Cano, H�ctor Leonardo s/ recurso de casaci�n

							Cano, Héctor Leonardo s/ recurso de casación

Sumarios:
1.- El término “instrumento semejante” a que alude el art 163, inc ° 3° del Código
Penal está referido a cualquier objeto o artimaña desplegada para vencer el
obstáculo existente y así ingresar al lugar protegido, quedando comprendido en el
misma la utilización de una tarjeta plástica.
2.-Lo decisivo para que se configure el tipo penal es la superación del reparo
preestablecido, vulnerando las defensas creadas para proteger los bienes allí
guardados, sin que tenga mayor relevancia la distinción precisa de los
instrumentos que menciona la norma sino la habilidad o destreza desplegados.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 1 días del mes de marzo del año dos mil uno,
reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal,
doctores Pedro R. David, Juan E. Fégoli, y Raúl Madueño, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria Dra. Liliana Amanda Rivas,
con el objeto de resolver en esta causa N° 3046 del registro de esta Sala
caratulada “Cano, Héctor Leonardo s/ recurso de casación”, estando representado
el Ministerio Público por el Sr. Fiscal General, Dr. Raúl Omar Pleé y el imputado
por el Defensor Oficial ante esta Cámara Dr. Guillermo Lozano.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,
resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Raúl Madueño, en
segundo lugar el doctor Juan E.Fégoli y, por último, el doctor Pedro R. David.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo: 1°) El Tribunal Oral en lo Criminal n°
24 de esta ciudad condenó a Héctor Leonardo Cano a la pena de dos años de
prisión, con más la accesoria de reclusión por tiempo determinado, declarandolo
reincidente por sexta vez y costas, por considerarlo autor penalmente responsable
del delito de hurto agravado por su comisión mediante la utilización de ganzúa,
llave falsa u otro instrumento similar, en grado de tentativa (arts 29 inc ° 3°, 42,
45, 50, 52 inc ° 1° y 2° y 163 inc ° 3° del C P y arts 403, 530 y 533 del C P P N ).
2°) Contra esta resolución el Defensor Oficial Dr. Julián Horacio Langevin
interpuso recurso de casación -fs 269/282 vta.- en el que expuso los siguientes
agravios: I) Sostuvo que el tribunal de mérito aplicó erróneamente la ley sustantiva
al calificar la conducta desplegada por su asistido como constitutiva REGISTRO
Nro. : 3872del delito de hurto en los términos del inc ° 3° del art 163 del Código
Penal por cuanto según su criterio, para que se configure la agravante se debe
hacer funcionar una cerradura valiéndose de alguno de los elementos
mencionados en la norma y no como ocurrió en la causa en la que su asistido para
ingresar al domicilio del damnificado utilizó una tarjeta plástica ejerciendo presión
sobre el pestillo de la puerta, por lo que considera que se trata de un hurto tentado
en los términos del art 162 del mismo cuerpo de leyes.
II) Por otra parte plantea la inconstitucionalidad del art 52 del Código Penal por
entender que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en dicha
norma no constituye una medida de seguridad sino que en realidad se trata de una
pena, que no tiene en cuenta para su imposición la culpabilidad por el hecho en
que se impone como accesoria de la condena sino la peligrosidad del autor
fundada en el registro de condenas anteriores, por lo que a su criterio se violan los
principios de culpabilidad y de legalidad del art 18 de la Constitución Nacional.
Asimismo señala que con la aplicación de la norma impugnada al caso en
concreto la sanción penal impuesta se torna cruel por desproporcionada, en
violación al art 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art
7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que no guarda
relación razonable ni con el delito cometido ni con la entidad de las condenas
registradas.
III) Con el argumento de que al efectuar el cómputo de las condenas impuestas a
su asistido el tribunal de juicio debió haber aplicado por razones de benignidad la
ley 23 070, y por lo tanto, de haberse adoptado el cómputo más favorable previsto
por esa ley al período de encierro que estuvo sometido el encausado se hubiera
verificado que en realidad en más de un caso permaneció en detención bajo el
instituto de la prisión preventiva, con lo que se daría un supuesto de reincidencia
ficta, circunstancia ésta que hace inaplicable al caso la reclusión por tiempo
indeterminado sólo prevista para los supuestos de reincidencia real.
Por otra parte sostiene que habiendo transcurrido los plazos previstos en el art 50
“in fine” del Código Penal, no correspondía la declaración de reincidencia. Por
último            hizo           reserva          del         caso           federal.
3°) En la oportunidad prevista en el art 466 del ordenamiento adjetivo el señor
representante del Ministerio público ante esta Cámara Dr. Raúl Omar Pleé estuvo
de acuerdo con la adecuación típica escogida por el Tribunal de Mérito a partir de
que el encausado utilizó una tarjeta plástica para accionar la cerradura y vulnerar
así su función específica de obstaculizar materialmente el acceso a la cosa a
extraños, obteniendo el mismo resultado que si hubiera empleado una llave falsa o
ganzúa, puesto que se venció la defensa predispuesta.
En lo que atañe al planteo de inconstitucionalidad del art 52 del Código Penal
señala que las normas debidamente promulgadas gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente, y que la declaración de inconstitucionalidad es
un acto de suma gravedad institucional que debe evaluarse con prudencia y
sobriedad, debiendo ser admitida únicamente en aquellos supuestos en que la
norma resulte clara y manifiestamente contraria a la Constitución Nacional;
circunstancia que no se verifica en el caso de autos, en el que el recurrente lejos
de introducir un tema novedoso como lo pretende, insiste en asimilar la medida de
seguridad de la reclusión por tiempo indeterminado a una pena, cuestión que ya
fue resuelta por esta Sala en el precedente “Sosa”; y que al aumentar el castigo
del reincidente, no se reitera la imputación de un nuevo delito sino que la
imputación es la misma, incrementando la pena en razón de que la recaída en el
delito demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal, por lo que a su juicio, se
afecta el principio non bis in idem.
Finalmente, y en lo atinente a la errónea aplicación del art 52 del Código Penal
sostiene que el instituto de la reincidencia se aplica a condenas sucesivas en el
tiempo, que no es posible seleccionar irrestrictamente las penas a computarse, y
que no corresponde en esta instancia casatoria la revisión de las condenas como
pretende la defensa, en la medida que esas decisiones tienen el valor de cosa
juzgada y son por tanto inconmovibles.
4°) Habiéndose superado la etapa prevista por el art 468 del C P P N -fs 305-,
las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.
5°) Tal como han sido planteados los agravios y a los efectos de un mejor orden
expositivo trataré los planteos formulados separadamente.
I) En lo que hace a la adecuación típica del evento por el que Héctor Leonardo
     Cano resultó condenado, cabe destacar que el Tribunal de Mérito tuvo por
     definitivamente acreditado que el nombrado accedió al interior de la finca de la
     calle R... 4.., planta baja, y que para abrir la puerta de calle utilizó una tarjeta
     plástica que accionó sobre la cerradura que por sus características sólo podía
     ser abierta desde el exterior llave mediante, lo que constituye la defensa que el
     causante tuvo que superar.
En tales condiciones se calificó su conducta como constitutiva del delito de hurto
en los términos del art 163, inc ° 3° del Código Penal en grado de tentativa, esto
es mediante el “uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante”.
La razón de ser de la agravante reside en el desplegar del sujeto activo del delito
tendiente a lograr la sustracción de bienes que su dueño tiene bajo su órbita de
privacidad y al resguardo de terceros mediante una defensa predispuesta como
ser una cerradura, un candado o cualquier otro sistema de seguridad instalado
para ese fin, sin ejercer violencia y mediando habilidad o algún artilugio para
vencer esa defensa predispuesta; de donde “instrumento semejante” a que alude
la norma está referido a cualquier objeto o artimaña desplegada para vencer el
obstáculo existente y así ingresar al lugar protegido.
Lo decisivo para que se configure el tipo penal es la superación del reparo
preestablecido, vulnerando las defensas creadas para proteger los bienes allí
guardados, sin que tenga mayor relevancia la distinción precisa de los
instrumentos que menciona la norma sino la habilidad o destreza desplegados.
La enumeración es de aquéllos elementos que accionan una cerradura, que al
decir de Nuñez, no es cualquier modo de cierre sino sólo el mecanismo que se
cierra y se abre con una herramienta llamada llave (Sebastián Soler, “Derecho
Penal Argentino”, Buenos Aires, 1988, Tomo IV, pág. 242 y Ricardo C Nuñez,
“Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1989, Tomo IV, pág. 202).
Cuando la ley se refiere a instrumento semejante, debe entenderse todo aquello
que sin ser llave o ganzúa resulte apto para accionar una cerradura; de manera
que opere sobre sus mecanismos internos como lo hace una llave, o bien se lo
utilice       con        el     mismo       resultado,       sobre       el      pestillo.
En rigor y como sostiene Soler la semejanza a que alude la norma es meramente
funcional, “porque lo importante es el vencimiento del reparo predispuesto
constituido por la cerradura, mediante una maniobra mecánica no violenta” (conf
Sebastián              Soler,         ob            cit ,          pág.         243).
Concluyo en consecuencia que es correcta la calificación de la conducta
desplegada                      por                    el                 encausado.
II) En lo atinente al planteo de inconstitucionalidad del artículo 52del Código Penal
tengo opinión comprometida por la validez de la norma, en efecto, en la causa n°
1549, “Grecco, Orlando R. s/ rec de casación”, reg. 1920 de esta Sala de fecha 3
de abril de 1998, puntualicé que es criterio mayoritario en la doctrina y
jurisprudencia elaborada en rededor de la norma que se trata de una medida de
seguridad que tiende a proteger a la sociedad con mayor rigor respecto de
quienes han demostrado una tendencia hacia el delito y la marginalidad, sin que
por ello constituya una pena en sí misma ni una agravante de la última condena.
Como lo advierte Fontán Balestra con cita de Jimenez de Azúa se trata de una
medida de seguridad eliminatoria que se impone con fundamento en la
peligrosidad que exhibe el individuo (conf Fontán Balestra, “Derecho Penal” 13a.
 ed. Buenos Aires, 1991, págs. 603 y 697); o como bien apunta Soler, es una
accesoria pero no agravante de la última condena que opera como reforzamiento
de las penas sufridas en virtud de haberse producido la reiterada imposición
depenas (conf Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, 1997,
Tomo                                        II,                                  pág.
 489).
En igual sentido, Carlos Creus, “Derecho Penal Parte General”, Buenos Aires,
1988, pág. 400 y Ricardo C Nuñez, “Manual de Derecho Penal”, Buenos Aires,
1972, pág. 383 Si bien parte de la doctrina ha manifestado su discordancia con
tal criterio interpretativo considerando que se trata de una pena (conf Edgardo
Donna, “La peligrosidad en el derecho penal”, Buenos Aires, 1978, pág. 90) -
razón por la cual para Zaffaroni la accesoria como pena es prescriptible en el
mismo plazo que la reclusión perpetua, en razón de que no puede ser considerada
más grave que la reclusión perpetua (conf Eugenio Zaffaroni, “Tratado de
Derecho Penal Parte General”, Buenos Aires, 1988, Tomo V, págs. 38 y 164)-.
Desde mi particular perspectiva como medida de seguridad resulta extraña al
concepto de pena, por lo que viene a constituir un instituto de naturaleza jurídica y
caracteres singulares, de donde resulta impropio asignarle la misma modalidad
extintiva a ambas situaciones.
La falta de regulación de la prescripción respecto de estas medidas revela la
voluntad del legislador en este sentido.
Esta fue la interpretación que ha formulado nuestro más Alto Tribunal, in re: “Saez
Francisco” al decir “que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado
establecida en el art 52 del Código Penal no reviste el carácter de pena; es una
medida de seguridad que se aplica a los delincuentes habituales o considerados
incorregibles en razón del número de condenas y de la clase de las penas
impuestas” (Fallos 186:514).
En esta misma linea de pensamiento, en la causa n° 1568, “Sosa, Claudio Marcelo
s/rec de inconstitucionalidad”, reg. n° 1977 de fecha 14 de mayo de 1998, la Sala
a través del voto del doctor Fégoli sostuvo que “la confusión proviene
principalmente de pensar en las penas privativas de libertad, como si no hubiera
penas de otra clase, y en tener presente solamente el momento ejecutivo de
aquéllas”.
“El argumento de la violación del non bis in idem confunde el castigo del primer
hecho, con un régimen preventivo punitivo especial para aquel que, habiendo sido
castigado de tal modo, vuelve a cometer delitos; su defensa conduciría a un
trastrueque de diversas instituciones, como sostener la inconstitucionalidad de la
exigencia de primera condena en la condenación condicional (art 26), o la
ponderación de las reincidencias como criterio individualizador de la pena (art 41),
etc , que culminaría sin más en un régimen penal irrazonable que excluiría valorar,
en todo caso, la preexistencia de una condena penal”.
“Si la pena es para el delincuente, a cuya personalidad se la procura adaptar lo
más exactamente posible, de tal manera que su severidad ha de estar en relación
directa con su mayor o menor temibilidad o el mayor o menor peligro social que
represente, y si la repetición de dos o más delitos revela una mayor aptitud
criminosa, tanto más considerable, si por haber sido ya condenado pone de
manifiesto más acentuadamente todavía una tendencia antisocial remarcable y un
mayor desprecio por la ley y la autoridad, va de suyo que la reincidencia constituye
un elemento de juicio de gran valor en la individualización de la pena”.
“En consecuencia el fundamento de ésta consiste en la temibilidad del
delincuente, demostrada por el desprecio a la ley”.
“Es que mientras para el juicio general de culpabilidad basta con la observación de
rebeldía frente a la norma (ley prohibitiva), en el reincidente concurre además en
sentido agravatorio la representación de la punibilidad de su hacer”.
En tales condiciones el planteo de la defensa carece de admisibilidad.
II)    En lo concerniente a la reclusión por tiempo indeterminado impuesta a
       Héctor Leonardo Cano, tengo en cuenta que del certificado actuarial de fs
       30/31 del Legajo de Incidentes surge que el nombrado registra seis
       condenas a penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor de
       tres años, y fue declarado reincidente por quinta vez.
Con lo que queda demostrado que el encausado reúne las exigenciasdel art 52
del Código Penal, por lo tanto la aplicación de la medida de seguridad dispuesta
fue                                   la                                  adecuada.
El recurrente intenta conmover el decisorio impugnado, cuestionando la certeza de
los veredictos aludidos -que han sido los precedentes necesarios para que el
Tribunal de Juicio adopte la medida- y que han pasado a autoridad de cosa
juzgada y por tanto resultan inconmovibles siendo que -por otra parte- no existe
argumento válido que habilite a justificar la aplicación de los beneficios de la ley
23 070 para los casos de condenas con penas efectivamente cumplidas.
En tal sentido la Sala lleva dicho que la reincidencia una vez producida constituye
un aditamento que acompaña de por vida la persona que la ha generado, calidad
que no es susceptible de extinguirse mediante prescripción en los términos del art
50 del código de fondo (conf causa n° 1214, “García, Miguel Angel s/rec de
casación”,     reg.     n°     1576,    del     15    de    agosto    de    1997).
En las condiciones expuestas y fundamentos concordantes del Sr. Fiscal de esta
Cámara, considero que el recurso de casación interpuesto por la defensa de
Héctor Leonardo Cano debe ser rechazado con costas.
Los señores jueces doctores Juan E. Fégoli y Pedro R. David dijeron: Que
adhieren al voto del Dr. Madueño y expiden los suyos en igual sentido.
En virtud del resultado de la votación habida en el acuerdo precedente el Tribunal
Resuelve: rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Héctor
Leonardo Cano, con costas (arts 470 a contrario sensu, 530 y 531 del Código
Procesal Penal). Téngase presente la reserva del caso federal. Regístrese,
notifíquese en la audiencia designada a los fines del art 400, primera parte del
citado cuerpo de leyes, en función del art 469, tercer párrafo del mismo
ordenamiento legal y remítase al Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 de esta Ciudad
sirviendo la presente de atenta nota de estilo. David - Madueño - Fégoli