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									        Actualidad en Derecho de Familia
                                                                    María Silvia Villaverde


   I. ACCIONES DE FILIACIÓN:

   a. Edad mínima para poder adoptar en una adopción integrativa
   b. Exhumación de cadáver para extracción de muestra genética
   c. Reticencia a someterse al examen genético

   II. COMPETENCIA: Incidentes de competencia entre los Tribunales de Menores
   y los Tribunales de Familia (régimen de transición)

   a. Sobre Guarda de menores (art.827 inc.t C.P.C.C.)
   b. Sobre Medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y Protección de Derechos
   del Niño (art.35 inc.h de la ley 13.298)



   I.      ACCIONES DE FILIACIÓN:

           a. Edad mínima para poder adoptar en una adopción integrativa
           b. Exhumación de cadáver para extracción de muestra genética
           c. Reticencia a someterse al examen genético

En materia de acciones de filiación, he de referirme a tres fallos de singular interés: el
primero, de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires sobre edad
mínima para poder adoptar en una acción de filiación adoptiva integrativa; el segundo, de la
Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul sobre exhumación del
cadáver del presunto padre para extracción de la muestra genética en un caso en que
tramitaban acumuladas dos acciones de filiación extramatrimonial (de contestación de
reconocimiento y de reclamación de estado), y el último, de la Sala 1 de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora sobre impugnación de
reconocimiento y reticencia a someterse al examen genético.

           a. Edad mínima para poder adoptar en una adopción integrativa:

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en la causa C. 93.525, "D. ,
M. M. . Adopción, acciones vinculadas", el 4/7/2007, por mayoría de fundamentos, resolvió
otorgar la adopción simple de la hija menor de edad de la cónyuge, luego de revocar el fallo
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín confirmatoria de la sentencia
de primera instancia que había rechazado la acción de adopción integrativa promovida por
el cónyuge de la madre biológica de una menor en razón de no contar el accionante y
pretenso adoptante con la edad mínima para adoptar exigida por el art.315 a) del Código
Civil. Para así resolver los magistrados de la Suprema Corte de Justicia bonaerense
entendieron que ese requisito sólo es aplicable en los casos de adopción de un niño
abandonado por ambos padres.

Si bien la lectura íntegra del fallo deviene insoslayable en este caso, por el valor en si de la
solución y por el interés argumental de sus fundamentos, he de anticiparme esbozando
sucintamente el contenido de los votos de los Dres.De Lázzari (por los mismos
fundamentos, la Dra. Bogan y los Dres. Genoud y Pettigiani) y Hitters (por los mismos
fundamentos, los Dres.Soria, Negri y Roncoroni)


- Voto del Dr.De Lázzari (por los mismos fundamentos, la Dra. Bogan y los Dres.Genoud
y Pettigiani)


Interés superior del niño

El interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de ineludible consideración en toda decisión que afecte a un niño.

A la luz del mencionado principio, el Dr.De Lázzari considera que “la interpretación de la
Cámara sobre el requisito de edad mínima exigido para adoptar (art. 315 inc. a), resulta
contraria a los fines tutelados no solo en la ley de adopción (arts. 321 inc. i del Código
Civil, 3 primer párrafo y 21 de la Convención de los Derechos del Niño), sino también en
los pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.), ya que
este recaudo está previsto para otro supuesto, la adopción de un niño abandonado por
ambos padres”.

El magistrado cita, en el mismo sentido, a Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta: "no
obstante la ausencia de una norma expresa, el juez tendría la facultad de otorgar la adopción
del hijo del cónyuge, pese a no reunir el peticionante las condiciones de edad establecidas,
en función del interés superior del niño, parámetro que hoy tiene jerarquía constitucional
(art.3 Convención de los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22 Const. Nac.)" 1

Adopción integrativa: excepción al principio general

La ley 24.779 no ha sistematizado a las "adopciones integrativas" o de "integración
familiar", sino que las ha considerado aisladamente, a modo de excepciones a la regla
general (así los arts. 311 inc. 1, 312 último párrafo y 316 Cód. Civil)2

Conforme se decidiera en el Acuerdo 70.180, “en doctrina aplicable mutatis mutandi a la
presente, los requisitos exigidos sobre la edad tanto la diferencia de ésta entre adoptante y

1
  Cita del Dr.De Lázzari: Grosman, Cecilia – Martínez Alcorta, Irene, “La adopción de integración y la
familia ensamblada", "Jurisprudencia Argentina", 1998.III, p. 1047, "Familias ensambladas", ed. Universidad,
Buenos Aires, 2.000,p. 211
2
  Cita del Dr. De Lázzari: Ac. 70.180, sent. del 13 XII 2000 en "D.J.B.A.", 160 35, "El Derecho", 193 62, "La
Ley Buenos Aires", 2001 1019
adoptado resuelta en el caso citado, como […] la que aquí nos ocupa de edad mínima del
adoptante, no resultan aplicables a la adopción integrativa”

Además, afirma el magistrado que “sería un contrasentido que aquellos matrimonios que
tengan mas de tres años de casados puedan adoptar aún hallándose por debajo de la edad
legal, pero no pueda hacerlo quien, cumpliendo con estos requisitos, pretende alcanzar
dicho status jurídico con la integración del hijo de su esposa”.


Finalidad de la adopción integrativa:

La adopción integrativa no está orientada a amparar la infancia abandonada, sino a
consolidar un vínculo paterno-filial preexistente. Quien reclama la adopción quiere ser el
progenitor de ese niño, quiere reconocerle idénticos derechos y obligaciones que a un hijo
biológico. Desea que ese hijo de uno de ellos sea un hijo común. No basta con que en los
hechos el menor conviva con ambos, sino que es necesario para alcanzar tal cometido, el
emplazamiento legal en la familia del adoptado.

Circunstancias sobrevivientes:

Concluye su voto el Dr.De Lázzari, señalando que la adopción también es procedente, con
fundamento en el art.163 inc.6 del Código Procesal Civil y Comercial:

“No puede desconocerse, sin embargo, que el transcurso del tiempo ha venido a superar la
valla existente, con lo cual el adoptante cuenta ahora con la edad mínima exigida. Esta
circunstancia sobreviniente, por sí sola, se constituye en argumento sustentativo de la
procedencia del recurso” en virtud de lo que dispone el art. 163 inc. 6 del Código Procesal
Civil y Comercial”.


- Voto del Dr.Hitters (por los mismos fundamentos, los Dres.Soria, Negri y Roncoroni)

Mérito de las circunstancias sobrevivientes (art.163 inc.6 C.P.C.C.)

El Dr.Hitters entiende que corresponde en la especie aplicar el art. 163, inc. 6 del Código
Procesal Civil y Comercial, en virtud del cual “la sentencia puede hacer mérito de los
hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la pretensión, producidos durante la
sustanciación del trámite”.

En consecuencia, “el impedimento basado en la ausencia de la edad mínima para adoptar
establecido en el art. 315, inc. a) del Código Civil, debe ser analizado a la luz de las
circunstancias sobrevinientes que el magistrado no puede desconocer al emitir su
pronunciamiento”


Aplicabilidad de la excepción del art.315 inc.a C.Civil a la adopción integrativa:
De conformidad con el art.315 inc.a) del código de fondo: “No podrán adoptar: a)Quienes
no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de
casados…”.

Entiende el magistrado, que “dicha disposición no sólo juega para los casos en que la
adopción se lleva adelante conjuntamente por ambos contrayentes, sino igualmente cuando
se da la hipótesis del sub judice, en el que se promueve por el cónyuge de la progenitora, un
pedido de adopción ‘integrativa de los preexistentes lazos parentales biológicos de la madre
con la menor.´”

Al momento del dictado de las sentencias de grado, no había transcurrido aún el lapso
trienal previsto en la disposición citada, pero a la fecha de la sentencia de la Suprema Corte
-teniendo en cuenta la época de celebración del matrimonio entre el adoptante y la
progenitora- se encontraba cumplido el presupuesto de aplicación de la excepción al
requisito legal que impide la adopción a quienes no hayan cumplido 30 años de edad.

Por lo tanto, concluye el Dr.Hitters que “debe entenderse removido el obstáculo legal que el
a quo encontró verificado para denegar la adopción simple (art. 313, 329 y ss., Cód. Civ.),
procediendo en consecuencia hacer lugar a la pretensión, con los alcances especificados en
el voto del Dr.De Lázzari”


           b. Exhumación de cadáver para extracción de muestra genética:

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul confirma la
respuesta dada por el juez de grado en la causa Nº 51.055, caratulada "D., R. V. c/
Sucesores de D., P. V. M. y otro s/ Acción de impugnación y de reclamación de filiación
extramatrimonial”, el 14/6/2007, en la que el hijo y la cónyuge supérstite del padre alegado
apelaron la resolución del juez a cargo del juzgado Civil y Comercial N° 2 de Azul, que
había dispuesto la exhumación del cadáver del Sr.C., a fin realizar los estudios de ADN
propuestos por la actora.

Para desentrañar la justicia de la solución de un problema tan hondamente humano como el
planteado en este caso, los magistrados explicitan las razones de su fallo a los litigantes con
el cuidado, característico de los orfebres. Por ello, procuraré dar cuenta de su labor, con la
mayor fidelidad posible, aunque para aprehender la sensibilidad jurídica en la justa medida
con que la problemática ha sido abordada, remito a la lectura integra de la sentencia.


Admisibilidad del recurso de apelación: Supuesto en el que cede el principio de
inapelabilidad (art.377 C.P.C.C)

Compartiendo el criterio amplio sustentado por el juez de grado y en virtud de las
singularidades del caso, los magistrados de la alzada llegan a la convicción de que debe
admitirse el recurso de apelación.
Para así resolver, se puntualizó que a pesar de la amplitud del art.377 del código de forma
bonaerense, tanto la doctrina y como la jurisprudencia habían señalado diversos supuestos
en los cuales cedía el principio de la inapelabilidad3.

Por lo que, “si bien la existencia de las personas físicas se extingue con su muerte natural
(art. 103 del Cód. Civil), lo cierto es que la resolución en crisis versa sobre derechos
personalísimos, ya que el interés de los familiares en torno a la disposición del cadáver y la
preservación de la memoria del difunto participa de tal naturaleza”4.

Pruebas biológicas en la determinación de identidad: Colisión de derechos

Como punto de partida de la argumentación, se deja planteada la colisión entre el derecho a
la identidad personal y otros derechos propios de la persona a quien se le han de extraer las
muestras (derecho a la intimidad -art. 1071 del Código Civil-, el derecho personalísimo a
disponer del propio cuerpo y derecho constitucional a no declarar contra uno mismo -art. 18
de la Constitución Nacional).

Se señala que conforme a la tendencia dominante en la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias se privilegia el del derecho a la identidad, especialmente a partir de la reforma
de la Constitución Nacional en 1994, que otorgó jerarquía constitucional a la Convención
de los Derechos del Niño (arts.7 y 8 - derecho a la identidad del menor). Además, en el
ámbito bonaerense, el art. 12 inc.2 de la Constitución provincial dispone que todas las
personas de su territorio gozan del derecho a “conocer la identidad de origen” .

En virtud de ello, afirman los magistrados de la alzada, no se ha considerado
inconstitucional la presunción de paternidad que se deriva del no sometimiento del padre
presunto a las pruebas biológicas, emanante del art. 4º de la ley 23.511 que crea el Banco
Nacional de Datos Genéticos.5

Situación especial de colisión de derechos: Extracción de la muestra genética en un cadáver

En este caso, la situación reviste notas especiales a raíz del fallecimiento de la persona
(padre presunto) a quien debe extraerse la muestra genética - “supuesto en el cual el
derecho a la identidad del hijo presunto se contrapone con el interés de los familiares en
torno a la disposición del cadáver y la preservación de la memoria del difunto”.



3
  Citado por los magistrados: Loutayf Ranea, Roberto G., “El recurso ordinario de apelación en el proceso
civil”, T. 1, pág. 378 y sig.; esta Sala, causas nº 47.215, “Laboratto...”, del 13.04.04; causa nº 50.565,
“Ravioli....”, del 13.02.07., entre otras
4
  Citado por los magistrados: Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo A. “Prueba del A.D.N.”, pág. 200 y sig.;
Cifuentes, Santos “Derechos personalísimos”, pág. 403 y sig.
5
  Cita de los magistrados: Azpiri, Jorge O., “Juicios de filiación y patria potestad”, pág. 139 y ss., y profusa
jurisprudencia allí citada; Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo A. “Prueba del A.D.N.”, pág. 191 y sig.;
S.C.B.A., “S., A.M. c/ A., H.M.”, Ac. 68.053, del 7/7/1998, La Ley Bs. As., 1998, ps. 957 y ss.; Ghersi, C. A.
(director) - Yapur de Cheli, M. F. – Ceriani, Patricia P. – Sierra, Andrés, “Prueba de A.D.N. – Genoma
Humano, pág. 70 y ss.
Los jueces citan textualmente el precedente de primera instancia de Azul6 -“S. M. R. c. D.
de M., A. y otros” del 24/10/1994- en el que se privilegió la realidad biológica: “la tutela
del derecho de los herederos del causante a velar por el descanso sus restos mortales, debe
ceder ante el interés social comprometido en el juicio de filiación y el derecho a la
identidad personal del actor, máxime cuando el derecho del niño a conocer a sus padres y el
de preservar su identidad, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene
jerarquía constitucional, por lo que del examen del conflicto de derechos subjetivos en
pugna corresponde admitir la pretensión y ordenar la exhumación del cadáver”.

¿Subsiste después de la muerte la negativa a la prueba biológica, expresada en vida y
durante el proceso, por el presunto padre?

La complejidad del caso se vió acrecentada por el fallecimiento del padre presunto -a quien
debe extraerse la muestra- durante la etapa del proceso, en la que se había arribado a la
instancia de extracción de las muestras biológicas y habiendo éste expresado su oposición a
prestarse a la prueba genética.

Por lo que “el interrogante que se plantea en este caso es si la negativa expresada en vida
subsiste después del deceso” -posición ésta que es sustentada por los recurrentes en las
apelaciones en tratamiento.

Esta cuestión ha recibido distintas respuestas por parte de la jurisprudencia y de la doctrina:

a) Procedencia de la exhumación del cadáver para extracción de muestras genéticas:

Fallo de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás (Cám. 1ª Civ. y Com. de San Nicolás,
31/3/92, “C.,E.I. v. M., L”) 7: El argumento medular sustentado en tal fallo fue que “el
ejercicio de los derechos personales que legítimamente pudo oponer el padre presunto a la
ejecución de la pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de su persona,
desaparecieron con él, pues son caracteres intrínsecos de tales derechos extramatrimoniales,
el de ser vitalicios e intransferibles (C.C., arts. 103, 2312 y 3279)”, lo que llevó al tribunal a
concluir que tras el fallecimiento del demandado su negativa se tornó irrelevante.

b) Improcedencia:

Comentarios en disconformidad con la solución del fallo y con su argumentación: Ferrer y
Méndez Costa.8.




6
  Precedente citado por los magistrados: Juzg. Civ. y Com. Nº 1 Azul, 24/10/1994, “S. M. R. c. D. de M., A. y
otros”, LLBA, 1995, 384, ED 163, 20
7
  Citado por los magistrados: J.A., 1992-II, pág. 400 y sig.
8
  Citado por los magistrados: Ferrer, Francisco A., “Pericia genética y fallecimiento del demandado en
acciones de filiación”, en Revista JS, Jurisprudencia Santafesina, Nº 1, julio de 1993, p. 13 y siguientes” –
Méndez Costa, María Josefa, “La prueba genética de la filiación ante la muerte del demandado”, L.L., t.
1995-B, pág. 261 y ss.
Méndez Costa dice que: “(e)l derecho a disponer del `propio´ cadáver es también un
derecho personalísimo y, por hipótesis, la disposición está destinada a producir efectos
después de la muerte”.

Luego la autora retoma la cuestión, transcribiendo a Ferrer, señala que “(e)sta declaración
de voluntad (...), implica no sólo negarse expresamente a que esa prueba se realice sobre el
cuerpo vivo del sujeto oponente, sino también significa una negación implícita a que se
practique sobre su cuerpo muerto, pues de lo contrario, si fallece y no se reconoce este
contenido implícito de la negativa, queda frustrado y sin sentido alguno el derecho mismo
de oponerse a la pericia, consagrado por la doctrina y la jurisprudencia”.

Derecho personalísimo a disponer sobre el “propio” cadáver:

De los argumentos vertidos por Ferrer y Méndez Costa emerge un nuevo elemento en esta
confrontación de derechos, pues a la ya mencionada colisión entre el derecho a la identidad
del hijo presunto y el interés (o derecho personalísimo) de los familiares en torno a la
disposición del cadáver y la preservación de la memoria del difunto, se suma ahora el
derecho personalísimo a disponer del “propio” cadáver, el cual, por definición, es actuado
en vida, más está llamado a surtir sus efectos tras el fallecimiento de su titular.

En esta línea de pensamiento, Rivera considera que “(l)a persona puede, en vida, adoptar
distintas disposiciones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez muerto. Es
entendible que tales disposiciones no pueden estar reñidas con las buenas costumbres, la
moral y la ley. Se ha considerado que con respecto al propio cadáver la persona tiene un
derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado por intereses públicos”.

Agrega luego que “(c)uando la persona fallecida no ha dejado instrucciones acerca de sus
exequias, o el destino a dar a su cadáver, son sus parientes más cercanos quienes deciden
acerca de estos extremos...”9.

Aclaran los magistrados que los conceptos vertidos sobre esta cuestión se reproducen en el
art. 116 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, entre cuyos redactores se hallan
Méndez Costa y Rivera.

Lo justo en el caso concreto: Argumentos y particulares circunstancias del caso


“Resulta más justo en el caso concreto adherir a la primera postura, por lo que se autorizar
la exhumación del cadáver para la extracción de muestras genéticas, tal como se dispuso en
primera instancia”

- Argumentos:

1) Autonomía conceptual entre el derecho personalísimo a disponer sobre el “propio”
cadáver y el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo.

9
    Cita de los magistrados: Rivera, Julio César “Instituciones del Derecho Privado”, T. I, págs. 68/69
Señala el magistrado que ambos derechos son conceptualmente autónomos, “aún cuando
integren la misma categoría dentro de la clasificación tripartita de los derechos
personalísimos que ha sugerido la doctrina por estar ambos referidos a esfera física de la
persona”10, atento a la diversidad de su contenido, que “queda plasmada en el tratamiento
que reciben por parte de la doctrina y en los propios proyectos de reforma”.

Por lo que, resulta dudoso que “la oposición a que se produzca la pericia sobre el propio
cuerpo importe, tras el fallecimiento de la persona, una negativa implícita respecto a la
realización de la pericia sobre el cadáver”.

Ya que: “Pueden existir toda una serie de motivaciones –culturales, religiosas, o aún
convicciones personales- que lleven a que una persona tome distintas determinaciones
respecto a su cuerpo vivo o a su cadáver”

En consecuencia, “es dudoso que, en principio, una manifestación de voluntad pueda
extenderse, presuntivamente y sin más, del ámbito de un derecho al otro”.

En efecto, “los reparos opuestos por el demandado en vida sólo encuentran fundamento en
la convicción de no revestir la condición de padre biológico, afirmación ésta que
lógicamente se contrapone a la posición sustentada por la actora, y de la cual no puede
inferirse, la existencia de una motivación directamente vinculada con la intangibilidad de su
propio cuerpo o de su cadáver (como servía, vgr., una motivación cultural, religiosa, o una
convicción personal)”

2) Trascendencia del interés de los familiares y del derecho a la identidad del presunto hijo

Si bien el magistrado advierte que “la exhumación de un cadáver puede generar una
perturbación en los sentimientos de los familiares del difunto”, continúa su razonamiento
explicando que: “tal medida se realiza en el marco de una prueba científica, con el respeto y
seriedad que la misma merece, por lo que lejos está de constituir una profanación sobre los
restos del padre alegado”

Además, “el interés de los familiares en torno a la disposición del cadáver y la preservación
de la memoria del difunto no surge un menoscabo de orden permanente por la realización
de tal diligencia, como sí lo sufriría el derecho a la identidad de la hija presunta si por la
frustración de dicha prueba no pudiera acceder a la verdad sobre su realidad filiatoria”.

- Particulares circunstancias del caso:

En este caso se acumularon dos acciones de estado filial, específicamente acciones de
filiación extramatrimonial:
     a) acción de contestación de filiación extramatrimonial (o de contestación del
        reconocimiento) en la que se impugna la paternidad del Sr. D.

10
  Cita de los magistrados: Cifuentes, Santos “Derechos Personalísimos”, pág. 229; Rivera, Julio C.,
“Instituciones del Derecho Privado”, T. II, pág. 26
    b) acción de reclamación de estado de hija extramatrimonial respecto del Sr.C.
En la acción de desplazamiento de estado, la prueba genética que se intentó realizar sobre
los restos mortales del primero arrojó resultado negativo; además el Sr. D no habría tenido
más hijos biológicos sobre quienes pudiera realizarse una pericia genética. En cuanto a la
descendencia del Sr. C., su único hijo es adoptivo (adopción plena).

Estas circunstancias robustecen la necesidad de exhumar el cadáver, “en función de los
intereses sociales sobre los que reposa el estado de familia” 11 -como “única alternativa
científicamente viable para arrojar luz sobre la cuestión debatida con un grado cercano a la
certeza, no sólo respecto a una filiación sino también a la impugnación de paternidad que es
el necesario correlato de aquélla”.

El itinerario recorrido por los magistrados en el fallo, en procura de lo justo en el caso
concreto, recuerda las palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, destacando la
"delicada misión" encomendada a los magistrados que han de resolver temas de familia;
pues quedaría totalmente desvirtuada su función "si éstos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente
valorar"12.


             a. Reticencia a someterse al examen genético

La Sala 1ª de la C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, en autos "L., M. B. v. Q., E. y otro", el
3/5/2007 , resolvió que corresponde rechazar la acción por impugnación de reconocimiento
paterno, entablada por la madre de un niño contra el padre luego de más de cinco años de
haber roto su vinculación afectiva con éste, y rechazar la acción por reclamación de
paternidad extramatrimonial contra quien fuera su pareja posterior.

La accionante no aportó prueba alguna tendiente a acreditar la imposibilidad de engendrar
que padecería -según se invoca en la demanda- quien había reconocido al niño como hijo
extramatrimonial inmediatamente después del nacimiento. Respecto de la reticencia del
segundo (el pretenso padre) a someterse a los exámenes genéticos no es suficiente por sí
sola para excluir la paternidad biológica de quien ha realizado voluntariamente el acto de
reconocimiento de paternidad en instrumento público, conforme al art.248 inc.1 Código
Civil.

Títulos de estado de familia

Comienza el magistrado lomense, Dr.Basile, afirmando que: “El nacimiento, al igual que la
muerte, en cuanto determinan el comienzo y el fin de la existencia humana, asumen
trascendencia capital dentro del Derecho Civil, como así también los hechos o actos
(matrimonio, filiación, adopción, etc.) que den origen, modifiquen o alteren el estado civil o

11
   Cita del magistrado: Rivera, Julio C. y Córdoba, C. D., “Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del
presunto padre premuerto y de sus parientes”, E.D., t. 158, pág. 462.
12
   Fallo CS.1801.XXXVIII − "S., C. s/adopción" - 2/8/2005 − LNBA 2005-3-404.
capacidad de las personas, y la prueba exclusiva es la partida extraída del Registro Civil,
sin perjuicio de la prueba supletoria solo cuando la misma corresponda (art 85 del Código
Civil).”

Reconocimiento de hijo: (art.248 inc.1 del Código Civil)

Cabe tener en cuenta que el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio es un acto
jurídico (art. 944 C.C.) que produce sin mas el emplazamiento en el estado de familia del
hijo extramatrimonial y, aún no respondiendo a la realidad biológica y siendo pasible de
impugnación por vía de nulidad, opera su suerte en plenitud, en tanto tal situación no
sobrevenga. Y siendo que en autos se corrobora la utilización de la forma de
reconocimiento mas común, que es la que se realiza por declaración hecha ante el Oficial
Encargado del Registro Civil (art. 248 inc. 1º) y que dicho funcionario público da fe de las
manifestaciones que en su presencia efectúen los particulares, hubo de detenerse la actora
en la prueba tendiente a acreditar los extremos que invocara a los fines de la impugnación
de la paternidad

Objeto de la prueba en la acción de impugnación del reconocimiento:

“En la acción de impugnación, el objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo:
no ser el reconociente el padre o la madre del reconocido o, lo que es lo mismo, la
inexistencia del vínculo biológico determinado por la procreación.

Independientemente de ello, la prueba que haya que producir en la impugnación del
reconocimiento se traducirá en la acreditación de circunstancias positivas que excluyan la
paternidad o maternidad biológicas.

Contra el reconocimiento de la paternidad se puede recurrir a la prueba de que el
reconociente no pudo tener relaciones sexuales con la madre del reconocido en el período
legal de la concepción, que igualmente sustenta la acción de desconocimiento de la
paternidad legítima (art. 246 párr. 2º Cód. Civ.); o que el reconociente sufre de esterilidad,
incluso de impotencia absoluta”.

Amplitud probatoria

Del mismo modo, la amplitud probatoria exige aceptar la agregación de instrumentos
privados -cartas misivas, por ejemplo- donde el reconociente admita que se trató de un
reconocimiento complaciente o falso. Aunque en tal caso este no podría después
impugnarlo, si pueden hacerlo el hijo o los interesados en destruir el título de estado así
obtenido.

En este punto el magistrado de la alzada lomense concluye: "En suma, a fin de demostrar
la falsedad de la filiación que resulta del reconocimiento, es admisible toda clase de
pruebas, pero ellas deben consistir en la demostración de hechos que hagan imposible el
vínculo impugnado; de lo contrario, continúa en pie la validez del reconocimiento13"


Validez del reconocimiento

Señala el Dr.Basile que no coincide con el juez de grado respecto de la suficiencia de la
presunción -que surge de la reticencia a la prueba genética del codemandado Q.- para hacer
lugar “tanto a la impugnación de la paternidad de R. como a la nueva filiación”.

Pues, “frente a la presunción que emerge del acto voluntario de reconocimiento de
paternidad efectuado por un codemandado y plasmado legalmente en instrumento público
no puede adquirir preponderancia la reticencia del otro codemandado efectuarse el análisis
genético”.

Valoración de la negativa a la realización del examen biológico

Finalmente, el magistrado afirma que:

"Los instrumentos públicos hacen plena fe respecto de los hechos que el oficial público
anuncia como cumplidos por el mismo o que han pasado en su presencia" (Ac. 85232,
SCBA, 1/10/2003) y que "A pesar de la existencia de criterios para los cuales la negativa a
la realización del examen biológico puede tener entidad suficiente a efectos de dar certeza a
la paternidad disputada (ver referencias del Ac. 62515 cit.), esa Corte se ha inclinado por un
criterio más moderado, declarando que si bien la negativa a someterse a la prueba biológica
por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un
reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia
especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que
de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (del
dictamen de la Procuración General)" (Sup. Corte Bs. As., Ac. 73293, sent. del 25/3/1999).

En materia de investigación de la filiación, la existencia de derechos constitucionales
personalísimos, que impiden violentar la voluntad de quien se resista (o como en el caso se
muestre renuente) a someterse a la prueba biológica; debe analizarse en confrontación a
garantías y derechos -de análoga prelación- que amparan al menor de edad (art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional y la Ley 23.847) sin desatender a las cuestiones de orden
público, que en el caso de autos, han impreso al menor la condición de hijo del
codemandado, por acto jurídicamente relevante, válido y plenamente eficaz.


II. COMPETENCIA: Incidentes de competencia entre los Tribunales de Menores y los
Tribunales de Familia (régimen de transición)

        a. Sobre Guarda de menores (art.827 inc.t C.P.C.C.)

13
  Cita del magistrado: Belluscio y Zannoni y otros, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado" cit., p. 249).
       b. Sobre Medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y Protección de
       Derechos del Niño (art.35 inc.h de la ley 13.298):

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvió las cuestiones de
competencia entre los tribunales de ambos fueros, con fundamento en los arts..89, 92 y 93
de la ley 13.634 (complementaria y modificatoria de la ley 13.298), que transcribo
seguidamente a fin de comprender adecuadamente el marco normativo del período de
transición:

       Art.89 de la ley 13.634: “Los Magistrados actualmente titulares de los Tribunales de
       Menores disueltos pro el art.19, permanecerán en funciones atendiendo las causas
       que tramitan en sus respectivos Tribunales y continuarán haciéndolo con
       posterioridad a su asunción como Jueces de la Responsabilidad Penal Juvenil o
       Jueces de Garantías, simultáneamente y hasta la terminación de dichas causas,
       conforme lo dispuesto en el art.93”.

       Art. 92 de la ley 13.634: “ Las disposiciones referidas al Proceso de Familia
       comprendidas en el Capítulo II del Título II, comenzarán a regir a partir del 1º de
       diciembre de 2.007. Hasta dicha fecha los Magistrados que integran el Fuero de la
       Responsabilidad Juvenil -Jueces de la Responsabilidad Juvenil y Jueces de
       Garantías del Joven- serán competentes en las materias establecidas en los incisos t),
       v) y w) del artículo 827 del Decreto-Ley Nº 7.425/68 -Código Procesal Civil y
       Comercial y sus modificatorias- como así también en la intervención contemplada
       en el artículo 35 inciso h) de la Ley Nº 13.298.”

       Art. 93 de la ley 13.634: “Al término del período de transición, que vencerá en la
       fecha indicada en el artículo anterior, asumirán la competencia sobre las materias y
       disposiciones de procedimiento previstas en el Capítulo II del Título II, los órganos
       jurisdiccionales del nuevo Fuero de Familia, creados por el artículo 9.

a. Sobre guarda de menores (art.827 inc.t C.P.C.C.)

- Ac. 99.955 "Incidente en causa nº 028.191 seguida a L., A. T.. Art.10, ley 10.067. Inc.
de competencia entre Trib. de Menores nº 5 y Trib. de Familia nº 2 de San Isidro".
22/8/2007

Competencia del Tribunal de Menores: Cuestión sobre la guarda del menor, en el contexto
antes detallado, se enmarca en el supuesto contemplado en el art. 827 inc. 't' del Código
Procesal Civil y Comercial, el cual hasta el 1 de diciembre de 2007 resulta competencia de
dicho fuero (conf. art. 92, ley 13.634).

- Ac. 99.865 "P., T. G. y otra. Denuncia. Inc. de comp. e/Trib. de Flia. nº 1 y Trib. de
Menores nº 3 de Quilmes".22/8/2007

Competencia del Tribunal de Menores: Cuestión sobre guarda de menores , - art. 827 inc.
't' del Código Procesal Civil y Comercial, el cual hasta el 1 de diciembre de 2007 resulta
competencia de dicho fuero (conf. art. 92, ley 13.634).
- Ac. 100.399 "C., M. D. Medidas de protección. Inc. de comp. e/Trib. de Menores nº 3 y
Trib. de Flia. nº 2 de Mar del Plata". 22/8/2007

Competencia del Tribunal de Menores: Cuestión sobre protección de un menor - art. 827
inc. 't' del Código Procesal Civil y Comercial, el cual hasta el 1 de diciembre de 2007
resulta competencia de dicho fuero (conf. art. 92, ley 13.634).

-Ac. 100.517 "M., F. C. y otros c/ M., D. y otro/a. Protección y guarda de personas.
Incidente de competencia e/ Trib. de Familia nº 2 y Trib. de Menores nº 6 de Lomas de
Zamora". 22/8/2007.

Competencia del Tribunal de Menores: la cuestión llevada a los estrados de familia,
referida a la guarda de los menores, en el contexto antes detallado, se enmarca en el
supuesto contemplado en el art. 827 inc. 't' del Código Procesal Civil y Comercial, el cual,
hasta el 1 de diciembre de 2007, resulta competencia del actual fuero de la responsabilidad
juvenil (conf. art. 92, ley 13.634).


b. Sobre Medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y Protección de Derechos del
Niño (art.35 inc.h de la ley 13.298):

- Ac. 101.809 "F., M. R. Medida de abrigo. Inc. de comp. e/ Trib. de Menores nº 1 y Trib.
de Familia nº 1 de Quilmes". 22/7/ 2007.

Competencia del Tribunal de Menores: En este caso la Suprema Corte bonaerense sostuvo
que “2. Si bien la ley 13.634, que sustituyó el Libro VIII del Código Procesal Civil y
Comercial […] estableció la competencia exclusiva del nuevo fuero de familia respecto de
las medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y Protección de Derechos del Niño
en cuanto a disponer su permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o de salud (arts. 35 inc. "h", ley 13.298 texto según ley
13.634 , 16, 827 inc. "v", C.P.C.C. texto según ley 13.634 ), su aplicación se encuentra
diferida al 1 de diciembre del corriente año (art. 92, ley 13.634).

Así, en ese nuevo contexto, la ley de mención dispuso que durante la transición hasta dicha
fecha, resultan competentes en la intervención contemplada en el citado art. 35 inc. "h" de
la ley 13.298, los magistrados que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil jueces
de la Responsabilidad Juvenil y jueces de Garantías del Joven”


- Ac. 101.967 "N.N. o A. Protección y guarda de personas. Inc. de competencia entre Trib.
de Fam. nº 2 y Trib. de Menores nº 2 de La Plata". 22/8/2007

Competencia del Tribunal de Menores: Como en los casos citados previamente, la
Suprema Corte señaló que “ En primer lugar, cabe observar que habiéndose iniciado y
tramitado estas actuaciones ante el tribunal de menores, el que ab initio se consideró
competente para el tratamiento de la situación denunciada, según dispone el art. 89 de la ley
13.634, la causa debe concluir ante el mismo”.

“A mayor abundamiento, también debe señalarse que la cuestión llevada a esos estrados,
referida a las medidas adoptadas por los Servicios de Promoción y Protección de Derechos
del Niño en cuanto a disponer su permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o de salud y a la guarda institucional que se solicite como
consecuencia de las mismas, en el contexto antes detallado, se enmarca en el supuesto
contemplado en los arts. 35 inc. "h" de la ley 13.298 texto según ley 13.634 ; 35.6 del
decreto 300/2005 y en el Anexo II "b" de la Resolución 171/2007 del Ministerio de
Desarrollo Humano, el cual hasta el 1 de diciembre de 2007, resulta competencia de dicho
fuero (art. 92, ley 13.634)”.

								
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