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					CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET
AULA 10: SERVIÇOS PÚBLICOS
Como ponto de hoje, vamos tratar da concessão e permissão de serviços públicos, na forma como a matéria é tratada na Lei 8.987/95.

Questão 01 (Especialista MPOG/2002) – No âmbito do serviço público, a noção de serviço adequado abrange as seguintes condições, exceto : a) cortesia na sua prestação b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade d) gerenciamento participativo

Gabarito: E.

Comentários:

A Lei 8.987/95 é nossa Lei de Normas Gerais sobre Concessões e Permissões de Serviços Públicos. No seu art. 6º estabelece a Lei, como obrigação maior dos concessionários e permissionários de serviços públicos, oferecer aos seus respectivos usuários um serviço adequado. Efetivamente, este é, na essência, o objetivo maior da prestação de qualquer serviço público: a adequada satisfação das necessidades de seus usuários. O serviço adequado deve ser visto como verdadeiro postulado na matéria, a tal ponto importante que foi destacado no próprio texto constitucional (CF, art. 175, parágrafo único, inc. IV). Segundo o art. 6º da Lei, serviço adequado é aquele que preenche os requisitos de: 1) regularidade; 2) continuidade; 3) segurança; 4) eficiência; 5) atualidade; 6) generalidade; 7) cortesia na prestação; e 8) modicidade das tarifas. Como se nota, gerenciamento participativo não é requisito de um serviço público

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adequado. Correta, portanto, a alternativa e. Vamos falar um pouco de alguns desses requisitos (os quais, em seu conjunto, podem ser vistos como princípios do serviço público). A atualidade vem definida no § 2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”. A generalidade não vem especificada em nenhum outro dispositivo da Lei 8.987/95. Na Lei 9.074/95, entretanto, vem prevista uma específica aplicação deste requisito. Diz a Lei, em seu art. 3º, inc. IV, que o prestador do serviço deve garantir que o mesmo estará à disposição de todos os interessados localizados na área de abrangência da delegação, dentre elas a parcela populacional de baixa renda e a que habita em zonas de reduzida densidade populacional, nestas incluídas as áreas em zona rural. A modicidade das tarifas é termo auto-explicativo. De início, devemos notar que o serviço público não tem como requisito de adequação a gratuidade. Ao contrário, a regra é que o delegatário será remunerado por esta prestação pelos próprios usuários do serviço, por meio da cobrança de tarifas. O que a Lei 8.987/95 vem assegurar é que o valor destas tarifas seja módico, de forma a possibilitar a fruição do serviço também pela camada economicamente mais carente da população. De nada adiantaria, em obediência ao princípio da generalidade, que o serviço fosse disponibilizado para essa camada da população se ela não pudesse gozá-lo por falta de condições econômicas. Por fim, o mais importante requisito de um serviço público adequado, para fins de concursos públicos, é a continuidade, denominada também princípio da permanência. Os serviços públicos têm um caráter de indispensabilidade, de essencialidade à vida em sociedade. Deste modo, sua prestação, em regra, não pode ser paralisada. Esta é a regra geral: a impossibilidade da suspensão do serviço. A Lei, todavia, admite a paralisação em três hipóteses que elenca, sem que reste configurada violação ao requisito da continuidade. Tais hipóteses constam do § 3º do art. 6º, e são as seguintes: - em situações de emergência, independentemente imprevisibilidade da situação impede esta medida); de aviso-prévio (a

- devido a razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, após aviso-prévio ao usuário; - em função do inadimplemento do usuário, também após aviso prévio. Em importante posicionamento, O Superior Tribunal de Justiça admite a suspensão do serviço, por inadimplemento, mesmo em se tratando de pessoas políticas. Entende a Corte que a inadimplência do ente público autoriza o delegatário a paralisar a prestação até a regularização dos pagamentos, ressalvadas as atividades essenciais que poderão sofrer dano irreparável com a medida. Abaixo transcrevemos acórdão da Corte no qual fica evidenciada sua posição na

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matéria: “A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso e denegou a ordem entendendo que a companhia concessionária pode cortar o fornecimento de energia elétrica caso o Município torne-se inadimplente. No caso, o Município impetrou mandado de segurança objetivando a restauração do fornecimento de energia elétrica para os próprios municipais, quais sejam, o Ginásio de Esportes, piscina municipal e respectivo vestiário, Biblioteca Municipal, Almoxarifado, Paço Municipal, Câmara Municipal, Correios, Velório, Oficinas e Depósito. No entanto serviços essenciais do Município, tais como escolas, hospitais, usinas, repartições públicas, não podem sofrer o corte de energia elétrica. Precedentes citados: REsp 400.909-RS, DJ 15/9/2003, e REsp 302.620-SP, DJ 16/2/2004.” (REsp 460.271-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/5/2004).

Síntese do Comentário: 1) o art. 6º da Lei 8.987/95, nossa Lei de Normas Gerais sobre Concessões e Permissões de Serviços Públicos, estabelece os requisitos do serviço adequado: regularidade; continuidade; segurança; eficiência; atualidade; generalidade; cortesia na prestação e modicidade das tarifas; 2) dentro estes requisitos (princípios do serviço público), a atualidade é definida no § 2º do artigo 6º como a “modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”; 3) a generalidade, por sua vez, significa, nos termos do art. 3º, inc. IV da Lei 9.074/95, que o serviço deve ser disponibilizado a todos os interessados localizados em sua área de abrangência, inclusive as pessoas de baixa renda e as que morem em regiões de pequena densidade populacional; 4) continuidade significa que a prestação do serviço, em regra, não pode ser suspensa. A Lei 8.987, contudo, autoriza em 3 hipóteses a paralisação, sem que se considere, em qualquer delas, violado este requisito. Nos seus termos, o serviço pode ser legitimamente suspenso (1) em situações de emergência, independentemente de aviso-prévio; (2) por motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações, após aviso-prévio, e (3) por inadimplemento do usuário, também após aviso prévio; 5) O STJ entende, em caso de inadimplemento, a suspensão pode atingir até mesmo entes políticos, ressalvados seus serviços essenciais.

Questão 02 (AFRF/2003) - No julgamento das propostas de licitação para concessão de serviço público, nos termos da Lei Federal nº 8.987/95, não se pode adotar o seguinte critério:

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a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado. b) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital. c) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão. d) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado após qualificação de propostas técnicas. e) melhor proposta, em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica.

Gabarito: D.

Comentários:

O ponto mais importante, no que tange à licitação para concessões ou permissões de serviços públicos, é que o procedimento é de utilização obrigatória em termos absolutos. Quando analisamos a Lei 8.666/93, verificamos que ela prevê hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação, em que o procedimento pode deixar de ser adotado e o contrato ser celebrado diretamente. No caso de concessões e permissões de serviços públicos tais hipóteses de dispensa e inexigibilidade não têm aplicação. A 8.987/95 é taxativa a respeito, estatuindo no seu art. 14 que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação”. O mandamento legal nada mais é do que conseqüência do art. 175 da CF, que confere tal caráter de imprescindibilidade às licitações em tema de delegação contratual de serviços públicos. Ainda quanto à licitação, agora no que se refere às suas modalidades, o art. 2º da Lei 8.987/95 lei exige que as concessões de serviços públicos sejam precedidas de concorrência. Já, quanto às permissões, a Lei não estabelece a modalidade aplicável, dando implicitamente a entender, como de resto é correto, que as permissões poderão ser citadas mediante o recurso a outras modalidades previstas na Lei 8.666/93, a exemplo da tomada de preços. Com relação aos tipos de licitação previstos para concessões e permissões, ou seja, aos critérios de julgamento que podem ser adotados para a seleção da proposta vencedora, são eles disciplinados no art. 15 da Lei, em seu caput. Segundo o dispositivo, são critérios de julgamento: 1) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; 3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

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5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou 7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.

Dentre as alternativas da questão, a única que não corresponde a um dos critérios de julgamento previstos na Lei é a alternativa d: menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado após qualificação de propostas técnicas. A Lei estabelece critério similar, o de melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica. O critério é similar, mas não se confunde com o constante da alternativa d, não previsto na Lei. Ainda quanto aos critérios de julgamento, é importante percebemos que a regra geral não é a licitação tipo menor preço, como ocorre na Lei 8.666/93. A Lei 8.987/95 prevê, dentre seus critérios, o da menor tarifa, mas as expressões têm sentido diverso. O critério de menor preço aplica-se aos contratos administrativos em geral, nos quais o contratado é remunerado pela Administração; o critério de menor tarifa aplica-se aos contratos de concessão e permissão, nos quais o contratado é remunerado pelos próprios usuários do serviço. Ademais, a Lei 8.987/95 não estabelece o critério de menor tarifa como a regra geral, conferindo maior liberdade à Administração nas licitações para concessões e permissões de serviços públicos do que o faz a Lei 8.666/93 para as licitações em geral.

Síntese do Comentário: 1) a licitação é regra absoluta para as concessões e permissões de serviços públicos; 2) as concessões de serviços públicos são obrigatoriamente licitadas na modalidade concorrência, já para as permissões podem ser utilizadas outras modalidades previstas na Lei 8.666/93; 3) os tipos de licitação previstos na Lei 8.987/95, ou seja, os critérios de julgamento para a escolha da proposta vencedora, são os seguintes: 1) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; 3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 6) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; e 7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas;

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4) na Lei 8.987/95 a regra geral não é a licitação de menor preço, como na Lei 8.666/93 (na verdade, a lei nem mesmo prevê o critério do menor preço, mas sim o da menor tarifa, o qual, todavia, não constitui regra geral).

Questão 03 (Procurador da Fazenda Nacional/2002) – A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso

Gabarito: D.

Comentários:

A Lei 8.987/95 disciplina adequadamente a concessão, primeira modalidade contratual de delegação de serviços públicos, reservando apenas um dispositivo, o art. 40, para tratar da permissão. Segue a íntegra do dispositivo (destacamos): “Art. 40. A permissão de serviços públicos será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei ”. A forma como a permissão foi regulada é alvo de críticas por parte da doutrina. Essencialmente, nossos administrativas consideram que o legislador foi contraditório ao disciplinar a matéria, pois, de um lado, expressamente conferiu caráter contratual ao instituto (afastando-o das permissões de uso de bens públicos, que constituem atos administrativos unilaterais) e, de outro, declarou que a permissão tem caráter precário e está sujeita à revogação unilateral pelo Poder Público. Afora o fato de ser tecnicamente incorreto falar-se em revogação de contrato (revogam-se atos unilaterais, contratos são rescindidos), é incoerente o caráter de precariedade conferido à permissão. Quando um ato é precário, ele é suscetível de desfazimento a qualquer tempo independentemente de indenização. Ocorre que a própria lei prevê que a extinção da delegação (tanto a concessão quanto a

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permissão) confere ao delegatário o direito à indenização dos bens reversíveis (assunto analisado no próximo comentário). Logo, mesmo admitindo-se a “revogação” a qualquer tempo da permissão, deverá ser respeitado o direito do permissionário à indenização dos bens reversíveis. Para fins de prova da ESAF, contudo, basta que você conheça os termos do art. 40, quais sejam: a permissão é formalizada por contrato de adesão, tem caráter precário e está sujeita à revogação pelo Poder Público.

Síntese do Comentário: 1) segundo o art. 40 da Lei 8.987/95, a permissão de serviços públicos efetiva-se mediante a celebração de um contrato de adesão, tem caráter precário e está sujeita à revogação pelo Poder Público.

Questão 04 (Contador da prefeitura de Recife/2003) - A extinção do contrato de concessão de serviço público por motivo de inexecução contratual denomina-se: a) encampação b) rescisão c) caducidade d) anulação e) reversão

Gabarito: C.

Comentários:

Vamos trabalhar aqui as formas de extinção do contrato de concessão (ou de permissão) de serviços públicos mencionadas na questão. Antes, porém, vamos tratar de um instituto aplicável a todas as modalidades de extinção: a reversão. O delegatário, em regra, faz vultosos investimentos em bens e equipamentos necessários a uma adequada prestação do serviço. Esses bens e equipamentos (daqui para diante falaremos apenas em bens) são indispensáveis para a execução do serviço não só para aquele que os adquiriu, mas também para aqueles que venham a desempenhar a atividade após a extinção da delegação. Em função disso, pela aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos, sempre que for extinta uma concessão ou permissão, tais bens, ditos reversíveis,

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são transferidos para o Poder Público e, em contrapartida, o Poder Público indeniza o (ex) delegatário pela sua parcela ainda não depreciada ou amortizada. Perceba-se que a indenização não abrange o valor total de aquisição destes bens, mas somente a parcela ainda não depreciada ou amortizada. O adquirente destes bens, a cada ano, abate de seu lucro um percentual do montante gasto ao adquirir tais bens. É o saldo ainda não abatido, a parcela ainda não depreciada ou amortizada, que deve ser indenizada pelo Poder Público. Em termos teóricos (pois isso na prática dificilmente ocorre) poderemos ter a extinção de uma delegação sem qualquer ônus para o Poder Público: basta que não exista ainda parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis, caso em que eles passarão para o domínio público ser o pagamento de qualquer indenização. Carvalho Filho faz importante observação, acentuando a inadequação do termo reversão, que dá a idéia de retorno de algo ao status quo ante, o que não ocorre na hipótese. Os bens não pertenceram primeiramente ao Poder Público e depois foram transferidos ao delegatário, retornando ao domínio público com a extinção da delegação. Eles foram adquiridos diretamente pelo delegatário, de modo que só há uma transferência de propriedade, deste para o Poder Público (não há, portanto, qualquer reversão nesta situação). Analisado este ponto, passemos às modalidades de extinção referidas na questão, começando pela encampação. A encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse público superveniente. O instituto tem seu regramento no art. 37 (destacamos): “Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.” A norma retirou da alçada do Poder Executivo a competência exclusiva na matéria. Será o Poder Executivo que declarará a encampação, mas apenas se para tanto obtiver autorização do Poder Legislativo em lei específica. Na encampação, como em todas as modalidades de extinção, o concessionário (e o permissionário) tem direito à indenização em valor correspondente à parcela ainda não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis. A diferença é que na encampação a indenização é necessariamente prévia, ou seja, antes da efetiva retomada do serviço o poder concedente deve necessariamente efetuar o pagamento da indenização relativa aos bens reversíveis. Certa doutrina advoga ser insuficiente esta indenização, uma vez que não abarca os lucros cessantes em decorrência da extinção do vínculo. Como na encampação não há qualquer falta a ser imputada ao concessionário, teria este o direito de ter restabelecida na integralidade a equação econômico-financeira originalmente pactuada, a qual ficou prejudicada pelo fim abrupto da concessão. A indenização cobriria, nesta perspectiva, além dos danos emergentes (os investimentos ainda não amortizados ou depreciados nos bens utilizados na prestação do serviço),

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também o montante que o concessionário receberia se o contrato tivesse sido mantido até o prazo final acordado (lucro cessante). Apesar dos méritos desse entendimento, prevalece para concursos a letra da lei: a indenização cobre apenas os bens reversíveis. A caducidade, por sua vez, é a extinção da concessão antes do prazo em virtude de inadimplemento total ou parcial do contrato pelo concessionário. Segundo Bandeira de Mello, o instituto pode ser definido como “a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de suas obrigações”. O art. 38, § 1º da Lei estabelece que o poder concedente poderá decretar a caducidade de uma concessão quando: 1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; 2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; 3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; 4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; 5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; 6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; 7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais; e 8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (art. 27). Em qualquer destas situações, o procedimento para a decretação da caducidade é idêntico. Segundo o art. 38 da Lei, a seqüência é a seguinte: 1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas; 2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária, oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa; 3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionária efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder

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concedente, por decisão discricionária, poderá declarar, por decreto, a caducidade da concessão. O fato de a decisão ser discricionária impede que a caducidade seja declarada pelo Poder Judiciário. Como a medida é tão só uma opção para o poder concedente, ele poderá manter em vigor o contrato e imputar ao faltoso outras sanções, contratualmente previstas. O fato de o concessionário, aqui, ter incorrido em falta, não afasta a obrigação de o poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis. Só que, neste caso, ela não precisa ser prévia. Ademais, da indenização pode o Poder Público, por ato unilateral, descontar o valor dos danos causados pela concessionária. O art. 38, § 6º traz regra interessante. Reza que, uma vez declarada a caducidade, não restará para a Administração qualquer responsabilidade com relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou empregados da concessionária (art. 38, § 6o). A Lei 8.987/95 não menciona à parte os débitos previdenciários, como o faz a Lei 8.666/93. Deste modo, podemos concluir que, nos estritos termos da Lei 8.987/95, nas concessões e permissões de serviços públicos não é solidária a responsabilidade pelos débitos previdenciários, mas exclusiva do delegatário. Bandeira de Mello afirma que, nos termos da lei, apenas no caso de transferência da concessão sem anuência do poder concedente será obrigatória a extinção da concessão, havendo discricionariedade da Administração nas demais hipóteses. Bandeira não aceita a liberdade conferida pelo dispositivo ao Poder Público pois, em seu entender, haverá situações em que a falta será grave (por exemplo, perda total das condições econômicas), e nesse caso é obrigatória a decretação da caducidade; e, ao contrário, haverá situações em que a falta será leve (por exemplo, não atendimento de uma intimação não relacionada aos aspectos mais relevantes da prestação), caso em que o concessionário deve ser punido, mas a caducidade não pode ser decretada. Concordamos com esse entendimento, mas, para a ESAF, a lei é a lei: a decretação de caducidade, ressalvada a hipótese mencionada pelo Professor, é ato discricionário da Administração. A terceira modalidade de extinção referida na questão é a rescisão. No contexto da Lei 8.987/95 o instituto adquire um significado peculiar, pois é de utilização exclusiva do concessionário, em caso de falta do poder concedente (quando a falta é do concessionário é caso de caducidade). Presente uma situação destas, é legitimado o concessionário para interpor ação judicial visando à extinção da concessão e, conseqüente, das suas obrigações relativas ao serviço público. Segundo o art. 39 da Lei, a concessionária só poderá paralisar suas atividades, mesmo perante a falta do poder concedente, uma vez que tenha transitado em julgado a decisão judicial. A rigidez da regra advém do princípio da continuidade dos serviços públicos. Na Lei 8.666/93 há duas hipóteses em que a falta da Administração autoriza o contrato a suspender o cumprimento de suas obrigações.

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Essas hipóteses não têm qualquer aplicação em se tratando de concessão ou permissão de serviços públicos A última forma de extinção mencionada na questão é a anulação, a qual não apresenta nenhuma peculiaridade em se tratando de concessões e permissões de serviços públicos. A medida decorre de vício existente até o momento da celebração do contrato, e pode ser decretada pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Quando a causa da anulação não for imputável ao concessionário, este faz jus à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que a medida lhe acarretar, nela incluída a parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis. Por fim, são também modalidades de extinção previstas na Lei 8.987/95, no art. 35, (1) o advento do temo contratual (quando o contrato é regulamente cumprido e se encerra no prazo fixado) e (2) a falência ou extinção da empresa concessionária e o falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Síntese do comentário: 1) bens reversíveis são os bens necessários à prestação do serviço público, que ao final da concessão ou permissão passam para o patrimônio do poder concedente, o qual, em contrapartida, indeniza o concessionário ou permissionário (quem os adquiriu) com relação à sua parcela ainda não depreciada ou amortizada. Se eventualmente estiverem tais bens totalmente amortizados ou depreciados a reversão se dá sem ônus para o poder público; 2) são modalidades de extinção da concessão ou permissão de serviços públicos: encampação; caducidade; rescisão; anulação; advento do termo contratual; falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; 3) a encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse público superveniente. É decretada pelo Poder Executivo, mas após autorização do Poder Legislativo em lei específica e pagamento da indenização relativa aos bens reversíveis (a indenização não alcança os lucros cessantes, embora existam doutrinadores que entendam em sentido diverso); 4) caducidade é a extinção da concessão antes do prazo fixado em função de inadimplemento total ou parcial do concessionário, nas hipóteses previstas no art. 38, § 1º (há indenização, mas não é prévia); 5) a decretação de caducidade obedece ao seguinte procedimento: 1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas no art. 38, § 1º, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas; 2º) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionária, oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa; 3º) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionário efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, § 1º, o poder concedente, poderá, por decreto, declarar a caducidade da concessão. A

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discricionariedade na adoção da medida impede que ela seja declarada pelo Poder Judiciário; 6) ponto importante: a Lei 8.987/95 não estabelece a responsabilidade solidária entre o Poder Público a o concessionário no caso de débitos previdenciários. Nos estritos termos da Lei, tal responsabilidade é exclusiva do concessionário; 7) a rescisão é a extinção da concessão mediante ação judicial movida pelo concessionário em virtude de falta do poder concedente. O concessionário só pode suspender a prestação do serviço após o trânsito em julgado da decisão judicial; 8) a anulação é outra modalidade de extinção, e tem lugar em caso de vício de legalidade ocorrido até o momento da celebração do contrato.

Questão 05 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se de concessão de serviços públicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto à caducidade da concessão. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigações com os empregados da concessionária. c) A declaração de caducidade depende de prévia indenização, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em julgado. e) Constatada a inexecução parcial do contrato impõe-se, como ato vinculado, a declaração de caducidade.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial (errada). Diz o art. 38 da Lei 8.987/95 que “a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação de sanções contratuais...”. A disciplina da lei é clara. Mesmo configurada uma das hipóteses do parágrafo primeiro do art. 38 da Lei, o poder concedente dispõe de discricionariedade para decidir acerca da decretação ou não da caducidade, podendo, ao invés de decretá-la, aplicar ao faltoso outras sanções, previstas no contrato.

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Como se trata de ato discricionário, está fora da competência do Poder Judiciário.

b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigações com os empregados da concessionária (errada). Matéria também prevista expressamente na Lei 9.987/95, no parágrafo sexto do art. 38: “Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária”. Como já salientamos acima, a norma não ressalva nem mesmo os débitos previdenciários.

c) A declaração de caducidade depende de prévia indenização, apurada em processo administrativo (errada). Em caso de caducidade é devida indenização ao concessionário com relação à parcela não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis (da qual será descontado o valor dos prejuízos por ela causados). Tal indenização, efetivamente, será apurada em processo administrativo. Contudo, ela não necessita ser prévia, como no caso da encampação.

d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em julgado (certa). É uma das hipóteses em que se autoriza ao poder concedente declarar a caducidade do contrato: condenação da concessionária (ou permissionária) por sonegação de tributos, em decisão transitada em julgado.

e) Constatada a inexecução parcial do contrato impõe-se, como ato vinculado, a declaração de caducidade (errada). Como já afirmamos no primeiro comentário da questão, o poder concedente decide discricionariamente acerca da declaração de caducidade.

Questão 06 (Procurador BACEN/2001) – Tratando-se do serviço público, assinale a alternativa falsa. a) A encampação da concessão de serviço público, por inexecução contratual por parte do concessionário, dar-se-á mediante um ato unilateral. b) É lícita a adoção do critério de menor tarifa do serviço a ser prestado, na licitação para concessão de serviços públicos.

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c) A modicidade das tarifas é um dos elementos do serviço adequado. d) É permitida a interrupção do serviço quando ocorrer o inadimplemento do usuário, mediante prévio aviso. e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de licitação, tem caráter precário.

Gabarito: A.

Comentários:

a) A encampação da concessão de serviço público, por inexecução contratual por parte do concessionário, dar-se-á mediante um ato unilateral (errada). No caso de inexecução contratual a concessão pode ser extinta por ato unilateral do poder concedente. A este ato, entretanto, denomina-se caducidade, não encampação. Esta é, portanto a alternativa errada, nos termos do enunciado.

b) É lícita a adoção do critério de menor tarifa do serviço a ser prestado, na licitação para concessão de serviços públicos (certa). O art. 15 da Lei 8.987/95, em seu caput, elenca a menor tarifa como um dos possíveis critérios de julgamento a serem adotados nas licitações para as concessões e permissões de serviços públicos. Ela não constitui, todavia, regra geral. É apenas um critério entre os demais listados na norma.

c) A modicidade das tarifas é um dos elementos do serviço adequado (certa). É o que estatui o art. 6º da Lei 8.987/95.

d) É permitida a interrupção do serviço quando ocorrer o inadimplemento do usuário, mediante prévio aviso (certa). Em três hipóteses o art. 6º autoriza a interrupção do serviço sem que se considere violado o requisito da continuidade (princípio da continuidade ou princípio da permanência): 1) em situações de emergência, independentemente de aviso prévio; 2) por motivos técnicos ou de segurança das instalações, após aviso prévio; 3) por inadimplência do usuário, após aviso prévio.

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e) O instrumento contratual de permissão de serviço público, ainda que precedido de licitação, tem caráter precário (certa). É o que já tínhamos comentado antes. Embora a doutrina seja praticamente unânime a doutrina ao criticar a conformação que foi dada à permissão de serviços públicos pela Lei 8.987/95, em seu art. 40, para as provas da ESAF nos basta sabermos o disposto na norma: a permissão de serviços públicos é formalizada por contrato de adesão, precário e revogável a qualquer tempo.

Questão 07 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Tratando-se de concessão de serviços públicos, assinale a afirmativa falsa. a) É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência. b) A transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. c) Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao serviço concedido, reger-se-ão pelas mesmas regras do contrato de concessão. d) Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço. e) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade.

Gabarito: C.

Comentários:

a) É permitida a subconcessão desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrência (certa). Alternativa perfeita. Elenca todos os requisitos da subconcessão, na forma como estabelecidos no art. 26 da Lei 8.987/95: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

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§ 2º O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente dentro dos limites da subcocessão.” Bem, os requisitos para a concessão estão evidenciados no dispositivo: previsão da possibilidade de utilização do instrumento no contrato de concessão; expressa autorização do poder concedente; licitação na modalidade de concorrência. A lei é clara ao exigir como requisito para a subconcessão a realização de uma licitação sob a modalidade de concorrência. A licitação em questão será feita, logicamente, pelo poder concedente, e não pela concessionária. Isso significa dizer que a concessionária se limitará a solicitar ao poder concedente que proceda à licitação. Se este “autorizar” o pedido, deverá, sem participação da concessionária, realizar o procedimento e selecionar o subconcessionário. Uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e obrigações do subconcedente. Significa isto que a relação jurídica é formada pelo poder concedente e pelo subconcessionário, não se estabelecendo qualquer vínculo jurídico entre este e o subconcedente.

b) A transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (certa). A Lei autoriza também, no art. 27, a transferência do controle acionário da concessionária, desde que preenchidos as seguintes condições: 1º) atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e 2º) comprometimento em cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Também é requisito para a transferência expressa anuência do poder concedente. Na verdade, a transferência do controle acionário da concessionária não implica alteração nas partes integrantes da relação jurídica. É a mesma pessoa jurídica que executará o controle, apenas os titulares de seu controle acionário não são mais os mesmos. Em caso de falta de autorização do poder concedente para a transferência do controle acionário, e também para a subconcessão, a conseqüência é a declaração de caducidade do contrato. São estas as únicas hipóteses em que o poder concedente atua vinculadamente em matéria de caducidade.

c) Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao serviço concedido, reger-se-ão pelas mesmas regras do contrato de concessão (errada). A Lei, no art. 25, § 1º, autoriza à concessionária que contrate com terceiros “o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.

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Este contrato não abrange o próprio objeto da concessão, o próprio serviço público, mas atividades a ele relacionadas. Seria o caso, por exemplo, de uma concessionária do serviço de fornecimento de água contratar uma empresa para efetuar a entrega em domicílio de água engarrafada. Segundo o art. 25 § 2º, estes contratos serão regidos pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. Com isto, se evidencia que a alternativa está errada. Por último, a Lei não exige autorização do poder concedente para a celebração deste tipo de contrato.

d) Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço (certa). Sobre o tema, reza o art. 28 da Lei: “Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço.” Em regra o investimento para a instalação de um serviço público é vultoso, sendo comum que o concessionário busque o auxílio das entidades financeiras para a aquisição dos bens e equipamentos necessários. A fim de facilitar este recurso para as concessionárias, a Lei permite que elas ofereçam em garantia pelos empréstimos que obtiverem os “direitos emergentes da concessão”, ou seja, a remuneração que elas irão auferir quando começarem a prestar o serviço. Este expediente também pode ser utilizado por quem já desempenha a atividade, como concessionário, e necessita de um empréstimo para qualquer finalidade. A Lei apenas impõe um limite: o valor pago mensalmente pelo empréstimo não poderá atingir os recursos indispensáveis para a prestação do serviço.

e) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade (certa). Também é matéria expressamente regulada na Lei 8.987/95. O art. 25, caput, estabelece que “incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade”.

Síntese do Comentário:

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1) a lei autoriza a subconcessão, desde que haja previsão no contrato; autorização do poder concedente e licitação na modalidade concorrência para a escolha do subconcessionário; 2) uma vez escolhido o subconcessionário, este se sub-roga em todos os direitos e obrigações do subconcedente, nos limites da subconcessão (a relação jurídica se estabelece entre o poder concedente e o subconcessionário, não envolvendo o subconcedente); 3) a Lei também admite a transferência do controle acionário da concessionária, desde que: (1) haja autorização do poder concedente; (2) sejam respeitadas todas as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e (3) haja o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor; 4) a falta de autorização do poder concedente para a transferência do controle acionário da concessionária ou para a subconcessão é motivo para a declaração de caducidade do contrato. Ademais, representam as únicas hipóteses em que a competência do poder condedente para decretar a caducidade é vinculada; 5) pode a concessionária contratar com terceiros “o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”. Tais contratos são regidos pelo direito privado, e sua celebração não cria qualquer relação jurídica entre o poder concedente e os terceiros; 6) e, ainda, declara a Lei no art. 25, caput, que “incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade”.

Questão 08 (Analista Técnico – SUSEP/2002) - Em relação à intervenção do Poder Público concedente em empresa concessionária de serviço público, é falso afirmar que a) a intervenção far-se-á por decreto do Poder concedente. b) no prazo de trinta dias da declaração da intervenção, será instaurado procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida. c) poderá haver intervenção por prazo indeterminado. d) cessada a intervenção, sem extinção da concessão, o serviço será retornado à concessionária. e) o interventor responderá pelos atos praticados em sua gestão.

Gabarito: C.

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Comentários:

José dos Santos Carvalho Filho define intervenção como “a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão”. O instituto é disciplinado nos art. 32, 33 e 34 da Lei 8.987/95. Conforme o art. 32, a intervenção é instrumento utilizado pelo Poder Público para assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento pelo delegatário das normas legais, contratuais e regulamentares aplicáveis. Sempre que tiver em mira alguns destes objetivos, poderá o Poder Público intervir na concessão, afastando o concessionário da administração do serviço durante o período de duração da medida. A intervenção é formalizada por decreto, o qual designará o interventor (aquele que administrará o serviço durante a intervenção), fixará o prazo da intervenção (com o que se conclui que são vedadas as intervenções por prazo indeterminado) e estabelecerá, de forma detalhada, os objetivos e os limites da medida. O art. 33, em complemento à matéria, assevera que, uma vez declarada a intervenção, dispõe o poder concedente do prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com vistas à apuração dos motivos que levaram à adoção da medida, bem como à descoberta dos responsáveis pela irregularidade, sempre resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Esse procedimento, ao contrário da intervenção em si, tem um prazo fatal para sua conclusão – 180 dias -, sob pena de nulidade da intervenção. Este prazo, ao contrário da maioria dos prazos de Direito Administrativo, que são impróprios, tem conseqüências de direito material, pois, uma vez ultrapassado, implica obrigatoriamente no fim da intervenção, sendo a administração do serviço devolvida ao concessionário, o qual também tem direito à indenização pelos prejuízos que comprovadamente tiver suportado com a intervenção. Também será declarada a nulidade da intervenção se ela não observar os seus requisitos legais e regulamentares e, aqui, da mesma forma, terá o concessionário direito à indenização. Segundo o art. 34, se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Mesmo detectada alguma irregularidade pode a intervenção não resultar em extinção do contrato, mas apenas na aplicação de outras penalidades ao concessionário. Exposta assim a matéria, resta claro que a alternativa errada é a c: são vedadas as intervenções por prazo indeterminado.

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Síntese do Comentário: 1) poderá o poder concedente intervir na concessão para assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento pelo concessionário das normas legais, contratuais e regulamentares aplicáveis; 2) a intervenção é feita por decreto, que designa o interventor e estabelece o prazo, os limites e os objetivos da medida. São vedadas intervenções por prazo indeterminado; 3) uma vez declarada a intervenção, o poder concedente tem o prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com a finalidade de apurar os motivos que justificaram a medida e averiguar eventuais responsáveis por cometimento de atos ilícitos, sempre observados os princípios do contraditório e da ampla defesa; 4) este procedimento tem o prazo de 180 dias para ser encerrado. Se este prazo for ultrapassado ou forem desrespeitados dispositivos legais ou regulamentares, é declarada a nulidade da intervenção, retornando a administração do serviço para o concessionário, o qual tem direito à indenização pelos prejuízos sofridos; 5) se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Mesmo detectada alguma irregularidade na prestação do serviço poderá não ser declarada a extinção da concessão, sendo então aplicadas outras sanções ao concessionário.

Questão 09 (Procurador de Fortaleza/2002) – Tratando-se de serviço público, não se inclui entre os encargos do concessionário: a) prestar serviço adequado. b) captar, aplicar e gerir os recursos necessários à prestação do serviço. c) fixar tarifas de remuneração do serviço, nos limites contratuais. d) prestar contas da gestão do serviço aos usuários, nos termos do contrato. e) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, segundo previsão do edital e contrato.

Gabarito: C.

Comentários:

O art. 31 trata dos encargos das concessionárias de serviços públicos, asseverando que:

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“Art. 31. Incumbe à concessionária: I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV – cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus respectivos registros contábeis; VI – promover as desapropriações e constituir as servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Como se conclui, não se inclui entre os encargos do concessionário a fixação de sua própria remuneração, a tarifa do serviço prestado. Evidentemente, isto não seria encargo, mas prerrogativa. O valor da tarifa consta da proposta vencedora da licitação, o qual será atualizado de acordo com as regras de reajuste previstas na Lei 8.987/95, ou mesmo substancialmente alterado, quando ocorrer modificação do contrato por ato unilateral do poder concedente, ou alguma circunstância imprevisível ou mesmo previsível mas com conseqüências imprevisíveis, não previstas pelas partes quando da celebração do ajuste.

Síntese do Comentário: 1) entre os encargos do concessionário não se inclui a fixação do valor da tarifa. Este valor consta da proposta vencedora da licitação prévia à concessão, e é atualizado, ou mesmo revisado, nas hipóteses admitidas em lei.

Questão 10 (Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço, denomina-se: a) atualidade

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b) eficiência c) desempenho d) efetividade e) tecnologia

Gabarito: A.

Comentários:

O acerto da questão exige apenas o conhecimento do § 2º do artigo 6º da Lei 8.987/95, consoante o qual a atualidade “compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público”.

Questão 11 (Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - No âmbito da legislação federal, sobre a concessão de serviços públicos, assinale, entre as opções abaixo, aquela que não é hipótese de caducidade de concessão. a) Quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço. b) Quando a concessionária perder as condições econômicas, operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido. técnicas ou

c) Quando se verificar vício insanável no procedimento de licitação que antecedeu à concessão. d) Quando a concessionária for condenada, em sentença transitada em julgado, por sonegações de contribuições sociais. e) Quando a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos.

Gabarito: C.

Comentários:

Boa questão da ESAF. Vamos inicialmente relembrar o conceito e as hipóteses em que pode ser decretada a caducidade da concessão.

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Caducidade é a extinção da concessão antes do prazo inicialmente fixado em virtude de inadimplemento contratual, total ou parcial, da concessionária. O art. 38, § 1º da Lei estabelece as hipóteses em que o Poder Público pode decretar a caducidade de uma concessão. Nos termos da norma, isto pode se dar quando: 1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; 2) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; 3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; 4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; 5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; 6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; 7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais; e 8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente (estas são as únicas hipóteses que obrigam o Poder Público a decretar a caducidade). Pois bem, a Lei não arrola entre os motivos que pode levar à decretação de caducidade a existência de vício insanável na licitação prévia à concessão. O motivo é simples. A caducidade decorre sempre de falta do contratado e, ademais, falta superveniente à celebração do contrato. Já a anulação pode decorrer de ilegalidade praticada pelo Poder Público ou pelo contratado, e sempre se deve a fatos ocorridos até o momento da celebração do contrato.

Síntese do Comentário: 1) todas as hipóteses de caducidade advêm de falta do contratado ocorrida em momento posterior ao da celebração do contrato; já a anulação pode decorrer de ilegalidade perpetrada pela Administração ou pelo contratado até o momento da celebração do contrato.

Questão 12 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A Lei Federal nº 9.074/95 expressamente dispensa a necessidade de prévia lei autorizativa para a concessão ou permissão, pelo Poder Público a particular, de serviço de:

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a) fornecimento de energia elétrica. b) radiodifusão. c) transporte coletivo de passageiros intermunicipal. d) limpeza urbana. e) transporte aéreo de cargas.

Gabarito: D.

Comentários:

Questão extremamente maliciosa da ESAF. A Lei 9.074/95, válida para todos os entes federados, estabeleceu um requisito adicional para as concessões e permissões de serviço público, a saber, lei autorizativa específica. Regra geral, portanto, o Executivo só poderá delegar a prestação de um serviço público se previamente obter autorização do Poder Legislativo em lei específica. Esta é a regra geral, a qual, entretanto, é excepcionada pela própria Lei 9.074/95 em três hipóteses (em que a delegação independe de autorização em lei específica). Isto ocorre nos casos dos: 1) serviços de saneamento básico; 2) serviços de limpeza urbana; e 3) serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios. Veja o que a ESAF fez. Ela perguntou para qual desses serviços a Lei 9.074/95 expressamente dispensou a edição de lei autorizativa específica, ou seja, qual o serviço que a Lei menciona expressamente? Só há dois: serviços de saneamento básico e de limpeza urbana. Este último foi o que a ESAF colocou na questão. Ocorre que os demais serviços enumerados nas alternativas também não estão sujeitos à lei autorizativa específica para serem delegados, pois constam como passíveis de execução indireta na Constituição Federal, nos art. 21, XI e XII, e no art. 30. Mas não estão expressamente previstos na Lei 9.074/95 (seu “nome” não consta na Lei). O mais importante é guardarmos que, regra geral, a delegação de serviços públicos por concessão e permissão exige autorização em lei específica (mas não a autorização, que se formaliza por ato unilateral).

Síntese do comentário:

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1) a Lei 9.074/95 exige como requisito para a concessão e permissão de serviços a edição de lei autorizativa específica, ressalvados os: - serviços de saneamento básico; - serviços de limpeza urbana; e - serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios. 2) a regra não se aplica para as autorizações de serviços públicos, que se formalizam por ato unilateral.

Até a próxima.

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