MATERIAL DE TRABAJO N� 6

							                                        MATERIAL DE TRABAJO Nº 6


                                  LA SOCIEDAD CONYUGAL IV
                            LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

                                   MARCELO ANÍBAL SANHUEZA MARAMBIO
                                               ABOGADO
                                       PROFESOR DE DERECHO CIVIL




1. Disuelta la sociedad conyugal, por el sólo ministerio de la ley se forma una comunidad,
   de manera que los cónyuges quedan habilitados desde luego para proceder a su liquida-
   ción, pues la ley no los obliga a hacerlo en forma inmediata, aunque pudiese así des-
   prenderse del art. 1765. De esta manera, pueden permanecer en la indivisión todo el
   tiempo que se deseen, lo que acontecerá hasta que a lo menos uno de los comuneros pi-
   da la partición.

   Ahora, como el Legislador no puede obligar a la desaparición de la comunidad, lo único
   que queda es crear desincentivos a los comuneros. Y es por eso que el art. 1739.6 pre-
   sume que los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la disolución
   y antes de la liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, incrementando la ma-
   sa común. De esta manera, para evitar confusiones patrimoniales, es recomendable li-
   quidar en el menor tiempo posible.

2. Como sea, quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo sociales, de manera que
   todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera después, no integran la comu-
   nidad, sino que pertenecen al que los adquirió. Y recíprocamente, las deudas que un se
   contraigan posteriormente son personales del cónyuge deudor, que sólo podrán perse-
   guirse en los derechos que le corresponden en la masa común.

   Es este el escenario que preside la liquidación de la sociedad conyugal, el de una comu-
   nidad en una cosa universal, compuesta por una serie de bienes, derechos y obligacio-
   nes, que es recomendable liquidar a través de una sucesión lógica de etapas que tienden
   a consolidar la situación patrimonial de los cónyuges.


                                  PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN.

3. Según SOMARRIVA, la liquidación es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
   establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre
   los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que
   éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal1, lo que
   se verifica a través de las siguientes etapas: a) facción de inventario de bienes, b) tasa-

   1
       SOMARRIVA U. Manuel, Derecho de Familia, Ed. Ediar Conosur, Santiago, 1983, p. 314.
   ción de los mismos, c) formación del acervo común y retiro de bienes propios, d) liqui-
   dación de las recompensas, e) partición de los gananciales y f) división del pasivo.

                             a. FACCIÓN DE INVENTARIO DE BIENES.

4. El artículo 1765 así lo dispone, en el entendido que es necesario determinar claramente
   cuáles bienes han de ser objeto de la liquidación social, a fin de evitar la distracción u
   ocultación de bienes en perjuicio de algún comunero o de algún tercero acreedor, o la
   confusión de bienes con la masa hereditaria, en caso que la sociedad conyugal haya
   terminado por la muerte del marido o de la mujer.

   Es por esa razón que deben inventariarse todos los bienes, tanto los sociales como los
   propios de cada cónyuge, e incluso los bienes pertenecientes al Patrimonio Reservado y,
   en general, todos los bienes que a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal, se
   encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de estos bienes se presumen so-
   ciales (art. 1739.1). Además, y por la misma razón, el inventario debe comprender las
   deudas sociales y las provenientes del Patrimonio Reservado de la mujer.

   La razón de este alto grado de determinación, aparte de la ya explicada, es sencilla: el
   art. 1765 se remite a la sucesión por causa de muerte, particularmente al art. 1253; y es-
   ta norma, a su vez, se reenvía a las normas establecidas para las guardas, esto es, a los
   artículos 382 y ss., donde se señala que el inventario hará relación de todos los bienes
   raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a
   uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con ex-
   presión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias pa-
   ra poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Es más, el art. 384 agrega que
   este inventario debe comprender aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya
   hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del
   tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras.

   De ello se sigue que la facción de inventario únicamente persigue dos cosas: la determi-
   nación del objeto de una futura partición, y las cosas sobre las cuales se hacen respon-
   sables los comuneros, pero no persigue, en modo alguno, (ni podría hacerlo) una prueba
   de dominio.

5. Precisado ello, cabe señalar que el inventario puede ser solemne o simple. El primero es
   aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, bajo la
   forma prevista en el artículo 858 del Código de Procedimiento Civil. Los demás son in-
   ventarios simples.

   Y el distingo es relevante no sólo porque el propio art. 1252 lo deja de relieve, sino
   además porque así lo exige el art. 1766.2, cuando entre los partícipes de gananciales
   hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bie-
   nes, de manera que en los demás casos solamente se precisa un inventario simple, pues
   no se aprecia el interés de un incapaz a quien sea necesario amparar.

   En consecuencia, si debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace uno privado,
   responderá de perjuicios la persona responsable de esta omisión (i.e., todos los partíci-
   pes capaces, quienes tienen responsabilidad solidaria), sin perjuicio de regularizar esta
   omisión en el menor tiempo posible, pero de ninguna manera se anula la liquidación.

   Pero además de ser necesario para evitar una responsabilidad civil, el inventario solem-
   ne presenta dos ventajas. La primera es que la solemnidad judicial lo hace oponible de
   pleno derecho a terceros, lo que se concluye al interpretar contrario sensu el art. 1766.1.
   La segunda ventaja es propia de la mujer, pues ella, para gozar del beneficio de emolu-
   mentos (art. 1777), debe probar el exceso que se le cobra a través de documentos autén-
   ticos, de lo que se sigue que si el inventario es simple, carece del carácter de instrumen-
   to público y por lo tanto es inoponible –también de pleno derecho– a los acreedores.

6. Si se distrae u oculta dolosamente una cosa social del haber común, el autor pierde su
   porción en la cosa y debe restituirla doblada (art. 1768), pero la ley no aclara qué debe
   restituir doblada: la cosa o la porción. Y tampoco es clara la prescripción de esta verda-
   dera responsabilidad civil, pues puede afirmarse, como ALESSANDRI, que prescribe de
   acuerdo al artículo 2515, por ser la regla general2, o bien, puede coincidirse con SOMA-
                                                                                       3
   RRIVA, quien sostiene que debe aplicarse el plazo de prescripción del art. 2332 . Aún
   cuando parezca más razonable esta última doctrina, la cuestión se resuelve, creemos, al
   determinar la posición de las reglas de la responsabilidad extracontractual en la respon-
   sabilidad civil.

                                        b. TASACIÓN DE LOS BIENES.

7. Si la facción de inventario, simple o solemne, se encuentra dentro del proceso de liqui-
   dación de la sociedad conyugal, y este proceso es, a su turno, un mecanismo orientado a
   establecer si existen gananciales, es lógico que no basta un listado de los bienes, sino
   que además deben tasarse, es decir, apreciarlos en dinero.

   Y como para estos efectos el art. 1766 se remite a las reglas de la sucesión por causa de
   muerte, es aplicable el art. 1335, que exige tasación por peritos, salvo que los coasigna-
   tarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra forma, o que se liciten las es-
   pecies en los casos previstos por la ley.

   Pero en verdad, la materia se encuentra zanjada por el Código de Procedimiento Civil,
   que en su art. 657 complementa al artículo 1335 del Código Civil, pues en su inciso se-
   gundo previene que podrá omitirse la tasación si el valor de los bienes se fija por acuer-
   do unánime de las partes o representantes. Pero si hay incapaces, debe haber en autos
   antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes
   muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extra-
   ños.

   Luego, no se requiere de tasación solemne cuando no hay incapaces; y si los hay, tam-
   poco es necesaria cuando sólo se liquidan bienes muebles, o cuando hay antecedentes

   2
    ALESSANDRI R., Arturo, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la sociedad conyu-
   gal y de los bienes reservados de la mujer casada, Imp. Universitaria, Santiago, 1935, p. 524.
   3
       SOMARRIVA U. Manuel, op. cit., p. 318.
   que justifiquen la apreciación de las partes, o cuando sólo se fija un mínimo para licitar
   bienes raíces.

8. Para terminar, es necesario tener presente que se aplica a la tasación las mismas limita-
   ciones y responsabilidades que al inventario simple, i.e., carece de fuerza respecto de
   terceros que no lo han firmado, y que si se precisaba tasación solemne, los omitentes
   son responsables solidarios ante el partícipe incapaz.

         c. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO Y RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS.

9. La sumatoria de las operaciones anteriores arroja la formación de un acervo bruto o
   común, pues lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cónyu-
   ge, así como sus frutos, y los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo
   a los artículos 166 y 167.

   Pero además, los cónyuges deben acumular imaginariamente al haber social –en valor
   contable, no físicamente– todo aquello que deban a la sociedad, por vía de recompensa
   o indemnización (art. 1769).

10. Sólo entonces pueden retirar de esta masa bruta sus bienes propios (i) y los precios,
    saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770.1) (ii).

   i. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge.

11. Cada cónyuge, o sus herederos, tiene derecho a retirar sus bienes propios, muebles o
    inmuebles, corporales o incorporales. Como se ve, se trata de un acto por el cual el due-
    ño de una cosa la retira de las manos comunes, de suerte que no hay acto alguno de ad-
    judicación, ni hay plazo para esta restitución, amén de no tratarse de los bienes inclui-
    dos dentro de la comunidad. Y tampoco es posible que estos bienes de propiedad de un
    cónyuge sean adjudicados al otro, pues al no ser cosas comunes, la ley entiende que hay
    una verdadera compraventa entre cónyuges. Sólo excepcionalmente un cónyuge puede
    adjudicarse bienes propios del otro, a saber, cuando el cónyuge adjudicatario sea here-
    dero del cónyuge difunto (pero en tal caso la adjudicación será presidida por las normas
    del Derecho Sucesorio), o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar el haber
    de la mujer, pues el tal caso ella tiene derecho a dirigirse contra los bienes propios del
    marido, elegidos de común acuerdo.

   Y por tratarse de un acto sobre un cuerpo cierto, estos bienes se restituyen en el estado
   en que se encuentran, vale decir, aprovechando al cónyuge los aumentos naturales que
   la cosa ha experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa
   grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos (art. 1771).

   ii. Retiro de los precios, saldos y recompensas.

12. Cada cónyuge, o sus herederos, tiene derecho a retirar de la masa los precios, saldos y
    recompensas que constituyan el resto de su haber, de manera que a diferencia del caso
    anterior, ya no hay acto de dueño, sino que un acto de acreedor de la sociedad conyugal,
    oportunidad en que la ley altera las reglas de prelación de créditos y de garantía general,
   pues estos retiros los hace primero la mujer y después el marido; y además, se hacen
   efectivas sobre el numerario social, luego sobre los bienes muebles y a falta de éstos
   bienes inmuebles sociales, pero nada obsta a que se vendan los bienes sociales para pa-
   garse con el producido del remate, según las reglas generales. E incluso pueden ellos
   acordar que no se respete el orden de prelación que indica el artículo 1773.

13. El hecho que los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores implica que
    estos retiros sí constituyen una adjudicación. Y esto es importante porque como toda
    adjudicación, ésta es declarativa, no traslaticia de dominio; además, la nulidad de la par-
    tición acarrea la nulidad de estas adjudicaciones, y porque deben hacerse dentro del año
    siguiente a la terminación del inventario y avalúo.

14. Tratándose de la mujer, ella goza de algunos beneficios especiales, a saber, que si los
    bienes sociales fueren insuficientes, podrá perseguir su crédito sobre los bienes propios
    del marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
    Pero en este caso, no hay adjudicación, sino una dación en pago; y además, ella es pri-
    vilegiada de Cuarta clase.

                             d. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS.

15. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la
    sociedad, por aplicación de la miríada de normas del activo y pasivo sociales, y mien-
    tras no se practique esta operación, no se sabe la situación patrimonial de cada cónyuge,
    ni los acreedores de un cónyuge no podrían embargar el crédito que éste tiene contra la
    sociedad.

                               e. PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES.

16. Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tra-
    tado, lo que resta es el acervo partible o gananciales, que se debe dividir por mitad en-
    tre los cónyuges, sin importar lo que cada uno haya aportado a la sociedad, salvo que
    hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso en que el
    cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
    doblada, o que la mujer (o sus herederos) haya renunciado a los gananciales.

                                f. DIVISIÓN DEL PASIVO SOCIAL.

17. El asunto consiste en determinar la responsabilidad de los cónyuges por el pasivo so-
    cial, y para ello es necesario distinguir entre la obligación a la deuda (i) y la contribu-
    ción a la deuda (ii).

   i. Obligación a la deuda.

18. Frente a los acreedores, es el marido el responsable de las deudas sociales, pues él ad-
    ministró, por sí o debidamente representado, la sociedad conyugal. Y esta responsabili-
    dad subsiste sin interesar si ha recibido gananciales o no.
   La mujer, en cambio, es obligada frente a terceros sólo hasta la concurrencia de lo que
   recibió a título de gananciales (art. 1777.1), de manera que demandada la mujer puede
   oponer excepcionarse frente a los acreedores sociales o frente al marido de beneficio de
   emolumento.

   ii. Contribución a la deuda.

19. Pagado el acreedor, debe determinarse en qué medida soporta cada cónyuge una deuda
    social. Y para ello, el art. 1778 prescribe que el marido tiene acción contra la mujer para
    el reintegro de la mitad de estas deudas, de manera que ambos cónyuges soportan el pa-
    go de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mi-
    tad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).

   Sin embargo, hay tres excepciones a esta regla general. Tales son el beneficio de emo-
   lumentos, la convención de las partes y el pago de una deuda personal de un cónyuge.

20. Beneficio de emolumento. Es la facultad de la mujer o sus herederos para limitar su
    obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mi-
    tad de gananciales4, pues como ella no ha administrado la sociedad conyugal, no ha
    podido defenderse de de la mala administración de éste.

   Pero para evitar un enriquecimiento injusto, es necesario que se demuestre fehaciente-
   mente la concurrencia o cuantía de los gananciales, lo que se hará por el inventario y ta-
   sación, o por otros documentos auténticos, de manera que no es admisible la prueba de
   testigos ni instrumentos privados (a no ser que el inventario sea privado pero el acree-
   dor social lo haya aprobado y firmado).

   Como los gananciales son un crédito que tiene la mujer contra la sociedad conyugal, es-
   te beneficio no produce una separación de patrimonios, de manera que el acreedor so-
   cial puede hacer efectivo su crédito en todos los bienes de ella, y no sólo en los que
   haya recibido a título de gananciales (pues bien pudo suceder que no se haya adjudicado
   ninguno).

21. Este beneficio puede hacerse valer como acción o excepción. Lo primero ocurrirá cuan-
    do ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, de
    suerte que el marido debe reembolsarle el exceso. Y será opuesto por vía de excepción,
    cuando un acreedor de la sociedad le demande una deuda superior a su mitad de ganan-
    ciales, o cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que
    le restituya su mitad (art. 1778).

22. Convención de los cónyuges por la cual acuerdan una división de las deudas en una
    proporción diferente a las mitades. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los artí-
    culos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación
    de la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776.


   4
       ALESSANDRI R., Arturo, op. cit., p. 637.
   De esto se sigue que el beneficio de emolumento es renunciable, pero solamente una
   vez disuelta la sociedad conyugal, pues como esta franquicia está condicionada a la
   existencia de gananciales, y es eficaz en función de su cuantía, es necesario que éstos
   existan y se encuentren determinados.

23. Pago de una deuda personal. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de
    los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de
    esa forma soporte en definitiva el pago total.

   Igual cosa ocurre cuando uno de los cónyuges paga una deuda garantizada con prenda o
   hipoteca que grava un bien adjudicado (art. 1779), porque al ser indivisibles la prenda y
   la hipoteca, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cónyuge a quien se le
   ha adjudicado la cosa hipotecada o empeñada. Y si paga este cónyuge adjudicatario,
   podrá dirigirse en contra del otro cónyuge, para que le reintegre la mitad que éste tenía
   que soportar de la deuda.


                               RENUNCIA A LOS GANANCIALES

24. Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste
    en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo
    podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye
    un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la
    mala administración del marido.

   Por esa razón es que no procede que el marido renuncie a los gananciales, pues hay dos
   buenas razones para prohibirlo. La primera, porque de ser así, también sería irresponsa-
   ble de las deudas sociales, de manera que la renuncia afectaría el interés de los acreedo-
   res, y no solo al del renunciante. La segunda, es que si renunciase a los gananciales des-
   aparece todo incentivo para que despliegue una buena administración.

25. El artículo 1719 permite a la mujer renunciarlos, en dos oportunidades diferentes: antes
    del matrimonio o después de la disolución de la misma.

   En el primer caso, en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio,
   puede hacerlo incluso la esposa menor de edad, pero con autorización judicial. En el se-
   gundo, puede hacerlo tanto la mujer como sus herederos mayores de edad, y los meno-
   res con autorización judicial, todos los cuales pueden expresar esta voluntad en cual-
   quier momento entre la disolución y hasta que ingrese algún bien social al patrimonio
   de la mujer (art. 1782.1), pues el hecho de recibir bienes a título de gananciales importa
   la aceptación de los mismos.

26. Como acto jurídico, la renuncia a los gananciales presenta las siguientes notas distinti-
    vas:

   Es unilateral, consensual (salvo que se haga antes del matrimonio, pues en tal caso se
   siguen las solemnidades propias de las capitulaciones matrimoniales), puro y simple e
   irrevocable (art. 1782).
   Pero no obstante, hay casos en que se puede dejar sin efecto, como cuando se demuestra
   que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar por engaño, o cuando prue-
   ban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los nego-
   cios sociales, si renunciaron violentados por la fuerza, o cuando la renuncia se hizo en
   fraude de los acreedores del renunciante (caso en que podrá revocarse la renuncia por la
   vía de la acción pauliana).

27. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Si se renuncia antes del matrimonio,
    de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los frutos
    de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las
    cargas de familia (art. 1753).

   Pero al margen de ello, la renuncia, antes del matrimonio o después de la disolución de
   la sociedad, produce ciertos efectos particulares, bastante lógicos.

28. Primero. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
    cónyuges (art. 1783), de manera que a la disolución de la sociedad conyugal, no hay
    comunidad que liquidar, pues todo pertenece al marido. Y por lo mismo, la mujer no
    tiene derecho alguno en el haber social, pero tampoco responde de parte alguna de las
    deudas sociales

29. Segundo. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusi-
    vamente, no ingresan a los gananciales (art. 150.7). Y la misma suerte corren los frutos
    de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y
    167.

30. Tercero. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemni-
    zaciones (art. 1784).

                             ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES

31. El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales,
    por lo que la aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tácita. Será
    expresa cuando la hace en términos explícitos; será tácita, cuando de hechos suyos pue-
    da desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los gananciales.

   Finalmente, diremos que bien puede suceder que algunos herederos de la mujer acepten
   los gananciales pero otros renuncien a ellos. En tal caso, las porciones de los que renun-
   cian acrecen a la porción del marido (art. 1785).