Explica que con motivo de la disoluci�n del E by Y3fkBC36

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									                              A C U E R D O

             En la ciudad de La Plata, a 19 de agosto de 2009,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Kogan, Genoud, de Lázzari, Soria, se

reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva

en la causa B. 66.196, "Berl, Federico contra Provincia de

Buenos    Aires    (Ministerio   de   Infraestructura,      Vivienda       y

Servicios Públicos). Demanda contencioso administrativa".

                       A N T E C E D E N T E S

             I. Federico Ricardo Berl, por apoderado, promueve

demanda   contencioso     administrativa        pretendiendo    se    dejen

sin efecto las resoluciones 45/02 y su confirmatoria 75/03

dictadas por el Ministro de Infraestructura, Vivienda y

Servicios Públicos, mediante las cuales se denegó su pedido

de inclusión al régimen de dedicación plena aprobado por

resolución     85/92    del    Administrador      General   de       la   ex

Dirección de la Energía de la Provincia de Buenos Aires

(D.E.B.A.).

             Por    consecuencia      de   la     nulidad      pretendida

solicita se condene a la demandada al reconocimiento de la

remuneración adecuada a su categoría de revista, y en su

caso, el derecho a percibir, con carácter retroactivo, las

retribuciones correspondientes al grado conferido.
            Pide condenación en costas.

            II.    Corrido     el    traslado     de   ley   se    presenta   a

juicio la Fiscalía de Estado, quien contesta la demanda

sosteniendo la legitimidad de las decisiones impugnadas,

solicitando su rechazo.

            III.    Agregadas        las   actuaciones       administrativas

sin acumular a los autos, glosado el cuaderno de prueba de

la actora y el alegato de la parte demandada, la causa

quedó en estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear

y votar la siguiente

                              C U E S T I O N

            ¿Es fundada la demanda?

                              V O T A C I O N

            A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora

Kogan dijo:

            I.a) Relata el actor que adquirió su calidad

de agente de la Administración Pública provincial con su

ingreso regular a la entonces Dirección de la Energía de

la   Provincia     de    Buenos      Aires   -D.E.B.A.-       el   día   1-IV-

1964.

            Posteriormente, en el año 1990, por medio de la

ley 10.904, el Estado provincial decide transformar a la

Dirección     Provincial        de    Energía     en    E.S.E.B.A.       S.A.,

constituyéndose         el   Ente    Provincial    Regulador       Energético

-E.P.R.E.-, organismo destinado a la regulación y control
de    las   políticas        en    materia     energética,             donde        continuó

desempeñándose.

             Explica         que    con    motivo         de    la     disolución            del

E.P.R.E., por ley 12.355, se estableció la transferencia

del     personal        al     Ministerio            de        Obras      y     Servicios

Públicos,       y   posteriormente             la        asignación           transitoria

-dependiendo en forma efectiva del Ministerio-, en los

organismos que continuaron desarrollando las funciones

que     detentaba       el     E.P.R.E.        (Dirección              Provincial             de

Energía     y   Dirección          Provincial            de     Proyectos          y    Obras

Electromecánicas). Indica que continúa desempeñándose en

este último organismo.

             Señala que trabajó satisfactoriamente durante más

de     veintisiete       años,      llegando         a    alcanzar,           en       base    a

capacitación        y    mérito      propio,         la       categoría        15       en    el

Departamento        Contable,         Grupo         de     Trabajo        Relatoría            y

Liquidaciones, desarrollando tareas de Relator Técnico.

             Precisa         que    así     quedó        incluido       en     la       última

reorganización          realizada         en   el        organismo,       mediante            la

resolución 1836/91 dictada por el Administrador General de

la Dirección de la Energía. Indica que éste es el único

acto     administrativo            válido      que        rigió      en       materia         de

personal, hasta su disolución.

             Agrega que a partir del año 1990 ocurren en su

vida personal una serie de hechos que le producen un grave
desequilibrio emocional, los cuales tuvieron su origen en

aspectos personales y laborales, por cuanto se produce la

trasformación            de   D.E.B.A.       en     E.S.E.B.A.          S.A.,      lo     que

originó incertidumbre y riesgos sobre su futuro. Manifiesta

que    con    posterioridad          esta    circunstancia              derivó     en     una

licencia por enfermedad a partir del 17-VI-1992.

               Prosigue que la misma se extendió hasta su total

rehabilitación, reintegrándose a su trabajo luego que la

Junta    Médica          dispuesta     por     la       Dirección       Provincial         de

Reconocimientos Médicos, dictaminara el día 29-IX-1997 que

debía volver a sus tareas administrativas habituales, sin

reservas      de     ningún     tipo.     Explica           que   no    se   indicó       que

debían       otorgarse        tareas    pasivas         o    distintas       a    las    que

realizara previo a la licencia.

               Plantea que el origen de la situación irregular

se    produce       al    reintegrarse       al     trabajo.       En     esa     ocasión,

indica, y a pesar que de acuerdo a los informes médicos se

encontraba apto para realizar sus tareas habituales, sin

ningún       desmedro,        fue    derivado        a       un   lugar      de    trabajo

distinto al que se desempeñaba antes de la licencia. Señala

que esta situación lo privó de desarrollar las tareas para

las     cuales      estaba      preparado,          y       por   las     cuales        había

accedido a un cargo y categoría específicos.

               Sostiene que al quedar marginado de su lugar de

trabajo       fue    despojado       de   la      posibilidad           de   ascensos       y
relevos,      produciéndole              asimismo,        según       manifiesta,       un

importante daño moral, ya que para acceder a su puesto

debió      prepararse,                 sortear        requisitos,             concursos,

evaluaciones, y luego mediante un procedimiento al cual

califica      de       oscuro      y     contradictorio,           fue    derivado       a

realizar tareas completamente ajenas.

              b) Relata que la designación en su lugar y grupo

de trabajo data del año 1991, la que se realizó a través de

la   citada    resolución           1836/91        del    entonces       Administrador

General de la Dirección de la Energía. Indica que se trató

de   un   acto     administrativo             válido,         dictado    conforme       las

facultades         atribuidas           al      mencionado        funcionario,          en

ejercicio     de       las    cuales         amplió      el    plantel        básico    del

Departamento Contable.

              Aclara que no se ha dictado con posterioridad un

nuevo acto que resolviera su reubicación o reasignación de

tareas y funciones.

              Señala         que   a     raíz      del   desconocimiento           de   lo

dispuesto en la citada resolución y su reubicación en un

sector ajeno sin ningún fundamento, presentó un reclamo

administrativo          (notas      de    fecha       27-V-1999       solicitando        la

restitución        a    su      puesto        de    origen,       y     del    4-V-2000,

requiriendo la concesión de la bonificación por Disposición

Permanente, Grado III).

              Explica         que        estos      reclamos          originaron        el
expediente 2400-373/00 en el cual se dictó la resolución

45/02     suscripta          por          el     Ministro         de       Infraestructura,

Vivienda y Servicios Públicos que rechazó las pretensiones

mencionadas. Interpuesto recurso de revocatoria, se dictó

la resolución 75/03 ratificando la anterior.

              Plantea que la reubicación efectuada contradice

abiertamente           las       conclusiones                de       la     Junta     Médica

Especializada, las normas de procedimiento administrativo

-cita art. 28 inc. 3° del Código Contencioso Administrativo

(ley     2961)-,       y     las      que        rigen      el    régimen         laboral    en

particular.

              Alega un grave y concreto perjuicio económico,

por     cuanto     las        condiciones                 salariales        en    su   cargo,

categoría y función originarias resultan más beneficiosas.

              Ello      por      cuanto          durante         el    transcurso       de   la

licencia, el personal que integraba su grupo de trabajo se

hizo acreedor a la bonificación por Disposición Permanente,

Grado     III,         conforme            surge,           según      indica,         de    la

documentación acompañada como prueba documental.

              Apunta que tal bonificación consiste en una suma

equivalente       al       35%       del       salario,      y    considerando         que   su

salario       habitual               es         de    $    2098,76,        la    bonificación

alcanza a        $ 734,56, con más $ 232,80 adicional. Aduce que

por     una   decisión           a    la        que       califica     de       caprichosa    e

infundada se le priva de percibir la suma de $ 967,36
mensuales.

             Sostiene que el monto indicado es percibido por

la   totalidad     del    grupo     de     trabajo     al   que     pertenecía,

inclusive    por    quienes       lo     relevaron     en   las     tareas    que

realizaba.

             Señala      asimismo      que   el   Convenio        Colectivo   de

Trabajo 36/75, en diversos arts. dispone que el personal

que se encuentra en uso de licencia (arts. 59 inc. b, 82 y

conc.) debe percibir la totalidad de los aumentos que le

hubieren correspondido de continuar en el cargo.

             Agrega que fundado en tal principio, al momento

de reintegrarse reclama por la inexplicable reubicación y

por la inobservancia de la resolución 1836/91 ya citada.

             En    tal     marco       considera     que      cabe    entonces

interrogarse acerca de los motivos que impulsaron a tomar

una decisión a todas luces injusta, arbitraria y que le

provoca un perjuicio de gravedad.

             Afirma que para encontrar una respuesta a ello

debe acudirse al informe producido por el Jefe del Area

Administración y Finanzas obrante a fs. 6, 1er párrafo del

expediente    2400-373/00,         quien     sostuvo    que    el    cambio    de

tareas se realizó en virtud de facultades de organización y

dirección.

             Aclara que el mencionado funcionario no poseía

atribuciones para asignar tareas distintas a las que le
correspondían     según     su    cargo,       y     conforme    la    mencionada

disposición. Asegura que ninguna facultad de organización y

dirección    lo    autorizaba           para       contradecir        dicho     acto

administrativo.

            Sostiene que debieron observarse las normas del

Convenio Colectivo de Trabajo 36/75 (art. 59, 66 y conc.),

y especialmente el art. 59 inc. b) en cuanto dispone que

"El    trabajador     incapacitado              percibirá        los       aumentos

progresivos que correspondan a la remuneración percibida al

incapacitarse...".

            Plantea   que        las    facultades         de   organización      y

dirección que encuentran consagración legislativa en los

arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, no pueden

ser esgrimidas en una relación de empleo público, y mucho

menos para contradecir un acto administrativo válido. Pero

además, agrega, deben entenderse en consonancia con el art.

63 de la misma ley que consagra el principio de buena fe en

el obrar del empleador y trabajador.

            Señala    que        este        principio      debió      primar    al

decidirse    el   cambio     de        lugar       de   trabajo.      En   efecto,

prosigue, si bien el art. 66 de la Ley de Contrato de

Trabajo autoriza al empleador a "introducir todos aquellos

cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación

del trabajo", condiciona dichos cambios a que no importen

un    ejercicio   irrazonable           de     esa      facultad,     ni    alteren
modalidades esenciales del contrato, ni causen un perjuicio

material ni moral al trabajador. Asimismo, añade, el art.

68 fija pautas generales a las cuales deberá ajustarse el

empleador.

              Considera que es evidente que el accionar del

funcionario firmante del informe de fs. 6, excede el marco

legal y penetra hondamente en el plano de las decisiones

unilaterales y arbitrarias, que contradicen la esencia y

los fundamentos de la materia laboral.

              c) Añade el actor que mediante memorandos cuyas

copias   obran         en     el    expediente          administrativo        antes

referenciado,     se        solicita      la    disposición      horaria,     grado

III, de los integrantes del grupo de trabajo al cual dice

pertenecer. Indica que luego de sucesivas prórrogas, se

decide   el    otorgamiento          en    forma       definitiva     del    citado

beneficio      -memorandum          del        3-XI-1999     firmado        por   el

Administrador General del E.P.R.E.-.

              Señala        que    ello    originó       sucesivos      reclamos,

denunciando      la     violación         de     las    normas    del   Convenio

Colectivo de Trabajo 36/75.

              Precisa        que   la     norma        convencional     encuentra

sustento en el principio de igualdad. Manifiesta que tanto

la Constitución nacional (arts. 14 bis y 16) como la de la

Provincia de Buenos Aires (arts. 11 y 39 inc. 1°) consagran

el principio de igualdad, de no discriminación, de igual
remuneración por igual tarea, como también lo hacen los

arts. 17 y 81 de la ley de Contrato de Trabajo.

           En tal sentido, cita jurisprudencia y doctrina en

apoyo a su postura.

           d) En síntesis, concluye que la resolución 45/02

del   Ministerio      de   Infraestructura,      Vivienda      y    Servicios

Públicos debe ser anulada por encontrarse viciada en sus

fundamentos, ya que la misma se basa en una prueba errónea

-el citado informe de fs. 6- al que transcribe íntegramente

en los puntos 3, 4 y 5 de sus considerandos.

           Por su parte señala que en la resolución 75/03,

que rechaza los recursos de revocatoria y jerárquico, no se

han analizado cada uno de los fundamentos esgrimidos en la

impugnación.

           Explica que en el citado acto se sostiene que le

fue   asignado    un   sector,      tareas   y   grado   de    disposición

permanente por resoluciones 579 y 600 del año 1999. Al

respecto    destaca          que    dichas   resoluciones          nunca    se

cumplieron,      ya    que     su   cuestionamiento      por       parte   del

Ministro motivó el inicio de acciones judiciales de los

trabajadores afectados -las cuales tramitan en la causa B.

63.386, ante la Secretaría de Demandas Originarias de esta

Suprema Corte de Justicia-.

           Resalta que los mencionados actos datan del año

1999, casi dos años después de la injusta y arbitraria
reubicación. Plantea que no pueden servir de fundamento a

lo   actuado     ni   justifican     la   violación      de    la    resolución

1836/91.

            e)    Por      último,    y    como    consecuencia           de   la

reincorporación que debió ocurrir -según su parecer- al

momento    de    su   reintegro,     reclama      la    suma    de    $   969,40

mensuales, desde el mes de julio de 1998, con más los

intereses desde que cada suma es debida.

            Señala que el cálculo surge de aplicar el 35% al

salario de $ 2098,76, adicionando a su resultante la suma

de $ 232,80 por el concepto de "Refección Adicional, 20

Comidas".

            Concluye que a dicha suma debe incorporársele la

incidencia del rubro mencionado en la Bonificación Anual

por Eficiencia (art. 79 del C.C.T. 36/75, equivalente a

3,20 salarios anuales), Sueldo Anual Complementario y plus

por vacaciones. De esta forma, considerando un total de 17

salarios anuales, arriba a la suma de $ 82.399, con más los

intereses correspondientes.

            II. A su turno, la Fiscalía de Estado argumenta a

favor de la legitimidad de las medidas atacadas.

            a) Señala en primer término que la resolución

85/92 dictada por el Administrador General de la Dirección

de   Energía     de   la   Provincia      de   Buenos    Aires       (D.E.B.A.)

dispuso modificar el régimen de dedicación plena vigente
con anterioridad, a efectos de reordenar la gestión del

organismo y considerar la situación del personal que en

razón de las necesidades funcionales prolongaba de manera

habitual y permanente la jornada laboral.

            En       ese   sentido,        sostiene,        el    anexo     de   la

mencionada   resolución         contempló        diversas        alternativas    de

extensión horaria, fijando distintos grados de disposición

permanente y estableciendo las bonificaciones adicionales

pertinentes.

            De tal forma precisa que en lo que aquí interesa,

en su art. 2 dispuso que "los señores jefes de Areas,

Secretario General y el Jefe de la Asesoría de Contralor

Normativo        e    Investigación          y        Coordinación         Jurídica

propondrán a aprobación del señor Administrador General los

cargos de categorías 14 a 18 que por sus características

sea necesario que estén sujetos al régimen de DEDICACION

PLENA, los que serán retribuidos con un adicional del 35%

(grado III) o del 25% (grado II)".

            Por su parte, indica que el art. 3 prevé que "Los

mismos   funcionarios          mencionados       en    el   artículo       anterior

propondrán a aprobación... los cargos de categoría 14 a 18

cuyos titulares quedarán a disposición de la Repartición

para el cumplimiento de tareas que eventualmente le exijan

sus   funciones        fuera     de   la    jornada         normal    de     labor,

retribuyéndose la misma con un adicional equivalente al 25%
(grado II) o al 15% (grado I) de su remuneración".

              Asimismo      señala      que          se    dispuso       asignar    una

refección adicional equivalente al monto resultante de 20

gastos de comida para los grados II y III, y de 10 gastos

de comida para el grado I.

              Manifiesta      que      de       la     resolución        transcripta,

surge evidente que la bonificación pretendida en autos no

fue asignada en forma general para todo el personal que

prestaba      servicios           en   la        mencionada            Dirección,     y

posteriormente en el Ente Provincial Regulador Energético

(E.P.R.E.),      sino       que    tiende        a        retribuir      los   mayores

servicios efectivamente prestados por parte del personal,

previa    aprobación        del    entonces           Administrador        General    a

propuesta de los Jefes de Area.

              Así las cosas, continúa, ante el incremento de

tareas producido en la División Relatoría y Liquidaciones

del     Departamento     Contable,          a    tres        de    sus    integrantes

(agentes Casa, Suárez y Meotto) les fue reconocido el Grado

III del adicional por disposición permanente (fs. 20 del

expte. adm. 2400-373/00).

              b) Considera oportuno resaltar que si bien el

accionante se desempeñaba en un cargo categoría 15 en la

mencionada División, no fue propuesto para ser incluido en

el régimen de dedicación plena, en tanto desde el 17 de

junio    de    1992    se    encontraba              gozando      de   licencia     por
enfermedad.

             Explica que luego de que la Junta Médica le diera

de alta, conforme surge de sus propios dichos -reclamos de

fs. 1 y 2 de las actuaciones administrativas-, el actor se

reintegró a sus tareas en el E.P.R.E. en el mes de julio de

1998,   es   decir,   luego    de     seis    años   de   encontrarse    sin

prestar servicios.

             Indica que en dicha oportunidad, el Jefe del Area

Administración y Finanzas del E.P.R.E., de la cual dependía

jerárquicamente       el   actor,        dispuso      asignarle        tareas

administrativas en el Departamento Financiero.

             Destaca que la mencionada reubicación no causó

perjuicios     al     actor,     en      tanto       no   se       produjeron

modificaciones respecto a la categoría 15 que detentaba en

el Departamento Contable con anterioridad a su licencia,

señalando asimismo que el cambio de su lugar de prestación

de servicios obedeció a estrictas razones organizacionales

del Ente para dar satisfacción a la necesidades existentes

a la fecha en que el actor se reintegró a sus labores.

             Afirma que la decisión fue tomada en ejercicio de

"las facultades de organización y dirección que poseía en

el Organismo suprimido por el artículo 39 de la Ley 12.355"

(conf. dec. 2536/93 y las normas dictadas en consecuencia).

             Por su parte estima pertinente señalar que la

resolución      1836/91        sólo      se      limitó        a     ampliar
transitoriamente el plantel del Departamento Contable, y en

el mismo carácter transitorio, fueron asignados los cargos

a los agentes allí contemplados en los diversos grupos de

trabajo (conf. arts. 1 y 2). De ello se desprende, según

manifiesta, que el actor no gozaba de un derecho adquirido

a continuar prestando servicios en forma inamovible en el

mencionado grupo de tareas, ni tampoco en el Departamento

Contable.

            Consecuentemente considera que no cabe más que

concluir    que    la   reubicación      que   se   cuestiona   en   autos,

resulta legítima y se encuentra debidamente justificada en

la evaluación de las necesidades efectuadas por el Jefe del

Area del cual formaba parte el accionante al momento de

comenzar    su    licencia,    no   adoleciendo      de    vicios    que   la

tornen anulable.

            Asimismo sostiene que conforme surge del informe

antes aludido, en oportunidad del reintegro del actor la

autoridad competente consideró que, de conformidad a los

lineamientos dados por la resolución 85/92, las tareas a

desarrollar por el señor Berl no requerían la prestación de

servicios más allá de la jornada normal de labor, y por tal

motivo     no     se    solicitó    su    inclusión       en   el    régimen

establecido por la norma.

            c) Afirma que en función de lo expuesto, dada la

legitimidad de la nueva asignación de funciones, otorgada
luego     de    una       prolongada       enfermedad,        no     se      encuentran

reunidos los requisitos que habilitarían el otorgamiento

del adicional pretendido.

               En efecto, indica que tal como lo señalara la

Asesoría General de Gobierno en su dictamen, a través de la

bonificación por dedicación plena grado III, se compensa el

mayor    tiempo          que   demanda     la   jornada      laboral.         Es    decir,

prosigue,       se       exige    una     contraprestación          por      parte           del

agente que no se ha presentado en el caso de autos.

               Por       otra    parte      resalta     que     la        bonificación

pretendida          no    reviste       carácter   automático           por    el           sólo

ejercicio       de        un     cargo,     sino      que     requiere             de        una

autorización expresa.

               De ello concluye, que aún en el supuesto de que

el    actor    continuara         prestando      servicios         en   el     grupo          de

trabajo       del    Departamento         Contable,     no    necesariamente                 la

hubiera       percibido,         como    tampoco   indefectiblemente                en        el

grado solicitado.

               d) Finalmente destaca que, contrariamente a lo

aducido en la demanda, no se han violado las disposiciones

del     Convenio         Colectivo       aplicable     al     accionante,               y     en

especial el art. 59 inc. b) citado, en tanto la naturaleza

de la bonificación analizada, que constituye un adicional

dado a favor de aquellos agentes sujetos a una extensión

habitual de la jornada laboral, excluye la posibilidad de
ser encuadrada como un aumento salarial como el contemplado

en dicha norma.

             e) En orden a la fecha a partir de la cual el

actor solicita se le reconozca el derecho a la percepción

de   la    bonificación,     destaca    que   en    sede      administrativa

circunscribió su petición al momento en que solicitó su

reubicación, reclamando las diferencias a partir del 27-V-

1999 -fs. 1 y 2 de las actuaciones administrativas-. En

consecuencia entiende que dicha fecha es la que deberá ser

tenida en cuenta a los fines de una eventual condena, y no

la consignada en la demanda en el punto 4 del petitorio.

             Por   otra     parte,     respecto     de     la    liquidación

practicada, destaca que la misma no debe considerarse como

base para la cuantificación del crédito reclamado, en tanto

no surgen acreditados los elementos que han sido tomados en

cuenta. Por tal circunstancia, entiende que en la hipótesis

de   que    la   demanda    prospere,    la   liquidación         pertinente

deberá       surgir        eventualmente       de        la       sentencia,

correspondiendo su cálculo a la autoridad demandada en su

etapa de ejecución.

             Por   último,     introduce      el    caso        federal   por

encontrarse afectados los derechos de defensa en juicio y

de propiedad (arts. 14, 17 y 18, Constitución nacional).

             III. De las actuaciones administrativas remitidas

(expediente 2400-373/00 y su alcance 1°), agregadas sin
acumular     a   los   autos,     surgen    los    siguientes      elementos

útiles para resolver la cuestión:

             1. Expediente 2400-373/00:

             a) Por nota de fecha 27-V-1999, el actor solicitó

al Jefe del Departamento Financiero se arbitren los medios

para la restitución a su puesto de origen, o que en su

defecto se defina su ubicación definitiva en un cargo del

nivel correspondiente.

             b) A fs. 2 obra presentación del accionante de

fecha 4-V-2000, en la cual requirió, dada la circunstancia

de   disolución        del   E.P.R.E.        que     imposibilitaba        la

reubicación solicitada, se le conceda la bonificación por

Disposición Permanente, Grado III.

             Funda su reclamo en el hecho de que la totalidad

del grupo de trabajo en el que se desempeñó hasta el inicio

de   la    licencia,    en   el    cual     considera     que    debió     ser

reubicado a su término, percibe la bonificación pedida.

             c) Por resolución registrada bajo el n° 85/92 de

la Dirección de la Energía de la Provincia de Buenos Aires

-D.E.B.A.-,      el    entonces     Administrador        General     dispuso

modificar el régimen de dedicación plena -fs. 3/4-.

             En tal sentido se estableció que los Jefes de

Area,     Secretario    General    y   el   Jefe    de   la     Asesoría   de

Contralor Normativo e Investigación propondrán a aprobación

del Administrador General los cargos de categoría "14" a
"18" que por sus características sea necesario que estén

sujetos   al       régimen     de       dedicación               plena,       los      que    serán

retribuidos con un adicional del 35% (Grado III) o del 25%

(Grado II) -art. 2°-.

              En    igual     sentido          se       determinó           una       retribución

adicional equivalente al 25% (Grado II) o al 15% (Grado I)

de   la   remuneración             de   los         cargos           "14"        a    "18"    cuyos

titulares quedarán a disposición de la Repartición para el

cumplimiento        de    tareas        que    eventualmente                  le      exijan      sus

funciones fuera de la jornada normal de labor -art. 3°-.

              Según      lo   dispuesto            en       el       art.    4°,      las    altas,

bajas     y        cambios          del        régimen                serán           autorizados

indefectiblemente por el Administrador General a propuesta

de los funcionarios mencionados en el art. 2°.

              Asimismo        se    indicó          que          a    las        funciones        que

encuadren      en    los      grados      II        y    III         se     les      asignará      en

concepto de refección adicional el equivalente al monto

resultante de 20 gastos de comida, y para el grado I el

equivalente a 10 gastos de comida.

              d) A fs. 6 el Jefe del Area Administración y

Finanzas informó que al momento de producirse el reintegro

del agente, fue asignado a tareas administrativas en el

Departamento         Financiero           de    acuerdo               a     las       necesidades

evaluadas      en    esa      oportunidad,              y    sobre          la       base    de   las

facultades      de       organización          y        dirección           que       poseía      esa
Jefatura en el Organismo suprimido por el art. 39 de la ley

12.355.

           También se consideró que las tareas a desarrollar

no requerían de sus servicios más allá de la jornada normal

de labor, motivo por el cual no se solicitó su inclusión en

el régimen establecido por la resolución 85/92.

           e) A fs. 43 se encuentra agregada la resolución

45/02 por la cual el entonces Ministro de Infraestructura,

Vivienda y Servicios Públicos denegó el reclamo efectuado

por el actor sobre su inclusión al régimen de Dedicación

Plena.

           Para     así   resolver       se    consideró     el    informe

realizado por la Delegación de Personal de ese Ministerio,

en el cual se señaló que el agente Berl se desempeñaba en

el   Departamento   Contable       con   un   cargo   categoría     15,   no

siendo incluido en el régimen de dedicación plena aprobado

por resolución 85/92, con motivo de encontrarse desde el

17-VI-1992 con junta médica.

           Por otra parte, se cita el informe producido a

fs. 6 por el Jefe del Area Administración y Finanzas del ex

E.P.R.E.

           Al   mismo     tiempo    se   destaca      que   la    Dirección

Provincial de Personal opinó que correspondía denegar lo

solicitado por el agente Berl, criterio compartido por la

Asesoría General de Gobierno, la Contaduría General de la
Provincia y la Fiscalía de Estado.

           2. Alcance 1° del Expediente 2400-373/00:

           a)       Por     resolución             1836/91          el        entonces

Administrador      General        de    la    Dirección        de        la   Energía

resolvió   ampliar    transitoriamente             el    plantel         básico      del

Departamento Contable dependiente del Area Administración y

Finanzas, asignando transitoriamente la titularidad de los

cargos allí indicados, entre los cuales se encuentra el

actor -fs. 1/2-.

           b)   A     fs.     4        luce    agregado        el        recurso      de

revocatoria y jerárquico en subsidio interpuesto por el

actor contra la resolución 45/02 en similares términos a

los deducidos en el escrito de demanda.

           c) A fs. 56 se encuentra glosada la resolución

registrada bajo el n° 75/03 por la                       cual se rechazó el

recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio interpuesto

contra la disposición cuestionada.

           Conforme surge del texto de sus considerandos,

por   resolución     579/99       el    recurrente       fue    asignado         a    la

Asesoría de la Gerencia de Obras y Asistencia a Terceros y

por acto de igual naturaleza 600/99 se le otorgó el grado I

de Disposición Permanente.

           Se afirma asimismo que atento la naturaleza de la

bonificación    que       pretende,           no    se    han       violado          las

disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo 36/75. En
tal sentido se destaca que con ella se compensa el mayor

tiempo que demanda la jornada laboral, es decir, cuando se

exige una contraprestación por parte del agente, por lo que

mal puede pretender su reconocimiento si no se encontraba

en funciones.

               IV.    A    fin    de    resolver    la   cuestión       traída   a

conocimiento              del      Tribunal        corresponde          recordar,

liminarmente, que la ley 12.355 dispuso en su art. 39°

suprimir        el        Ente        Provincial    Regulador         Energético

(E.P.R.E.), creado por decreto delegado 2536/93. De tal

modo     se    contempló         que    "Las   funciones,    atribuciones        y

competencias del ente suprimido serán absorbidas por el

Ministerio       de   Obras       y    Servicios    Públicos.     Este     último

administrará los recursos que preveía la norma derogada.

Quedan        transferidos        al     Ministerio      todos    los    bienes,

derechos y obligaciones que integran el patrimonio del ente

suprimido.       El   personal         mantendrá    su   régimen      laboral    y

encuadramiento,             antigüedad,        categoría         de     revista,

remuneración y estabilidad de acuerdo a lo establecido en

el convenio colectivo de trabajo vigente a la fecha de la

presente ley".

               V.1. Delimitado el ámbito de relación laboral, y

conforme       los    antecedentes         reseñados,      resulta      oportuno

destacar que el planteo del actor se dirige a cuestionar

los actos administrativos dictados por el entonces Ministro
de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos por los

cuales le fue denegado el reconocimiento a su inclusión en

el régimen de Dedicación Plena aprobado por la resolución

85/92 del Administrador General de la ex Dirección de la

Energía de la Provincia de Buenos Aires.

             Al   mismo    tiempo    se     agravia    de   la    reubicación

asignada en ocasión de su reingreso luego de transcurrido

un prolongado período de licencia.

             2. En esa inteligencia el Tribunal ha decidido

que tanto la función o el empleo público que comprende lo

que se denomina "carrera administrativa", está internamente

estructurado       en     grados    diversos,         pudiendo     el     Poder

Ejecutivo    nombrar      y   remover     a   sus     empleados     así    como

otorgar ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías

del   escalafón    de     acuerdo   con     las     leyes   que   reglamenten

tales derechos y obligaciones (causas B. 54.817, sent. del

29-XII-1997;      B.    57.369,     sent.     del    10-IV-2001;     I.    1954

"Asociación       de    Trabajadores        del      Estado",     sent.    del

1-IX-2004;        B.      55.971,     "Pulvermacher",             sent.     del

29-VIII-2007).

             De este modo, la Administración Pública no se

encuentra obligada a mantener perpetuamente a un agente

público en un cargo si en tal posición la prestación no

resulta indispensable para el servicio (conf. doct. causas

B. 53.761, "Clares", sent. del 28-XII-1995 y B. 59.134,
"Sacomani", sent. del 8-VI-2005).

             En    efecto,        dada       la    inexistencia     de    identidad

predicable        entre    la     estabilidad          del    empleado      público

(permanencia en el empleo) y la inamovilidad en el cargo

(lugar   donde      la    función        o    empleo    serán   ejercidos),          en

principio, y salvo supuestos de funciones dotadas de cierta

singularidad, los traslados o reubicaciones de personal no

producen per se menoscabo al derecho consagrado en el art.

103 inc. 12 de la Constitución (conf. arts. 103 inc. 3 y

144, Const. prov. y doct. causas B. 50.863, "Vera", sent.

del   11-VI-1991;           B.     57.002,           "González",     sent.           del

9-III-1999;        B.     55.956,        "Pérez        Demarchi",        sent.       del

17-V-2000 y Ac. 78.014, "Spinosa", sent. del 19-II-2002;

voto del doctor Soria en la causa B. 59.134, "Sacomani",

antes citada).

             Ello supone un ejercicio legítimo de las amplias

potestades de organización con que cuenta la Administración

Pública.

             Siendo la organización de las dependencias de la

Administración Pública provincial una facultad privativa y

discrecional del Poder Ejecutivo, no puede afirmarse que el

agente     público        tenga     como          derecho    incorporado         a    su

patrimonio el mantenimiento de una modalidad de trabajo

(doctrina causas B. 50.551, "Souto Susana...", "D.J.B.A.",

144, 51, "Acuerdos y Sentencias", 1992-IV, 461; I. 2027,
"Sindicato      de     Trabajadores               Municipales       de      Necochea...",

sent. del 27-XII-2000; I. 1954, "Asociación de Trabajadores

del Estado (A.T.E.)" ya citada, entre otras).

               3. No obstante lo expuesto, considero necesario

destacar que discrepo con la doctrina que sostiene que la

relación de empleo público es de naturaleza estatutaria,

legal     o     reglamentaria,                y     en     consecuencia,          con    la

posibilidad de que el quantum de la remuneración de los

agentes públicos pueda ser modificado unilateralmente en

cualquier momento para el futuro.

               Por el contrario, comparto la doctrina que afirma

que    dicha    relación          es    de        naturaleza      contractual      (conf.

Marienhoff,         Miguel,       "Tratado          de    Derecho      Administrativo",

Tomo    III-B,       Cap.     VIII,          Derecho       de    los    Funcionarios       y

Empleados Públicos, Abeledo Perrot, 1998, Dromi, Roberto,

"Derecho Administrativo", 8ª edición, Ed. Ciudad Argentina,

Bs. As., 2000, entre otros). La posición que mantengo no

implica       afirmar       que    las        retribuciones            de   los   agentes

públicos       no     puedan           ser        objeto    de      modificaciones        o

alteraciones,         en    la    medida           que    tales     modificaciones        no

generen una reducción en el importe de los salarios (conf.

mi voto en las causas B. 60.347, "Cavalieri", sent. del

11-IV-2007; B. 59.098, "Rostan", sent. del 31-X-2007).

               4.    Planteada          así       la     cuestión      litigiosa,       cabe

señalar inicialmente que la "dedicación plena" contemplada
en    la    resolución           85/92         dictada         por     el      entonces

Administrador General de la Dirección de la Energía de la

Provincia de Buenos Aires -D.E.B.A.-, es una asignación

personal,    sustentada          en    la    mayor       disponibilidad            que    se

requiera de un agente para cumplir las misiones y funciones

encomendadas. Del carácter habitual y permanente, de exceso

en la jornada laboral, y de ser fruto de un requerimiento

de    circunstancias        de        tiempo       y     lugar    determinadas           se

desprende la inexcusable necesidad de una resolución previa

del   Administrador        General          que     establezca         el    derecho      a

percibir     esa        bonificación,          ya        que     tal    acto       deberá

determinar la necesidad del requerimiento (por razones de

servicio) y concretar el grado de disposición permanente

con el que se compensará el exceso de la jornada laboral y

las bonificaciones adicionales pertinentes.

            La circunstancia de no haber sido incluido el

actor en la referida asignación derivó del hecho de que se

hallaba     en   uso      de     licencia          por     enfermedad         de    largo

tratamiento,       no    pudiendo,       por       consecuencia,            atender      los

requerimientos de la Administración.

            Tratándose de una bonificación que requiere del

cumplimiento de un horario determinado en la función y de

la    disposición         permanente           a       cargo     del        agente,      la

imposibilidad de prestar los servicios, cualquiera fuere la

causa impide su otorgamiento.
             Así, luego de que la Junta Médica le otorgara al

demandante       el    alta,   el    Jefe      del    Area      Administración       y

Finanzas del E.P.R.E., del cual dependía jerárquicamente el

actor, consideró, de conformidad a los lineamientos dados

por la resolución 85/92, que las tareas a desarrollar por

el señor Berl no requerían la prestación de servicios más

allá de la jornada normal de labor, y por tal motivo no se

solicitó su inclusión en el régimen estatuido por la norma.

             Estimo que no puede el accionante sostener que

dicha bonificación debe serle abonada sólo en atención a su

situación de revista.

             No se trata en el caso de que el actor no ocupe

un   cargo      de    los   previstos       por      la   norma      que     fijó   los

alcances     del      suplemento,        sino     que     no      se    hallaba      en

condiciones de desempeñarlo de acuerdo a lo establecido por

aquella      disposición,          circunstancia          que        diferencia      el

presente caso de algunos análogos donde este Tribunal, por

mayoría,     hizo     lugar    a    la   pretensión        actora       tendiente     a

reajustar       el    haber    teniendo     en       cuenta     el     adicional    en

cuestión, desde que en aquéllas los agentes habían cumplido

el exceso horario requerido por la norma, lo cual no se

encuentra configurado en el caso de análisis (conf. doct.

causas     B.    56.660,       sent.     del      22-III-2000;          B.    52.819,

"Maceira", sent. del 2-IV-2003).

             Desde este punto de vista no puede afirmarse que
el    agente    público     tenga        como       derecho         incorporado        a   su

patrimonio la concesión de la bonificación pretendida, la

cual    posee        características              especiales         que    hacen      a   su

otorgamiento y subsistencia.

               En este sentido esta Corte ha señalado que a los

fines    de    obtener     el      pago       de    una      bonificación        especial

cualquiera sea ella, es menester que el agente se encuentre

en las condiciones que fija la norma, no pudiendo pretender

que le sea otorgado un adicional por una tarea que no

cumple (doct. causas B. 56.528, "Velazco", sent. del 12-II-

1998, B. 63.142, "Diazzi", sent. del 9-V-2007).

               VI. Sentado ello, cabe ahora analizar el agravio

invocado       por    el   actor        respecto         a     la    violación       de    lo

dispuesto por el Convenio Colectivo de Trabajo 36/75, en

particular su art. 59 inc. b) en cuanto dispone que "El

trabajador incapacitado percibirá los aumentos progresivos

que     correspondan           a        la        remuneración             percibida       al

incapacitarse...".

               Al    respecto,      juzgo          que    le    asiste       razón     a   la

demandada       en     tanto       la    naturaleza            de     la     bonificación

analizada       no     constituye            un    aumento          salarial    como       el

contemplado por dicha norma, sino un adicional otorgado a

favor de aquellos agentes sujetos a una extensión horaria,

previa autorización expresa de la autoridad competente.

               Ello así, por cuanto la naturaleza jurídica del
sueldo del agente público guarda íntima afinidad con la

función     efectivamente      desarrollada,     y     en    el    caso      de

bonificaciones        acordadas   a   determinados      agentes,         éstos

adquieren derecho a percibirlas cuando se hallan en las

condiciones fijadas por la norma (conf. doct. causas B.

53.190, "Urretavizcaya", sent. del 6-IV-1993; B. 59.792,

"Rothsche", sent. del 13-IV-2005).

            Por las razones expuestas, doy mi voto por la

negativa.

            Costas por su orden (arts. 17 del C.P.C.A.; 78

inc. 3º, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

            A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Genoud dijo:

            Comparto      la   solución   propuesta     por       la   señora

Jueza doctora Kogan, a excepción de lo que expresa en el

punto   V.3,     al   estimarlo   innecesario    para       arribar      a   la

solución de la causa.

            Voto por la negativa.

            El    señor    Juez    doctor   de       Lázzari,      por       los

fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Genoud, votó

también por la negativa.

            A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

            Adhiero al voto de la doctora Kogan, a excepción

de lo manifestado en el punto V.3, puesto que los demás
argumentos     abastecen         suficientemente            la        solución    que

propone al acuerdo.

             Sin perjuicio de ello, he dejar sentado -tal como

lo hiciera al votar en la causa B. 61.065, "Segura", sent.

de 29-X-2003- que la fiscalización jurisdiccional de los

actos    administrativos,           aun      de       aquéllos             como   los

cuestionados en autos, que traducen el ejercicio de las

atribuciones        de    la    autoridad       pública          en     materia    de

organización        administrativa,        no       exhibe       como       tal   -en

principio-    elemento         estructural      alguno       que       conlleve    un

trato diferencial a la hora de establecer su impugnabilidad

en sede procesal administrativa, ni menos todavía, o que

acote las causales determinantes de una eventual invalidez.

Bajo la observancia de la regulación material que les sea

aplicable, tales actos también están comprendidos por las

normas   y     principios        informadores          de        la     juridicidad

administrativa. Ellos traducen un quehacer sujeto a control

y eventual invalidación judicial, al comprobarse no sólo

arbitrariedad,           irrazonabilidad        o    lesión           de     derechos

consagrados en la Constitución provincial -como lo proclama

la   citada    doctrina        jurisprudencial-,            sino        también    la

concurrencia de cualquier otra circunstancia determinante

de nulidad prevista en el ordenamiento positivo (arg. arts.

15, Const. prov.; 103, 108 y conc., dec. ley 7647/1970).

             Mas,    siguiendo      el     desarrollo            argumental       que
efectúa     la   ponente,     concluyo      que    en   el   sub   examine    el

accionar     administrativo       no     evidencia      vicio      alguno    que

justifique su invalidación en esta instancia.

             Con ese alcance, voto por la negativa.

             Con   lo   que    terminó      el    acuerdo,    dictándose      la

siguiente

                            S E N T E N C I A

             Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que

antecede, se rechaza la demanda interpuesta.

             Costas por su orden (arts. 78 inc. 3, ley 12.008

-texto según ley 13.101- y 17, ley 2961).

             Por su actuación profesional en autos regúlanse

los honorarios del doctor Carlos Héctor Braile Menna, en la

suma de pesos …(arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc.

"a",   44   segundo     párrafo   y    54    del    dec.     ley   8904/1977),

cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (ley 8455), y

el porcentaje que corresponda según la condición tributaria

del    mencionado     profesional      frente      al   Impuesto     al     Valor

Agregado.

             Regístrese y notifíquese.




                         LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN           EDUARDO NESTOR DE LAZZARI




         DANIEL FERNANDO SORIA




                         JUAN JOSE MARTIARENA

                                 Secretario

								
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