer
padrão condizente com o princípio em voga e, aparentemente, os governantes e a própria
sociedade ignoram essa situação.

       Conforme comentado na introdução deste trabalho, os estabelecimentos prisionais
do Brasil estão lotados, são úmidos, fedorentos e apertados.

       Os presos brigam entre si, são trancafiados em celas minúsculas muito aquém da
capacidade, são torturados e reduzidos à condição de animais.




12
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 73
   STF, PLENO, QOHC-RS J. 17.9.2003, M.V., DJU 19.3.2004
13
                                                                                         17



       Há poucas vagas nos estabelecimentos prisionais. Além disso, a grande população
de presos acarreta a violência sexual entre os detentos, fora as drogas presentes e a
higiene precária (gerando doenças).

       Muitos dos doentes mentais também são mantidos em cadeias com presos comuns,
o que contribui para a revolta dos detentos, que têm de suportar a perturbação dos doentes
mentais durante o dia e no repouso durante a noite.

       A sociedade também não ajuda. Existem poucos programas voltados para a política
penitenciária. São poucos os que se preocupam com a situação do preso no Brasil

       As cadeias para alguns são, em verdade, o encanamento entupido do esgoto social,
sem previsão de conserto, onde a “escória” da humanidade ficará indefinidamente entalada
até apodrecer ou, em um cenário positivo e distante, reabilitada, tratada e preparada para a
recolocação na sociedade.

       O preso não deveria ser tratado como escória da humanidade, mas sim como ser
humano em desenvolvimento, tal qual uma criança ou um trem descarrilado, porém passível
de conserto.

       Diante da situação atual das cadeias brasileiras, pergunta-se: onde é que está o
princípio da dignidade da pessoa humana? Será que não é possível adequar o caso
concreto (situação precária das cadeias) às normas abstratas (direitos humanos/direitos
fundamentais)? Esta é uma reflexão que o presente trabalho propõe.

       Uma tentativa de melhoria é a aplicação de penas alternativas, que, se fossem mais
aplicadas, reduziriam significativamente o número de presos nas cadeias.

       É claro que tais penas alternativas não são, e nem deveriam ser, a única solução
para melhorar a condição do preso no Brasil.

       É preciso uma reforma no sistema político; no sistema educacional; no sistema
social; e no sistema jurídico como um todo, para que a diminuição da criminalidade, e a
conseqüente redução dos encarceramentos, dêem, enfim, sentido à palavra dignidade.

       As alternativas penais surgem como uma luz no fim do túnel para os réus
condenados em ações penais, vez que, ao invés de serem submetidos às condições
subumanas dos estabelecimentos prisionais, são condicionados a penas menos agressivas,
porém reabilitadoras e condizentes com o princípio da dignidade da pessoa humana.
                                                                                                    18



CAPÍTULO III – DA PENA




       Uma vez verificado a ausência do princípio da dignidade da pessoa humana nas
cadeias, verificaremos, agora, o conceito de pena, para, em seguida, dissertar sobre a pena
de privação de liberdade e as penas alternativas.

       A origem da pena está diretamente associada ao surgimento do direito penal. Nesse
sentido, diversas foram as conceituações da pena ao longo da evolução histórica da
sociedade.

       Destarte, a professora Déa Carla Pereira Nery afirma que:

                         “Fazendo uma breve retrospectiva histórica, pode-se comentar que as
                         penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das
                         normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A
                         partir da obra de Beccaria, titulada ‘Dos delitos e das penas’, as penas
                         desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu
                         espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a
                         recuperação do delinqüente. Desta forma, as penas corporais foram
                         substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de
                                                                           14
                         humanização das penas, ainda nos dias de hoje” .



        O trecho acima serve para introduzir o tema da “sanção penal” ao nosso estudo. Isto
por que, para que possamos explicar a função das penas alternativas, antes precisamos
entender o conceito da “sanção penal”.

       Segundo o mestre Fernando Capez “a sanção penal comporta duas espécies: a
pena e a medida de segurança”15.

        Para Capez, a pena é a:

                         “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma
                         sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na
                         restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a
                         retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e
                                                                                               16
                         prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade” .



       O autor continua dizendo que:



14
   Dea Carla Pereira Nery, Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro,
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2146, acessado em 10/06/2011
15 16
      Fernando Capez, Curso de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2008, p.358
                                                                                                         19



                           “as finalidades da pena são explicadas por três teorias: (a) teoria absoluta
                           ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração
                           penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo
                           mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est); (b)
                           teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático
                           e imediato de prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur). A
                           prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação
                           sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A
                           prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social
                           (as pessoas não delinqüem porque têm medo de receber a punição); e (c)
                           teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a pena tem a dupla
                           função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação
                                                                                                    17
                           e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est e ne peccetur)” .



          Em seguida, Capez demonstra as características da pena, quais sejam:

                           “(a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo
                           seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art. 1º, e
                           CF, art. 5º, XXXIX); (b) Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época
                           em que for praticada a infração penal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX); (c)
                           Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art.
                           5º, XLV). Assim apena de multa, ainda que considerada dívida de valor para
                           fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido; (d)
                           Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser
                           individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado
                           (CF, art. 5º, XLVI); (e) Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena
                           não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por
                           exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu
                           valor irrisório; (f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime
                           praticado (CF, art. 5º XLVI e XLVII); e (g) Humanidade: não são admitidas
                           as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art.
                           75), de trabalhos forçado, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII)”.



          Para o doutrinador argentino Soler a “pena es um mal amenazado primeiro y luego
impuesto al violador de um precepto legal, como retribuición, consitente en la disminución de
um bien jurídico, y cujo fin es evitar los delitos”18.

          Uma vez verificadas as teorias da pena e as suas características, nos próximos
capítulos veremos as penas privativas de liberdade e as restritivas de direito, incluindo aqui
as penas alternativas, fulcro deste trabalho.




17
     Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 359
18
     Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: TEA, 1970, p. 342
                                                                                                         20



CAPÍTULO IV– DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE




           Neste capítulo, verificaremos, de maneira sucinta, o instituto da pena privativa de
liberdade.

           As penas privativas de liberdade são aquelas em que o réu condenado em ação
penal cumpre a sanção punitiva em estabelecimento prisional.

           Tais penas são as “culpadas” pelo lotação das cadeias, e que deveriam ser menos
aplicadas pelos juízes.

           O art. 33 do Código Penal prevê três espécies de regimes penitenciários: (i) regime
fechado; (ii) regime semi-aberto; e (iii) regime aberto.

           Para o mestre Damásio de Jesus:

                            “considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em
                            estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1º, a). No regime semi-
                            aberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou
                            estabelecimento similar (al. b). No regime aberto, a execução da pena
                                                                                             19
                            ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado (al. c)” .



           Continua o professor dividindo as penas privativas de liberdade em duas:

                            “(i) reclusão; e (ii) detenção (art. 33, caput). A pena de reclusão deve ser
                            cumprida em regime: (i) fechado; ou (ii) semi-aberto; ou (iii) aberto (art. 33,
                            caput, 1ª parte). A pena de detenção deve ser cumprida em regime semi-
                            aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado
                            (art. 33, caput, 2ª parte). A reclusão se diferencia da detenção não só
                            quanto à espécie de regime como também ao estabelecimento penal de
                            execução (de segurança máxima, média e mínima), à sequência de
                            execução no concurso material (CP, art. 69, caput), à incapacidade para o
                            exercício do pátrio poder (art. 92, II), à medida de segurança (art. 97, caput),
                                                                                                      20
                            à fiança (CPP, art. 323, I) e à prisão preventiva (CPP, art. 313, I e II)” .



           Ato contínuo, ressalta Damásio que “o juiz, na sentença condenatória, deve
determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observadas as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (art. 33, § 3º)”21.

           Por fim, lembra Damásio:


19 19
        Damásio de Jesus, Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 521
21
     Damásio de Jesus, Direito Penal, p. 522
                                                                                                      21



                           “Em atenção a uma forma progressiva de execução, de acordo com o
                           mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte
                           forma, nos termos do art. 33, § 2º, do CP: 1º) o condenado a pena superior
                           a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (al. a); 2º) o
                           não-reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito,
                           poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (al. b); 3º) o
                           não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá,
                           desde o início, cumpri-la em regime aberto (al. c). Nas hipóteses ‘b’ e ‘c’, o
                           condenado reincidente inicia o cumprimento da pena em regime fechado. A
                           pena imposta por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e
                           terrorismo deve ser cumprida exclusivamente em regime fechado (art. 2º, §
                                                     22
                           1º, da Lei nº 8.072/1990)” .



          A pena restritiva de liberdade, mormente a de reclusão, é a responsável pelo grande
número de presos no Brasil, que cumprem a sanção penal em regime fechado, em
estabelecimentos prisionais de segurança máxima ou média

          O ideal, é claro, seria que se cometessem menos crimes, permitindo a vida em
sociedade de maneira pacífica, não havendo necessidade de alocar o indivíduo desvirtuado
do mundo organizado em estabelecimento penal.

          No entanto, essa é uma realidade que dificilmente existirá. Crimes sempre foram e
sempre serão cometidos, e a maneira de como a sociedade lida com a delinqüência é o que
deve ser objeto do estudo da criminologia.

          Enquanto não forem criados presídios que suportem a demanda por réus
condenados a regimes fechados, será preciso de um mecanismo que substitua o regime
fechado por uma pena menos agressiva, condizente com a dignidade da pessoa humana e
capaz de reabilitar o delinqüente, e não deteriorá-lo.

          Ao saírem dos presídios brasileiros, os então ex-detentos ficam infectados pelos
traumas decorrentes do encarceramento, ao invés de se verem reabilitados, o que deturpa
totalmente o sentido da teoria finalística da pena.

          As medidas alternativas podem ser a solução, a curto prazo, para diminuir a intensa
demanda por vagas em presídios.

          Não é que as penas privativas de liberdade não funcionem, é que o cenário atual dos
estabelecimentos prisionais impede a consecução do caráter reabilitador da pena.

          Até que sejam investidos recursos para a melhoria do sistema penitenciário
brasileiro, os juízes de direito precisam driblar a carência de vagas nos presídios, por meio
de medidas como as alternativas penais.
22
     Damásio de Jesus, Direito Penal, p. 522
                                                                                                      22



CAPÍTULO V – DA PENA ALTERNATIVA




            As penas alternativas inserem-se no âmago das penas restritivas de direito. Tais
penas são autônomas, assim como as penas privativas de liberdade.

            São chamadas, também, de penas “substitutivas”, que significa que podem ser
aplicadas em substituição.

            Desta forma, para que seja aplicada, o juiz deve dosar a pena privativa de liberdade
e depois substituir por penas restritivas de direitos.

            As penas restritivas de direitos, previstas no Art. 5º, XLVI e, da CF, são as seguintes:

                             (a) Prestação de serviços à comunidade
                             (b) Interdição temporária de direitos; e
                             (c) Limitação de fim de semana.

            O Professor Damásio de Jesus explica que:

                             “Adotado pelo CP, o sistema das penas substitutivas, as privativas de
                             direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, observadas
                             as seguintes condições previstas no art. 44: (a) é necessário que a pena
                             privativa de liberdade imposta na sentença pela prática do crime doloso seja
                             inferior a um ano (inc. I); (b) cuidando-se de crime culposo, se igual ou
                             superior a um ano, pode ser substituída por pena restritiva de direitos e
                             multa ou por duas penas restritivas de direitos, desde que exeqüíveis
                             simultaneamente (art. 43, parágrafo único); (c) que o réu não seja
                             reincidente (inc. II); (d) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
                             social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
                                                                                              23
                             circunstâncias indiquem a suficiência da substituição (inc. III)” .



            O professor ressalta que “essas condições devem existir simultaneamente”24 e que,
“embora o CP empregue a expressão ‘pode’, a substituição de penas é obrigatória, desde
que satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos”25.

            Não se deve confundir “medidas alternativas” com “penas alternativas”. Nesse
sentido, o professor Fernando Capez ensina:

                             “As medidas alternativas constituem toda e qualquer medida que venha a
                             impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do
                             dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para
                             determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo,
                             composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou


23 23 24
           Damásio de Jesus, Direito Penal, p. 527
                                                                                                      23



                             representação etc. Não se trata de penas, mas de institutos que impedem
                             ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as
                                                26
                             penas alternativas” .



           Capez, então, explica que as penas alternativas:

                             “Constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação
                             penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário
                             das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem
                             a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas
                                                     27
                             restritivas de direitos” .



           Capez continua, dividindo as penas alternativas em consensuais e não consensuais.
As penas alternativas consensuais são aquelas em que a “sua aplicação depende da
aquiescência do agente. Exemplo: pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de
direitos) aplicada na transação penal (Lei n. 9.099/95)” 28 . As penas alternativas não
consensuais, por sua vez, são aquelas que, conforme Capez, “independem do consenso do
imputado”29.

           Ato contínuo, o professor Capez subdivide as penas alternativas não consensuais
em diretas ou substitutivas. Nas palavras de Capez, as penas alternativas diretas,

                             “são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como
                             no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo
                             penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro,
                             as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de
                                          30
                             substituição” .



           As substitutivas, com efeito, são aquelas, conforme Capez, “quando o juiz primeiro
fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecido os requisitos legais, a substitui pela
pena alternativa”31.

           As alternativas penais, conforme Capez, “são todas as opções oferecidas pela lei
penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies: (a) as




26 26
        Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 400
28 29 30 31
              Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 401
                                                                                                    24



medidas penais alternativas (transação, suspensão do processo etc.); (b) as penas
alternativas”32.

         As penas alternativas, destarte, constituem excelente forma de reabilitação do réu
em decorrência da prática de um crime, tendo em vista que são aplicadas antes da prisão,
preservando o imputado das péssimas condições dos estabelecimentos penais brasileiros.

         Cumpre destacar a importante inovação que a Lei nº 9.714/1998 trouxe para e
legislação penal pátria. Isto por que, antes de sua vigência, havia, além da multa, outras
cinco penas alternativas, todas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade,
limitação do fim de semana, proibição do exercício de cargo ou função, proibição do
exercício da profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículos. Assevera Capez que,
“com a nova legislação, foram criadas outras quatro: prestação pecuniária em favor da
vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação
pecuniária inominada”33.

         Fernando Capez ainda continua no tema, explicando quais são as sanções
alternativas:

                        “Dessa forma, atualmente o código penal contempla, além da já existente e
                        conhecida pena pecuniária, outras nove sanções alternativas: (a) prestação
                        de serviços à comunidade; (b) limitação de fim de semana; (c) quatro
                        interdições temporárias de direito: (i) proibição do exercício de cargo, função
                        pública ou mandato eletivo; (ii) proibição do exercício da profissão ou
                        atividade; (iii) suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que
                        esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito Brasileiro); e (iv) proibição de
                        freqüentar determinados lugares; (d) prestação pecuniária em favor da
                                                                                                     34
                        vítima; (e) prestação pecuniária inominada; e (f) perda de bens e valores” .



         O objetivo das penas alternativas é de dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI,
da Constituição Federal, mormente o atingimento das seguintes metas, conforme entende
Capez:

                         “(a) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema
                        penitenciário; (b) favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o
                        deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente; (c)
                                                                                      35
                        reduzir a incidência; e (d) preservar os interesses da vítima” .




   Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 401
33

   Fernando Capez, Curso de Direito Penal, pp. 401-402
34

   Fernando Capez, Curso de Direito Penal, p. 402
35
                                                                                                  25



       Desta forma, destacamos a importância social das penas alternativas, como forma
de melhorar o sistema penitenciário nacional e a criminalidade em geral. São penas que, se
fossem mais aplicadas, certamente diminuiriam o coeficiente carcerário no país, reduzindo a
criminalidade oriunda das cadeias, verdadeiras “faculdades” do crime.

       Os substitutos penais são verdadeiros aliados da sociedade no combate à
criminalidade, uma vez que, se devidamente aplicados, reduziriam significativamente a
quantidade de presos cumprindo penas privativas de liberdade, contribuindo, com efeito,
para a melhoria do sistema carcerário, condizente com o princípio da dignidade da pessoa
humana.




V.1. Da Pena de Perda de Bens e Valores




       A primeira das penas restritivas de direitos é a pena de perda de bens e valores.

       Referida pena está prevista no artigo 5º, XLVI, alínea “b”, da Constituição Federal.

       Com relação à destinação dos valores, o art. 45, § 3º, do Código Penal, encaminha
os valores recolhidos, em regra, ao Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN.

       O foco desta pena está no patrimônio lícito do infrator. Nesse sentido, o professor
Geder explica que:

                        “A característica dessa pena, focada no aspecto invasivo do patrimônio lícito
                        do infrator, em uma realidade como a brasileira, que demonstra, por meio
                        dos dados divulgados nas mais diversas pesquisas realizadas, o perfil do
                        criminoso predominantemente pobre, de logo inclina a sua direção para os
                        crimes tratados como de ‘colarinho branco’, uma vez que os bens e valores,
                        alvos desta reprimenda, diversificam-se em suas possibilidades, tais como:
                        móveis, imóveis, ações, etc., repertório que dificilmente é encontrado no
                                                      36
                        universo do criminoso comum ”.



       Lembre-se que o efeito confiscatório da pena de perda de bens e valores não incide
sobre os bens ou valores oriundos das práticas delituosas, mas sim, do patrimônio adquirido
licitamente pelo infrator, conforme assevera o professor Geder:

                        “De início, deve-se distinguir essa modalidade punitiva do confisco que,
                        atualmente, constitui, no sistema penal posto, efeito da condenação (artigo
                        91, II, do Código Penal), pois a pena referida não versa sobre coisas cujo

 Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
36

Adequação, p.111
                                                                                                  26



                         fabrico, alieanção, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e tampouco
                         sobre os instrumentos do crime. Na mesma linha, não trata a reprimenda de
                         bens ou valores que constituam o próprio produto do crime ou advindo do
                         proveito auferido pelo autor com a atividade delituosa. Logo, é necessário
                         que a perda para o Estado se dê sobre a parcela do patrimônio que possui
                                                                37
                         o infrator, conquistado de forma legal” .



          Note, no entanto, que a esta pena não tem sido efetivamente aplicada e, segundo o
professor Geder, a doutrina atual está provocando um “celeuma constitucional”38.

          Isto por que, segundo o professor Geder:

                         “A Constituição Federal ao dispor, acerca da possibilidade de transmissão
                         da obrigação relativa ao perdimento de bens aos sucessores e contra eles
                         executado até o limite do valor do patrimônio (artigo 5º, XLV), abre, quando
                         da redação do § 3º, artigo 45, do Código Penal, uma discussão quanto ao
                         conflito existente em relação ao princípio constitucional da pessoalidae,
                         personalidade ou intranscendência, consagrado nos termos do mesmo
                         dispositivo constitucional, que garante que nenhuma pena passará da
                                                39
                         pessoa do condenado” .



          Parafraseando o doutrinador Shecaira, Geder diz que:

                         “Melhor argumentação quanto a esta discussão extrai-se da lição de
                         Shecaria (2002) que distingue de forma clara a intenção do constituinte ao
                         tratar, no mesmo dispostivio, das hipóteses de impossibilidade do alcance
                         da sanção penal a outra pessoa que não o condenado e da possibilidade de
                         transmissão aos seus sucessores do encargo imposto quanto à
                         responsabilidade civil pelo delito perpetrado. Dessa forma, o renomado
                         autor esclarece que a impossibilidade de transmissão do encargo recai
                         sobre o conteúdo da pena imposta, enquanto a autorização para se buscar,
                         no limite patrimonial transmitido, a satisfação da obrigação, versa sobre a
                                                                             40
                         reparação do dano, portanto, efeito da condenação” .



          Geder também cita outro exemplo apresentado por Shecaria, fazendo referência
expressa ao artigo 107, I, do Código Penal, afirmando que tal artigo estabelece como causa
extintiva da punibilidade a morte do agente, impedindo que o feito em sua concepção
punitiva prossiga, “restando tão-somente os seus efeitos outros”41.

          Importante destacar que a natureza da pena de perda de bens e valores é de
natureza pecuniária. Desta forma, versará sobre o patrimônio do infrator.


37 35 36 37 38
         Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 112
                                                                                           27



       Infelizmente, a legislação penal fixou apenas o limite máximo do valor a ser
recolhido, mas não o mínimo.

       Destarte, o juiz, ao aplicar a pena de perda de bens e valores, deverá auferir o grau
de culpabilidade do agente, bem como a sua condição econômica, tendo como norte apenas
o limite máximo a ser aplicado.

       Importante destacar, outrossim, a falta de proporcionalidade no que toca a aplicação
da pena de perda de bens e valores.

       Nas palavras do mestre Geder: “outra crítica apontada, em relação à pena em
comento, diz respeito à falta de proporcionalidade que incorreu o legislador em relação ao
crime quanto à sua gravidade e natureza. Também não dotando a Lei de Execução Penal
de instrumento adequado para viabilizar sua respectiva execução (REALE Jr., 2003)”42.

       Por fim, cabe ressaltar que a pena de perda de bens e valores é pouco aplicada pelo
judiciário. É claro que a sua falta de aplicação não decorre apenas da estagnação jurídica –
o próprio perfil do criminoso brasileiro, mormente pobre, impede a reprimenda da
confiscação do patrimônio. A sua aplicação, nos raros casos, limita-se a crimes praticados
por infratores com perfis socioeconômicos privilegiados. Se a legislação pátria tivesse
prestado mais atenção à pena de perda de bens e valores, a sua aplicação poderia ser
estendida




V.2. Da Pena de Limitação de Fim de Semana




       Com o advento da Reforma Penal em 1984, o Código Penal adicionou esta espécie
de sanção43.

       Consiste na privação do direito de ir e vir, mediante o recolhimento do imputado nas
chamadas “Casas de Albergado”, nos finais de semana (sábado e domingo).

       A duração do recolhimento perfaz cinco horas no sábado e outras cinco horas no
domingo.



42
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 113
43
   “Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado”
                                                                                            28



       A intenção do legislador foi a de aplicar a sanção penal sem prejudicar a rotina do
imputado durante a semana.

       Buscando dar efetividade à sanção, o parágrafo único do art. 48 do Código Penal
prevê a possibilidade da realização de palestras, cursos ou atividades educativas durante a
permanência do imputado na casa de albergado.

       Destarte, o aspecto positivo dessa modalidade punitiva, conforme assevera o
professor Geder, é o da “preservação das atividades desenvolvidas pelo indivíduo que
transgrediu a Lei Penal, compatibilizando-a com a execução da sanção respectiva, evitando
a transcendência dos efeitos direitos da pena para outros (família, dependentes, etc)”44.

       Com relação ao aspecto negativo, o que torna a pena de limitação de fim de semana
deficitária é a ausência de interesse público e a falta de investimentos.

       Assim, as casas de albergado carecem de estrutura para receber os condenados,
tornando a aplicação da pena inócua.

       A doutrina discute a possibilidade do monitoramente eletrônico do condenado, como
uma possível forma de driblar a carência de investimentos na aplicação desta pena.

       No entanto, há posições variadas com relação a esse assunto. Alguns doutrinadores
sustentam que o monitoramente eletrônico fere a dignidade da pessoa humana. Outros
sustentam que haveria uma otimização do tempo e do espaço com a utilização de tal
recurso.

       A realidade, portanto, é de que a pena de limitação de fim de semana poderia ser
muito mais eficaz se houvesse maior interesse público na sua aplicação, como sempre. O
recolhimento do condenado, nas casas de albergado, durante cinco horas no sábado e
cinco horas no domingo, seria uma ótima forma de reabilitação dos transgressores da lei
penal se os estabelecimentos que os recebem não carecessem de estrutura.



V.3. Da Pena de Interdição Temporária de Direitos



       Uma outra pena alternativa é a chamada “pena de interdição temporária de direitos”.
Tal pena foi introduzida no sistema penal através da Lei nº 7.209/1984 e alterada pela Lei nº
9.714/1998.
44
  Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p.113
                                                                                                29



       Conforme assevera o professor Geder,

                         “A aludida reforma (1984) alterou essencialmente esta reprimenda que
                        anteriormente consistia em pena acessória, ou seja, possível de aplicação
                        concomitante com a pena privativa de liberdade. Após a reforma, ganhou
                        status de pena autônoma substitutiva, vale dizer, atua substituindo a pena
                                   45.
                        de prisão”



       As modalidades deste tipo de pena estão previstas nos incisos I a IV do artigo 47 do
Código Penal e basicamente, implicam uma obrigação de não fazer por determinado lapso
de tempo.




V.3.1. Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública, bem como de
Mandato Eletivo




       A primeira reprimenda do artigo 47 é a “proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo”.

       Antes, de comentar esta reprimenda, vale dizer que o conceito a ser utilizado para
caracterizar cargo, função ou atividade pública é aquele constante no artigo 327 do Código
Penal, em detrimento dos conceitos advindos de outras áreas do direito, como o
administrativo.

       O professor Geder, então, explica que a proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo:

                        “É uma sanção que se caracteriza pela sua especificidade com relação aos
                        que cometem infrações penais em razão do exercício do cargo, função ou
                        atividade pública. São chamados crimes que reclamam o nexo funcional.
                        Destarte, é possível a aplicação de outras alternativas penais a infratores
                        que exercem cargo, função ou atividade pública, desde que estes tenham
                        praticado infrações penais outras que não tragam conexão com esta
                        condição. No entanto, deve ser aplicada sanção desta espécie sempre que
                        o caso tratar de crime funcional, não cabendo, por óbvio, esta modalidade
                        punitiva àqueles que não detém esta condição. Quanto ao mandato eletivo,
                        diz respeito àqueles próprios dos agentes políticos na esfera dos Poderes
                        Legislativo e Executivo, eleitos para período determinado, seja no âmbito
                        municipal, estadual ou Federal. Para estes, a proibição do exercício do




45
  Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 115
                                                                                                    30



                          direito relativo ao mandato eletivo se dá, de igual forma, através de decisão
                                                           46
                          que a decreta temporariamente” .



        Em seguida, o professor Geder faz uma crítica a esta modalidade de pena
alternativa, in verbis:

                          “Quanto à questão que envolve a proibição do exercício do mandato eletivo,
                          encontra-se na doutrina a observação que se refere ao conflito entre a
                          disposição do artigo 15, III, da Constituição Federal, que determina a
                          eficácia imediata da decisão transitada em julgado para a vedação do
                          exercício dos cargos eletivos (Vereador, Prefeito, Deputado Estadual,
                          Governador, etc.), com a exceção, para os casos do Deputado Federal e do
                          Senador, que estão submetidos a um comando normativo próprio,
                          estipulando somente a figura da perda do mandato, conforme se infere do
                          artigo 55, VI, § 2º da Constituição Federal. Assim, a conclusão que se extrai
                          dos ensinamentos doutrinários é de que o juízo criminal não tem como
                          aplicar essa modalidade de pena restritiva de direito aos deputados federais
                          e senadores, devendo encaminhar a decisão exarada à respectiva casa
                          para o encaminhamento referido no artigo 55, da Constituição Federal, que
                                                                                 47
                          versa sobre a perda do mandato (MONTEIRO, 2006)” .




V.3.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público




        A segunda reprimenda do artigo 47 do Código Penal é a “proibição do exercício de
profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público”.

        Mais uma vez, o professor Geder nos explica o que consiste esta pena:

                          “Consiste no impedimento temporário do exercício das atividades a serem
                          desempenhadas pelo profissional, por força do comando contido na decisão
                          judicial, que implica a apreensão dos documentos que simbolizam a
                          condição autorizatória do direito restringido. Durante a submissão do
                          indivíduo a esta modalidade restritiva, não há impedimento para o exercício
                          de outra atividade distinta daquela mencionada no decisium e, tão logo se
                          ultime o período de restrição imposto, pode ser retomada a atividade, desde
                          que não haja outra causa legal de impedimento. Os exemplos mais comuns
                          de utilização desta alternativa penal apresentam-se nas hipóteses de




46
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 116
47
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 117
                                                                                                  31



                         infrações penais, com violação de deveres, praticadas por médicos,
                                                                                 48
                         farmacêuticos, advogados, despachantes, professores etc” .



       Embora a pena em epígrafe aparentemente não demonstre um alcance palpável no
que tange a sua aplicabilidade, não podemos minimizar sua importância para o sistema de
penas alternativas. O professor Geder também compartilha o pensamento:

                         “O que se tem verificado no âmbito da execução desta espécie de sanção é
                         sua utilização em crimes culposos que envolvem a prática da medicina ou
                         profissões da área da saúde, além de casos isolados envolvendo
                         profissionais da advocacia, contudo sem grande impacto no cenário geral
                         da utilização das alternativas penais, pelo próprio caráter seletivo do
                         sistema punitivo que pouquíssimo alcança a parcela da população que
                         ocupa este status social. Todavia, esta ferramenta disponibilizada pelo
                         sistema alternativo de penas se constitui um instrumento valioso para ser
                         utilizado em situações que contemplem a violação dos deveres inerentes a
                                                        49
                         profissão, ofício ou atividade” .




V.3.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos




       Outra reprimenda do artigo 47 do Código Penal é a “suspensão de autorização ou de
habilitação para dirigir veículos”.

       Evidente que se trata de pena restritiva de direitos aplicável aos crimes culposos
envolvendo acidentes automobilísticos.

       É, portanto, uma alternativa penal e deve ser estudada. Aliás, o professor Geder não
se esqueceu dessa pena:

                         “Esta sanção refere-se à suspensão de autorização ou de habilitação para
                         dirigir veículo automotor e tem natureza de pena substitutiva. Assim,
                         necessária é a previsão ab initio da privação de liberdade a ser substituída
                         pela restrição citada. De logo, deve ser distinguido do efeito da condenação
                         previsto no artigo 92, III, do Código Penal, tendo em vista que esta última
                         disposição implica vedação permanente para o exercício do direito de
                         conduzir veículo e só ocorre quando verificado o cometimento de crime
                         doloso, sendo o veículo utilizado como meio para a respectiva prática
                                     50
                         infracional” .



48
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 117
49 47
      Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 118
                                                                                                 32



        Geder continua:

                        “Esclarece-se que a suspensão de autorização ou de habilitação abrange a
                        condição de condutor de qualquer veículo automotor e não deve ser
                        aplicada nas situações em que, praticada a infração penal, não possuía à
                        época, o infrator, autorização ou habilitação, posição esta defendida pela
                        doutrina, argumentando-se que a restrição a posteriori implicaria a violação
                                                                         51
                        do princípio da legalidade (BITENCOURT, 2006)” .




V.3.4. Proibição de freqüentar determinados lugares




        A última modalidade de pena de interdição temporária de direitos prevista no artigo
47 do Código Penal é a “proibição de freqüentar determinados lugares”.

        A título de apresentação, colacionamos a lição do professor Geder:

                        “A origem desta espécie de restrição data dos idos da Idade Média, quando
                        fazia parte do cotidiano dos sistemas jurídicos germânico, canônico e
                        romano, como uma forma de imposição ou impedimento de domicílio,
                        através do desterro ou confinamento (DOTTI, 1998). O direito brasileiro
                        utilizou esta ferramenta punitiva como medida de segurança, na antiga
                        redação do artigo 88, §2º, do Código Penal, que precedeu a reforma de
                        1984. Também se verifica a sua presença como condição especial da
                        suspensão condicional da pena, sursis, de acordo com o disposto no artigo
                        78, §2º, “a”, do Código Penal, o mesmo ocorrendo em relação ao sursis
                        processual (artigo 89, §1º, II, da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados
                                    52
                        Especiais)” .



        Trata-se de modalidade punitiva diversa da prisão e que pode resultar em
desafogamento dos estabelecimentos prisionais.

        O infrator, nesta pena, é proibido de frequentar determinados lugares, como o próprio
nome da reprimenda sugere, ou, como acentua Geder:

                        “Consiste na determinação expressa no corpo da sentença de proibição da
                        frequência aos lugares ali explicitados, donde se infere que a decisão
                        judicial deve trazer consigo a relação dos locais que o infrator não pode
                        frequentar, sob pena de incorrer em proibição genérica, abstrata, violando o
                        princípio da reserva legal. Para a definição dos locais objeto da proibição,
                        necessário se faz a adoção de critérios que levem em conta o delito
                        praticado, ou seja, a conexão com a natureza e circunstâncias da infração
                        penal para a legitimação de reprimenda. Destarte, devem ser observados
                        aspectos como o local onde reside ou trabalha a vítima, estabelecimentos

51 49
    Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 119
                                                                                                  33



                        que contribuem para uma atmosfera ou ambiente favoráveis ao delito
                                         53
                        praticado, etc.”



        Evidente que esta modalidade punitiva se mostra vantajosa e compatível com os
princípios penais e constitucionais, atenuando a intervenção estatal na vida do infrator. No
entanto, a crítica que se pode fazer a essa pena é a falta de fiscalização do Estado, o que
compromete a sua efetividade.

        Fato é que, embora a pena de proibição de frequentar determinados lugares possa
ser vantajosa do ponto de vista da redução do encarceramento, muitas vezes tal reprimenda
se mostra ineficaz em virtude do difícil monitoramento do penalizado.

        Nesse sentido, o mestre Geder opina:

                        “Esta modalidade punitiva apresenta, como vantagem, compatibilidade com
                        os ideais do direito penal atual, em sua linha progressista, tendo em vista
                        que, buscando uma intervenção penal, o faz tentando evitar maior
                        intensidade nesta atuação do Estado, respeitando a idéia de minimização
                        da aplicação da privação de liberdade. A dificuldade desta modalidade de
                        sanção reside, principalmente, na capacidade de fiscalização pelo Estado, o
                        que compromete a efetividade no seu cumprimento. Dificil imaginar
                        mecanismos capazes de monitorar, por todo o período correspondente à
                        sanção imposta, o fiel acatamento do comando contido na sentença que a
                        determina, ante a racional impossibilidade de, em meio aberto, fiscalizar-se,
                                                                54
                        24 horas por dia, os passos do infrator” .



        Diante de tal situação, o art. 155 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de
a autoridade competente, ou qualquer interessado, poder comunicar ao juiz o
descumprimento da pena.

               Ora, o artigo em comento é a estampa da ineficácia do Estado em valer-se
das suas obrigações, “terceirizando” a função estatal da execução da pena para a
sociedade.

               Destarte, tem sido discutido no poder legislativo projetos para a utilização de
monitoramento eletrônico na fiscalização da pena em voga.

               Uma vez verificadas as modalidades da pena de interdição temporária de
direitos previstas no artigo 47 do diploma penal, verificamos que o magistrado da esfera



53 51
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 120
                                                                                                      34



criminal dispõe de uma séria de medidas de reabilitação para serem aplicadas aos
infratores, ao invés do imediato recolhimento a estabelecimento prisional.

                 Embora a legislação esteja caminhando, a passos largos, no sentido de dar
mais efetividade a tais aplicativos punitivos, o fato é que os crimes não acompanham o
direito penal.

                 No entanto, devemos destacar a importância de penas como a de interdição
temporária de direitos - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão
de autorização ou de habilitação para dirigir veículos; e proibição de freqüentar
determinados lugares – por que são, de fato, medidas que, se fossem aplicadas com maior
intensidade, certamente diminuiriam a quantidade de presos.

                 No próximo subcapítulo veremos as penas pecuniárias, outra espécie de
pena alternativa de grande importância para o nosso estudo.




V.4. Da Pena de Multa Substitutiva




       Esta espécie de pena está presente em praticamente todo o mundo. Evidente que se
trata de pena alternativa à prisão e possui caráter pecuniário. Desta forma, faz-se
necessário estudá-la no presente trabalho e mostrar a sua aplicação no âmbito das
alternativas penais diversas do encarceramento.

       Como não poderia faltar, colacionamos a excelente lição do professor Geder:

                         “A pena de multa, sanção pecuniária por excelência, de origem remota,
                         sempre permeou e permeia, embora de forma variada, a legislação penal de
                         todo o planeta através dos tempos. Em sua primeira fase de aplicação,
                         significava o pagamento ao Estado, via comunidade, ou ao próprio ofendido,
                         por meio de bens tais como: metais, animais ou dinheiro, como reparação
                         pelo crime praticado (REGIS PRADO, 1980). Tendo sido aplicada
                         largamente, quando do seu surgimento, percorreu uma trajetória que
                         implicou, num segundo período, seu declínio e, modernamente, voltou à
                         cena com grande destaque. O caráter penal atribuído à idéia contida na
                         multa reclama que esta seja imposta em razão do cometimento de uma
                         infração penal, distinguindo-se de quaisquer outras formas existentes (multa
                         administrativa, cível, fiscal, etc.). A despeito de sua natureza pecuniária, não
                                                                                                   35



                         deve ser confundida com indenização, haja vista sua destinação ao Estado,
                                        55
                         e não à vítima” .



          Frise-se: a pena de multa não deve ser confundida com indenização. Senão, veja
abaixo.

          O vocábulo “Multa”, para De Plácido e Silva, tem a seguinte definição:

                         “Multa. Do latim mulcta ou multa, entende-se, por seu sentido originário, a
                         pena pecuniária. É, assim, em sentido amplo, a sanção imposta à pessoa,
                         por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato, em virtude do
                         que fica na obrigação de pagar certa importância em dinheiro. Segundo a
                         natureza do ato ou do fato, que a motiva, a multa toma várias
                         denominações. Diz-se multa compensativa, convencional, fiscal, moratória
                         ou penal. Diz-se também pena de multa, pena convencional, pena
                                    56
                         moratória” .



“Indenização”, por sua vez, de acordo com De Plácido e Silva, tem o seguinte sentido:

                         “Indenização. Derivado do latim indemnis (indene), de que se formou no
                         vernáculo o verbo indenizar (reparar, recompensar, retribuir), em sentido
                         genérico que exprimir toda compensação ou retribuição monetária feita por
                         uma pessoa a outrem, para a reembolsar de despesas feitas ou para
                         ressarcir de perdas tidas. E neste sentido, indenização, tanto se refere ao
                         reembolso de quantias que alguém despendeu por conta de outrem, ao
                         pagamento feito para recompensa do que se fez ou para reparação de
                         prejuízo ou dano que se tenha causado a outrem. É, portando, em sentido
                         amplo, toda reparação ou contribuição pecuniária, a que se efetiva para
                         satisfazer um pagamento, a que se está obrigado ou que se apresenta
                                                 57.
                         como um dever jurídico”



          Dessa forma, é forçoso dizer que a multa – sanção pecuniária imposta a uma pessoa
em decorrência do infringimento de um preceito ou princípio – não deve ser confundida com
a indenização – compensação em dinheiro devida para reparação de perdas ou prejuízos
tidas a outrem.

          Feitas estas ponderações, voltamos para a esfera penal da multa.

          Esta reprimenda está prevista nos artigos 49 a 52 do Código Penal, e os critérios
para sua aplicação, no art. 60 do mesmo diploma legal.

          Conforme assevera o professor Geder:

55
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 121
56
   De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 218
57
   De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p. 452.
                                                                                               36



                       “Com a reforma penal ocorrida em 1948, o legislador adotou o critério
                       moderno do dia-multa, por meio da Lei 7.209/84, instituindo os dias-multa
                       com um mínimo de 10 e um máximo de 365 dias, e o valor de cada dia não
                       inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente, ao tempo do
                       fato, nem superior a cinco vezes este salário (artigo 49, do Código Penal),
                       prevendo ainda a sua atualização monetária por ocasião da execução.
                       Manteve o legislador de 1984, a possibilidade do pagamento da multa em
                       prestações mensais (artigo 50 do Código Penal). No que se refere ao
                       descumprimento da sanção, fixou o legislador da época a determinação da
                       conversão em pena privativa de liberdade quando o infrator fosse solvente e
                       frustrasse sua execução ou deixasse de pagá-la, estabelecendo, para este
                       efeito, a correspondência de um dia de detenção para cada dia-multa não
                       pago, limitando esta quantidade a 365 dias, ou seja, um ano (artigo 51, do
                       Código Penal). A cominação da pena de multa na reforma de 1984
                       contemplava as modalidades isolada, cumulada ou alternada. Em seu artigo
                       60, o Código Penal, atualizado em 1984, orientou o magistrado quando da
                       fixação da pena pecuniária, indicando-lhe a observação da situação
                       econômica do réu, inclusive, para a possibilidade de majoração da multa
                       imposta, até o triplo, ainda que fixada no máximo, caso considerasse sua
                                                                        58
                       ineficácia, ante as condições econômicas do réu” .



       Antes, a pena de multa podia ser convertida em privação de liberdade – o que
demonstrava certa incoerência com o propósito desta reprimenda. Ainda bem que a Lei nº
9.268/96 exorcizou esta fragilidade legislativa do sistema penal, revogando os §§ 1º e 2º do
art. 51 do diploma penal.

       Atualmente, a pena de multa é aplicada como substitutivo penal, sendo uma
alternativa ao magistrado para aplicar a sanção estatal ao infrator de menor periculosidade.

       Nas palavras do professor Geder:

                       “A utilização da pena de multa como substitutiva da privação da liberdade,
                       independentemente da previsão expressa no tipo penal, dar-se-á de duas
                       formas: de uma, quando a pena privativa de liberdade, fixada na sentença,
                       não ultrapassar um ano, hipótese em que será substituída pela multa
                       isoladamente; e de outra, quando a pena privativa de liberdade fixada
                       ultrapassar um ano, hipótese em que poderá ser substituída pela multa,
                       acompanhada de outra pena restritiva de direito ou apenas por duas penas
                       restritivas de direito. Destarte, a multa como pena integra o rol das
                       alternativas penais, tanto quando considerada como pena prevista no tipo
                       penal, como na hipótese de surgir como pena substitutiva. Ressalte-se que,
                       em quaisquer das formas que se apresentar, o seu descumprimento impede
                                                                                               59
                       a conversão em pena privativa de liberdade (artigo 51, do Código Penal)” .




58
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 122
59
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 124
                                                                                               37



        A crítica que se faz a essa reprimenda pecuniária é a sua inaplicabilidade em razão
do perfil socioeconômico do infrator brasileiro. A hipossuficiência do transgressor da lei
penal restringe a aplicação da pena em comento.

        Nesse sentido, o professor Geder compartilha o raciocínio:

                        “A utilização da pena de multa vem sofrendo grande refração no brasil,
                        mormente a multa substitutiva, em face do perfil socioeconômico do
                        indivíduo alcançado pelo sistema penal, que, predominantemente, advém
                        de classes menos favorecidas e, portanto, sem condições de honrar os
                        valores impostos nas sentenças, o que, por via de consequência, influencia
                        os juízes no momento da substituição, que optam pela utilização de outras
                                            60
                        alternativas penais” .



        O mestre Geder ainda adiciona um outro fator à inaplicabilidade desta pena,
vejamos:

                        “Além desse fato, a determinação legal do procedimento para a sua
                        execução, no âmbito da Vara da Fazenda Pública e patrocinada pela
                        Procuradoria do Estado, ou equivalentes na esfera federal, nos termos da
                        Lei de Execução Fiscal, tem ocasionado, também, a sua inaplicabilidade. É
                        que, normalmente, o valor da multa imposta, em muitos casos, não alcança
                        o patamar mínimo fixado pelo sistema fiscal, a merecer a ação do Estado
                        em um processo de execução, tendo em vista que os custos
                                                                                     61
                        desembolsados são superiores ao valor que se busca executar” .



               Diante dessas considerações, concluímos que a pena de multa substitutiva,
sanção pecuniária que, embora revestida de fundamentação jurídica como alternativa penal,
encontra limitações de aplicação, isto por que, o infrator, na maioria dos casos, não possui
condições financeiras para arcar com os valores impostos, obrigando o magistrado, então, a
aplicar outras penas substitutivas.

        No entanto, não podemos deixar de destacar que esta pena é um importante
instrumento no combate à superlotação das cadeias. Desta forma, é preciso que os
governantes encontrem formas e mecanismos que garantam maior aplicabilidade a sanção
de multa no sistema penal pátrio.




60 58
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 124
                                                                                                    38



V.5. Outras Penas Alternativas




           Uma vez verificadas as penas substitutivas mais comuns no país, vejamos,
brevemente, outras penas previstas na legislação penal.

           Estamos falando: (i) da pena de prestação pecuniária; (ii) da pena de prestação de
outra natureza; e (ii) da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas.




V.5.1. Das Penas de Prestação Pecuniária e da Prestação de Outra Natureza




           Inicialmente, o professor Geder sugere a análise em conjunto das penas acima,
vejamos:

                          “A análise da pena de prestação pecuniária obriga o exame, em conjunto,
                          da pena, que dela deriva, intitulada prestação de outra natureza ou
                          ‘prestação inominada’. Ambas as sanções foram introduzidas no
                          ordenamento jurídico nacional pela Lei 9.714/98, que fixou na inteligência
                          dos artigos 43, I, e 45, todos do Código Penal, estas novas modalidades
                          punitivas que, além de proporcionar um maior grau de importância à vítima
                          no cenário do sistema penal, como medida de política criminal, coaduna-se
                          com as diretrizes atuais que as reconhecem, nas formas de reparação do
                          dano ao ofendido, atenção aos efeitos preventivos gerais e especiais a que
                                             62
                          se propõe a pena” .



           Em seguida, o professor, então, dá-nos o conceito da pena de prestação pecuniária,
in fine:

                          “A prestação pecuniária consiste numa modalidade reflexa de antecipação
                          da reparação cível, quando idênticos os beneficiários, tendo em vista que a
                          lei penal a disciplina como o pagamento à vítima ou a seus dependentes de
                          quantia, em espécie, não inferior ou equivalente a um salário mínimo e não
                          superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (§ 1º do artigo 45, do
                          Código Penal). Quando a infração penal praticada oportuniza a identificação
                          e a localização da vítima para os fins propostos na pena de prestação
                          pecuniária, o juízo competente operacionaliza o recebimento dos valores
                          fixados na sentença diretamente pelo seu destinatário. A determinação do
                          texto legal refere-se ao pagamento à vítima e, em última hipótese, às
                                                                               63
                          entidades públicas e privadas com destinação social” .


62 60
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 125
                                                                                               39



       Ocorre um erro técnico quanto à nomenclatura desta pena. O professor Geder,
citando Cezar Bitencourt, explica:

                        “Ensina Cezar Bitencourt (2006, p. 117-118) que o mais apropriado
                        tecnicamente é reconhecer esta modalidade de sanção como ‘multa
                        reparatória’, só podendo deixar de ser destinada á vítima ou a seus
                        dependentes, excepcionalmente, em duas situações: na primeira, quando
                        inexistir dano a ser recomposto; na segunda, diante da ausência de ‘vítima
                        imediata ou seus dependentes’ haja vista a idéia de recomposição do dano
                        causado pelo crime. Por essa linha de raciocínio, a transformação da
                        prestação pecuniária em ‘prestação de outra natureza’ ou ‘prestação
                                                               64
                        inominada’ só deve ocorrer por exceção” .



       Vale dizer que é muito comum a não localização da vítima e dos seus dependentes
durante a execução penal. Desta forma, verificou-se que muitos juizados têm convertido a
pena de prestação pecuniária em prestação de outra natureza, em consonância com o §2º
do artigo 45 do diploma penal.

       No entanto, não podemos negar os benefícios que esta sanção pode trazer à
sociedade, ou ao menos a parte dela.

       Explicamos com base na lição do professor Geder:

                        “Ressalte-se que, a par da crítica que é feita ao desvirtuamento da sanção
                        em comento [prestação pecuniária], não se pode negar os benefícios que
                        esta alteração proporciona, tanto ao corpo social, mormente a parcela
                        menos aquinhoada da população, que passa a ter mais um mecanismo de
                        minimização desta precária condição, refletindo em toda sociedade, como
                        para o próprio infrator que estabelece uma relação direta com a sociedade,
                        no cumprimento de sua reprimenda, reforçando seus valores. Essa
                        observação tem fundamento na identificação das situações fáticas
                        verificadas por ocasião das entregas dos gêneros às entidades, conforme
                                                                                           65
                        determinado na sentença que impõe a prestação de outra natureza” .

       Já que o propósito deste trabalho é demonstrar os benefícios das penas alternativas,
colacionamos os dados levantados pelo professor Geder em sua pesquisa, no que tange às
penas em comento:

                        “O monitoramento realizado pela Central de Acompanhamento de Penas e
                        Medidas Alternativas (CEAPA) tem constatado, não só a ocorrência do
                        reforço dos valores sociais nos infratores, como a assimilação da noção do
                        benefício que diretamente está proporcionando ao corpo social, com o
                        cumprimento de sua reprimenda, dotando, assim, a sanção imposta de um




64
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 126
65
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 127
                                                                                                40



                        caráter de utilidade, com predominância do conteúdo preventivo sobre o
                                     66
                        retribuitivo” .

       Geder destaca outro dado:

                        “Outro destaque a ser feito com relação à prestação pecuniária, ainda que
                        convertida em prestação de outra natureza, diz respeito à facilidade de que
                        esta oferece na fiscalização de sua execução, haja vista a possibilidade de
                        monitorar o cumprimento da prestação imposta por meio de documentos
                        como recibos, termos de audiência, ofícios, etc., além da fiscalização in
                        locu, quando do ato da entrega dos gêneros às entidades assistenciais
                        públicas ou privadas, tarefa desempenhada pela equipe técnica das
                        Centrais de Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas (CEAPAS),
                                                              67
                        atualmente espalhadas por todo o país” .



       Por fim, com relação o quantum, deve ser observada a condição socioeconômica do
infrator, nos mesmos moldes da pena de multa (art. 60, do Código Penal).

       Diante do exposto, é inegável que a pena de prestação pecuniária, ainda que
convertida em prestação de outra natureza, é medida penal substitutiva de relevante
aspecto social. Não obstante, trata-se de pena de eficiente aplicabilidade e fiscalização,
devendo, portanto, ser aplicada pelo magistrado quando da sua conveniência.




V.5.2. Da pena de Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades Públicas




       Esta é uma das penas alternativas mais comuns, presente em ordenamentos
jurídicos de todo o mundo.

       O núcleo desta pena reside na utilização da mão de obra do transgressor em
benefício da sociedade, ou, como assevera Geder, “A idéia de um sistema de penas distinto
daquele baseado na privação da liberdade, como núcleo, traz como embrião a utilização da
mão-de-obra do infrator, em prol do corpo social”68.

       Após traçar uma breve análise sobre a história da aplicação deste tipo de pena ao
redor do mundo, o professor Geder apresenta o surgimento da pena de prestação de



66
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, pp. 127-128
67
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 128
68
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 131
                                                                                                   41



serviço à comunidade ou a entidades públicas no Brasil, bem como os seus fundamentos.
Vejamos:

                        “A prestação de serviços à comunidade surgiu, no direito brasileiro, por
                        ocasião da Lei 6.416/77, como condição especial da suspensão condicional
                        da pena ‘sursis’ e, posteriormente, com a reforma penal promovida pela Lei
                        7.209/84, como restritiva de direito. Embora dotada de cunho retributivo,
                        tendo em vista a imposição do trabalho ao infrator, predomina, nesta
                        sanção, o caráter ressocializador, pois permite a manutenção do vínculo
                        com o corpo social, ao tempo em que revela utilidade da pena, traduzida
                        nas tarefas desempenhadas em prol da sociedade” .
                                                                          69




        Inúmeros são os benefícios desta sanção, tanto para o infrator, quanto para a
sociedade. Podemos destacar que o infrator, ao invés de ser submetido à prisão e seus
malefícios, tais como a degradação de sua personalidade e os traumas do encarceramento,
é colocado na sociedade por meio de atividades que facilitam a sua integração com o meio.
A sociedade, por sua vez, ganha do infrator os serviços gratuitos e mão-de-obra para as
suas necessidades cotidianas.

        Nessa linha, o professor Geder ensina:

                        “O fato de esta sanção ocorrer em meio livre impede a incidência de todos
                        os fatores negativos identificados na pena de prisão, principalmente os
                        males do cárcere, que contribuem para o desfiguramento da personalidade
                        do homem. Ao contrário, reflete a interação entre o infrator e o corpo social,
                        gerando no primeiro a expectativa de se redimir do ilícito praticado, e na
                        sociedade, a minimização do estigma que normalmente a prisão incrusta
                                       70
                        nos infratores” .



        Quanto ao conceito da pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidade
pública, conforme os §§ 1º, 2º e 3º, do artigo 46, do diploma penal, esta sanção consiste na
atribuição, ao sentenciado, de tarefas gratuitas que serão por ele levadas a efeito em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres,
em programas comunitários ou estaduais, de acordo com as suas aptidões, à razão de uma
hora de tarefa por dia de condenação, determinada de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.

        Quanto à natureza jurídica, melhor é deixar o professor Geder ensinar:

                        “A prestação de serviços à comunidade é vista como uma obrigação de
                        fazer algo, portanto distinta das prestações pecuniárias, que se revelam
                        como obrigação de dar (GOMES, 1999). Quanto à sua natureza jurídica, há

69 67
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 133
                                                                                                  42



                        doutrinadores que entendem tratar-se de espécie de pena restritiva de
                        direitos (SHECAIRA, 2002). Contudo, melhor posição é considera-lo como
                        espécie de pena alternativa penal (Regras de Tóquio), apresentando-se, no
                        direito pátrio, como pena restritiva de direito (artigo 32, do Código Penal);
                        como condição especial do ‘sursis’ (artigo 78, § 1º, do Código Penal) e
                        como medida alternativa na transação penal (artigo 76, da Lei 9.099/96),
                            71
                        etc” .

       Diante do exposto, não podemos negar a importância deste substituto penal no
ordenamento penal pátrio. Trata-se de medida ressocializadora e de inegável benefício à
sociedade e ao infrator. A melhor prisão é aquela que não é necessária. Destarte, a pena
de prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública é uma sanção que, ao passo
que substitui a necessidade do encarceramento, possibilita ao transgressor da lei penal a
chance de se redimir por seus erros e à sociedade, por sua vez, de enxergá-lo como um
cidadão do mundo, e não como um animal sem cura.

       Encerramos este capítulo com a lição do professor Geder, citando o doutrinador
Schecaira:

                        “Portanto, merece destaque a reflexão trazida por Shecaira, quanto à
                        utilidade desta forma de intervenção punitiva para o objetivo de
                        conscientização daquele que violou a fronteira penal, acerca da
                        necessidade de uma adequação mínima do seu comportamento para a
                        convivência com o corpo social a que pertence: ‘o caráter educativo ínsito à
                        prestação de serviços à comunidade, chamado de prevenção especial, não
                        tem o sentido de induzir alguém a melhorar sua personalidade, mas
                        somente o de incutir a idéia de não repetir o crime. A sentença criminal não
                        pode ser motivo para impor-se ao condenado obrigação de alterar seu
                        modus vivendi. Inconcebível forçar o adepto de esquerda a aderir à direita,
                        ou vice-versa. Nem mesmo que o mau se transforme em homem bom e
                        piedoso. A constituição não transige com a lavagem cerebral, método
                        preferido e largamente empregado nos regimes ditatoriais. Esta pena não
                        quer exigir que o condenado pense e aja como toda sociedade, nem ao
                        menos como a média das pessoas, mas pretende fazer com que o agente
                        entenda que, mesmo com diferenças entre as pessoas, ele deve submeter-
                        se a um padrão ético mínimo, que permita a consciência entre os homens,
                                                                      72
                        de forma pacífica (SCHECAIRA, 1993, p.59)’” .




71
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 134
72
   Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão - Alternativas Penais: Legitimidade e
Adequação, p. 141
                                                                                           43



CONSIDERAÇÕES FINAIS




       Buscou-se no presente trabalho demonstrar a situação atual dos presídios e dos
presos e as modalidades punitivas existentes no direito penal pátrio.

       A situação do presidiário no Brasil é delicada e requer atenção de todas as áreas,
além da jurídica, tais como a sociologia, a psicologia e a política.

       É preciso entender que a superlotação dos presídios e dos estabelecimentos
carcerários em geral não é um problema somente do governo. Toda a sociedade tem uma
parcela de responsabilidade sobre os crimes que a afetam e o destino dos infratores.

       Requer-se, do sistema penitenciário, maior número de presídios e de celas para
atender a demanda de presos do país.

       Exige-se, por outro lado, que a sociedade saiba reintegrar os ex presidiários,
possibilitando a recolocação social, de modo a evitar a reincidência de crimes.

       O judiciário, por sua vez, tem relevante papel a exercer. É preciso reduzir o número
de presos provisórios, dando mais celeridade aos julgamentos.

       Todos, porém, precisam entender que a melhor prisão é aquela que pode ser
evitada.

       Isto por que as cadeias no Brasil são precárias e os presos, ao invés de serem
preparados para a reinserção social, tornam-se mais violentos e afetados pelos traumas do
encarceramento.

       O princípio da dignidade da pessoa humana, imortalizado na Constituição Federal de
1988 e amplamente debatido no meio jurídico, parece não ser aplicável aos presídios.

       A dignidade da pessoa humana, “valor supremo” para alguns renomados
doutrinadores, não passa de perfumaria jurídica para quem vive todos os dias atrás das
grades.

       Destarte, a ausência desse princípio nos presídios nos leva a refletir sobre a situação
do preso na atualidade.

       O perfil do criminoso brasileiro é mormente pobre, oriundo das classes sociais menos
favorecidas.
                                                                                             44



        E quando se fala em “classe menos favorecida” é preciso entender que estamos
falando de problemas comuns de países subdesenvolvidos, tais como educação ruim,
sistema de saúde deficitário, violência, etc.

        O resultado do encarceramento de pessoas que já se encontram em estado precário
é a deterioração do ser humano.

        O sujeito que, antes do aprisionamento, já sofria em virtude da sua situação
socioeconômica, quando enfiado em um presídio lotado, fica exposto a doenças, traumas
psicológicos, violência e sofrimento.

        Dessa forma, quando sai da prisão, o individuo não se encontra em estado de
reabilitação, como se esperaria.

        Em grande parte dos casos, ao ser libertado, o indivíduo acaba cometendo mais
delitos. Não é à toa que as prisões brasileiras são chamadas de “faculdades do crime”.

        Diante desta situação, perde-se a função da pena, sob a égide da teoria finalista, que
tem por fim, entre outros, a readaptação social do criminoso como meio de impedi-lo de
voltar a delinquir.

        Desta forma, melhor pensar que a prisão deve ser aplicada como medida de
exceção, e não como regra.

        A criação de novos estabelecimentos prisionais, com todos os recursos necessários
para reabilitação, certamente diminuiria a superlotação nos presídios. No entanto, mais que
uma prisão melhor, o sensato é procurar alguma coisa melhor do que a prisão73.

        É nesse momento que surgem as penas alternativas de liberdade, ou substitutivas.

        As penas alternativas podem ser aplicadas em detrimento da pena de privação de
liberdade, se e quando o magistrado entender conveniente, observados os requisitos legais.

        Os juízes das varas criminais possuem autonomia e legitimidade para aplicar as
penas substitutivas. E estas devem ser aplicadas sempre que forem cabíveis.

        Os requisitos para aplicação das penas alternativas estão elencados no artigo 44 do
Código Penal.




73
  Cit. Gustavo Radbruch, epígrafe do livro de Geder Luiz Rocha Gomes, A Substituição da Prisão -
Alternativas Penais: Legitimidade e Adequação.
                                                                                             45



       Destarte, quando estes requisitos forem preenchidos, não há que se falar em
privação de liberdade.

       As penas alternativas são excelentes instrumentos de reabilitação para os infratores,
eis que os preservam das péssimas condições dos estabelecimentos penais brasileiros.

       São vários os objetivos das penas alternativas, entre os quais podemos destacar a
diminuição da superlotação das cadeias e a redução dos custos do sistema penitenciário; a
ressocialização do infrator e a evasão do ambiente carcerário; a redução da reincidência; e
a preservação dos interesses da vítima.

       As penas alternativas são reprimendas mais humanas, tanto é que estão previstas
no artigo 5º da Constituição Federal, no inciso XLVI.

       A legislação penal prevê as seguintes modalidades de penas substitutivas: (a)
prestação de serviços à comunidade; (b) limitação de fim de semana; (c) interdição
temporária de direitos (proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo;
proibição do exercício da profissão ou atividade; suspensão da habilitação para dirigir
veículo; e proibição de freqüentar determinados lugares); (d) prestação pecuniária em favor
da vítima; (e) prestação pecuniária inominada; e (f) perda de bens e valores.

       Desta forma, o magistrado goza de um leque de alternativas penais para serem
aplicadas em detrimento da pena de privação de liberdade.

       É claro que as penas alternativas não são perfeitas – existem falhas na legislação.

       O direito nem sempre acompanha a evolução da sociedade e por isso algumas
penas substitutivas são menos aplicadas. A reforma penal que introduziu as penas
alternativas no sistema penal já está, de certa forma, ultrapassada.

       É aí que entra o novo legislador. Os nossos políticos precisam entender que as
penas alternativas são ótimos instrumentos para a redução do número de presos no Brasil –
é preciso uma nova reforma penal para garantir maior aplicabilidade e eficácia dos
substitutos penais.

       Enquanto isso não ocorre, os magistrados devem buscar alternativas para suprir a
deficiência legislativa.

       Se o juiz entender que, em nenhuma hipótese, o delinquente deve cumprir a sanção
em liberdade, deve ser aplicada a pena de privação de liberdade.
                                                                                       46



       No entanto, se cumpridos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não há que se
falar em prisão. O magistrado deve ter o bom senso e mesurar, de um lado, a reparação à
sociedade pelo dano causado pelo delinquente e, de outro lado, as consequências do
encarceramento.

       Seja em que caso for, a melhor saída é sempre alternativa à prisão. A pena
alternativa é modalidade punitiva mais legítima que a privação da liberdade, isto por que,
conforme demonstrado, evade a violação do princípio da dignidade da pessoa humana - a
cadeia corrompe e traumatiza o transgressor da barreira penal.

       Diante do exposto, é melhor reforçar, sem parecer desgastante, que a melhor prisão
é aquele que pode ser evitada.
                                                                                       47



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS




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posted:7/24/2012
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Description: Monografia - PUC 2011 - Direito - Penas Alternativas