DIFICULTADES PARA LA IMPLEMENTACI�N DEL COMERCIO ELECTR�NICO EN by fO947L

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									         LA REGULACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN
                      NUESTROS PAISES


                                                                                        Luis Cova Arria
INTRODUCCIÓN


         El Comercio Electrónico hoy en día no es ya nada nuevo. El
intercambio electrónico de datos (EDI, Electronic Data Interchange) existe ya
desde hace varios años y tuvo su mayor auge con la aparición del World-Wide
Web lo que popularizó Internet y con ello la posibilidad de anunciar y vender
a través de la red y permitir las transacciones comerciales a empresas que
antes no se lo planteaban.


         El Comercio Electrónico constituye una nueva forma de efectuar una de
las actividades más antiguas de la Humanidad – el intercambio de bienes o
servicios - la electrónica y sus instrumentos, vienen cada día sustituyendo de
una manera más generalizada a la voz y al papel, clásicos medios de apoyo
para la emisión y recepción de voluntades negociales y sus secuelas jurídicas y
empresariales.


         Con la difusión del Comercio Electrónico se produce una apreciable
modificación de las formas físicas y materiales que gobiernan la práctica del
comercio así como de las manifestaciones jurídicas más relevantes del mismo.


   Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Ex - Miembro del Consejo
Ejecutivo del Comité Marítimo Internacional (CMI) y de la Organización Internacional de Arbitros Marítimos
Internacionales (IMAO) del CMI y de la Cámara Internacional de Comercio de París (ICC). Ex - Director del Centro de
Arbitraje Marítimo (CEAMAR) y Ex - Vice-Presidente por Venezuela del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo
(IIDM). Coordinador y Profesor del Curso de Post-grado en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Ex-Presidente Fundador de la
Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM), Socio Principal de la firma de abogados marítimos de Caracas,
Venezuela, Luis Cova Arria & Asociados.
Lo que hasta ahora constituía una contratación oral o escrita que se llevaba a
cabo entre partes presentes o representantes deja de ser así.


      En un negocio electrónico no existen ni formas orales ni formas
escritas; de otra, la contratación comercial electrónica se produce siempre
entre sujetos ausentes, distantes el uno del otro geográficamente.


      El cambio generado por el Comercio Electrónico en la contratación
mercantil es de notable trascendencia, más aún desde el punto de vista
jurídico. Esto ha generado una serie de problemas, hasta ahora inexistentes o
impensables para muchos, así como inconvenientes para la adaptación a una
nueva forma de contratación, que implica, en países como los nuestros,
desprenderse del apego profesado al papel y todo soporte material y tangible
en nuestras contrataciones. Sin embargo, en contraposición encontramos las
múltiples ventajas, tales como celeridad, economía.


      No obstante, el uso del Comercio Electrónico se acelera día a día. De
ahí la necesidad de un esfuerzo jurídico considerable a fin de establecer una
disciplina uniforme del Comercio con el fin de darle mayor seguridad a sus
usuarios.


      Aún cuando en gran parte esto se logra con herramientas técnicas, el
Derecho también juega un papel muy importante al tener que concebir e
implantar un sistema equivalente que abarque la posición jurídica de todos los
que desempeñan por medios electrónicos.


      En esta breve disertación trato de plantear las dificultades legales del
negocio electrónico en nuestros países, con una especial referencia al
transporte de mercancías por mar y el uso de los conocimientos de embarque,
exponiendo algunas de las soluciones ya adelantadas en muchos nuestros
países, así como la propuesta de los organismos internacionales encargados de
la unificación en esta materia.


1. Problemas legales del negocio electrónico


        Muy a pesar del auge del Comercio Electrónico en el mundo, hoy día
son pocas las legislaciones que lo han regulado, a pesar de que existe la
preocupación despertada por la labor de los Organismos Internacionales, tales
como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), la cual ha propuesto a los países los modelos
legislativos para incorporarlos a sus legislaciones, buscando la uniformidad en
el tema1. Tal es el caso de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrónico de 1996 y la Ley Modelo de la CNUDMI para las firmas
electrónicas (2001).


        Sin embargo, ya en algunos de nuestros países se han adoptado leyes
que persiguen regular el comercio electrónico. Tal es el caso de Argentina,
Brasil, Colombia, Perú, Ecuador, México y Venezuela2.


1
  Sobre los trabajos de la CNUDMI puede verse: COVA A. Luis, Las Leyes modelo de la NUDMI
(UICTRAL) sobre comercio electrónico y firmas electrónicas. Aspectos Jurídicos. Labor Futura, en “La
regulación del Comercio Electrónico en Venezuela”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie
Eventos, Caracas, 2001. También pueden consultarse los trabajos de la CNUDMI en www.un.org.
2
  Argentina: Ley de Firma Digital (2001), Brasil: Documento Digital, Colombia: Ley de Comercio
Electrónico y Firmas Digitales (1999); Perú: Ley de Firmas y certificados digitales (2000), Ecuador: Ley de
Comercio Electrónico y firma digital, México: Ley de Comercio Electrónico y firma, Venezuela: Ley de
Comercio Electrónico y firmas electrónicas (2001).
        Pero, en aquellos países donde la contratación electrónica no está
expresamente regulada, surgen de inmediato diversa dudas, tales como: cuál
es el momento en que nace el vínculo jurídico entre las partes, la necesidad de
un documento escrito, el valor de la transmisión de datos por vía electrónica,
la autenticidad de una firma producida con medio electrónicos, y son esas
mismas preguntas las que ha tratado de responder la normativa ya aprobada en
los países mencionados, así como la propuesta de la CNUDMI.


        Tal vez lo primero que deba afirmarse es que el comercio electrónico no
es una nueva fuente de obligaciones, sino una nueva forma de manifestar la
voluntad que las genera. En efecto, la naturaleza vinculante del las relaciones
en una operación de comercio electrónico nace con base en la figura
subyacente que forma parte de la relación3.


        El comercio electrónico está constituido por actos o negocios jurídicos,
de naturaleza unilateral o bilateral, los cuales corresponden, en su gran
mayoría, a contratos tipo dentro de la mayoría de los países de Derecho civil.


        Veamos un ejemplo sencillo: una compra venta electrónica: el
comprador hace su pedido a través de una computadora, el cual llega a la
computadora del vendedor, quien analiza el pedido y envía su aceptación.
Ahora bien, cuál es el momento del nacimiento de las obligaciones en este
caso?. En qué momento se produce el consentimiento?.



3
 Rodner, James O., El Negocio Electrónico en Venezuela, “La Regulación del Comercio Electrónico en
Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, Caracas 2001.
        Este tema del momento en que se produce el consentimiento y por
tanto el perfeccionamiento de los contratos por vía electrónica ha sido un tema
muy debatido en la doctrina. En todos nuestro países, el consentimiento es uno
de los elementos esenciales para la existencia del contrato4.


        Siempre han existido distintas teorías sobre la forma en que se deben
relacionar ambas manifestaciones de voluntades, las cuales se resumen
básicamente el la Teoría de la coexistencia de voluntades y la de concurrencia
de voluntades5. Esta diferenciación no presenta mayores dificultades en los
contratos en los que el consentimiento se forma simultáneamente, es decir, los
contratos entre presentes, pero es más complicado en los contratos celebrados
entre ausentes, siendo que hoy día, la teoría predominante, por ejemplo en
España, es que estos los contratos celebrados por vía electrónica deben
considerarse como contratos entre ausentes. La discusión doctrinaria se centra
en dos ideas básicas: la distancia geográfica que separa a las partes y la
rapidez de las telecomunicaciones que permiten intercambiar mensaje de datos
en forma casi simultánea, dependiendo de los casos y que es característica
principal de los contratos entre presentes6.


        En este sentido, el Tribunal Supremo Español ha emitido en 1996, una
decisión que se inclina por la formación del consentimiento en forma diferida
en el tiempo. Esta discusión no presenta mayores dudas en el caso de la
contratación por correo electrónico, pues existe en ese caso, tanto la distancia
geográfica como la separación en el tiempo de manifestación de ambas

4
  Artículo 1141 Código Civil de Venezuela, Artículo 1140 Código Civil de la República Argentina
5
  Mélich-Orsini, Doctrina General del Contrato, 2da, edición, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993,
páginas 127 a 130.
6
  R. Illescas Ortiz., “Derecho de la Contratación Electrónica”. Civitas Madrid, 2000, página 252.
voluntades, pero sí plantea problemas en el caso del uso de servicios
interactivos que permiten el intercambio casi simultáneo de información.


           En Venezuela, el artículo 11 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas7, establece el momento de recepción del mensaje de datos, salvo
pacto en contrario, de dos formas distintas: a) cuando el Destinatario ha
designado un sistema de información para tales efectos, el mensaje se recibe
cuando ingrese a dicho sistema, b) cuando el Destinatario no lo ha designado,
el mensaje se recibe cuando ingrese a un sistema de información utilizado
regularmente por el Destinatario, salvo prueba en contrario.


           En el caso de obligaciones y contratos mercantiles en Venezuela, si
tomamos en cuenta, además de esta ley, lo dispuesto en el artículo 111 del
Código de Comercio venezolano, el cual otorga un plazo de 24 h., para aceptar
o rechazar una oferta realizada por escrito entre partes que residen en una
misma plaza y otro mayor para cuando residan en distintas plazas, partiendo
de la premisa de que un mensaje de datos es el equivalente funcional del
término escrito de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas venezolanas, por lo menos en materia mercantil, el
perfeccionamiento se produce en forma sucesiva.


           En cuanto a la necesidad de un documento escrito, el tema es más
sencillo. Si el Derecho interno requiere para determinadas operaciones un
documento escrito, el negocio jurídico electrónico únicamente va a ser válido
si el Derecho de ese país ha reconocido en principio de la equivalencia
funcional en su ordenamiento jurídico, es decir, si ese país ha reconocido al
7
    Gaceta Oficial N° 37.148 del 28 de Febrero de 2001.
instrumento jurídico electrónico como sinónimo de documento escrito,
otorgándole la misma eficacia jurídica. Para el caso de los negocios jurídicos
en los que no se requiera un documento escrito, el problema de la validez del
negocio jurídico electrónico se limita a la prueba de la teletransmisión y el
efecto vinculante de la firma electrónica, problemas para los cuales las leyes
modelo de la CNUDMI han propuesto soluciones específicas.


      En relación con el valor de la transmisión de datos por vía electrónica,
la única forma de otorgarle pleno valor jurídico es reconociéndola en el
derecho interno. Cualquier legislación que pretenda hacerlo, debe tener
presente, el principio propuesto en el artículo 5 de la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Comercio Electrónico, el cual dispone que no se negarán
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola
razón de que esté en forma de mensaje de datos. En Venezuela, después de la
adopción de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la
transmisión electrónica es una forma de asentar el contenido de un negocio
determinado y la misma se puede probar y hacer valer en juicio, lo cual no es
más que el principio de la equivalencia funcional antes mencionado.


      En cuanto a    la autenticidad de una firma producida con medios
electrónicos, debemos decir, en primer término que hoy día, en un ambiente
electrónico, la firma se concibe de manera muy distinta a como
tradicionalmente la hemos concebido en nuestros ordenamientos jurídicos. Sin
embargo, un negocio jurídico electrónico, al igual que uno que no lo sea, debe
estar firmado, o por decirlo en un sentido más amplio, debe estar otorgado por
las partes que se obligan con el mismo. La firma electrónica u otorgamiento
electrónico de un documento es un acto mediante el cual la persona manifiesta
su voluntad de estar obligada respecto al contenido del acto que está
celebrando8.


        La Ley venezolana, al igual que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Firmas Electrónicas tiene una regulación sobre las firmas electrónicas,
contenida en tres artículos fundamentales9. Esta Ley, además de definir la
firma electrónica y establecer su validez, prevé el servicio de proveedores de
certificación de firmas y disposiciones relativas a los certificados electrónicos,
siendo el certificado electrónico una certificación, en algunos casos del
mensaje y en otros de la firma.


        Sin embargo, la Ley venezolana, define la firma electrónica dos veces.
Primero, afirma la Ley venezolana, que la firma electrónica es la información
creada o utilizada por el signatario asociada al mensaje de datos, que permite
atribuir su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado10, y luego, el
en artículo 16 de la misma Ley se establece que la firma electrónica que
permite vincular al signatario con el mensaje de datos y atribuirle la autoría a
este, tendrá la validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma
autógrafa. De tal manera que de conformidad con la ley venezolana, para que
una firma electrónica tenga validez y eficacia de firma autógrafa debe:


                 - vincular a la persona con el mensaje de datos
                 - atribuirle la autoría


        Por su parte la Ley Modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas
8
  Rodner, James O., ob. Cit. Pág. 70.
9
  Artículos 16 al 19 Ley venezolana de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
10
   Artículo 2. Ley de Mensajes de Datos y Firmas electrónicas de Venezuela.
define a la firma electrónica como “los datos en forma electrónica
consignados en un mensaje de datos o adjuntados lógicamente al mismo, que
puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de
datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje
de datos”11. Posteriormente la Ley Modelo, sin entrar a definir nuevamente la
firma, expresa que, cuando la Ley exija una firma, “ese requisito quedará
cumplido en relación con los mensajes de datos si se usa una firma
electrónica”12.


           De tal manera que, de conformidad con la Ley Modelo de la CNUDMI,
la firma electrónica:


                   - identifica al firmante
                   - indica que el firmante está de acuerdo


II. La segunda parte de esta disertación se refiere a un trabajo que preparé
hace algunos años, dado que es un tema que desde la aprobación de la Ley
Modelo de UNCITRAL en 1996, ha estado en el tapete de múltiples reuniones
y foros internacionales, suscitando diversas e interesantes discusiones y que
fue especialmente desarrollado durante la Conferencia Centenaria del Comité
Marítimo Internacional (CMI), celebrada en Amberes en 1997, y que se
refiere a los obstáculos legales para la implementación de la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico y, en especial de los Conocimientos de Embarque
Electrónicos, en los países de Derecho Civil como los nuestros.



11
     Artículo 2.a, Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas.
12
     Artículo 6.1., Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas.
        Allí se planteó que en los países de Derecho Continental tales como son
nuestros países del área iberoamericana, un Conocimiento de Embarque es un
título de crédito negociable igual que un cheque, una letra de cambio o un
pagaré, el cual otorga a su tenedor legítimo el derecho a reclamar la entrega de
la mercadería descrita en tal documento, sea o no tal tenedor considerado su
propietario bajo la ley del país donde la entrega va a tener lugar y, de allí que,
por la naturaleza del conocimiento de embarque, se presume que su fecha, sus
endosos y avales, se tengan por ciertas hasta prueba en contrario13.
Adicionalmente, la emisión del conocimiento de embarque, con los
requerimientos legales apropiados, es considerado plena prueba entre las
partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los aseguradores14.


        La función del Conocimiento de Embarque como “título de crédito y
como documento negociable”, en los países de Derecho Civil, es indiscutible
en la opinión de los doctrinarios15. Sin embargo, los incluyen en la categoría
de los títulos de crédito “causales”, en oposición a los títulos de crédito
“abstractos” (como el cheque, la letra de cambio o el pagaré), los cuales
incorporan no sólo el derecho de reclamar la entrega o disposición de la carga,
sino también otra clase de derechos originados del contrato de transporte.
Mientras el cheque, el pagaré o la letra de cambio otorgan a su tenedor
derechos que él puede ejecutar en abstracto, sin tomar en cuenta su causa, el
conocimiento de embarque no puede ser desconectado de la misma, la cual
reside en el contrato de transporte, cuyas vicisitudes afecta los derechos de su
tenedor. La doctrina francesa sostiene que el conocimiento de embarque no es

13
   Artículo 127 Código de Comercio Venezolano.
14
    Artículo 739 del Código de Comercio Venezolano. Artículo 540 del Código de Comercio de Portugal.
15
   José Domingo Ray (Derecho de la Navegación, Buenos Aires, 1992, Capítulo III, págs. 67 y 68), Joaquín
Garrigues, (Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Madrid,1980, pág.680).
un título de propiedad (“titre de propriété”), en razón de que los derechos que
transfiere son de crédito (“titre de créance”) pero no de propietario. Este da a
su tenedor el derecho de reclamar la entrega de las mercaderías descritas en tal
documento, en igual forma como una letra de cambio otorga a su tenedor el
derecho de demandar el pago de una suma de dinero16.


        La necesidad de que el conocimiento de embarque conste por escrito o
mediante un documento que conste de papel es impuesta no sólo por razones
comerciales, considerando las relaciones entre el embarcador y el
transportista, o entre el transportista y el consignatario, sino también por
razones aduanales o administrativas. Muchos países requieren que un
conocimiento de embarque escrito y firmado sea presentado a la aduana o la
autoridad administrativa para el despacho de aduana o para fines estadísticos.


        Esta es la principal razón, por la cual bajo la ley de muchos países de
derecho civil como el nuestro, el conocimiento de embarque, como la letra de
cambio, solo puede evidenciarse por un escrito o un documento que conste de
papel y porque esas leyes frecuentemente mencionan que en ausencia del
instrumento escrito, el conocimiento de embarque o la letra de cambio son
considerados como no existentes17.


        Por lo contrario y, de acuerdo a la opinión de reconocidos autores, en
los países del common law, el conocimiento de embarque no es considerado
un título de crédito negociable, como la letra de cambio o el cheque, sino

16
  Martine Remond-Gouilloud, Derecho Marítimo, 2da. edición, París, 1993, pág.356.
17
 Artículos 126, 734, 735 Código de Comercio Venezolano; Artículos 51, 52, 706, 707 Código de Comercio
Español; Artículo 210 Código de Comercio Argentino; artículos 78, 79 y 168 del Código de Comercio
Mexicano.
como un documento de propiedad (Document of Title), no negociable, pero
transferible por las vías ordinarias.18


        En este sentido, el profesor Ramberg19, ha señalado la distinción entre el
derecho civil y el common law, al señalar que, en los países de esta última
jurisdicción, un tenedor posterior de un conocimiento de embarque podría
tener mejores derechos que el anterior y por esa razón son llamados allí
documentos “cuasi-negociables”.


        Por otra parte, si bien en los países del common law, el portador
legítimo de un conocimiento de embarque tiene un “derecho de control” sobre
la mercancía descrita en el mismo ( esto se ve con frecuencia como la unión
entre el contrato de transporte entre el embarcador y el cargador con el
contrato de venta entre el embarcador y el consignatario), la doctrina legal en
estos países ha creado dificultades para el reconocimiento de los derechos
autónomos de terceras partes, distintas de los originales contratantes del
contrato de transporte. Por ello, ven con dificultad traer al consignatario a la
relación original contractual entre el cargador y el porteador, de manera de
facultarlo para reclamar la mercaderías, objeto de dicho contrato. Es en este
contexto, que se ha reconocido al Conocimiento de Embarque como una
herramienta extremadamente importante en el comercio internacional, desde
que la posesión de por lo menos un original del mismo faculta a su portador
legítimo para reclamar las mercaderías al transportista. Tal como lo apunta el




18
  William Tetley, Reclamo Marítimo de Carga, 3ra. Edición, Montreal, 1988, pág.220
19
  Jan Ramberg, Transporte Multimodal, Seminario de Lima, 1982 (Informes en español con traducción en
inglés), pág.50.
mismo profesor Ramberg “es el documento que consta en papel, como tal, el
que contiene la solución al problema20”.


        Como ya hemos dicho, el grupo de trabajo EDI de UNCITRAL, al
redactar el Proyecto de Ley Modelo sobre Comercio Electrónico21, a los fines
de aplicar las funciones que cumple el conocimiento de embarque que consta
de un documento evidenciado en papel a uno que conste de un “mensaje de
datos”22, ha adoptado la llamada “equivalencia funcional”, propuesta como
una herramienta analítica.


        De cualquier modo, debe reconocerse que cuando el sistema de
comercio y transporte basado en papel sea reemplazado por el sistema de
“Mensaje de Datos” habrá que atender las cuestiones de derecho sustantivo
aplicables a las comunicaciones electrónicas que proporcionen la equivalencia
funcional similar.


        En tal sentido y, en tanto en cuanto continúe requiriéndose la emisión
por el transportista de un conocimiento de embarque, cuando haya necesidad
de ello, ya sea que se emita como un título de crédito negociable o como un
título de propiedad, como en los casos caso de mercaderías negociadas en
tránsito, o cuando la misma ha sido dada en garantía de un crédito
documentario, es evidente la dificultad de aplicar la herramienta analítica de la

20
   Ver J.Ramberg, Transferencia electrónica de derechos por mercancías en tránsito, Intercambio Comercial
con EDI- Los asuntos legales (H.B. Thomsen y B.Wheble, editores, Londres, IBC Libros Financieros, 1989),
pág.186.
21
    Ver Grupo de Trabajo de UNCITRAL sobre EDI, Nota por la Secretaría, Intercambio de Datos
Electrónicos, 30a. sesión, U.N. Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.69 (31 de Enero de 1996), pág.11, párrafo 50.
22
   Artículo 2 de la Ley Modelo fue creado el término Data Message a diferencia del factor decisivo de
información generada, enviada, recibida por medios electrónicos, ópticos o similares ( Intercambio de Datos
Electrónicos (EDI), correo electrónico, telegrama, telex o fax) para otra forma de información, y mensajes
convencionales.
“equivalencia funcional”. Por ejemplo considérese la negociación de un
conocimiento de embarque al portador, evidenciado en un documento en
papel, el cual se cumple con un solo elemento de interacción. La misma
negociación en un ambiente electrónico requerirá al menos dos actos de
interacción y, probablemente seis, ninguno de los cuales cuando concluyan
producirán el mismo resultado que la simple entrega de un documento de
embarque que conste de un documento evidenciado en papel.23


        No hay duda, que generalmente los mensajes de datos pueden
proporcionar el mismo nivel de seguridad que un documento que conste de
papel, siempre que una serie de requisitos se cumplan. No hay duda tampoco,
que los mensajes de datos no pueden considerarse equivalentes a los
documentos escritos que constan de papel ya que son de naturaleza distinta y
necesariamente aquellos no pueden cumplir todas las posibles funciones de
éstos. Adicionalmente, los conceptos de “conocimiento de embarque” y
“documento” están fuertemente arraigados en una práctica basada en
documentos que constan de papel, no existiendo un equivalente a tales
conceptos en un ambiente electrónico. De allí, la necesidad de buscar la
misma cualidad de “singularidad” que existe en los tradicionales
“conocimientos de embarque documentados en papel” (sea que se consideren
los mismos como títulos de crédito o como documentos de propiedad), con los
conocimientos de embarque “intangibles”.


        En adición a las dificultades, antes mencionadas, cuando se negocia en
un ambiente electrónico está el problema de la norma existente en la mayoría

23
 Ley Modelo Artículo 17(1), (3). A fin de lograrse la equivalencia funcional deben hacerse el intercambio de
más de un mensaje de datos.
de los ordenamientos jurídicos nacionales, así como en el artículo 14(1) de las
Reglas de Hamburgo, el cual requiere que el porteador debe emitirle al
cargador, si lo solicita, un conocimiento de embarque.24


        Las Reglas de París del CMI sobre Conocimientos de Embarque
Electrónico25 disponen, para evitar las complicaciones legales que puedan
nacer cuando la “prueba por escrito” sea requerida, que una impresión de los
datos contenidos en el almacenaje de datos de una computadora, será
suficiente para dar cumplimiento a dicho requisito y que al aceptarse la
adopción de esas Reglas se considera que las partes han convenido en no
oponer la defensa de que el contrato no consta por escrito.26 Habría que ver
hasta que punto una ley nacional aceptaría esta solución para darle validez a
un documento intangible, sin firma, nacido del archivo de memoria de una
computadora, especialmente en relación con los terceros que han sido parte de
la relación original entre el cargador y el porteador de las mercaderías.


        En otras palabras, serios obstáculos legales se han previstos para que los
documentos de transporte intangibles puedan gozar del mismo nivel de
24
   Ni las Reglas de la Haya -Visby, ni las Reglas de Hamburgo establecen expresamente que el conocimiento
de embarque sea emitido en un documento que conste por escrito y que el mismo sea firmado. Sin embargo,
ambas reglas cuando imponen al porteador la obligación de emitir un conocimiento de embarque si lo solicita
el cargador, se refieren a documentos, indicando la información que deben contener. El artículo 1º(8) de las
Reglas de Hamburgo señalan expresamente que la expresión por escrito comprende, entre otras cosas, el
telegrama y el telex. Con relación al requisito de la firma, el parágrafo 3 del artículo 14 de las Reglas de
Hamburgo establece que la firma sobre el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita, impresa en
facsímil perforada, estampada, en símbolos, o registrada por cualquier otro medio mecánico o electrónico si
ello no es incompatible con las leyes del país donde se emita el conocimiento de embarque, El Código de
Comercio en su artículo 735 establece del conocimiento se harán los ejemplares que exija el cargador,
debiendo ser cuatro por lo menos. Cada ejemplar será firmado por el capitán y por el cargador, y deberá
expresar el número total de ejemplares que se firmen. Uno de los ejemplares lo tomará el Capitán y el artículo
126 establece que cuando la ley mercantil requiere como necesidad de forma del contrato que conste por
escrito, ninguna otra prueba de él es admisible, y a falta de escritura, el contrato no se tiene como celebrado.
Normas iguales se establecen en la Ley de Navegación tal como la del artículo 301 donde el cargador puede
exigir al transportador, agente o Capitán, hasta tres (3) originales de cada conocimiento.
25
   Regla 11.
26
   Véase supra # 2.2. y nota 14.
reconocimiento y puedan cumplir funciones similares a la de los
conocimientos de embarque que constan de documentos escritos en papel,
tales como (i) la satisfacción del requisito de la escrituridad y la firma; (ii) el
efecto probatorio de las comunicaciones electrónicas, y (iii) la determinación
exacta del lugar, fecha y hora de la formación del contrato.


        En consideración de este tipo de situaciones, el Capítulo II de la Ley
Modelo, como hemos anotado, trata de la aplicación de los requisitos jurídicos
a los mensajes de datos.27


        El punto focal del Capítulo II es hacer notar que “ no se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza probatoria a la información por la sola razón de
que esté en forma de mensaje de datos”28; que “cuando la Ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su
ulterior consulta”29 y que el requisito legal de la firma es suplido con el
mensaje de datos si se utiliza un método de identificación tan fiable como sea
apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de
datos.30


        Sin embargo, en relación a las firmas digitales, nos encontramos en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos iberoamericanos con una norma

27
   Reconocimiento jurídico, escritura, firma, original, admisibilidad y fuerza probatoria y conservación de los
mensajes de datos. (Artículos 5 al 10).
28
   Artículo 5.
29
   Artículo 6. El Grupo de Trabajo de UNCITRAL sólo ha iniciado un estudio preliminar de firmas digitales y
asuntos relacionados, tomando en consideración el Proyecto de usos Uniformes Internacionales para la
Autenticación y Certificación, que está siendo redactado por la Cámara Internacional de Comercio (CIC) y las
Guías para Firmas Digitales publicadas por la American Bar Association, (véase UNCITRAL Working Group
on EDI, Note by the Secretariat, 31st. Session, New York, 18-28 Febrero 1997, párrafo 10, página 6.
30
   Artículo 7.
conforme a la cual, cada ejemplar del Conocimiento de Embarque “será
firmado por el capitán y por el cargador, y deberá expresar el número de
ejemplares que se firmen”31. Esta disposición supone no una firma digital, sino
una firma autógrafa tradicional, existiendo siempre la posibilidad de impugnar
por ausencia de una firma un Conocimiento de Embarque emitido en un
ambiente electrónico.


        Tales provisiones son necesarias para la implementación de EDI,
conjuntamente con la disposición que establece que cuando una ley requiera
que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese
requisito será satisfecho con un mensaje de datos si: (a) existe alguna garantía
fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del
momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como
mensaje de datos o en alguna otra forma; (b) cuando se requiera que la
información sea presentada, que dicha información pueda ser mostrada a la
persona a la que se deba presentar. 32


        Considerando que la intención de la Ley Modelo sobre Comercio en
Electrónico no es constituir una “estructura general identificando los usos
legales y suministrando principios jurídicos y reglas básicas gobernando las
comunicaciones a través del intercambio electrónico de datos sino adaptar los
requerimientos legales existentes de manera que a la larga no constituyan
obstáculos para el uso del intercambio electrónico de datos”                           hace falta
adoptar la Ley Modelo en aquellos países como la vía para la implementación

31
    Artículo 735 del Código de Comercio Venezolano. Artículo 168, numeral I del Código de la Ley de
navegación y Comercio Marítimo de México del 10/01/1963. Artículos 301 y 302 de la Ley de navegación
Argentina.
32
   Artículo 8, párrafo 1 (a) (b).
de los conocimientos de embarque electrónicos.33 Tal como el respetable
Profesor Yannopoulos ha dicho, el uso del conocimiento de embarque
electrónico es esencialmente un negocio más que una decisión legal puesto
que las empresas del sector exigen tecnología más que soluciones legales.34
Como quiera, es de importancia mencionar, que la Ley Modelo no ha
intentado solo su aplicación en el contexto de las técnicas de comunicación
existentes sino más bien la adopción de unas reglas flexibles que pueden
ajustarse a los predecibles desarrollos tecnológicos del futuro.


        No obstante todo lo anterior, y tal como lo hemos reseñado antes,
algunos de nuestros países han realizado trabajos para regular el comercio
electrónico y superar éstos obstáculos.


        Aquí en Bolivia, tengo entendido no existe una Ley especial al respecto,
con lo cual sería aconsejable adoptar las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico y Firmas Electrónicas, a fin de superar los diversos
obstáculos que desde ya deben estar confrontando con el uso del comercio
electrónico.


         Finalmente, estamos de acuerdo con la opinión de Gertjian van der
Ziel´s de que en aquellos países en los cuales existen los obstáculos legales,
referidos anteriormente “, la adopción de la Ley Modelo es un tema de largo




33
   Véase Report of the Working Group on Electronic Data Interchange (EDI) on the work of its 29th session,
(UN Doc A/CN.9/407) párrafo 23, página 9.
34
   Véase A.N. Yannopoulos, General Report in Ocean Bill of Lading: Traditional Form, Substitute and EDI
Systems (A.N. Yannopoulus, editor, The Hague, Kluwer Law International, 1995), página 13.
plazo”35, pues uno de sus problemas es que trata de regular una situación de
hecho adelantándose a la ejecución de las prácticas y técnicas comerciales.




35
  Dr. Alexander von Zielgler’s Report to the CMI’s Executive Council on the Possibilities for Further Work
in the Field on EDI, dated 21 November 1996.

								
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