CONSEJO DE ESTADO

							ACCION POPULAR - Apelación del auto de rechazo / AUTO DE RECHAZO
DEMANDA DE ACCION POPULAR / Competencia Consejo de Estado /
ACCION POPULAR - Recurso. Reenvío legal Código Contencioso
Administrativo o Código de Procedimiento Civil

La Sala se referirá a la competencia de esta Corporación para conocer en sede de
apelación del auto de rechazo de la demanda popular, para lo cual se remontará a
las interpretaciones efectuadas sobre las normas que prevén los recursos en la
acción popular contenidas en la ley 472 de 1998. Es preciso señalar, como lo
estudió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 21 de enero de 2003
(Actor: Laura Díaz Herrera AP - 2.188), que la ley no previó en forma expresa qué
medio de impugnación procedía frente al auto de rechazo de la demanda en
acción popular, situación que se advierte al observar que la ley 472 de 1998
contempló de un lado el recurso de reposición contra los autos dictados durante el
trámite de la acción popular (art. 36) y de otro lado el de apelación contra la
sentencia que se dicte en primera instancia en la forma y oportunidad prevista en
el Código de Procedimiento Civil (art. 37). No obstante lo anterior esa ley
implementó un sistema de reenvío legal en aras de llenar los vacíos que pudieran
presentarse, señalando que en procesos por acciones populares se aplicarán o las
disposiciones del Código Contencioso Administrativo o las del Código de
Procedimiento Civil dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, con una
única limitante consistente en que no se opongan a la naturaleza y finalidad de
tales acciones (art. 44 IBIDEM). Es con fundamento en esa norma y en atención al
establecimiento de la doble instancia en las acciones populares y la naturaleza de
esta jurisdicción, que puede deducirse la aplicación para las acciones populares
del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que prevé que el auto de
rechazo de la demanda en un asunto de dos instancias es apelable. No resta
indicar que resulta equívoco la aplicación en este asunto de la previsión contenida
en el artículo 36 de la ley 472 de 1998, que señala como reponibles los autos
dictados durante el trámite de la acción popular, ya que el auto de rechazo de la
demanda no puede entenderse incluido dentro de esta categoría, durante el
trámite de la acción popular, por tratarse de una decisión indicativa aún de la
inexistencia del proceso. Además si bien la Corte Constitucional en sentencia C-
377 proferida el día 14 de mayo de 2002 al pronunciarse sobre la
constitucionalidad de ese artículo (art. 36) se refirió a la improcedencia del
recurso de apelación frente al auto que rechaza la demanda popular, lo cierto es
que esta manifestación fue hecha en la parte motiva de la sentencia, en la cual
finalmente se concluyó con carácter de vinculación erga omnes, la exequibilidad
del artículo sin condicionamientos a una interpretación jurídica específica,
situación que permite al juez al estudiar este tema remitirse al contexto integral de
la ley 472 de 1998 y en especial al artículo 44 citado con anterioridad. Nota de
Relatoría: Ver Exp. AP-2188 de la Sala Plena, del 21 de enero de 2003 y C-377/02
de la Corte Constitucional

CONCILIACIÓN JUDICIAL - Aprobación judicial / ACUERDO CONCILIATORIO
- Verificación de validez / ACCION POPULAR - Acuerdo conciliatorio en
proceso contractual / ACCION POPULAR - Conciliación COMMSA e INVIAS /
PREJUDICIALIDAD - Suspensión del proceso

Las normas reguladoras de la conciliación judicial adelantada ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, enseñan que es un mecanismo de resolución de conflictos a
través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus
diferencias, con ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador (art. 64
ley 446 de 1998), que es procedente en el proceso contencioso administrativo en aquellos
conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda
conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas
en los artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. (art. 59 ley 23 de 1991, modif. art. 70 ley 446 de
1998) y que son igualmente conciliables los procesos ejecutivos de carácter contractual,
siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de fondo (art. 57 ley 80 de 1993 y
parág. 1 art. 59 ley 23 de 1991). Las normas señalan además que el acuerdo conciliatorio
logrado se encuentra sujeto a la aprobación por la autoridad judicial, quien no podrá
hacerlo cuando “( ) no se hallan presentado las pruebas necesarias para ello, sea
violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” (art. 60 decreto 1818 de
1998). En ese orden de ideas como la conciliación a la que alude el actor en la demanda
de acciones populares es de aquellas judiciales que se adelanta dentro de un proceso
contractual (art. 3º ley 640 de 2001) los presupuestos concurrentes para que sea
aprobada, de acuerdo con lo anterior, aluden a que las personas que concilian estén
debidamente representadas, que sus representantes o conciliadores tengan capacidad o
facultad para conciliar, que la conciliación verse sobre derechos económicos disponibles,
que lo reconocido se encuentre probatoriamente soportado y que el acuerdo no resulte
abiertamente lesivo para el patrimonio público o violatorio de alguna norma jurídica. Y
como en este caso está probado, mediante certificación del Secretario de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, que el acuerdo conciliatorio sobre la cual están edificadas
las pretensiones procesales de la acción popular, fue aprobado por el juez de la causa, en
primera instancia el día 12 de mayo de 2004, y para la fecha de expedición de esta
providencia, día 5 de agosto siguiente, está en curso en ese proceso contractual el
recurso de apelación interpuesto contra el auto aprobatorio - que le correspondió en
reparto al señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el día 16 de julio de 2004 -, es claro
que se está dando, en dicho proceso contractual, cumplimiento al mecanismo jurídico
establecido por el legislador dirigido a la verificación de la validez del acuerdo conciliatorio
y a la protección del patrimonio público, que como atinadamente lo señaló el A Quo le
corresponde al juez de la causa e incluso al señor Representante del Ministerio Público
como guardián del orden legal, lo que torna en improcedente la acción popular ejercida
(art. 277 del C. N). En efecto, resulta notoriamente improcedente que a través de la
acción popular se pretenda ordenar al juez de conocimiento o a su superior
funcional - cuando el auto que decide la conciliación es apelado en el proceso
contractual - la adopción de una decisión determinada frente al acto conciliatorio
celebrado aún no eficaz. Es entonces a todas luces inaceptable el planteamiento
del demandante consistente en que previo a la refrendación judicial del acuerdo
conciliatorio en el proceso contractual, tal el acuerdo debe ser sometido al estudio
del juez popular con el fin de determinar si dicho acuerdo amenaza derechos e
intereses colectivos (prejudicialidad), debido a que el Legislador le otorgó al juez
del contrato la competencia directa para definir la sujeción de ese acuerdo
conciliatorio con el ordenamiento jurídico, aunado a que en ninguna parte del
ordenamiento jurídico se supeditó dicha competencia a la decisión previa de otra
autoridad judicial. Nótese que la suspensión del proceso por prejudicialidad está
prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso
dependa de la que deba decidirse en otro y que el punto tenga que ver con
aspecto que no sea procedente decidir en el primero (art. 170 del C. P. C).
Particularmente sobre la materia el juez del contrato sí está habilitado, en el
proceso ordinario de controversias contractuales, para decidir sobre los requisitos
de validez del acuerdo conciliatorio y de determinar si resulta o no lesivo al
patrimonio público (art. 3 ley 640 de 2001).

Auto 00608(AP) del 04/08/05. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.
Actor: JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS. Demandado: INVÍAS Y COMMSA



                                 CONSEJO DE ESTADO

                  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
                                 SECCIÓN TERCERA

               Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00608-01(AP)

Actor:JUAN SEBASTIÁN TORO Y OTROS

Demandado: INVÍAS Y COMMSA


Referencia: ACCIÓN POPULAR


I.       Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación propuesto por el
demandante frente al auto mediante el cual se rechazó la demanda promovida en
ejercicio de la acción popular, proferido el día 29 de marzo de 2004 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta B (fols. 314 a 327 c. ppal).




                                  II. ANTECEDENTES
                                      A. DEMANDA:

La presentaron los señores Juan Sebastián Toro, Darío Londoño y Federmán
Quiroga, el día 23 de marzo de 2004, ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y la dirigieron contra el INVÍAS y la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio “COMMSA” (fols. 1 a 38 c. ppal).


                                  B. PRETENSIONES:


     “1 Que se declare contraria a la moral Pública y lesiva al patrimonio Estatal la
     conciliación, acordada entre los demandados.

     2. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesiva al Patrimonio Público
     las alteraciones contractuales, jurídicas, técnicas y financieras que acordaron
     y pactaron, el INVÍAS y COMMSA, con el fin de introducirlas al contrato de
     concesión 388/97, caducado mediante los actos administrativos: Res
     2282/82, Res, 4260/00, Res. 6143/01 y Res. 007/02, objeto de las acciones
     contractuales en que se discute la legalidad de los mismos.

     3. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al orden jurídico,
     pretender mediante acuerdo conciliatorio:
3.1. Dejar sin efecto una caducidad, sometida a control de la legalidad por la
rama judicial del poder público y con auto admisorio de la demanda,
debidamente proferido y notificado      a las partes, habiendo la parte
productora, defendido su legalidad.

3.2 Revivido el contrato caducado, pretender su modificación para alterar su
estructura financiera y de ejecución de obra y su cláusula penal, con el
propósito de mejorar las condiciones en que el contrato fue facilitado,
adjudicado y pactado.

3.3. Acceder por vía de conciliación a cambios en el contrato de tal magnitud
que el proceso licitatorio, resulte una burla.

3.4. Olvidar los perjuicios causados al erario público por efecto de los
incumplimientos de los contratistas, sufragados en la cláusula penal cuyo
cobro ejecutivo persigue la entidad pública.

3.5. Olvidar el mal manejo de los dineros públicos que hizo el cesionario y
volverle a otorgar la oportunidad de su manejo.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, no se avale
judicialmente el acuerdo conciliatorio presentado por INVIAS Y
COMMSA como partes dentro del contrato 388/976, sometido a
consideración de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.

Subsidiariamente:

En caso de que el Honorable Tribunal concluya que se puede revivir un
contrato caducado por vía de conciliación, se determine que, conforme a la
legalidad vigente, la conciliación que se logre debe reunir las condiciones
mínimas siguientes:

a. Un probado beneficio para el Estado, distinto, a aquel que es el objeto del
contrato 388/97 que se caducó.

b. No puede generar mayores cargas al ciudadano usuario de la vía,
generándole mayores expensas por el pago de peajes.

c. No puede dilatar la ejecución de la obra en el tiempo.

d. No puede alterar la estructura financiera y de ingeniería de la obra, para
facilitar que el concesionario cumpla con las obligaciones insatisfechas que
generaron la caducidad.

e. No puede generar una condición de retiro de los accionistas que tienen los
patrimonios de respaldo a las obligaciones contractuales en razón de la
caducidad pactada.

4. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal la
condonación de los US$137.1 millones de dólares que resulta de la
conciliación.
5. Que se declare contrario a la moral pública y lesivo al patrimonio estatal el
perdón y olvido de la suma que había arrojado la liquidación del contrato de
concesión 388, por valor de $ 54.598.450.150 pesos.

6. Que se declare contrario a la Moral Pública y lesivo al Patrimonio Público, la
inexplicable demora en que el INVIAS ha incurrido en la liquidación del
contrato de concesión 388/97.

7. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Patrimonio Público, 'el
acuerdo que libera de responsabilidad a las compañías aseguradoras
demandadas que habían celebrado contrato de seguro para otorgar la
garantía única de cumplimiento y hablan expedido las pólizas que aseguran el
buen manejo de¡ anticipo.

8. Que se declare contrario a la Moral Pública y al patrimonio público, el
acuerdo de conciliación conforme al cual, por la suma de U$ 20 millones de
dólares el INVIAS otorga la posibilidad de romper la solidaridad, de salida de
COMMSA a los socios españoles.

9. Que se declare contrario a la Moral Pública y al Interés Público ciudadano,
la instalación de un peaje adicional en la vía.

10. Que se declare contrario a la Moral Pública y al orden legal vigente,
intentar por vía de conciliación revivir una caducidad sometida a acción de
legalidad y restablecimiento de derecho, reviviendo un contrato
administrativamente terminado, con el propósito de alterarlo a favor del
concesionario para facilitar el cumplimiento de las cuatro obligaciones por las
cuales se decretó la caducidad y sin contrapartida ninguna a favor del Estado
distinta a obtener la ejecución de la vía, que era objeto no de la conciliación,
sino del contrato estatal que no se pudo terminar por razón de los cuatro
incumplimientos del concesionario que además fue contumaz en ellos pues
dentro del trámite de imposición de la caducidad, no pudo satisfacerlos a
pesar de haber pedido oportunidad para ello y contado con el suficiente tiempo
y apoyo de la entidad estatal contratante para ello.

11. Que se declare contrario a la Moral Administrativa y al Orden Jurídico,
conciliar un contrato caducado con el propósito de alterarlo en su estructura
financiera, en su tiempo de ejecución, en su ingeniería civil, en la disposición
de recursos para hacerlo, en los riesgos a cargo del concesionario, haciéndolo
más benéfico para el concesionario y más gravoso para los usuarios de la vía
que no van a gozar de ella en el tiempo previsto y que van a ser gravados con
un peaje adicional.

12. Que se declare contrario a la moral pública y al orden jurídico, presentar al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca una conciliación convenida por las
partes de un contrato caducado en un proceso en que no es parte el
contratista COMMSA, en que COMMSA no demandó la totalidad de los actos
administrativos que declaran la caducidad, en que no todos los socios
demandaron los actos administrativos, en que a ciertos socios se les decretó
la perención del proceso y en que concurren como litisconsortes las
sociedades aseguradoras que carecen de acción contractual.

13. Respecto al incentivo económico renunciamos a éste (fols 1 a 30).
                                   C. HECHOS:

1. El INVIAS celebró el contrato de concesión 388 el 15 de diciembre de
1997, con la sociedad CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A. -
COMMSA.

2. Dentro del proceso licitatorio se había advertido que el concesionario,
una vez adjudicado el contrato, trataría de cambiar su objeto.

3. El concesionario para ganar la licitación, renunció a la garantía de tráfico,
a la garantía de ingreso mínimo y a la garantía de riesgo geológico.

4. Tal y como estaba anunciado, el INVIAS recibió efectivamente la solicitud
de cambio de diseño de la vía.

5. El INVIAS no aceptó la solicitud del concesionario orientada a disminuir
el número de túneles a construir y alterar el corredor vial, por considerar
que con ello se alterarían los términos en que se había surtido la selección
objetiva.

6. Firmado el contrato, el INVIAS desembolsó 37.1 Millones de dólares.

7. Firmado el contrato, el INVIAS cedió los peajes.

8. Según se pudo establecer en la liquidación del contrato, los dineros que
el concesionario puso en el fideicomiso como aporte de capital propio,
fueron insuficientes para pagar las obligaciones a su cargo.

8.1. Los dineros de origen público: aportes, peajes y rendimientos de uno y
otro, tenían y tienen contractual y legalmente (Ley 105193) destinación
especifica, no pudiendo ser destinados sino para la construcción, el
mantenimiento y la recuperación de la vía. Así que los gastos operativos y
administrativos, tenían que ser cubiertos con los recursos del concesionario.

8.2. Los dineros colocados por el concesionario fueron rápidamente '
gestados, razón por la cual, presumiblemente, utilizó recursos públicos para
fines distintos a los contractual y legalmente autorizados.

9. El INVIAS dio inicio al periodo de construcción pues encontró que el
concesionario:

9.1 Había abierto el Fideicomiso.

9.2 Había adquirido los predios.

9.3 Había obtenido el cierre financiero otorgado por uno de los socios de
COMMSA.

9.4 Tenía vigente garantía única de cumplimiento de la etapa de
preconstrucción.
10. Bajo estas condiciones el INVIAS requirió la entrega de la garantía
única de cumplimiento para la entrega del segundo aporte a cargo suyo.

10.1. El concesionario remitió AL INVIAS copia de la póliza, documento que
acreditaba la garantía única de cumplimiento.

10.2 El INVIAS procedió a desembolsar 40 millones de dólares.

11. Una vez que el INVIAS había cumplido con las obligaciones a su cargo,
y habiendo negado el cambio de objeto contractual y la alteración del
corredor vial, el concesionario no gestionó la ampliación del cierre
financiero.

12. El concesionario no aportó las certificaciones auditadas exigidas en el
contrato para probar la correcta aplicación de los dineros públicos.

13. El concesionario no realizó los aportes de capital que le correspondían
dadas las necesidades evidentes del proyecto que se estaban pagando con
los dineros públicos que tienen destinación específica.

14. En septiembre de 1999, el INVIAS, cumpliendo con los procedimientos
contractuales del caso, requirió al concesionario para efectos de caducidad
pues había encontrado probados tres incumplimientos que amenazaban por
su gravedad, con suspender la ejecución contractual:

14.1      Ausencia de cierre financiero.
14.2      Ausencia de certificaciones auditadas.
14.3      Ausencia de aportes de capital a cargo del concesionario.

15. Posteriormente el INVIAS, encuentra que la copia de póliza remitida
como tal por el concesionario, no es tal, sino que según lo certificó la
compañía aseguradora, era un "borrador" de póliza.

16. Agotados los procedimientos propios del debido proceso y habiéndose
ampliado el término de que gozaba el concesionario para cumplir con las
obligaciones pendientes, el INVIAS profiere resolución de caducidad.

17. El concesionario y sus socios agotan la vía gubernativa mediante
recurso de reposición.

18. El INVIAS contesta el recurso de reposición y confirma la caducidad.

19. Ante la ausencia de Póliza, el INVIAS inicia ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el proceso de cobro ejecutivo de la
cláusula penal, persiguiendo el patrimonio de los socios de COMMSA.

20. COMMSA y sus socios demandan ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca los actos administrativos.

21. Los socios colombianos de COMMSA interponen acciones de tutela,
que impiden que contra ellos la inhabilidad generada por la declaratoria de
caducidad, produzca efectos.
21.1 Al haber quedado protegidos de la inhabilidad por efecto de la tutela,
los socios colombianos, pudieron seguir contratando con el Estado, razón
por la que no se percibe daño en cabeza de ellos.

21.2. Los socios extranjeros de COMMSA, no tienen negocios en Colombia
que se vieran alterados por efectos de la decisión de caducidad, por lo que
no se percibe daño patrimonial.

22. La contratista inhabilitada es COMMSA, que es una sociedad de objeto
único, por lo cual no tenía más contratos a los que hubiese tenido que
renunciar.

23. A pesar de que no se perciba daño en los socios de COMMSA y los
daños a ésta estén reducidos a la caducidad misma, los socios de
COMMSA       presentaron     sendas      demandas     por   millonarias
indemnizaciones, con el fin de justificar un acuerdo de conciliación.

24. No obstante, los perjuicios pretendidos son, mas una estrategia
procesal para lograr una conciliación, que un daño sustentado y serio.

25. Ceder ante el temor fantasmagórico de unas demandas, es un atentado
contra la moral administrativa y además pone en grave riesgo el patrimonio
público.

26. Iniciadas las acciones ante el Tribunal Administrativo (la acción
ejecutiva por parte de INVIAS y las contractuales por parte de COMMSA y
sus socios) COMMSA interpone acción de tutela con el fin de atacar la
legalidad de los actos de caducidad, ante lo cual el Consejo de Estado
concede la protección del derecho al debido proceso de ACS COLOMBIA
S.A., sociedad que no era socia fundadora de COMMSA sino cesionaria de
acciones de ACS sociedad española.

La tutela ordena al INVIAS a notificar la resolución de caducidad inicial y
contestar el recurso que se interponga contra ella, de ser el caso.

26.2      . ACS COLOMBIA S.A. interpone recurso de reposición.

26.3. INVIAS resuelve el recurso de reposición y revisa el tema de la
garantía única de cumplimiento, para corroborar que efectivamente no
existe póliza, pero adicionar que la póliza es el documento que prueba la
existencia del contrato de seguro, pero no es el seguro.

27. Efectivamente el Contrato de seguro es un contrato consensual que
existe en el momento en que las partes se ponen de acuerdo con respecto
a los elementos que constituyen su esencia: riesgo, vigencia y valor
asegurado. Elementos estos sobre los que da fe del acuerdo, el documento
emitido por la aseguradora y que al ser circulados por el tomador, prueban
que existió voluntad contractual.

27.1 Por ser un asunto nuevo, INVIAS notifica a la compañía aseguradora y
a los socios de COMMSA sobre la nueva decisión, concediendo sobre esta,
la plenitud de los recursos a los socios de COMMSA, a COMMSA y a la
aseguradora, a la cual le da la oportunidad de controvertir la decisión misma
de caducidad.

27. 2 La aseguradora interpuso, acción de tutela por violación al debido
proceso, la cual le fue negada.

27.3. COMMSA, sus socios y la compañía aseguradora agotan vía
gubernativa, frente a la decisión nueva respecto de la cual a los primeros se
les habla concedido recurso, pues respecto a la caducidad misma y a las
causales que determinaron la voluntad administrativa, ya se había agotado
la vía gubernativa y las relaciones litigiosas ejecutivas y contractuales
administrativas ya estaban trabadas.

27.4. INVIAS resuelve los recursos de reposición y confirma la caducidad.

28. Confirmada la caducidad, algunos de los socios colombianos proceden
a demandar las cuatro resoluciones de caducidad.

29. COMMSA no demanda las resoluciones administrativas ulteriores.

30. Posteriormente, los socios españoles demandan en proceso radicado
con número posterior, con auto admisorio posterior y notificación posterior,
a la demanda presentada por los socios colombianos, las cuatro
resoluciones.

31. Los medios de comunicación hacen un seguimiento permanente del
caso COMMSA.

32. El caso COMMSA por sus implicaciones ha sido motivo de análisis en
las universidades de la que son docentes varios de los abogados que
defienden los intereses de los socios de COMMSA.

33. De manera repetida la prensa ha informado a la opinión pública sobre:

33.1. Cómo la investigación penal fue tratada de archivar.

332 Cómo el gobierno nacional ha sufrido la presión de gobiernos foráneos
en búsqueda de un arreglo al punto de poner de por medio ayuda destinada
a otros frentes totalmente distintos a los de infraestructura.

33.3. Cómo se desarrolló la caducidad y cuáles fueron sus causas.

34. El Congreso de la República hizo un debate sobre el tema.

35. El caso COMMSA es un caso de interés nacional.

36. A la opinión pública se le ha enterado de la conciliación lograda por este
gobierno en, que se levanta la caducidad en firme con el propósito de
desistir de los procesos en curso, inclusive del ejecutivo, para poder
modificar el contrato de concesión.

Se le ha dicho a la opinión pública que el beneficio de la conciliación es la
ejecución de la vía.
Aquí, a juicio respetuoso de los accionantes, hay un sofisma: el objeto del
contrato caducado era la vía pública.

El fin del contrato no se obtuvo por razón de los incumplimientos del
contratista.

Al contratista se le impuso la caducidad correspondiente. De esta manera,
lo que a través de la conciliación se pretende, no es la ejecución de una
vía, es:

(a) Levantar la caducidad.

(b) Levantada la caducidad, modificar el contrato de concesión.

(c) El contrato de concesión se modifica por vía de conciliación, para que el
contratista pueda cumplir con las obligaciones originales del contrato de
concesión en los términos que propuesto en su momento y que le fueron
negados por parte del INVIAS por no ajustar a lo planteado en los pliegos
de condiciones.

(d) Modificado el contrato de concesión, liberar a los socios españoles de la
responsabilidad solidaria que ahora tienen y que los hace deudores
ejecutado en el proceso ejecutivo que adelanta INVIAS contra COMMSA y
sus socios.

(e) La conciliación olvida en contra del Estado:

1. La cláusula penal que se le adeuda, en monto de 137.1 Millones de
dólares.

2. El valor mal invertido y mal utilizado por el concesionario, con lo que se
le libera no sólo a él sino a las compañías que aseguraron el buen manejo
del anticipo.


(f) La conciliación permite, a favor del concesionario:

1. Que se haga al manejo de algo así como 125 Mil millones de pesos.

2. Que obtenga el manejo de los peajes y de los recursos que ellos
generan, incrementados por la constitución de un nuevo peaje.

3. Que no construya la obra en 4 años sino que la difiera en el tiempo (21
años), con indudables ventajas financieras, pues no construye pero si
recibe.

4.   Que se le perdone sus incumplimientos anteriores.

5.   Que en el contrato modificado se le rebaje su cláusula penal.
(g) La conciliación Y la modificación del contrato es gravosa para los
usuarios de la vía que.

1. Se ven obligados a, pagar unos peajes sin contar con la vía en el tiempo
previsto.

2. Se ven obligados a pagar un peaje adicional a los inicialmente previstos.

3. Se ven obligados a transitar por una vía que no les ofrece mayores
ventajas comparándolas con el costo de peajes.

4. Se ven sometidos, cuando la vía esté concluida, a transitar por una vía
de condiciones distintas a la previstas en tanto que se suprimen los túneles
que estaban previstos para evitar daños ambientales y riesgos para los
usuarios de la vía y la vía misma, por eventualidades tales como
derrumbes, precipitaciones, erosión etc.

El pretendido real de la conciliación y la modificación que surge de ella para
el Contrato de Concesión 388, es a nuestro juicio y por los hechos que
exponemos ante el Honorable Tribunal, completamente contraria a la moral
pública administrativa, lesiva al orden legal y constituye un grave atentado
al patrimonio público.

37. A la fecha, INVIAS y COMMSA ya llegaron a un acuerdo de conciliación
aprobado por el correspondiente Comité de Conciliación del INVIAS, con lo
cual ya hay un acuerdo de voluntades que consideramos, no solamente
lesivo al patrimonio público, sino contrario a la moral pública y por ende a la
moral administrativa.

38. Teniendo el recuerdo vivo de la conciliación de DRAGACOL, en su
calidad de ciudadano el señor Sebastián Toro elevó derecho de petición al
INVIAS, que acompañados como prueba junto con sus respuestas, y
anuncié que lo formulaba para preservar los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y al patrimonio público que se encuentran
involucrados, en grave riesgo por la conciliación que el INVIAS ha pactado
con el concesionario.

38.1. Precisamente como consecuencia de¡ caso DRAGACOL, ahora la
conciliación administrativa (acuerdo de voluntades), para tener efectos,
requiere una aprobación judicial.

38.2. El acto lesivo que constituye amenaza contra el patrimonio público y a
la moral administrativa, ya se perfeccionó con el acuerdo, que es prueba
suficiente de cómo la voluntad privada y pública coinciden en un
desconocimiento de los actos administrativos de caducidad y del orden
jurídico, pretendiendo alterar un contrato caducado para facilitar el
cumplimiento de las obligaciones incumplidas a cargo del concesionario y
alterando de tal manera la estructura financiera que se beneficia al
concesionario y se grava a los usuarios de la vía, a más de generarse un
perjuicio patrimonial al INVIAS que se ve, por obra de la conciliación,
privado de perseguir el cobro de la cláusula penal, de los dineros públicos
que fueron desviados del fin legal y contractual previsto, el resarcimiento de
los daños derivados de los incumplimientos del contratista.
38.3. La conciliación pactada fue presentada a consideración del
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dentro del proceso
2002 - 1216, sin advertirle al Honorable Tribunal, la existencia de otras
acciones de mayor antigüedad respecto de las cuatro resoluciones que
conforman el acto de caducidad y sin que COMMSA, la sociedad
concesionario, haya demandado las dos resoluciones producidas como
efecto de la tutela del Consejo de Estado, resoluciones de las cuales fue
notificada y frente a las cuales agotó vía gubernativa.

39.Ahora se pretende asaltar al Tribunal Administrativo en su buena fe,
omitiendo informar que:

39.1. COMMSA no demandó las 4 resoluciones.

39.2 Algunos socios colombianos se les declaró la perención de los
procesos iniciados contra las dos primeras resoluciones.

39.3. No todos los socios de COMMSA demandaron las cuatro
resoluciones.

39.4. Las compañías aseguradoras no poseen acción contractual.

39.5. No todas las compañías aseguradoras tienen interés y legitimidad
para actuar pues las garantes del buen manejo del anticipo, no se hayan
vinculadas por la caducidad sino por la liquidación del contrato.

40. La conciliación se sustenta en un supuesto interés general y a manera
de ilusión se ha publicado en los medios, engañando a los colombianos, en
cuanto a que el INVIAS recibiría 80 millones de dólares. La conciliación
pactada, es contraria a la información de prensa que se ha transmitido:

40.1 Según la afirmación clara contenida en la respuesta a la pregunta del
derecho de Petición presentado ante el INVIAS, éste no recibe
reconocimiento pecuniario alguno.

40.2. Los 80 millones de dólares no son reconocimiento alguno:

40.2.1. De los 80 millones de dólares, 20 millones de dólares que aportan
los socios españoles de COMMSA, se aportan como precio para dejarlos
salir.

40.2.2 La salida de los socios españoles significa dejar a INVIAS sin la
garantía que representan los patrimonios salientes.

40.2.3 Los 60 millones de dólares restantes, que son presentados como un
ahorro, no son tal, pues con la instalación de un nuevo peaje, el aumento en
las tarifas y el plazo y condición para la construcción de los túneles, dichos
60 millones de dólares que, según COMMSA, el INVIAS ya no tiene que
aportar, simplemente ya no son necesarios.

40.2.4 Sencillamente esos 60 millones de dólares o por lo menos buena
parte de ellos, se obtienen de los ciudadanos inocentes que pagarían una
caseta de peaje adicional y de los peajes y rendimientos que genera lo que
el concesionario recolecta de peajes y no usa en la construcción de túneles.
Así como de los rendimientos del dinero público que tiene INVIAS en la
sociedad fiduciaria en orden a los 120.000 millones de pesos.

41.La conciliación en cambio hace que INVIAS renuncie al cobro de la
cláusula penal de US$ 137.1 millones de dólares y a una liquidación
extrañamente no finiquitada al presente, que arrojó como resultado
económico a favor del INVIAS la suma de $54.598.450.150.

41.1. El tiempo inexplicablemente dilatado que se ha tomado la liquidación,
es un acto que daña al patrimonio público y a la moral administrativa.

41.2 Mientras que se ha discutido y pactado la conciliación, el tiempo para
efecto de la liquidación ha corrido con el imparable reloj de la caducidad de
la acción.

41.3. La conciliación esconde una omisión lesiva al patrimonio público y
contraria a la moral administrativa:

41.3.1. Omisiones en las acciones contra las compañías aseguradoras
referentes al buen manejo del anticipo que no se pueden iniciar hasta, que
no se liquide el contrato y se esta administrativamente el siniestro.

41.3.2. Una omisión al no tomar posesión administrativa de los dineros
colocados en fiducia que han permanecido ociosos en un país sin recursos.

41.3.3. Una omisión en la liquidación del contrato que probaría
administrativamente el desvió de los dineros públicos del proyecto a fines
distintos a los previstos por la ley y el contrato.

42. Las cifras son contundentes, el Estado aportó 77.1 Millones de dólares
a título de aporte y $45.680.655.020 por concepto de peajes, más
$5.205.285.800 (Peaje Bicentenario), según se concluye del acto
administrativo de liquidación unilateral (Resolución 3088 de 25 de julio de
2002, recurrida), cifras que no incluyen el valor de los rendimientos de estos
dineros, mientras que el contratista sólo colocó en la etapa de
preconstrucción $1.999.761.874 y en la etapa de construcción
$2.988.000.000, siendo clara la descompensación de la cifras. Mucho más,
cuando leyendo la Resolución 3088 de 25 de julio de 2002, se encuentra
que COMMSA ordenó pagar con los dineros del fideicomiso, obras como:

42.1. La colocación de pavimento asfáltico, base y rodadura en la Escuela
de Carabineros de la Policía Nacional de Facatativa, por $300 millones,
obra esta que nada tiene que ver con el proyecto y que seguramente debe
ser objeto de investigación por parte de las autoridades respectivas, con el
hecho adicional a que dicho pago se hizo a través de EQUIPO UNIVERSAL
Y CIA., persona jurídica socia de COMMSA involucrada en la construcción
de la red vial de Trasmilenio en Bogotá de la cual se conoce su desempeño
en 1'15 parte de las lozas de la vía rotas.

42.2.Pero además de ese dinero se pagó una comisión de éxito de $348
Millones, a otro socio de COMMSA, Cano Jiménez.
42.3 Así como el pago de hospedaje en Madrid, realizado antes de abrirse
el proceso licitatorio.

42.4. Compra de cuadros, y lo que es más sorprendente

42.5. El pago de la Garantía única de Cumplimiento por valor de
$1.719'930.202 millones con lo que prácticamente se consume el valor de¡
aporte de COMMSA al proyecto.

De la imperfecta liquidación se concluye que la concesionario trabajó con la
plata del Estado la de todos los Colombianos- y que al INVIAS le resta lo
que está depositado en el Fideicomiso, a cuyas cuentas actuales no se tuvo
acceso, pues INVIAS no posee la información pero que es algo así como
120 mil millones de pesos. Dinero, que en vez de ser productivo en un país
que lo necesita, reposa en una cuenta a la espera de una liquidación
contractual que ha superado los seis meses previstos por la ley.

43. Además existe una falta de claridad sobre si el uso de los dineros en
cuantía aproximada a los seis millones de dólares para pagar diseños
alternativos, fue un dinero bien usado.

44. La liquidación imperfecta del contrato, merece ser analizada por los
entes controladores y la fiscalía, a fin de determinar las causas de esta
demora en la liquidación, pero para esta acción popular es suficiente que
contra los intereses públicos y en contra de la moral administrativa, la
misma, al presente no ha concluido, dando pie a la conciliación.

Es absolutamente contrario a la moral administrativa, al cuidado propio del
buen administrador de negocios ajenos, que es la responsabilidad que tiene
todo funcionario, entregar el manejo de una significativa cifra, ciento veinte
mil millones de pesos, mas la administración de unos peajes durante un
lapso de nada más ni nada menos que 21 años y mas a quien tiene todos
los indicios de haberlos manejado mal.

¿Se puede premiar al concesionario dándole nuevamente acceso al manejo
de los dineros públicos?

Así pues, que con estos mismos Señores a los que se les decretó la
caducidad, en aras del interés colectivo, ahora se pretende borrar con la
conciliación los efectos del incumplimiento sin que el INVIAS reciba nada a
cambio, aparte de realizar el contrato sin garantes establecidos y bajo un
esquema donde supuestamente el Concesionario hace la misma vía bajo
un contrato acomodado a sus necesidades, completamente distinto al
contrato citado, propuesto, adjudicado, contratado y caducado.


44.2 ¿Será la misma vía, una vía que ya no tiene los túneles que en su
momento fueron contratados?, ¿Será el mismo contrato, cuando la
ejecución de los túneles modifica la estructura financiera?.

44.3. ¿Será el mismo contrato, cuando se instala un peaje más?
44.4 ¿Será el mismo contrato cuando antes los colombianos en un plazo de
cuatro años accedían al uso integro de una vía de la que ahora sólo podrán
disfrutar en su totalidad y como debería de ser a la luz de¡ contrato 388197,
sólo después de concluido el último túnel cuya ejecución comienza en el
2021 con un plazo de ejecución de 4 años, es decir sólo hasta el 2025,
fecha en la cual la obra concesionada estaría terminada?

Obviamente aquí no se está velando por el interés colectivo, sino que se
está favoreciendo al concesionario incumplido, so pretexto de hacer una
vía.

45. Según se deduce de los documentos de prensa y de las Resoluciones
de caducidad, los incumplimientos sistemáticos del concesionario se
iniciaron cuando el INVIAS no quiso ceder a las pretensiones de cambio de
diseño y de estructura financiera presentadas por COMMSA; ahora,
mediando la caducidad, por medio de la conciliación, se logra obtener lo
que en su momento les fue negado por considerarlo lesivo a los principios
que involucro la contratación estatal. Es decir se salen con la suya tarde o
temprano una vez mas.

Eso de que el Estado entregue por vía de conciliación lo que en su
momento consideró lesivo a la legalidad, es dudoso de por si y falta a todo
el respeto debido a la ley, a la ética y al respeto por no decir mas.

46. La única ventaja que se obtiene para el interés público, es la vía. Pero
¿a que costo?

46.1. Renunciar al pago de 137. 1 Millones de dólares.

46.2. Modificar los tiempos de ejecución contractual, antes 4 años, ahora
21.

46.3. Generar un peaje adicional a los previstos, con la carga pecuniaria
que ello representa para los usuarios de la vía, además del incremento en
el costo de este.

46.2. Incrementar el costo de estos para el usuario.

46.5. Entregar 120 mil millones de pesos.

46.6. Desconocer la fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos de caducidad.

46.7. Exonerar a las compañías aseguradoras del pago de las garantías.

47. Se dice que el Estado colombiano se ahorra 60 millones de dólares
dado que bajo el acuerdo conciliatorio no los tiene que aportar, pero me
pregunto, con el nuevo diseño de la vía, con el aplanamiento de la curva de
inversión, con el nuevo peaje y con las tarifas de los peajes en el contrato
revivido, serán necesarios esos 60 millones? Me temo, que no.

De manera que no hay un ahorro real cuando simplemente no se necesita
ese dinero y cuando el contratista concesionario lo obtiene a través de
alterar la estructura financiera y la ingeniería del proyecto obteniendo ese
dinero a partir de la administración de la vía (peajes, rendimientos
financieros del dinero publico etc.) Mas sin embargo, si se expone esta idea
persuasiva que en ultimas es un engaño mas.

Lo que no paga el Estado lo vamos a pagar los usuarios de la vía y va a
beneficiar al concesionario.

48. Otro tema es el de los 20 Millones de dólares, aquí sí que hay un
contrasentido. Dice la conciliación que este dinero es aportado "sin
contraprestación alguna", pero ello es un mero decir, porque más adelante
el acuerdo conciliatorio establece la contraprestación y es que, este aporte
se efectuará y sólo será exigible una vez aceptado el cierre financiero por
INVIAS, aprobada la garantía única de cumplimiento y la CESIÓN DE LAS
ACCIONES DE LAS SIGUIENTES SOCIEDADES, (se listan las sociedades
españolas socias de COMMSA)" (mayúsculas, negrillas y subrayado fuera
de texto)

Es claro que los socios españoles de COMMSA lo que pretenden es pagar
un tiquete por su salida.

Ahora bien ¿es conveniente para el Estado colombiano dejarlos salir? No,
porque tal como está la situación, ellos son deudores solidarios, es decir
sus patrimonios están respondiendo por COMMSA, de esta manera el
INVIAS, goza de unos patrimonios de respaldo sólidos y muy grandes.

Pagan los 20 millones de dólares a cambio de que INVIAS pierda el acceso
a esa solidaridad y pierda la garantía que representan esos patrimonios.

49. En conclusión, ni el Estado se ahorra 60 millones de dólares, ni recibe
sin contraprestación" los 20 millones de dólares; sino que al recibir los 20
millones de dólares, está dando un pasaje de salida a los socios
económicamente poderosos de COMMSA. Los 20 millones de dólares,
equivalen al plato de lentejas bíblico por el que se vendió la progenitura
multimillonaria.

50. Pero es más, la conciliación está convenida y redactada de tal manera
que el Estado colombiano, huérfano ya de los respaldos de los patrimonios
extranjeros, se vea enfrentado a un sin número de calamidades futuras
pues no quedan claras varias situaciones contractuales:

50.1. Por qué se cambia la definición de TPD?, La definición de TPD es
tráfico promedio diario y por qué, entonces, se coloca entre paréntesis
"promedio anual”?

50.2. No es claro en el acuerdo si el tráfico incluye todas las casetas, es
decir, si para calcular el TPD se toman todas las casetas de peaje o solo
algunas.

50.3. No está claro donde se va a colocar la quinta caseta de peaje que se
denomina "KORAN", sólo se dice (entre Puerto Salgar y Puerto Triunfo).
Siendo muy importante este punto pues se debe colocar antes de la
desviación hacia Puerto Triunfo. ¿por qué colocarlo en Puerto Triunfo, si es
un corredor ajeno a la concesión, por qué colocarlo después de la
desviación, si se perdería tráfico? Si el peaje fuese colocado donde debe
ser colocado y se conservara la definición tradicional de TPD, la condición
de tráfico estaría próxima a cumplirse.

Pero Señor Magistrado(a), la duda y falta de precisión en definir esto tan
importante genera sospecha ya que la oportunidad para que el
concesionario eluda su obligación hablando de un promedio anual de tráfico
y sin definir donde va a colocar el peaje dan pie para ello.

Aun así, colocado el peaje adicional en el lugar indicado, los ingresos del
proyecto por razón de peajes aumentaría notoriamente, otro beneficio
adicional para el concesionario.

51. El detrimento para el Estado colombiano es gigante:

51.1. Se crea un precedente nefasto para la contratación estatal:

51.1.1. Un acto en firme de caducidad, se negocia en conciliación;

51.1.2 Una negativa administrativa de cambio del contrato, se logra
mediante conciliación;

51.1.3. Se liberan los deudores solidarios extranjeros de COMMSA,
perdiendo la garantía representada en sus patrimonios;

51.1.4 Se olvidan los gastos incorrectos.

51.4. Se olvidan los incumplimientos,

51.5. Se olvidan las razones que llevaron a la caducidad,

51.6. Se pierde la posibilidad de recuperar US$ 137.1 millones de dólares

51.7 Se pierde la posibilidad de cobrar a las compañías aseguradoras las
garantías del buen manejo del anticipo de dichos dineros.

52. La conciliación que pactó el INVIAS con el concesionario, es el acto
más burdo de favorecimiento público a los intereses privados y hecha por
tierra el Estado de Derecho, la Moral Administrativa y el Patrimonio Público.
De ser avalado, constituye a todas luces un detrimento patrimonial para los
usuarios de la vía que han de sufragar la incompetencia de un
concesionario y la mano ancha de un Estado incapaz de defender lo
público, presa de lo privado.

El interés público en la realización de una vía que fue contratada por el
Estado y cuyo contratista no cumplió, no puede servir de excusa para
soslayar cuatro incumplimientos que llevaron a la caducidad, ni puede dejar
en manos de quien utilizó dineros públicos para fines no previstos, el
manejo de una importantísima cantidad de dinero público que tiende a
crecer a expensa de¡ pago de la tarifa de peajes por los usuarios de una vía
cuya construcción se dilata en el tiempo.
53. INVIAS olvida la caducidad, olvida los incumplimientos que la causaron,
olvida la cláusula penal y olvida el dinero mal usado pero entrega un
contrato en mejores condiciones para el contratista que las licitadas, menos
exigente financieramente que el firmado. Y, que recibe a cambio?........
Nada. Ningún reconocimiento económico, sólo la vía que resulta, no de la
conciliación, sino del contrato. Pero una vía en condiciones distintas a las
acordadas.


54. Al concesionario caducado se le revive el contrato, en condiciones
técnicas y financieras que son mejores para él con una cláusula penal más
benévola, liberando a los socios españoles, pero eso si, conservando el
ingreso esperado, el que fue el más alto dentro del proceso licitatorio, el
cual alcanza la suma de Un Billón Novecientos Cincuenta y Siete Mil Ciento
Noventa y Cuatro Millones de Pesos (1.957.194'000 pesos)


55.COMMSA mantiene el ingreso esperado, no lo rebaja en nada, y el
ingreso esperado fue él más alto ofrecido en el proceso de adjudicación,
según se lee en las resoluciones proferidas por el INVIAS.


56.La conciliación no es un "gana - gana", el único que gana es el
concesionario y el interés privado. El interés público pierde todo, por el
espejismo de la vía.


57. La conciliación es, en ultimas, una adjudicación de un nuevo contrato,
sin los trámites de la Ley 80, en desmedro de la selección objetiva, en
favorecimiento de los socios privados y sin el patrimonio de respaldo que se
había obtenido contando con la solidaridad de los socios españoles y los
patrimonios de respaldo de cada uno de ellos.


58. El Ministerio Público se ha opuesto a la aprobación de la conciliación
pero no ha cuestionado como violatorio a la Moral Administrativa, al interés
público, al patrimonio público y al orden jurídico el acuerdo conciliatorio al
que llegaron las partes.


59. En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca está en curso una
Acción Popular distinguida con el número de radicación No. 2004-0155, en
conocimiento de la Sección Segunda, Subsección D.

En dicha acción popular no se cuestiona el acuerdo conciliatorio celebrado
entre los aquí demandados, por lo que es sustancialmente distinta, sin que
proceda la acumulación respecto a ella.



                        E. ACTUACIÓN PROCESAL:
1.       El Tribunal rechazó la demanda de acciones populares el día 29 de marzo
de 2004, debido a la improcedencia del medio ejercido y a su incongruencia con la
finalidad prevista en la ley, circunscrita a la protección de los derechos e intereses
colectivos y se basó en las siguientes razones:


     -   Observó que la acción promovida hace parte de las acciones que pretenden
         la protección de derechos e intereses colectivos establecidas por la
         Constitución Política de 1991 y desarrolladas por la ley 472 de 1998,
         caracterizadas por su carácter público y restitutorio y en algunos eventos
         preventivo y concluyó, de acuerdo con tales premisas, el carácter residual
         de esta clase de acciones que bajo ninguna consideración pueden suplir a
         otros medios judiciales establecidos por la ley;
     -   Advirtió que de acuerdo con las súplicas de la demanda el presunto agravio
         sobre los derechos colectivos cuyo amparo judicial se reclama, proviene de
         los términos en los que se pactó el acuerdo conciliatorio celebrado entre el
         Instituto Nacional de Vías y la empresa COMMSA, dados los efectos que
         trajo consigo para el contrato de concesión 388 de 1997, respecto de cuya
         caducidad se pronunciaron las resoluciones 2282 y 4260 de 2000, 6143 de
         2001 y 007 de 2002, discutidas en sede de la acción contractual, que por
         tanto éste escapa al objeto previsto para la acción popular en los artículos 2
         y 9 de la ley 472 de 1998 y de la competencia otorgada al juez popular.
     -   Explicó que la situación planteada por los accionantes no proviene de un
         proceso de contratación administrativa, susceptible de control fiscal para
         proteger los fondos y bienes del Estado “( ) sino de una providencia judicial
         que hipotéticamente proferiría la Sección Tercera de esta Corporación en
         ejercicio de la competencia funcional que en ella delegó el artículo 18 del
         decreto 2288 de 1989, con fundamento en el criterio de especialidad ( ) por
         lo que el control judicial de una a otra constituiría a todas luces un
         improperio conducente al absurdo”.
     -   Coligió que como la diligencia conciliatoria judicial se llevó a cabo dentro de
         un proceso judicial y que la valoración de dicho acuerdo le atañe en forma
         excluyente a la autoridad ante la cual se celebró siguiendo el trámite legal
         establecido, no le es dable a la Sala interferir en su pronunciamiento, ni
         condicionar su sentido “( ) máxime cuando el acta de conciliación constituye
         en si misma un contrato interpartes examinable por la instancia superior e
         incluso por parte del señor representante del Ministerio Público como
       veedor del interés general en ejercicio de las funciones que le confiere el
       artículo 277 de la C. P”.


Bajo esta perspectiva consideró que no podía aceptarse el trámite previsto a
través de la acción popular ejercida, debido a que ello conllevaría el sometimiento
del análisis jurisdiccional precedente a la aprobación ó reproche de los asuntos
conciliados, a la individual perspectiva de los demandantes o de la autoridad
judicial incompetente desconociendo los mecanismos principales de defensa
frente a los cuales esta acción no es de recibo (fol 314 a 327 c. ppal).



2.    Por no compartir la providencia mencionada la parte actora interpuso
recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Puso de presente que se
pretende la defensa de derechos e intereses colectivos a la moralidad y patrimonio
público, los cuales fueron puestos en peligro por el pacto celebrado entre INVÍAS y
COMMSA pendiente de aprobación por el Tribunal Administrativo, situación frente
a la cual la acción popular no puede tener carácter residual pues no hay acciones
dentro del ordenamiento jurídico distintas que sirvan para la defensa de derechos
colectivos, aclarando que la acción contractual se dirige a proteger derechos
subjetivos, no permitiéndose para la defensa de derechos colectivos anteponer
esta acción por encima de la popular, dado que se trata de acciones que tienden a
proteger bienes jurídicos distintos e inconfundibles, descartándose la relación
consecuencial de principal y residual frente a dos asuntos que no cuentan con el
mismo objeto.


Se refirió a la conciliación pactada por las partes y expresó que ella tiene un
contenido que trasciende a las partes del litigio y que toca con los derechos
colectivos debido a la generación de obligaciones antes inexistentes para los
usuarios de la vía a través del pago de un peaje adicional al previsto en el contrato
caducado, la prolongación del recibo del beneficio colectivo generado por la obra
pública de 48 meses relativos a la etapa de construcción a mucho más de 15
años, la pérdida de la responsabilidad solidaria de los socios de COMMSA
convenida a favor del Estado y la salida de los socios españoles de patrimonios
sólidos, y su reemplazo por patrimonios minúsculos en comparación con los
salientes, la permisión a COMMSA quien tenía su cargo el manejo de los recursos
provenientes de peajes y aportes efectuados por INVIAS al proyecto, de que
continúe manejando recursos públicos del orden de los 125.000 millones de pesos
pese a existir acciones comprobadas de mala utilización de dineros públicos, la
modificación de la filosofía de los contratos de concesión en especial del contrato
388/97 al trasladar los riesgos del concesionario a la entidad concedente (Estado),
etc.


Adujo que los derechos colectivos tienen como único instrumento de protección la
acción popular; que bajo la acción contractual el juez de conocimiento sólo atiende
a lo que las partes litigiosas le presentan y argumentan, no pudiendo intervenir
terceros en defensa de los derechos colectivos que se vean afectados con dicha
conciliación, que lo que puede ser bueno para las partes no lo es para los
derechos colectivos y “( ) que la acción popular en ningún momento entorpece ni
obstruye la acción contractual, sino la complementa y esta no excluye el ejercicio
de aquella en tanto que en una y otra el espectro de análisis judicial es distinto”.


Aludió al segundo argumento que sirvió de sustento al auto de rechazo de la
demanda relativo al posible conflicto funcional que resultaría del abocamiento de
un mismo asunto por dos salas distintas del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca para señalar que la acción popular en forma alguna viola el
principio funcional de competencia, que lo que se crea es una prejudicialidad
según el cual previo el análisis que debe hacer el Tribunal en materia de derechos
subjetivos que se concilian en el espacio de la acción contractual debe analizarse
que la conciliación pactada por las partes aún no aprobada por el Tribunal
Administrativo, no vulnera derechos colectivos, análisis que debe hacerse en el
ámbito de la acción popular.


Manifestó que lo anterior tiene sentido teniendo en cuenta el carácter preventivo
de la acción popular, que en este caso consiste en prevenir que la conciliación
celebrada entre las partes, sin participación popular alguna, sea aprobada en el
recinto cerrado del Tribunal, en una acción contractual que excluye la participación
colectiva. Entonces “( ) lo que pretende la acción popular es no desconocer la
acción contractual y la competencia funcional de quien la conoce, sino proteger los
derechos colectivos que eventualmente pudiesen resultar dañados mediante el
ejercicio de ésta, que tiene la virtud de generar un espacio judicial de participación
popular en que se debate la conciliación que es lesiva, no a los intereses
subjetivos de quienes la convienen, sino a los derechos colectivos que pasan
desapercibidos por lo obtuso y concreto de la acción contractual”.


Por último razonó sobre que la ley 472 de 1998 no excluye del campo de
aplicación de las acciones populares, a los derechos colectivos que viéndose
amenazados se encuentran frente a instancias judiciales en uso de la acción
contractual, citando al efecto jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias de
fechas 17 de junio de 2001, 24 de mayo de 2001, 19 de julio de 2002 y 31 de
mayo de 2002 proferidas en los casos del Estadio de Pasto, Acueducto de Ibagué,
Baloto - ECOSALUD y DRAGACOL, respectivamente) y que la conciliación debe
ser objeto de un doble análisis, el primero desde la perspectiva de los derechos
colectivos en juego posible mediante la acción popular y el segundo desde el
punto de vista particular de las partes que concilian (fols 331 a 342).


Posteriormente la parte actora complementó el recurso; dijo que la acción popular
desde la óptica procesal, procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e
intereses colectivos, que la acción popular es básicamente declarativa pues
procede contra los actos de la administración, aun cuando procedan contra ellos
las acciones contencioso administrativas; y por último manifestó que en ninguna
parte de la ley 472 de 1998 se establece que resulte improcedente por la
existencia de otros medios de defensa judicial, mediante los cuales se pueden
hacer efectivos los derechos colectivos vulnerados o amenazados, como si
sucede con el decreto ley 2.591 frente a la Acción de Tutela y la ley 393 de 1997
en el caso de la Acción de Cumplimiento (fols. 331 a 342 y 344 a 345 c. ppal).


3.    El A Quo, por auto de 3 de mayo de 2003, rechazó el recurso de reposición
interpuesto contra el auto de rechazo de la demanda, con fundamento en su
improcedencia y concedió el recurso de apelación formulado subsidiariamente
(347 a 348 c. ppal).
4.    Recibido el asunto y repartido por el Consejo de Estado se admitió el
recurso, por auto de fecha 8 de junio de 2004 (fol. 380). La actora mediante
memorial presentado por fuera del término legal complementó en dos puntos el
recurso de apelación interpuesto, frente al A Quo: el primero atinente a la
procedencia del recurso de reposición contra el auto que rechaza la demanda
presentada en ejercicio de la acción popular de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 36 de la ley 472 de 1998 y el segundo consistente en la violación a la
moralidad administrativa en la celebración del acuerdo conciliatorio resultante de
la participación como accionista de la señora Alicia Naranjo (exdirectora del
INVIAS) en una de las sociedades que hacían parte de COMMSA como lo es
WAKENHUT DE COLOMBIA S. A., anexando documento en el que el senador
Cáceres ordena la apertura de investigación disciplinaria (fols. 382 a 385 ).


5.    El día 29 de julio de 1004, el Consejero Ponente solicitó de oficio al
secretario certificar del proceso contractual Vs. INVIAS las fechas de presentación
de la demanda, de realización de la audiencia de conciliación, del auto aprobatorio
del Tribunal - en primera instancia -. El Secretario allegó certificaciones los días 2
y 4 de agosto de 2004 (cuadernillo anexo).


Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a
decidir previas las siguientes,




                              III. CONSIDERACIONES:


Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca (Sección Cuarta B) el día 29 de marzo de 2004 mediante el cual
rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción popular.


       A. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:


En primer lugar la Sala se referirá a la competencia de esta Corporación para
conocer en sede de apelación del auto de rechazo de la demanda popular, para lo
cual se remontará a las interpretaciones efectuadas sobre las normas que prevén
los recursos en la acción popular contenidas en la ley 472 de 1998.


Es preciso señalar, como lo estudió la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo el día 21 de enero de 2003 (Actor: Laura Díaz Herrera AP -
2.188), que la ley no previó en forma expresa qué medio de impugnación
procedía frente al auto de rechazo de la demanda en acción popular, situación que
se advierte al observar que la ley 472 de 1998 contempló de un lado el recurso de
reposición contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular (art.
36) y de otro lado el de apelación contra la sentencia que se dicte en primera
instancia en la forma y oportunidad prevista en el Código de Procedimiento Civil
(art. 37).


No obstante lo anterior esa ley implementó un sistema de reenvío legal en aras de
llenar los vacíos que pudieran presentarse, señalando que en procesos por
acciones populares se aplicarán o las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo o las del Código de Procedimiento Civil dependiendo de la
jurisdicción que le corresponda, con una única limitante consistente en que no se
opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones (art. 44 IBIDEM).


Es con fundamento en esa norma y en atención al establecimiento de la doble
instancia en las acciones populares y la naturaleza de esta jurisdicción, que puede
deducirse la aplicación para las acciones populares del artículo 44 del Código
Contencioso Administrativo que prevé que el auto de rechazo de la demanda en
un asunto de dos instancias es apelable.


No resta indicar que resulta equívoco la aplicación en este asunto de la previsión
contenida en el artículo 36 de la ley 472 de 1998, que señala como reponibles los
autos dictados durante el trámite de la acción popular, ya que el auto de rechazo
de la demanda no puede entenderse incluido dentro de esta categoría, durante el
trámite de la acción popular, por tratarse de una decisión indicativa aún de la
inexistencia del proceso.


Además si bien la Corte Constitucional en sentencia C- 377 proferida el día 14 de
mayo de 20021 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese artículo (art. 36)
se refirió a la improcedencia del recurso de apelación frente al auto que rechaza
la demanda popular, lo cierto es que esta manifestación fue hecha en la parte
motiva de la sentencia, en la cual finalmente se concluyó con carácter de
vinculación erga omnes, la exequibilidad del artículo sin condicionamientos a una
interpretación jurídica específica, situación que permite al juez al estudiar este
tema remitirse al contexto integral de la ley 472 de 1998 y en especial al artículo
44 citado con anterioridad.

1
  Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 14 de mayo de 2002, Magistrada Ponente: Dra. Clara
Inés Vargas Hernández, expediente número D-3774, Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño.
Con fundamento en lo anterior quedan clarificados dos puntos: el de la
procedibilidad del recurso de apelación interpuesto y el de la competencia
funcional del Consejo de Estado para decidirlo.


En segundo lugar la Sala estudiará si la acción impetrada por el señor Juan
Sebastián Toro y otros contra el Instituto Nacional de Vías “INVIAS” y la Sociedad
Concesionaria del Magdalena Medio “COMMSA” es procedente o si por el
contrario como lo sostuvo el Ad Quo no es le medio judicial pertinente para ventilar
la controversia jurídica planteada.




               B. ¿IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR?.


Antes de resolver dicho interrogante, la Sala advierte que el asunto de acción
popular está referido a la amenaza o vulneración del derecho colectivo al
patrimonio público, entre otros, por la conciliación judicial realizada en el
proceso contractual seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca No
01216. Y no hay duda sobre ello porque el actor popular, en el relato de los
antecedentes de sus demanda, se refiere a la conciliación judicial surtida ante el
Tribunal   Administrativo   de    Cundinamarca,    en   el   proceso   contencioso
administrativo en el cual se pide la nulidad de las resoluciones dictadas por
INVIAS, en relación con el contrato concesión 388 de 1997, Nos. 2282 y 4260 de
2000, 6143 de 2001 y 007 de 2002, que coinciden con la certificación expedida
por el Secretario de la Sección Tercera del Consejo de Estado (ver: hecho 2 de la
demanda, y certificación del Secretario de la Sección Tercera).


1.    El Tribunal para rechazar la demanda afirmó el carácter residual de la
acción popular, que no puede suplir otros medios judiciales establecidos por la ley
y que en el caso bajo estudio se concreta en que el presunto agravio de derechos
colectivos proviene de los términos en los que fue pactado el acuerdo conciliatorio
celebrado entre el INVIAS y COMMSA al interior del proceso contractual
adelantado en el que se está debatiendo la legalidad de las resoluciones Nos.
2.282, 4.260 de 2000, 6.143 de 2001 y 007 de 2002 mediante las cuales se
declaró la caducidad del contrato de concesión No. 388 de 1997 y de otra parte
en que resulta inconducente establecer un control de un juez, el de la acción
popular, a otro juez, el de la acción contractual, de igual jerarquía, lo cual
resultaría violatorio del criterio de la especialidad.


2.     El recurrente consideró frente al primer argumento de rechazo, que la
acción popular no tiene carácter residual pues no hay acciones, dentro del
ordenamiento, distintas a la popular que se dirijan a la defensa de los derechos
colectivos; que la acción contractual tiene como fin la protección a derechos
subjetivos y que, por lo tanto, no se puede obstruir la operancia de la acción
popular so pena de no cubrir, integralmente, los diferentes intereses jurídicos. En
relación con el segundo argumento de rechazo de la demanda, sustentado por el
Tribunal, arguyó que la acción popular promovida de ningún modo viola el principio
funcional de competencia debido a que la figura procesal que se presenta es la de
la prejudicialidad, que hace que previo al análisis que debe hacer el Tribunal en
relación con los derechos subjetivos que se concilian en el espacio de la acción
contractual, debe estudiarse que la conciliación pactada por las partes aún no
aprobada por el Tribunal Administrativo no vulnere derechos colectivos, análisis
que debe hacerse en el ámbito de la acción popular.


3.     Y el Consejo de Estado observa, a diferencia de esas dos posiciones
jurídicas, que la materia planteada por el actor en este juicio no es de aquellas que
puedan ser avocadas a través del mecanismo procesal de las acciones populares,
teniendo en cuenta en primer término que es al juez natural que está conociendo
de la controversia en la cual se produjo el acuerdo conciliatorio, el día 19 de
febrero de 2004, a quien le corresponde verificar su sujeción al ordenamiento
jurídico, su consonancia con el acervo probatorio que le sirve de sustento y su
vocación o no de lesión frente al patrimonio público; y en segundo término que
las pretensiones formuladas no dicen de la presunta amenaza o vulneración a
derecho colectivo que provenga de la acción u omisión de autoridad pública, en
razón a que el actor al señalar como situación de amenaza la suscripción del
acuerdo conciliatorio, el cual para la fecha de presentación de la demanda
popular, 23 de marzo de 2004, pende de la “aprobación judicial en firme” para la
consolidación de un acto negocial generador de obligaciones que diera término a
una actuación judicial con efectos de cosa juzgada, no pudiendo entonces para
este momento aseverarse de la presencia de una acción u omisión de la
administración amenazadora o vulneradora de algún derecho colectivo (art. 9 ley
472/98).
Las acciones populares, señala la ley, proceden contra toda acción u omisión o
de las autoridades públicas o de los particulares que “hayan violado o amenacen
violar” derechos o intereses colectivos (arts. 88 C. N.,    2 y 9 ley 472 1998) y por
tanto están dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o el agravio y/o a restituir las cosas a su estado anterior
cuando ello fuere posible. La misma ley prevé que la sentencia que acoja las
pretensiones del demandante podrá contener o “una orden de hacer o de no
hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho
o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su
cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al
estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere
físicamente posible” (art. 34).


En consonancia con las anteriores disposiciones, el artículo 18 IBÍDEM dispone
como uno de los requisitos de la demanda, el señalamiento del derecho o interés
colectivo amenazado o vulnerado y de los hechos, actos, acciones u omisiones
motivos de la petición (art. 18).


En este caso la parte actora pretende mediante la utilización de mecanismo
judicial creado en forma particular para garantizar los derechos colectivos
vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en ejercicio de función administrativa, intervenir en la actividad judicial
dirigida a la terminación anticipada y anormal del proceso contractual iniciado ante
el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con la demanda
interpuesta el día 31 de mayo de 2002, con el fin de que se declare la nulidad de
unas de las resoluciones administrativas que declararon la caducidad del contrato
de concesión No. 388 de 1997, lo cual resulta notoriamente improcedente a través
de la acción popular.


La extralimitación en el objeto de la acción, se deduce de la simple lectura de las
pretensiones propuestas, dirigidas a lo siguiente:


    => Que se declare contrario a la moral administrativa y al patrimonio
       público, el acuerdo conciliatorio judicial, todavía no eficaz,
       celebrado entre el INVIAS y COMMSA dentro del proceso 2002-
       12176 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca;


    => Que se declare la vulneración y amenaza de esos derechos con
       cada uno de los puntos que fueron objeto de conciliación, que se
       impruebe judicialmente el acuerdo conciliatorio y a


    => Que se declare, subsidiariamente a que la conciliación sea
       aprobada bajo condicionamientos consistentes en garantizar un
       probado beneficio para el Estado, impedir que se generen mayores
       cargas al ciudadano usuario de la vía y que se generen mayores
       expensas por el pago de peajes, dilatar la ejecución de la obra en el
       tiempo, alterar la estructura financiera y de ingeniería de la obra etc.


Advierte la Sala que no puede concebirse al pacto conciliatorio celebrado entre
INVIAS y COMMSA, como lo pretende el apelante, en forma separada del proceso
contractual en que tuvo lugar y sustraerlo del estudio que debe hacer el juez
natural de la causa para sujetarlo a la guarda del juez popular so pretexto de que
hay derechos colectivos en estado de amenaza, cuando es claro que sólo a partir
de la expedición del acto judicial de refrendación y en firme, la solución a la
controversia hace tránsito a cosa juzgada y se constituye en título susceptible de
ser perseguido ejecutivamente, sumado a que tales actos implican el desarrollo de
claras competencias judiciales de carácter reglado a cargo exclusivamente del
juez de la causa y del juez superior, en los eventos en los que la decisión de
improbación o aprobación del acuerdo conciliatorio es apelada.


Y es que el acuerdo conciliatorio celebrado al interior de un proceso judicial
contractual requiere para su validez del control por vía judicial, el cual debe ser
efectuado por el juez de conocimiento y debe recaer sobre los siguientes puntos:


      la sujeción del acuerdo conciliatorio al ordenamiento jurídico,
      la correspondencia entre lo convenido y el acervo probatorio y
      la lesividad de lo acordado respecto del patrimonio público (art. 65ª
       ley 23 de 1991 modificado por la ley 446 de 1998 art. 73).
Como puede verse la revisión que propone el actor por vía de acción popular
frente al acuerdo conciliatorio coincide con los aspectos que deben ser
analizados por el juez que está conociendo del proceso, al momento de
pronunciarse sobre su aprobación o improbación.


Las normas reguladoras de la conciliación judicial adelantada ante la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, enseñan que es un mecanismo de resolución de
conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la
solución de sus diferencias, con ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador (art. 64 ley 446 de 1998), que es procedente en el
proceso contencioso administrativo en aquellos conflictos de carácter particular y
de contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo
contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85,
86 y 87 del C. C. A. (art. 59 ley 23 de 1991, modif. art. 70 ley 446 de 1998) y que
son igualmente conciliables los procesos ejecutivos de carácter contractual,
siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de fondo (art. 57 ley 80 de
1993 y parág. 1 art. 59 ley 23 de 1991).


Las normas señalan además que el acuerdo conciliatorio logrado se encuentra
sujeto a la aprobación por la autoridad judicial, quien no podrá hacerlo cuando “( )
no se hallan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o
resulte lesivo para el patrimonio público” (art. 60 decreto 1818 de 1998).


En ese orden de ideas como la conciliación a la que alude el actor en la demanda
de acciones populares es de aquellas judiciales que se adelanta dentro de un
proceso contractual (art. 3º ley 640 de 2001) los presupuestos concurrentes para
que sea aprobada, de acuerdo con lo anterior, aluden a que las personas que
concilian   estén   debidamente    representadas,    que    sus   representantes   o
conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar, que la conciliación verse
sobre derechos económicos disponibles, que lo reconocido se encuentre
probatoriamente soportado y que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el
patrimonio público o violatorio de alguna norma jurídica.


Y como en este caso está probado, mediante certificación del Secretario de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, que el acuerdo conciliatorio sobre la cual
están edificadas las pretensiones procesales de la acción popular, fue aprobado
por el juez de la causa, en primera instancia el día 12 de mayo de 2004, y para la
fecha de expedición de esta providencia, día 5 de agosto siguiente, está en
curso en ese proceso contractual el recurso de apelación interpuesto contra el
auto aprobatorio - que le correspondió en reparto al señor Consejero Ramiro
Saavedra Becerra el día 16 de julio de 2004 -, es claro que se está dando, en
dicho proceso contractual, cumplimiento al mecanismo jurídico establecido por el
legislador dirigido a la verificación de la validez del acuerdo conciliatorio y a la
protección del patrimonio público, que como atinadamente lo señaló el A Quo le
corresponde al juez de la causa e incluso al señor Representante del Ministerio
Público como guardián del orden legal, lo que torna en improcedente la acción
popular ejercida (art. 277 del C. N).


En efecto, resulta notoriamente improcedente que a través de la acción popular se
pretenda ordenar al juez de conocimiento o a su superior funcional - cuando el
auto que decide la conciliación es apelado en el proceso contractual - la adopción
de una decisión determinada frente al acto conciliatorio celebrado aún no eficaz.
Es entonces a todas luces inaceptable el planteamiento del demandante
consistente en que previo a la refrendación judicial del acuerdo conciliatorio en el
proceso contractual, tal el acuerdo debe ser sometido al estudio del juez
popular con el fin de determinar si dicho acuerdo amenaza derechos e intereses
colectivos (prejudicialidad), debido a que el Legislador le otorgó al juez del
contrato la competencia directa para definir la sujeción de ese acuerdo
conciliatorio con el ordenamiento jurídico, aunado a que en ninguna parte del
ordenamiento jurídico se supeditó dicha competencia a la decisión previa de otra
autoridad judicial. Nótese que la suspensión del proceso por prejudicialidad
está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un
proceso dependa de la que deba decidirse en otro y que el punto tenga que ver
con aspecto que no sea procedente decidir en el primero(art. 170 del C. P. C).
Particularmente sobre la materia el juez del contrato sí está habilitado, en el
proceso ordinario de controversias contractuales, para decidir sobre los requisitos
de validez del acuerdo conciliatorio y de determinar si resulta o no lesivo al
patrimonio público (art. 3 ley 640 de 2001).
Por consiguiente y con fundamento en lo expuesto se confirmará el auto apelado,
pero con la advertencia de que la Sala se separa de su motivación en el aspecto
alusivo a la residualidad de la acción popular.1


Por lo expuesto, se


                                   R E S U E L V E:




PRIMERO. CONFÍRMASE el auto proferido el día 29 de marzo de 2004 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta B).


SEGUNDO. ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE, PUBLÍQUESE.




                              Ramiro Saavedra Becerra
                                     Presidente



María Elena Giraldo Gómez                             Nora Cecilia Gómez Molina




Alier Eduardo Hernández Enríquez                      German RodríguezVillamizar




1
 Ver sentencias proferidas por la Sección Tercera. AP 90053, AP 0435, AP 1431, AP 0874, AP
817 AP 2788.