CORTE SUPREMA DE JUSTICIA by ZRZ5Mezo

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Corte Suprema de Justicia
 Sala de Casación Civil

                        CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
                            SALA DE CASACION CIVIL

                              Magistrado Ponente:
                    CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


    Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010).
                   Aprobada en Sala de seis de julio de dos mil diez



                                   REF.:11001-31-03-019-1999-00009-01.
                Se deciden los recursos de casación interpuestos por
la demandante y por una de las demandadas contra la sentencia
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá el 14 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario
instaurado por la Compañía de Construcciones San Fermín del
Vicacha Limitada frente a Fiduciaria Ganadera S. A. “FIDUGAN” y
Hotel Camino Real S. A., en el cual a esta última le fue admitida la
demanda de mutua petición que formuló.


                               ANTECEDENTES


                1. En el escrito con el que inició este proceso la
demandante solicitó decretar la resolución del contrato de
compraventa contenido en la escritura 8567 de 20 de septiembre
de 1988 de la Notaría Veintinueve de Bogotá, registrada en los
folios de matrícula inmobiliaria 040-201002 y 040- 201003 de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, por
incumplimiento del fideicomiso demandado en el pago previsto en
el artículo 6° de ese instrumento público; ordenar la cancelación
por la citada notaría del referido acto escriturario y por la mentada
oficina del registro del mismo, inscrito el 16 de noviembre de 1988
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en los señalados folios; disponer que dicha resolución produce
efectos contra las opositoras; declarar que éstas, por ser las
actuales poseedoras inscritas de los lotes de terreno 1 y 2, objeto
de aquella compraventa, están obligadas, en virtud de la
condición resolutoria ejercida, a devolverlos a la demandante;
condenarlas a la restitución de los frutos que estas heredades
hayan producido o podido producir durante todo el tiempo que las
han detentado, así como a pagarle los perjuicios sufridos a raíz de
la aludida desatención.


                2. Fundamentó las pretensiones en los hechos que
enseguida se compendian.


                a) Mediante la escritura 116 de 29 de enero de 1988
de la Notaría Sexta de Barranquilla, registrada en el folio de
matrícula inmobiliaria 040-0070383, la actora adquirió por compra
a Pedro Moisés Jattin Morad el predio de la carrera 51-B número
79-274 del nombrado distrito especial, cuyos linderos constan en
la demanda; ella, por el acto escriturario 8567 de 20 de
septiembre de 1988 de la Notaría Veintinueve de Bogotá,
desenglobó este terreno en los lotes Nos. 1 y 2, con matrícula
inmobiliaria números 040-201002 y 040-201003, ambas de la
citada oficina de registro.


                b) La demandante le vendió al fideicomiso demandado
la primera de las determinadas franjas por $1’425.106 y el 50% de
la segunda de ellas por $12’037.447, quedando ésta en común y
proindiviso en partes iguales con la actora; tales sumas de dinero
ese opositor debía cancelarlas el 25 de noviembre de 1988 y
durante el plazo tenía que pagar intereses a la tasa de 36%

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trimestre anticipado, desde el otorgamiento de la escritura, los que
“cancelaría en la misma fecha del capital”; dicho demandado no ha
pagado el capital ni los intereses pactados, cumpliéndose así la
condición resolutoria.


                c) Fiduciaria Ganadera S. A. canceló el mentado
fideicomiso con relación al lote No. 1 a través del instrumento
público 13205 de 29 de diciembre de 1995 de la Notaría
Veintinueve de Bogotá, sin pagar el precio del lote; ella, no
obstante conocer la citada condición resolutoria, mediante la
escritura 5078 de 31 de diciembre de 1991 de la Notaría Única de
Soledad constituyó hipoteca de primer grado sobre el lote No. 2 a
favor del Banco Ganadero; los identificados bienes, entregados
por la actora a los demandados desde el otorgamiento de la
respectiva escritura, han producido o podido producir frutos y, en
todo caso, los habrían generado si no se hubieran sacado del
patrimonio de aquélla, consistentes en su valorización y en los
arrendamientos dejados de percibir.


                3. El patrimonio autónomo demandado contestó el
libelo oponiéndose a las súplicas; y en cuanto a los hechos,
admitió algunos, frente a otros dijo que debían probarse y negó
los restantes; acerca de los relacionados con el pago del precio
enfatizó que éste fue acompañado por un pagaré que otorgó
FIDUGAN a favor de la demandante. Propuso como medios de
defensa los que denominó “prescripción”, “transacción”, “renuncia a
la condición resolutoria” y “pago”, fundados de la manera como
aparece a folios 242 a 251.




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                El demandado Hotel Camino Real S. A. de igual modo
se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los
hechos, admitió algunos, negó otros y de los restantes aseveró
que debían probarse; recalcó que la obligación de pagar el precio
por la compra de los predios a los que se refería el presente
proceso fue descargada en los términos del artículo 882 del
Código de Comercio mediante la entrega de un pagaré, y que la
actora no satisfizo las exigencias del inciso segundo de dicha
disposición para hacer efectivo el pago de la prestación originaria
ni ejerció dentro de los plazos legalmente establecidos la acción
cambiaria, por lo que tanto la una como la otra debían
considerarse extinguidas.


                Asimismo    propuso   las   defensas     que    denominó
“transacción y/o cosa juzgada, pago, prescripción extintiva, extinción de
la obligación originaria o fundamental, y compensación”, sustentadas
como figura a folios 600 a 625 y 712 a 725 del cuaderno 1.


                4. En la reconvención que le fue admitida, esta última
pidió declarar “que la condición resolutoria derivada de la forma de
pago del precio del contrato de compraventa contenido en la escritura
pública No.8567 del 20 de septiembre de 1988 otorgada en la Notaría
Veintinueve de Bogotá, se encuentra extinguida”; ordenar, como
consecuencia de lo anterior, a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Barranquilla inscribir en los folios de
matrícula inmobiliaria 040-201002 y 040-201003 “la extinción de la
condición resolutoria tácita”; y condenar a la reconvenida “al pago
del 50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote No. 2, a
partir del día 24 de julio de 1998, según tasación realizada por peritos”.



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                5.      Esas   súplicas   las   fundó   en     que        la
contrademandada, mediante aquel acto escriturario le vendió al
Fideicomiso Hotel Camino Real el lote No. 1 por $1’425.106 y el
50% del lote No. 2 por $12’037.447, con matrículas inmobiliarias
040-201002 y 040-201003 de la señalada oficina de registro,
respectivamente, cuyos linderos allí indicó; en que acorde con el
artículo 882 del Código de Comercio este comprador “emitió un
pagaré con el fin de pagar el precio de la venta”; en que luego esas
partes acordaron compensar el referido precio con recursos del
fideicomiso suministrados por la reconviniente, “de diversas obras
en el área donde fuera construida la piscina, esto es en el lote No.2”,
pues “el mejoramiento de las condiciones locativas redundaría en
beneficio recíproco”; y en que el monto de tales inversiones
realizadas por ésta en esas obras excedió el valor incorporado en
el pagaré.


                De igual modo aseveró que en varias ocasiones el
fideicomiso requirió a la enajenante para liquidar las sumas
recíprocamente debidas alrededor de las aludidas compraventa y
construcciones, pero que ella se limitó a comunicar su negativa;
que la reconvenida “no promovió la acción judicial a fin de hacer
exigible el importe del pagaré…, habiendo prescrito la obligación
principal, y mucho menos promovió la acción de enriquecimiento sin
causa prevista en el artículo 882 del Código de Comercio”; que la
misma le envió a la contrademandante escritos en los que pedía
que le fuera cancelado el precio de la venta; que en la transacción
celebrada el 24 de julio de 1998 FIDUGAN y la contrademandada
extinguieron las obligaciones generadas alrededor de la mentada
compraventa y “se declararon recíprocamente a paz y salvo por la
ejecución de obras en el área de la piscina, construidas hasta ese día”;

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que a raíz de lo anterior, “la condición resolutoria tácita derivada de
la forma de pago pactada en la escritura de compraventa No.8657… se
encuentra extinguida por virtud de la transacción celebrada entre las
partes y/o la compensación de las deudas y/o la prescripción de toda
obligación relativa al pago del precio, en desarrollo de lo dispuesto por
el artículo 882 del Código de Comercio”.


                Añadió que tiempo después la reconviniente ejecutó
“diversas obras en el inmueble identificado como Lote No.2, de
propiedad común con la demandada en reconvención, con pleno
conocimiento de” ella, quien por tanto le adeuda “el cincuenta por
ciento (50%) del valor de las construcciones realizadas” en dicho predio
“con posterioridad al día 24 de julio de 1998”.


                6. Al contestar esa demanda de mutua petición la
reconvenida se opuso a las solicitudes derivadas de la misma; y,
en cuanto a los hechos, aceptó algunos, de otros dijo que debían
demostrarse y negó los restantes, en particular el relativo a la
entrega del pagaré, del que señaló que debía probarse la
existencia del título valor correspondiente al precio de la venta de
los terrenos. Adujo como medio defensivo el que llamó
“inexistencia de la obligación”, que fundó de la manera como
aparece a folios 52 a 55 el cuaderno de la reconvención.


                7. Por sentencia de 29 de enero de 2007 el Juzgado
Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá culminó la primera
instancia, en la que, tras declarar probada la excepción de
transacción propuesta por los demandados, negó las pretensiones
de la demanda inicial y las de la reconvención.



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                8. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la
demandante y por el demandado Hotel Camino Real S. A. el
tribunal, mediante fallo de 14 de abril de 2008, confirmó el de
primera instancia.


                        LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


                1. Después de aludir al alcance de la autonomía de la
voluntad privada en materia contractual, a la naturaleza de la
compraventa y a la condición resolutoria contemplada en el
artículo 1930 del Código Civil alrededor de esta especie negocial,
el tribunal señaló que la existencia de un pacto de compraventa
válido, junto con los consistentes en que el comprador estuviese
constituido en mora de pagar el precio en el lugar así como en el
tiempo estipulados y que el demandante hubiese cumplido las
obligaciones impuestas a su cargo o, cuando menos, que se
hubiera allanado a cumplirlas, eran los presupuestos de la acción
derivada de tal condición.


                Enseguida, a vuelta de dar por establecida la primera
de las anteriores exigencias y describir la posición que las partes
habían asumido en la demanda y en la respectiva contestación
acerca de la cancelación del precio, en lo atinente al segundo de
los citados requisitos el ad-quem aseguró que como la principal
prestación del adquirente era la de atender el precio convenido, el
que debía satisfacer en el lugar y en el tiempo estipulados según
los artículos 1928 y 1929 del Código Civil, la eficacia de tal
recurso judicial intentado por el vendedor con apoyo en el
incumplimiento del comprador de la obligación de cubrir el precio,
dependía de que éste estuviera constituido en mora.

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                2. Con esa base, tras expresar que en la forma en que
se planteó la controversia le correspondía al adquirente acreditar
el cumplimiento de esa principal obligación, que en la respuesta al
hecho séptimo del libelo éste dijo que el mismo fue satisfecho
porque “otorgó a favor del vendedor un pagaré representativo del
precio”, y no sin antes transcribir el artículo 882 del Código de
Comercio así como un precedente jurisprudencial en torno del
alcance de este precepto legal, el juez de segundo grado
enseguida se refirió a las comunicaciones de 24 de noviembre de
1988 remitida por FIDUGAN a Boris Spiwack de Hotel Dann, de
25 de los mismos mes y año que éste le entregó a aquélla, de 2
de diciembre siguiente dirigida por la actora a la Fiduciaria, de 6
de diciembre de ese año extendida por la demandante a la
demandada, de 24 de julio de 1998 protocolizada en la escritura
666 de 14 de mayo de 1999, de 8 de octubre de 1993 enviada por
el Fideicomiso a la constructora, de 11 de julio de 1989 que la
última de las nombradas le mandó a la compañía fiduciaria, de 12
de los mismos mes y año remitida por Hotel Camino Real S. A. a
FIDUGAN, de 12 de agosto de 1994 facilitada por la promotora
del proceso a la intermediaria fiduciaria, así como a las
declaraciones de Héctor Enrique Lemus Sierra, Luz Ángela
Barriga Martínez, Felipe Cifuentes Muñoz, Carlos Julio Rojas
Correa y de Fabio Enrique Tarud Jaar, probanzas de las que
transcribió algunos de sus pasajes.


                A continuación aseveró que “del anterior material
probatorio se desprende que efectivamente para cancelar el precio” de
la adquisición de los bienes, que debía hacerse el 25 de



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noviembre de 1988 según la cláusula sexta de la escritura 8567
de 20 de septiembre de esa anualidad, se otorgó un pagaré.


                En esa dirección relievó que en la citada comunicación
de 24 de noviembre de 1988 en forma expresa la Fiduciaria le
hizo mención a Boris Spiwack de Hotel Dan del “Pagaré compra
lote Hotel Dann Barranquilla (Cía San Fermín del Vicacha)”, para
enseguida solicitarle un “aplazamiento de 60 días para el pago de la
obligación de la referencia”, la que tenía fecha del día anterior a
aquel en que debía cancelarse; que en la carta de 25 de
noviembre de 1988 Boris Spiwack le expresó a esa Fiduciaria su
decisión “de no otorgar dicho aplazamiento”, porque habían
contraído obligaciones que requerían de pago inmediato, para las
que tenían prevista “la suma consignada en el pagaré suscrito por
ustedes”; y, lo más elocuente, que en el escrito de 2 de diciembre
de 1988 le advirtió que “el pasado 25 de noviembre…, se venció el
pagaré suscrito con ustedes el 28 de septiembre…, en relación con el
fideicomiso de la referencia y la compra del inmueble contiguo al Hotel
Dann de Barranquilla”, y que como hasta esa fecha no se había
“efectuado su cancelación, queremos … reiterarle nuestra solicitud de
pago de dicho pagaré, pues nuestras necesidades de liquidez así lo
requieren”; agregó que, en consonancia con esta prueba
documental, Carlos Julio Rojas y Fabio Enrique Tarud Jaar,
quienes en la época de los hechos eran, en su orden,
representante legal y gerente financiero de FIDUGAN, declararon
sobre el otorgamiento de dos títulos valores, uno para el pago del
precio y otro para cubrir los gastos de la celebración del negocio.


                3. Aseguró entonces el juzgador que de la manera
precedente aparecía demostrado cómo efectivamente la parte

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demandada “otorgó a favor del vendedor un pagaré representativo del
precio” de la venta y que este documento negociable, según el
artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago”, con mayor
razón siendo que en el informativo no obraba “prueba que dicho
título valor hubiese sido rechazado o no… descargado, evento en el cual
operaría la condición resolutoria…, pudiendo el acreedor hacer efectivo
el pago de la obligación originaria, eso sí, ‘devolviendo el instrumento o
dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los
perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, situación
ésta … que acá no ocurrió o por lo menos quedó sin acreditación”.


                Puso de presente el sentenciador que si la vendedora
recibió un pagaré por el precio acordado, se había realizado un
pago sometido a una condición resolutoria para el caso de “que el
instrumento no fuese descargado, y como acá no se demostró que se
hubiese cumplido ésta, no podía reactivarse la obligación que dio base a
la expedición del título valor, y si la demandante dejó prescribir dicho
título valor, la obligación originaria… también se extinguió, sin poder
proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”; fue así
como determinó que en esta causa faltaba “el segundo supuesto
para la procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto
civil, motivo suficiente para que ninguna de las pretensiones” alcanzara
prosperidad.


                4. Con relación a la contrademanda, a vuelta de
señalar que en la apelación la reconviniente adujo hallarse
“probada la realización de las obras…[,] el valor de las mismas”, así
como “la copropiedad sobre el lote número 2” y que “la tercera de las
pretensiones…resultaba procedente”, y de transcribir los artículos 739
y 2327 del Código Civil, afirmó que aquí no se dio el supuesto

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normativo consagrado en el primero de los citados preceptos,
dado que estaba “acreditada la copropiedad existente entre la
Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Ltda, Fideicomiso
Hotel Camino Real y Fiduciaria Ganadera S.A., FIDUGAN S. A.,
respecto del lote No.2” acorde con la escritura 8567 de 20 de
septiembre de 1988 y con         la primera anotación del folio de
matrícula inmobiliaria 040-201003, y que “en esa condición de
copropietarios la cuestión litigiosa no” podía “dirimirse por las reglas
de la accesión soporte sobre el cual se edificó la pretensión tercera”
aludida. Dijo así que “por las razones aquí señaladas” confirmaba el
fallo objeto de la alzada.


                    III. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN


                Contra la sentencia combatida la actora propone un
cargo con respaldo en la causal primera del artículo 368 del
Código de Procedimiento Civil. Por su lado, frente a la misma el
demandado Hotel Camino Real S. A. formula cinco; el tercero y el
cuarto con apoyo en aquel motivo de casación y los restantes con
soporte en el segundo de ellos. La Corte decidirá por adelante el
de aquélla y luego, en su orden, el cuarto de los propuestos por
éste, referente con exclusividad a las mejoras reclamadas por el
reconviniente, y después el primero de los mismos, por cuanto
está llamado a prosperar, con la precisión, eso sí, de que como el
aspecto al que se contrae el quinto hace parte del fallo sustitutivo
que habrá de dictarse ante el éxito de aquél, esa censura no se
resolverá, como tampoco las restantes, que se ciñen al tema del
que sale avante.




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                LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PARTE
                DEMANDANTE


                CARGO ÚNICO


                Acusa la sentencia de violar, de manera indirecta, los
artículos 1546, 1930 del Código Civil, 870 del Código de
Comercio, por falta de aplicación, y 882 de éste, por aplicación
indebida, como consecuencia de los errores fácticos cometidos
por el tribunal al apreciar las pruebas, que lo llevaron a concluir
que la demandada había pagado el precio de la compraventa
cuya resolución se impetra, con la emisión pro solvendo de un
pagaré en favor de la actora.


                1. Dice la recurrente que el tribunal erró al inferir, con
base en las cartas cruzadas entre las partes, que existió un
pagaré que incorporaba el monto del precio pactado por la venta
de los lotes, pese a que ellas no se referían a tal concepto sino
que aludían al único pagaré emitido por FIDUGAN obrante en el
proceso, contentivo de los intereses pactados en la escritura de
enajenación; que se equivocó al concluir que con ese instrumento
negociable ésta había cubierto ese valor, cuando en la
contestación de la demanda las opositoras pregonaron que dicha
obligación sería atendida con las mejoras puestas en el terreno de
copropiedad, estipulación que por estar acreditada impedía aplicar
el artículo 882 del Código de Comercio, con lo cual dejó de
considerar el acervo demostrativo de que el precio no había sido
pagado, como lo expresó la Fiduciaria en sus comunicaciones, en
su contabilidad, al liquidar el fideicomiso, en las certificaciones del
revisor fiscal y en la declaración de parte de su representante.

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                2. Con relación a su afirmación, en el sentido de que el
ad-quem incurrió en error al considerar que hubo pagaré emitido
por FIDUGAN para pagar el precio de la compraventa, sostiene
que aquél no apreció la comunicación de 13 de octubre de 1988,
con la que ésta le envió a Fabio Tarud de Hotel Camino Real dos
copias de la escritura de venta y “del pagaré suscrito por esta
Fiduciaria en desarrollo del fideicomiso”, lo que evidencia que era
sólo un título valor el emitido, que incorporó los intereses allí
pactados, puesto que si se envió “el pagaré” es porque no habían
dos documentos de esa misma naturaleza, y tampoco es
comprensible que se haya guardado copia del atinente a los
réditos y de la remisión, pero no del relativo al capital ni de la
carta con la que se hubiera entregado; tampoco vio el escrito de
29 de septiembre de 1988, con el que Cecilia Gutiérrez, abogada
de la compañía fiduciaria, le suministró a la actora el “pagaré
suscrito…en desarrollo del Fideicomiso de la referencia, a favor de
ustedes”, contentivo de los intereses pactados en la venta y que en
copia obra a folio 7 del cuaderno 5; y luego se preguntó “¿Cómo
concluir que si se envía ‘el pagaré’ haya otros más?. ¿Cómo esperar la
remisión de otro pagaré en otra carta remisoria, que no figura en
ninguna parte, ni en la correspondencia de Fidugan, si la que reposa en
el expediente es elocuente al señalar que es ese pagaré, el remitido, el
que se envía ’en desarrollo del fideicomiso de la referencia’?”; aquél
erró de hecho, prosigue, al dejar de ponderar el único instrumento
emitido, al que aluden los escritos antes relacionados, con los
cuales se remitió “pagaré por $4.365.290”. Con aquellas dos
comunicaciones y con la copia del mentado título valor FIDUGAN
“reconoce que sólo hay un pagaré”.



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                Lo precedente    –continúa diciendo–    enlaza con la
carta de 24 de noviembre de 1988, identificada como “pagaré
compra lote Hotel Dann B/quilla”, donde la Fiduciaria le pidió a
“Hotel Dann (Boris Spivak)” un plazo adicional, pero sin aludir a dos
pagarés, “sino sólo a uno”, la cual el ad-quem tergiversó al decir que
ella apuntaba al título valor con el que se pagó el precio, cuando
lo cierto es que la misma no se refiere a ese instrumento y sí al
único pagaré: el de los intereses, a más de que si no podía
solucionar la obligación “en la fecha de exigibilidad del título”, lo
lógico era pedir plazo para pagar el capital y no para cubrir el
“único pagaré existente, el de los intereses”, que “era fácilmente
negociable pues provenía de una sociedad fiduciaria”; yerro similar
cometió al suponer que, de la respuesta que le dio a la anterior
petición, la actora se refirió al título que incorporó el pago del
precio, siendo que ésta allí no menciona “dos pagarés, sino uno
solo”, al punto de enfatizar que tenía “prevista la suma consignada en
el pagaré suscrito por ustedes…”; y vuelve a cuestionarse: “¿acaso
puede pensarse que si existían dos pagarés, uno por el precio y otro por
los intereses, hubiese… preocupación por el de los intereses, cuando el
del precio quedaba… insoluto? Lo anterior evidencia…que sólo había un
pagaré, el de los intereses”; enfatiza que asimismo erró al cercenar
el documento de 2 de diciembre de 1988 dirigido a FIDUGAN, ya
que de él vio únicamente la alusión al pagaré “suscrito el 28 de
septiembre de 1988 en relación con el fideicomiso”, pero no percató
que allí fue pedido el pago del precio sin mencionar ningún título
valor por cuanto “no existía”.


                Sostiene la casacionista que el tribunal igualmente se
equivocó de facto cuando adicionó el escrito de 6 de diciembre de
1988, en el que FIDUGAN le comentó a la actora que estaba

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“procurando fondos” para cubrir el precio, y donde sólo se cita el
título a los intereses, pues allí se dijo que “fue esta la razón que
motivó nuestra solicitud de prórroga para el pago del pagaré a su
favor”; afirma que aquél “no dedujo… la inexistencia del pagaré en el
hecho de haber sido omitido en el acuerdo” alcanzado el 24 de julio de
1998, relativo al “al íter que habrían de recorrer en procura de darle
finiquito a sus relaciones”, protocolizado en la escritura 666 de 14
de mayo de 1999, y que dejar de mencionarlo como forma de
pagar el precio o como documento pendiente de ser descargado o
devuelto y sí, en cambio, aludir a la inherente condición
resolutoria evidencia que el “mentado pagaré no existía”.


                Dice que el ad-quem tampoco vio cómo FIDUGAN, que
de modo regular negocia con títulos valores por ser intermediaria
financiera y profesional en asuntos crediticios, “no aportó copia del
pagaré, ni comprobante contable” atinente a su emisión, siendo que
su participación fue como vocera en el fideicomiso constituido por
Hotel Camino Real, a quien debía rendirle cuentas y explicarle
que en desarrollo del mismo había expedido un título valor; que
asimismo omitió ver que en el acta de liquidación del patrimonio
autónomo, donde se expuso que “al saldo de la compra del lote de la
piscina a favor de Constructora San Fermín del Vicacha por…
$2.597.821 más los intereses conjuntamente con el capital acuerden
entre deudor y acreedor”, las demandadas confesaron no haber
entregado cartular alguno en pago del precio, puesto que dicha
prueba no lo menciona, como sí aparece líneas arriba al identificar
una deuda a favor del Banco Ganadero como “pagaré No. 101525”,
aparte de que no figura que el precio estuviere pagado.




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                3. Anota que el juez de segundo grado, con base en el
escrito de 8 de octubre de 1993, donde la Fiduciaria le refirió a la
demandante el estado financiero concerniente a la adquisición del
50% del lote, un pagaré por igual porcentaje del valor de la
piscina, otro por los intereses de la compra del lote y un saldo a
favor de la actora, y con soporte en otro en que Camino Real S. A.
le indicó a aquélla que al 15 de julio de 1989 el fideicomiso
adeudaba unas sumas y que revisaría los valores de los pagarés,
concluyó que se había otorgado uno semejante “representativo del
precio”, pero frente a ello debe tenerse en cuenta             –dice la
censura– que nadie puede fabricarse su propia prueba, conforme
a la doctrina de esta Sala, de la cual transcribe algunos apartes.


                Reseña entonces que el juzgador, para persuadirse de
la existencia de un instrumento representativo del precio, se basó
en el escrito de 8 de octubre de 1993 que FIDUGAN le dirigió a la
actora y en el que Hotel Camino Real S. A. le remitió a aquélla,
los que debió descartar porque con ellos las opositoras fabricaban
su propia prueba, siendo que éstas no eran eficaces en vía de
demostrar la existencia de un título valor con tales alcances; por
tanto, en esta apreciación aquél cometió “error de derecho al darle
un mérito probatorio que la ley le niega”, con lo cual infringió el
artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, por falta de
aplicación; reitera que si las afirmaciones de una de las partes
sirven de prueba sólo si le desfavorece o beneficia a la contraria,
al concederle méritos y no haberlos desestimado por ineficaces
para probar la existencia del instrumento, el sentenciador incurrió
en “error de derecho por violación” de la norma citada.




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                4. De admitirse que la compañía fiduciaria sí emitió un
pagaré, entonces el tribunal habría concluido de manera errada
que con él se pagó el precio de la venta, ya que fue ella quien
sobre el particular admitió que entre los aquí involucrados
alcanzaron un acuerdo que impedía aplicar el artículo 882 del
Código de Comercio, precepto este que “sujeta la validez del pago
con títulos crediticios a que las partes no estipulen otra cosa”; tras citar
el numeral 8º del subtítulo “hechos y razones de la defensa” contenido
en la contestación que al libelo presentó el patrimonio autónomo,
que transcribe, sostiene la acusadora que el ad-quem cometió
error fáctico al dejar de ver en tal réplica la citada “estipulación en
contrario”.


                Nota que en idéntico yerro cayó al no apreciar los
documentos de 9 de diciembre de 1994 y de 13 de julio de 1989,
enviados en su orden por Hotel Camino Real S. A. y FIDUGAN a
la demandante, los cuales cita textualmente, éste en el que, al
darle respuesta a la carta de 11 de julio de 1989 emitida por la
última, adujo “que había una estipulación que impedía tener…como
pago el…pagaré”, en vez decir que ese valor había sido cubierto
“con el… inexistente pagaré”, es decir, que reconoció la existencia
de un “acuerdo verbal en el que para el pago del precio se irían a
aplicar unas cuentas a cargo de la actora, derivadas de mejoras
realizadas en el lote”; se requiere no ser profesional financiero para
olvidar un pagaré “frente al cobro o requerimiento del vendedor”; el
precedente escrito es indiciario de la falta del título y “demostrativo
de la existencia de un acuerdo verbal que impide tener el hipotético
pagaré como pago del precio”.




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                5. Añade que el juzgador tampoco vio las versiones
rendidas por Óscar Tarud y Fabio Enrique Tarud Jaar, de las que
cita unos apartados, en la última de las cuales se evidencia un
“montaje” armado para mostrar “la existencia de un pagaré”, que, de
haber logrado surgir, “no tenía como finalidad pagar el precio sino
documentar valores para ser cruzados”, cual lo hizo la Fiduciaria en
sus cuentas enviadas a Hotel Dann, unilateralmente cargadas a la
actora, según lo informó la perita Patricia Paba Pardo; tras
sostener que de igual modo dejó de ponderar los testimonios de
Amaury Hernández y de Felipe Cifuentes Muñoz, al igual que el
dictamen emitido por Elizabeth García Benítez y Henry Vélez
Ortega, de los que trascribe unos pasajes, sostiene que aquél no
apreció que en su peritaje Paba Pardo, con base en la nota de
contabilidad de 2 de enero de 1990, tomada de los libros del
fideicomiso, concluyó que no existía registro sobre el pago
mediante recibo de caja o cancelación de los pagarés acá
mentados, es decir, que a enero de 1990 “aún figura vigente la
deuda por pagar de la Fiduciaria a Construcciones San Fermín”, punto
a partir del cual cita unos párrafos de este medio de persuasión.


                6. Sostiene la impugnadora que si la escritura de venta
es de septiembre de 1988, si el pago debía hacerse el 25 de
noviembre de 1988 y si las demandadas alegaron que las mejoras
fueron levantadas para la inauguración del hotel, dos o tres días
después de ese vencimiento, concluía que ello debía ser
documentado en la contabilidad de la Fiduciaria y reclamado por
ella, quien, ante el cobro que le hizo, le señaló a Spiwak que por
el acuerdo verbal alcanzado el precio se pagaría con las mejoras;
por tanto, como el tribunal omitió apreciar el dictamen y el
interrogatorio absuelto por el representante legal de FIDUGAN,

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del que cita el texto de algunas de sus respuestas, dejó de ver
que la suma no había sido satisfecha, aspecto este que también
se abstuvo de reparar en la certificación que él aportó en tal
diligencia, donde la revisoría fiscal de esa representada hizo
constar que a noviembre de 2002 aún existía en los registros
contables de Hotel Camino Real un saldo a favor de la actora por
“$2.597.8121” (sic), de donde en torno de esta prueba cometió
similar yerro.


                7. Luego de resumir lo expuesto en precedencia,
asevera que el tribunal, persuadido de la existencia del indicado
título valor, lo consideró entregado a la demandante en pago del
precio de la venta, siendo que en la contestación de la demanda
las opositoras confesaron la vigencia de un acuerdo verbal entre
FIDUGAN y aquélla, por el cual ese valor se pagaría con las
mejoras puestas sobre los lotes; sostiene la recurrente que tal
actitud es desleal porque pretende por dos vías contrarias alegar
la inexistencia de la obligación, puesto que no se puede explicar
que se haya entregado un pagaré para atenderla y al mismo
tiempo cancelarlo con mejoras. La confesión acerca del acuerdo
para dicha satisfacción, desacredita la del pagaré y prueba un
pacto que impide aplicar el citado artículo 882.


                    CONSIDERACIONES DE LA CORTE


                1. Por establecido se tiene que cuando el fallo atacado
se apoya en diferentes medios de certeza, en orden a derrumbar
la presunción de acierto de las conclusiones fácticas con las que
arriba a la Corte, es deber del acusador presentar un ataque
totalizador, esto es, “una impugnación que comprenda todos los

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soportes probatorios que fincan la decisión, porque si ésta es
parcial, así se demuestren los errores denunciados, los
fundamentos no controvertidos y determinantes de ella, la siguen
manteniendo y por ende el cargo fracasa, porque la presunción de
acierto continuaría vigente” (G. J., t. CCLXI, pag.882); resulta así
que “si se aspira impugnar con éxito un juicio jurisdiccional de
instancia, el cargo debe apuntar a desvirtuar todos y cada uno de
los argumentos que respaldan dicho juicio; en su empeño, vista la
cuestión desde la perspectiva de las apreciaciones que sobre las
pruebas hizo el sentenciador, el impugnante debe combatirlas en
su totalidad, en el entendido de que de mantenerse siquiera una
de ellas en pie que le preste suficiente apoyo a la sentencia
acusada, no queda habilitada la Corte para llegar a casar ésta,
por más que la acusación parcial propuesta sea viable” (sentencia
041 de 8 de septiembre de 1999, exp.#5210); criterio que la Sala
ha reiterado en multitud de providencias, entre las que cabe
destacar las sentencias 357 de 16 de diciembre de 2005
(exp.#1997-2016-01), 156 de 24 de octubre de 2006 (exp.#2000-
00096-01) y 093 de 17 de julio de 2006 (exp.#19995-2097-01),
para citar solo algunas.


                2. Pues bien, la estimación de que la parte opositora
acreditó haber atendido, según los artículos 1928 y 1929 del
Código Civil, la prestación principal derivaba de la compraventa
contenida en la escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988, es
decir, el pago del precio convenido, el tribunal también la edificó
con soporte en la comunicación de 11 de julio de 1989 que la
promotora de este litigio le dirigió a la Fiduciaria, en el documento
de 12 de agosto de 1994 que aquélla le envió a la Fiduciaria, al
igual que en los testimonios de Héctor Enrique Lemus Sierra, Luz

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Ángela Barriga Martínez y Carlos Julio Rojas Correa; expresado
con otras palabras, de igual modo con base en estas probanzas
fue como el ad-quem infirió que para atender esa obligación por la
adquisición de los bienes, que debía cumplir el 25 de noviembre
de 1988 según la cláusula sexta del acto, la demandada “otorgó a
favor del vendedor un pagaré representativo del precio” de la venta y
que ese documento negociable, según lo reglado en el artículo
882 del Código de Comercio, valía “como pago”, con mayor razón
siendo que en el informativo no obraba “prueba que dicho título
valor hubiese sido rechazado o no… descargado, evento en el cual
operaría la condición resolutoria…, pudiendo el acreedor hacer efectivo
el pago de la obligación originaria, eso sí, ‘devolviendo el instrumento o
dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los
perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, situación
ésta… que acá no ocurrió o por lo menos quedó sin acreditación”, y que
si la vendedora recibió un pagaré por el precio acordado, se
realizó un pago sometido a una condición resolutoria para el caso
de “que el instrumento no fuese descargado, y como acá no se demostró
que se hubiese cumplido ésta, no podía reactivarse la obligación que dio
base a la expedición del título valor, y si la demandante dejó prescribir
dicho título valor, la obligación originaria…también se extinguió, sin
poder proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”;
fue así como concluyó que acá faltaba “el segundo supuesto para la
procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto civil”,
lo que llevaba a negar lo pedido en el libelo inicial.


                Como se advierte del necesario y pertinente contraste
entre el contexto de la sentencia y el del cargo que se analiza,
resulta que los elementos de persuasión recién individualizados
no fueron involucrados en éste, pues en el mismo se atribuye al

                                                     Exp.#1999-00009-01.   21
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juez de segundo grado haber incurrido en yerros fácticos, por
omisión o por alteración del contenido, y de derecho respecto de
unos elementos de juicio diferentes de los mencionados, sin que
dentro de éstos figure ninguno de los anteriormente relacionados;
es claro así que la casacionista se dedica a presentar una
acusación apenas parcial, circunscrita únicamente a esas otras
pruebas,       dejando      por   fuera   de   todo   ataque    las   arriba
determinadas, lo que indica que por esa sola circunstancia, en
cuanto atañe al aspecto que se comenta, la sentencia sigue
enhiesta, porque las probanzas identificadas en precedencia, en
las que aquél de igual manera fundó o hizo descansar los
recalcados argumentos suyos no fueron tocados en casación, las
cuales por sí solas permiten que la decisión combatida siga
gozando de la presunción de acierto que la patentiza.


                Y es que, como de vieja data lo tiene definido la
jurisprudencia de la Sala, el “quiebre de un fallo en casación
exige, merced a lo excepcional del recurso y al principio
dispositivo que lo inspira, el rompimiento de la presunción de
verdad…que arropa a la sentencia enjuiciada, así como, en
tratándose de acusación consistente en violación de ley sustancial
por el sendero indirecto, la demostración palmar de una
equivocación evidente y trascendente cometida por el fallador en
la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, cual lo
ha reiterado la Corte en múltiples ocasiones” (sentencia 035 de 12
de abril de 2004, exp.#7077).


                2. Ahora, auncuando lo expuesto en precedencia es
bastante en orden a desestimar la censura, no sobra hacer ver
cómo la misma adolece de otra deficiencia de no menor entidad,

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que radica, precisamente, en que allí la acusadora se divorcia del
todo de efectuar el forzoso parangón entre el contenido material
de cada uno de los distintos elementos probativos a los que la
ciñó, con lo que consideró el ad-quem a partir de la lectura de las
pruebas sobre las que ella le atribuye cercenamiento o indebido
entendimiento u omisión en su valoración, e incluso respecto de
las que le endilga la comisión de dislate de derecho, puesto que
en el punto el escrito casacional no pasa de ser, en verdad, un
mero alegato de conclusión, en el que emerge, no el paralelo
echado de menos, sino unas afirmaciones construidas a base de
conjeturas que la recurrente quiso edificar desde una percepción
subjetiva suya alrededor de esas probanzas.


                En efecto, con arreglo a la línea jurisprudencial que la
Corte tiene sentada a partir de la comprensión del artículo 374 del
Código de Procedimiento Civil, según el cual los cargos contra la
sentencia recurrida han de formularse por separado, en los que
han de exponerse los fundamentos de cada uno de ellos “en forma
clara y precisa”, al impugnador es a quien le compete probar, en el
caso concreto de la causal primera de casación, por errores de
hecho o de derecho, el desacierto del juzgador en la ponderación
probativa, es a él a quien le toca adelantar la labor de contrastar
lo que surge de la prueba respectiva con la conclusión que de ella
aquél haya extraído, pues de ese modo es como la Corte podría,
dentro del ámbito de la crítica, definir si se gestó el yerro que con
las características de manifiesto inevitablemente se requiere, por
cuanto en tratándose de un ataque basado en tales dislates “el
acusador, en su gestión de demostrar los yerros del juzgador, no
puede quedarse apenas en su enunciación sino que debe
señalarlos en forma concreta y específica, en orden a lo cual

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tendrá que precisar los apartes relativos a cada una de las
falencias de valoración probatoria, confrontando la realidad que
resulta de la prueba con la errada ponderación efectuada por el
sentenciador, tarea esta que no queda cabalmente satisfecha si el
censor se contrae apenas a plantear, por más razonado que ello
resulte, lo que desde su perspectiva debió ser el juicio del tribunal,
por supuesto que un relato de ese talante no alcanza a constituir
una crítica al fallo sino apenas un alegato de instancia” (sentencia
056 de 8 de abril de 2005, exp.#7730).


                Como se anticipó, la carga en mención la recurrente
no la ejecuta puesto que, según se dejó visto en el resumen del
cargo, sin acudir al contenido de cada una de las diversas
pruebas a las que lo circunscribe y, desde luego, sin cotejarlas
con los fundamentos que el juez de segundo grado extrajo de
esos distintos medios de convicción, o con lo que éste debió
considerar a partir de estimar aquellos que cercenó u omitió, o de
entender correctamente los que malinterpretó, lo que a la postre
presenta son unas simples apreciaciones, producto, por supuesto,
de una visión por entero subjetiva acerca del alcance de ellas.


                Es así como afirma que el juzgador no apreció, por un
lado, cómo de la comunicación que el 13 de octubre de 1988, con
la que la Fiduciaria le envió a Fabio Tarud de Hotel Camino Real
dos copias de la escritura de venta, se evidenciaba que el pagaré
allí referido correspondía a intereses, por cuanto, según lo
supone, al remitirse un único título valor era porque no había otro
similar, y él, y sólo él, no comprende que se hubiera dejado copia
de la remisión y del que él cree es el de aquel concepto, mas no
del relativo al capital; y, por el otro, que “el pagaré suscrito por esta

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Fiduciaria en desarrollo del Fideicomiso… a favor de ustedes”, que una
abogada de dicha sociedad le suministró a la actora a través del
escrito de 29 de septiembre de 1988, era el contentivo de los
mentados réditos, correspondía a la copia obrante a folio 7 del
cuaderno 5, y que con tales documentos FIDUGAN reconocía que
existía un solo instrumento de esa índole. La falta de una
verdadera labor de contraste es tan evidente que alrededor de
estas probanzas, antes que dirigir sus fuerzas a demostrar el
error, como le tocaba acorde con las directrices enunciadas, lo
que     hace       es       plantear,   producto   su   propia   imaginación,
interrogantes como los siguientes: “¿Cómo concluir que si se envía
‘el pagaré’ haya otros más?. ¿Cómo esperar la remisión de otro pagaré
en otra carta remisoria, que no figura en ninguna parte, ni en la
correspondencia de Fidugan, si la que reposa en el expediente es
elocuente al señalar que es ese pagaré, el remitido, el que se envía ’en
desarrollo del fideicomiso de la referencia’?”; tales interrogaciones,
desde luego, muy lejos se hallan de traducir una verdadera
sustentación de la censura.


                Otro tanto acontece cuando le imputa al sentenciador
haber tergiversado la carta de 24 de noviembre de 1988 y la
respuesta que la actora le dio a la misma, porque éstas, según
dice, no se refieren al título crediticio con el que se pagó el precio,
como aquél lo dedujo, sino al de los intereses, respecto del cual
en la primera de ellas se pedía el plazo para atender su importe,
puesto que tal afirmación no es el resultado de la comparación
que debió desarrollar, sino producto de suponer, en primer lugar,
que como allí no se aludió a la existencia de dos escritos de esos,
entonces el que ellas referían era el que la impugnadora quería
que fuera: el de los rendimientos generados por el mutuo, y, en

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segundo, que en vista de que no podía pensarse que sí existía un
cartular por el concepto recién aludido y otro por el precio de la
venta, pues la preocupación allí expresada fue sólo por el primero
y no por el segundo, suponía “que sólo había un pagaré, el de los
intereses”.


                Lo mismo sucede con los pasajes donde sostiene que
el tribunal cercenó la misiva que el 2 de diciembre de 1988 la
actora le entregó a FIDUGAN, al no percatar que allí se pidió la
satisfacción del precio sin mencionar ningún título valor por cuanto
“no existía”, y que adicionó la de 6 de diciembre del mismo año, en
la que –afirma– el título ahí citado es el de los intereses, sólo
porque allí se dijo que “fue esta la razón que motivó nuestra solicitud
de prórroga para el pago del pagaré”, pues también en estas
ocasiones lanza tamañas aseveraciones dejando de lado el
mentado paralelo y por encima, desde luego, del real contenido
de tales pruebas, al que ni por asomo alude; igualmente cuando
anota, sin más, que el hecho de que en el acuerdo de 24 de julio
de 1998, protocolizado en la escritura 666 de 14 de mayo de
1999, las partes hubiesen aludido a la condición resolutoria y no al
preanotado instrumento como         forma    de cancelar el precio o
como documento pendiente de pago, demostraba que el “mentado
pagaré no existía”, y de igual modo al asegurar que el ad-quem no
observó que la Fiduciaria, pese a negociar en forma cotidiana con
títulos valores por ser profesional en asuntos financieros y
crediticios, “no aportó copia del pagaré, ni comprobante contable”, a lo
que estaba obligada al ser la intermediaria en el pacto de fiducia,
pues también acá no acude al texto de la evidencia y sí a su
creencia personal, y mucho menos al de la prueba o a la norma



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jurídica que a la aludida vocera le impusiera tales deberes u
obligaciones.


                Similares conjeturas a las anteriores construye la
opugnadora, no sólo cuando comenta que en la liquidación del
fideicomiso las demandadas confesaron no haber entregado
pagaré en pago del precio de los lotes comprados, simplemente
por razón de que allí no se lo menciona, como sí se hace con uno
otorgado a favor de un banco y debido a que en la misma no
figura pagado el respectivo valor, sino en el apartado donde
afirma que FIDUGAN admitió la existencia de un pacto que
impedía aplicar el artículo 882 del Código de Comercio, porque la
validez del pago allí referido dependía de que las partes no
estipularan otra cosa y en el subtítulo “hechos y razones de la
defensa” de su contestación a la demanda aquélla reconoció la
citada “estipulación en contrario”, lo que el ad-quem dejó de ver,
puesto que de igual modo acá, aunque transcribe la parte
pertinente de la memorada réplica, omite demostrar el yerro que a
éste le endilga, al punto que absolutamente nada explica que
permita conocer la verdadera incidencia de tal convenio frente a la
entrega del instrumento para cubrir el precio de la venta,
divulgado por la parte demandada o afirmado por aquél; en este
punto, y ello se ve con absoluta claridad del compendio del cargo,
la acusadora se queda en ese escasísimo recuento, propio, tal
vez, de un alegato de instancia, pero no de la sustentación de un
cargo en casación.


                La mencionada deficiencia técnica de la acusación
también campea en aquella parte donde la opugnadora le
enrostra al fallador haber dejado de ponderar las cartas de 9 de

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diciembre de 1994 y de 13 de julio de 1989 enviadas en su orden
por Hotel Camino Real S. A. y FIDUGAN a la actora, pues con
respecto a la primera de ellas no hizo el más mínimo comentario,
en tanto se limita a transcribir un escaso pasaje del extenso
contenido de la misma, mientras que de la segunda apenas anotó
que allí la Fiduciaria adujo “que había una estipulación que impedía
tener …como pago el… pagaré”, en vez expresar que el precio había
sido pagado con tal instrumento, con lo cual, continúa diciendo,
reconoció el “acuerdo verbal en el que para el pago del precio se irían
a aplicar unas cuentas a cargo de la actora, derivadas de mejoras
realizadas en el lote”, del que dice deducir un indicio de la
inexistencia del título, mas con tales aseveraciones no describe, ni
por asomo, en qué pudo consistir el dislate en el que hubiera
incurrido el juzgador por no haber visto el contenido real de la
citada probanza y en qué hubiese cambiado la decisión de
haberlo evaluado, puesto que al respecto su exposición no pasó
del precedente comentario.


                Asimismo, tocante con el dictamen emitido por
Elizabeth García Benítez y Henry Vélez Ortega y a las
declaraciones rendidas por Óscar Tarud, Amaury Hernández,
Felipe Cifuentes Muñoz y Fabio Enrique Tarud Jaar, también
desatiende el deber que tenía de mostrar el yerro que le atribuye
al tribunal, al sostener que las dejó de apreciar, pues, aparte de
transcribir de esas probanzas unos reducidos pasajes, con
relación a la pericia y a los tres primeros testimonios la acusadora
ningún desarrollo argumentativo despliega, en tanto que del
último, antes que parangonar su contenido con lo que aquél pudo
haber inferido del mismo, en una exposición del todo subjetiva lo
que ésta señala es que de ella brota un “montaje” para mostrar “la

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existencia de un pagaré”, que, de haber surgido , “no tenía como
finalidad pagar el precio sino documentar valores para ser cruzados”,
como hizo la Fiduciaria en sus cuentas enviadas al Hotel Dann y
cargadas a la actora, desde luego que tales menciones no pasan
de ser una visión personal de la recurrente, distante por lo mismo
de lo que en realidad declaró tal deponente, situación que
asimismo es concebible de la referencia que hace a la experticia
elaborada por Patricia Paba Pardo, con respecto a la cual omite la
mentada confrontación, pues pasa de largo a sostener que con
base en la nota de contabilidad de 2 de enero de 1990, tomada de
los libros del Fideicomiso, ella concluyó que no existía registro de
pago de los pagarés y que a enero de 1990 no figuraba ninguna
deuda por serle cubierta a la actora.


                Véase, de igual manera, que la recurrente pregona
que como el juez de segundo grado dejó de ver el interrogatorio
de parte absuelto por el representante de FIDUGAN, no atisbó
que el precio no había sido pagado, sin exponer al respecto
ninguna argumentación y, por supuesto, sin realizar la menor
labor de contraste, la que tampoco ejecuta en torno de la
certificación que –sostiene–       dicho representante aportó en esa
diligencia, de la que dice se desprende, sin acudir a su contenido,
que la revisoría fiscal de la Fiduciaria hizo constar que a
noviembre de 2002 existía un saldo a favor de la actora.


                Se aprecia, así, que la impugnadora se limita a sentar
unas escasas aseveraciones, sin exponer ninguna clase de
argumento alrededor de ellas y, por tanto, sin realizar la
importante labor de confrontar lo que en realidad brota de las
probanzas a las que refiere, con los fundamentos construidos por

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el tribunal mediante los cuales resolvió lo atinente a las súplicas
de la demanda inicial; tales afirmaciones, al no estar basadas en
la objetividad que emerge de la literalidad de la prueba y en una
argumentación sólida, coherente y profunda, como se requiere en
esta senda extraordinaria, sino, todo lo contrario, en frases
sueltas, carentes de todo sustento, muy lejos están de traducir la
exposición por cuyo conducto se confronten los señalados
razonamientos con el contenido de los respectivos elementos de
juicio. En esta dirección ha de recordar la Sala, una vez más, que
“si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige
como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una
acusación, es entonces asunto mucho más elaborado, como
quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de
instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de
violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se
habrían cometido al valorar unas específicas pruebas y mostrar
de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que
se repudia” (sentencia 027 de 27 de febrero de 2001, exp.#5839,
reiterada en los fallos de 11 de marzo de 2003, exp.#7322, y de
18 de diciembre de 2008, exp.# 00882-01, entre otros).


                Es manifiesto que la acusadora omite la demostración
de los errores de facto que denuncia, pues se sustrae de
concretarlos con la claridad y precisión que eran necesarios por
cuanto la exposición en que se apoya es apenas típica de un
alegato de instancia y no la adecuada para argumentar un crítica
por esta senda extraordinaria; y tal anomalía, por supuesto,
conduce inexorablemente a la improsperidad de la acusación.

                4. Y en cuanto concierne al error de derecho en torno
a la valoración que el juez de segundo grado pudo haber

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efectuado del escrito de 8 de octubre de 1993 que FIDUGAN
dirigió a la actora y del que Hotel Camino Real S. A. le remitió a
aquélla, amén de que el cargo también se resiente de un severo
defecto técnico, habida cuenta que a este respecto igualmente
omite realizar la confrontación entre tales elementos y lo que
aquél expresó con soporte en ellos, ha de verse que así se
admitiera, en gracia de discusión, que el juzgador incurrió en el
dislate achacado, tal equivocación no podría conducir al quiebre
del fallo impugnado, porque aun en tal hipótesis éste seguiría
firmemente apoyado en aquellos otros elementos de juicio en los
que el mismo, como atrás se dejó sentado, también se fundó,
frente a los cuales la casacionista ninguna crítica plantea.


                En este punto ha de recordarse, una vez más, que en
el ámbito de la causal primera las censuras que pueden tener
eficacia legal son sólo las que combaten “completamente los
fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en
ésta; de allí que…los cargos operantes en un recurso de casación
únicamente         son      aquellos   que   se   refieren   a   las   bases
fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o
quebrarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí
misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe
quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos
otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura”
(sentencia 027 de 27 de julio de 1999, exp.#5189).


                5. Ahora, si hiciera de lado las motivaciones que
anteceden, para así procurar un análisis de fondo de la acusación,
la Corte en todo caso no podría llegar a una conclusión diferente
de la que viene proyectada, habida cuenta que de la ponderación

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que hizo el tribunal de los elementos de persuasión incorporados
al plenario no brota un yerro con las características de manifiesto,
como se exige en casación.


                Ciertamente, como se sabe, en la añosa doctrina
jurisprudencial la Sala tiene sentado que por cuanto los jueces
gozan de discreta autonomía en la valoración probatoria para
tomar sus decisiones y en vista de que las providencias con las
que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la
Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto, la tarea de
quien acude al recurso extraordinario obligadamente tendrá que
estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al tribunal
es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera
mirada se advierta la contraevidencia de la determinación
adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él
“es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones
al respecto son intocables en el recurso de casación, mientras por
el impugnante no se demuestre que aquél, al efectuar tal
apreciación, incurrió en error de hecho evidenciado en los autos o
en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y eficacia
de los medios probatorios”. Así, desde antiguo la Corporación
tiene dicho “que la impugnación de una sentencia por error de
hecho tiene que concretarse a establecer que el fallador ha
supuesto una prueba que no obra en los autos o que ha ignorado
la presencia de la que si está en ellos, hipótesis éstas que
comprenden la figuración del medio probatorio, bien sea por
adición de su contenido (suposición), o por cercenamiento del
mismo (preterición); y que es preciso que la conclusión sobre la
cuestión de hecho a que llegó el sentenciador por causa de dicho
yerro en la apreciación probatoria sea contraevidente, esto es,

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contraria a la realidad fáctica establecida por la prueba” (G. J., t.
CLI, Primera Parte, pag. 260).


                Es palmario, entonces, que sólo en los casos en que el
ad-quem incurra en una equivocación protuberante y trascendente,
es viable abrirle paso a la casación, de donde se desprende que
el cargo que no se dirija a enrostrarle vicios de esa envergadura
no pasará de ser inane, puesto que si no corresponde tal
supuesto a las reseñadas exigencias habrá de otorgarse
prevalencia a los razonamientos que el juez de segundo grado
haya sentado en el fallo, toda vez que “el error de hecho se
estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es
arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y
acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva que
proclama el recurrente”, desde luego que si la inferencia a la que
hubiese arribado, “luego de examinar críticamente el acervo
probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable,
en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el
censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las
características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha
situación no hay absoluta certeza del desatino cometido” (G. J., t.
CCLVIII, pags.212 y 213).


                En el caso, debe resaltar la Sala cómo la conclusión
que lo condujo a negar las súplicas de la demanda primigenia, el
juzgador la edificó con fundamento en las comunicaciones de 24
de noviembre de 1988 remitida por FIDUGAN a Boris Spiwack de
Hotel Dann, de 25 de esos mes y año que éste le entregó a
aquélla, de 2 de diciembre siguiente dirigida por la actora a la
Fiduciaria, de 6 de diciembre de ese año extendida por la

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demandante a la demandada, de 24 de julio de 1998
protocolizada en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, de 8 de
octubre de 1993 enviada por el Fideicomiso a la constructora, de
11 de julio de 1989 que la última de las nombradas le mandó a la
compañía fiduciaria, de 12 de los mismos mes y año remitida por
Hotel Camino Real S. A. a FIDUGAN, de 12 de agosto de 1994
facilitada por la promotora del proceso a la intermediaria fiduciaria,
así como en las declaraciones de Héctor Enrique Lemus Sierra,
Luz Ángela Barriga Martínez, Felipe Cifuentes Muñoz, Carlos Julio
Rojas Correa, Fabio Enrique Tarud Jaar y de Fabio Enrique Tarud
Jaar, pues fueron estos elementos demostrativos los que lo
llevaron a colegir que la vocera del patrimonio autónomo sí otorgó
a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha
Limitada y le entregó a ella, en pago de la suma correspondiente
al precio por el cual ésta enajenó a favor de aquél los predios
involucrados en el acto escriturario 8567 de 20 de septiembre de
1988, un pagaré, que éste, según el artículo 882 del Código de
Comercio, valía “como pago”, con mayor razón siendo que acá no
obró prueba indicativa de que “hubiese sido rechazado o no…
descargado, evento en el cual operaría la condición resolutoria…,
pudiendo el acreedor hacer efectivo el pago de la obligación originaria,
eso sí, ‘devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del
juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no
devolución del mismo’, situación ésta … que acá no ocurrió o por lo
menos quedó sin acreditación”, y que si la vendedora recibió un
pagaré por el precio acordado, se realizó un pago sometido a una
condición resolutoria para el caso de “que el instrumento no fuese
descargado, y como acá no se demostró que se hubiese cumplido ésta, no
podía reactivarse la obligación que dio base a la expedición del título
valor, y si la demandante dejó prescribir dicho título valor, la obligación

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originaria o fundamental también se extinguió, sin poder proceder
contra el deudor con fundamento en el negocio causal”; fue así como
determinó que en esta causa faltaba “el segundo supuesto para la
procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto civil,
motivo suficiente para que ninguna de las pretensiones” alcanzara
prosperidad.


                Conforme a lo expuesto, encuentra la Corte que la
comprensión que de aquel modo extrajo el sentenciador de los
referidos elementos de juicio no es desacertada ni arbitraria y,
antes bien, se acomoda al contexto general que objetivamente
emana de ellos.


                Es verdad, en la comunicación de 24 de noviembre de
1988, cuya referencia es “Pagaré lote Hotel Dann B/quilla (Cía San
Fermín del Vichachá)”, FIDUGAN le manifestó a Boris Spiwack -
Hotel Dann, que “el incremento presupuestal que ha tenido el proyecto
Hotel Dann Barranquilla, … ha desfasado nuestro flujo de caja”, tras lo
cual le pidió “un aplazamiento de 60 días para el pago de la obligación
de la referencia”; en respuesta a la anterior, a través de la de 25 de
los mismos mes y año, éste le expresó a aquélla que “después de
hacer un estudio de nuestra situación financiera actual nos vemos en la
penosa necesidad de no otorgar dicho aplazamiento, por cuanto tenemos
obligaciones ya asumidas que requieren de pago inmediato, y para las
cuales teníamos prevista la suma consignada en el pagaré suscrito por
ustedes”; en la de 2 de diciembre siguiente, identificada como
“Fideicomiso Hotel Camino Real”, la constructora le recordó a la
Fiduciaria que “el pasado 25 de noviembre de 1988… se venció el
pagaré suscrito con ustedes el día 28 de septiembre de 1988, en relación
con el Fideicomiso de la referencia y la compra del inmueble contiguo al

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HOTEL DANN BARRANQUILLA” y que “como hasta la fecha no se ha
efectuado su cancelación, queremos… reiterarle nuestra solicitud de
pago de dicho pagaré, pues nuestras necesidades de liquidez así lo
requieren, mientras que al contestar la precedente, en la de 6 de
diciembre de ese año la demandada le expone a la promotora de
este proceso que estaba “procurando la consecución de fondos para
darle pronto cumplimiento a la obligación a que hace referencia en sus
comunicaciones”, que como ésta lo sabía “la terminación del
proyecto, nos ha demandado la inversión de recursos muy superiores a
los presupuestados, causando un transitorio desfase en nuestro flujo de
caja” y que esa era “la razón que motivó nuestra solicitud de prórroga
para el pago del pagaré a su favor”.


                Igualmente, en el escrito 24 de julio de 1998,
protocolizado en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, Hoteles
Dann Limitada y Hotel Camino Real S. A. acordaron, entre otros
temas, que “Hoteles Dann Ltda. y/o inversiones San Fermín del
Vicacha Ltda. declaran extinguida la condición resolutoria derivada de
la forma de pago del precio pactado en la Escritura Pública de compra
venta del lote donde fuera construida la piscina, sobre el entendido de
que las partes se declaran recíprocamente a PAZ Y SALVO por
cualquier concepto derivado de la venta y/o relacionado con los predios
enajenados”; en el de 8 de octubre de 1993 el Fideicomiso le dijo a
la demandante que “revisado el estado financiero del fideicomiso
Hotel Camino Real,…la obligación a cargo del mismo, con ocasión de la
compra del 50 % del lote contiguo al Hotel Dann Barranquilla, donde se
construyó la piscina, presenta a favor de ustedes un saldo de
$2.597.821.87, siendo interés de nuestra parte cancelar dicha
obligación”, le enfatizó que el “estado financiero en relación al negocio
que nos ocupa” involucraba un “pagaré por concepto del 50% del valor

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de la piscina”, en cuantía de $13’462.553, otro “por concepto de
intereses por compra lote Cascafé”, de $4.365.290; asimismo, en el
de 11 de julio de 1989 la promotora de este litigio le reiteró a la
Fiduciaria la solicitud sobre “la cancelación del precio de la venta de
parte del lote contiguo al hotel Dann Barranquilla y sobre el cual se
construyó la zona de piscina”, a la vez que le rememoró que “el
compromiso inicial era de 90 días de plazo y hoy ha transcurrido más de
un año y medio sin que se produzca su cancelación, pese a que en la
escritura de compra venta…consta que la fecha de pago era la del 25 de
noviembre de 1988”.


                En el documento de 12 de julio de 1989, con el que
Hotel Camino Real S. A. le suministró a FIDUGAN “el estado de
cuentra(sic) entre el Fideicomiso Hotel Camino Real y Construcciones
San Fermín de Vizcacha(sic) por concepto de… los valores abonados
por San Fermín de Vizcacha (sic) y el abono de los pagarés a cargo del
fideicomiso” y le indicó que “en conclusión a corte 15 de julio/89 el
fideicomiso adeuda la suma de $3’272.208,78 a Construcciones San
Fermín de Vizcacha”, que debía revisar “los valores de las cuentas, los
intereses liquidados a cargo de cada uno y los valores de los pagarés”,
estado de cuenta este en el que figuran enlistados dos títulos de
aquella índole por $4’365.290 y $13’462.553; en el de 12 de
agosto de 1994, es la actora quien le aclara a la Fiduciaria “que
por tratarse de dos operaciones, cuya naturaleza, origen, partes
involucradas y demás aspectos no coinciden, no son mezclables entre sí y
por lo mismo no son compensables como ustedes sugieren; se trata de
operaciones y negocios que vinculan a sociedades distintas: HOTELES
DANN LIMITADA, y sociedad SAN FERMÍN DEL VICACHA, lo cual
impone un tratamiento diferenciado en cada caso”.



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                Por otro lado, en el testimonio que rindió, Fabio
Enrique Tarud Jaar, quien para la época de ejecución del proyecto
hotelero se desempeñó como gerente administrativo y financiero
del Hotel Camino Real, a la pregunta acerca de si sabía que para
cubrir el precio de la venta aquí implicada se emitieron dos
pagarés, declaró conocer que “sí se emitieron dos pagarés de parte
del Fideicomiso Hotel Camino Real a favor de la sociedad Cia de
Construcciones San Fermín de Vicacha uno por concepto de capital y
otro por los intereses y me consta porque yo recibí fotocopias de los
mismos y posteriormente los mandé a archivar”; y sobre el
interrogante de si sabía la razón por la que fueron expedidos tales
títulos, dijo que “con la expedición de estos dos pagarés se cancelaba el
valor del 50% del lote los cuales tenían fecha de vencimiento 25 de
noviembre de 1988 o sea 4 días antes de la inauguración del Hotel
Camino Real – Hotel Dan Barranquilla y se expidieron y se entregaron
debido a que no teníamos cuantificados el valor exacto de las obras ya
que las mismas podían ser mayor o menor a la sumatoria de los dos
pagarés”, y añadió que con ambos instrumentos “se cancelaron los
inmuebles descritos”; a su vez, Carlos Julio Rojas Correa, miembro
de la junta directiva y presidente ejecutivo de FIDUGAN entre
1984 y 1990, en el testimonio que rindió, con relación a la forma
como se documentó el precio de la venta realizada a través de la
escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988, expresó que “en la
cláusula sexta se percibe el valor del lote que sería pasado en el 100% al
fideicomiso (que se habla en la escritura lote I y del 50 por ciento del
lote 2). Yo como representante del fideicomiso suscribí dos pagaré (sic)
uno correspondiente al valor del 50 por ciento de dicho lote y del 100%
del lote 1 por un valor de $13.460.000,oo y otro por unos gastos que
había incurrido San Fermín de Vicacha, este pagaré de los trece
millones como el otro pagaré fueron firmados por el suscrito y

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entregados al señor BORIS SPIWAK, no me acuerdo exactamente en
manos de BORIS SPIWAK o en manos de HÉCTOR LEMOS que por las
relaciones del Fideicomiso eran…las personas que se entendía el
fideicomiso”.


                De modo que si tras el análisis crítico y objetivo de
esas pruebas el tribunal arrimó a aquella conclusión, y si lo que él
así coligió razonablemente se desprendía de tales probanzas,
cual se advierte del contexto general que muestran las
transcripciones de las mismas, ha de seguirse que esa
consideración lejos se halla de ser arbitraria o de estar en notoria
desconexión con lo que dichos elementos de certeza en sana
lógica permitían inferir. De este modo se aprecia que la aludida
manera de razonar del ad-quem, fundada justamente en los
señalados medios de certeza, no es arbitraria, tampoco carece de
lógica, y si acompasa, en cambio, con lo que esos elementos
permiten inferir, según quedó visto, razón que a la vez lleva a
sostener que la argumentación de tal manera concebida por
aquél, así sea que frente a los elementos de juicio en que se
apoyó se tenga un criterio diferente, cual parece tenerlo la
impugnadora, no cae en lo absurdo para que pudiera predicar,
como en efecto lo hace, que la fiducia demandada sí otorgó a
favor de la actora y le entregó, en pago del precio de la
compraventa contenida en la citada escritura 8567, un pagaré, y
que éste, a términos del mentado artículo 882, valía como pago,
mucho más siendo que no operó la condición resolutoria allí
prevista, dado que no demostró que tal cartular hubiese sido
rechazado, o que no se hubiera descargado, y que como el
tenedor no lo devolvió ni ofreció caución para garantizar los



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perjuicios que causara la no devolución, tampoco podía hacer
efectivo el pago de la obligación originaria.


                Sobre el particular ha señalado la Sala: “esta forma de
satisfacer la prestación a cargo del comprador, según el citado
artículo 882 ‘llevará implícita la condición resolutoria del pago, en
caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado
de cualquier manera’. … El cumplimiento de dicha condición
equivale a que continúa insoluta la obligación a cargo del deudor
que éste intentó pagar con la entrega de títulos valores y por tanto
a que el acreedor tiene a su favor el derecho alternativo que le
brinda la ley enfrente de esa situación, es decir, el artículo 1546
del Código Civil para los contratos bilaterales y concretamente el
1930 para el contrato de compraventa. … Por consiguiente,
cuando en un contrato de esta clase el comprador paga el precio
con títulos valores y estos son rechazados por el obligado o no
son descargados, se entiende que el pago no se efectuó y el
vendedor puede, a su arbitrio, o exigir que se le satisfaga el precio
insoluto o demandar la resolución del contrato, y en ambos casos
a que se le indemnice de los perjuicios que el incumplimiento del
comprador le haya causado.
                “…
                “… ante todo, arguye el recurrente, que no está
demostrado que el comprador…hubiese entregado al vendedor
las letras de cambio que dijo haber firmado a su favor y que el
Tribunal erró de hecho al haber interpretado la escritura en este
último sentido. Esta afirmación no se compadece en modo alguno
con la buena fe procesal y significa alterar las bases sobre las
cuales se estructuró la litis. En efecto, en el hecho 12 de la
demanda que dio origen al proceso se afirmó simplemente que el

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comprador ‘hasta la fecha no ha descargado…los instrumentos
negociables que suscribió a favor del vendedor y que debía
descargarlos en los plazos estipulados’. Esta afirmación hecha
por el mismo abogado que suscribe la demanda de casación y
que al tenor de los artículos 195 y 197 configura una confesión
comporta necesariamente la de que el comprador no sólo firmó a
favor del vendedor –como textualmente reza la Escritura 1082–,
sino también la de que entregó a éste las letras de cambio de que
trata la cláusula 2ª. Si no hubiese habido firma y entrega de título
valor, mal podría afirmarse que éste no fue descargado, y en todo
caso esa fue la interpretación que le dio el sentenciador a la
cláusula 2ª del citado instrumento, la que de manera alguna peca
de contraevidente.


                “Esta sala ha expuesto repetidamente que ‘si el punto
es dudoso o las pruebas se prestan a diversas interpretaciones o
es menester argüir esforzados razonamientos para convencer que
la conclusión debe ser otra, el error manifiesto queda descartado
(XLIII, pagina 799; LXXXIII, pagina 245)’. Y ha dicho también en
que si ‘márgenes de duda permitieran a la Corte sustituir con otro
el criterio del sentenciador de instancia en la apreciación del
material probatorio, entonces se desfiguraría el recurso de
casación para tornarse en una instancia más del proceso’ (CVII,
pagina 277).
                “… .
                “…El Tribunal estuvo acertado también al exponer
que, para los efectos de la acción resolutoria invocada, la falta de
pago de la letra en cuestión, dada su especial naturaleza jurídica,
sólo podía acreditarse mediante la presentación del instrumento
original, del cual podía deducirse si había sido descargado o no,

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salvo el caso especial del artículo 696 atrás citado. Esa letra no
aparece en el proceso como lo afirma el propio recurrente.
Recuérdese que los artículos 624, 691 y 692 exigen la
presentación de la letra para obtener el pago de la misma y su
entrega, si éste se efectúa. En efecto, la necesidad de presentar
el título valor entregado como pago de una obligación que
autoriza el artículo 882, surge también de la condición resolutoria
que lleva implícita. Según el artículo 1546 del Código Civil
aplicable a todos los contratos bilaterales, como atrás se dijo, el
incumplimiento de la obligación de una de las partes confiere a la
otra que sí cumplió o que al menos se allanó a hacerlo, un
derecho alternativo que puede ejercer a su arbitrio: pedir la
resolución del contrato o exigir su cumplimiento, en ambos casos
con indemnización de perjuicios a cargo del contratante que haya
incumplido.


                “Estos dos derechos son contrapuestos y por tanto se
excluyen recíprocamente. El ejercicio simultáneo de ambos es un
imposible jurídico. De consiguiente, cuando una prestación
originada en contrato se ha satisfecho en la forma que autoriza el
artículo 882, para el ejercicio de la acción resolutoria respectiva
derivada del no pago de título valor, requiérese sine qua non que el
acreedor demandante lo presente para acreditar que lo tiene en
su poder y que no está descargado, ‘dando caución, a
satisfacción del juez de indemnizar al deudor los perjuicios que
pueda causarle la no devolución del mismo’, como lo dispone
dicho artículo. Esa presentación del título valor insoluto o el
otorgamiento de la garantía, en su caso, son los únicos que lo
habilitan para ejercer el derecho a demandar la resolución del



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contrato, pues con ellas exterioriza su deseo de utilizar en ese
sentido la alternativa que le confiere el artículo 1546.


                “De acuerdo con las normas generales, si al acreedor
le bastara con demostrar la existencia de la obligación originaria o
fundamental, esto es, la nacida del contrato, y con afirmar que el
deudor no la ha satisfecho, para en tal virtud demandar la
resolución, en el caso especial del artículo 882 del Código de
Comercio, ese acreedor como tenedor del título valor que recibió
en pago de aquella obligación, bien podría exigir igualmente que
éste le fuera pagado. Más aún, esa posibilidad de cobro del título
valor la tendría cualquier endosatario o tenedor del mismo, que
sería tercero en el contrato que le dio origen. Esta mera
posibilidad debe precaverse y evitarse a todo trance, porque
comportaría nada menos que el ejercicio simultáneo de los
derechos que en forma alternativa concede para los contratos
bilaterales el artículo 1546 del Código Civil, lo que es absurdo. La
única manera de impedir que se produzca esa ocurrencia, a todas
luces inmoral e injurídica, es precisamente la de exigir al
demandante en acción resolutoria de contrato bilateral que
presente el título valor que había recibido en pago de la obligación
a su favor, del cual aparezca que no ha sido rechazado o
descargado de cualquier manera, como claramente lo dispone el
artículo 882 del Código de Comercio, o que preste la caución a
que dicha norma se refiere para garantizar al deudor los perjuicios
que pueda causarle, entre los cuales está la posibilidad del
ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y de la cambiaria
derivada del título valor.




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                “En el caso sub judice, como se ha visto, la parte
actora no presentó la letra de cambio a cargo del demandado
cuyo no pago afirma, ni prestó tampoco la caución que exige el
artículo 882. En cambio, el demandado demostró legalmente
haber acudido oportunamente en cuanto dicha letra al pago por
consignación que autoriza el artículo 696 arriba citado. Dícese
que ese pago fue oportuno, porque los artículos 691 y 696 del
Código de Comercio disponen que si la letra de cambio no se
presenta para su pago el día de su vencimiento ‘o dentro de los
ocho días comunes siguientes’, ‘cualquier obligado podrá
depositar el importe de la misma en un banco autorizado
legalmente para recibir depósitos judiciales, que funcione en el
lugar donde debe hacerse el pago… Este depósito producirá
efectos de pago’. Eso fue lo que ocurrió en el presente caso, pues
según el comprobante expedido… por el Banco…, él depositó el
pago de la letra el día 30 de mayo de 1975, los $30.000.000 que
ésta representaba“ (G. J., t. CLVIII, Primera Parte, págs. 266 a
268).


                En esta misma dirección, a propósito del artículo 882
del Estatuto Mercantil, la doctrina ha puesto de presente cómo el
actual Código de Comercio le puso fin “a los insolubles problemas
que originaron los artículos 215 a 217 del vigente, al acoger la teoría
según la cual toda entrega de un título-valor de contenido crediticio se
efectúa a guisa de pago sujeto a condición resolutoria”, ante “el no
descargo del título a su vencimiento, pues se recibe ‘salvo buen cobro’,
lo que significa que no hay absorción de la obligación pre-existente o
fundamental, ni novación de ésta, ni extinción por dación en pago, sino
que, salvo que de la inequívoca intención de las partes surja otra cosa,
esa entrega se hace ‘pro solvendo’, permaneciendo la obligación pre-

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existente en estado de latencia hasta que se cumpla la condición
resolutoria del pago, o extinguiéndose definitivamente con el descargo
del título. De esta manera, el acreedor que recibe un título-valor de
contenido crediticio debe esforzarse por hacerlo efectivo a su
vencimiento y si no es pagado, tiene que escoger –dentro de los plazos
de prescripción de la acción cambiaria– entre ejercitar ésta o devolver
el instrumento para hacer efectivas las acciones que nacen de la
obligación pre-existente o fundamental. Pudiéndose, en vez de la
devolución, prestar caución suficiente que garantice al deudor los
perjuicios que se le deriven del hecho de conservar el acreedor o un
tercero el título exigible y no pagado (arts. 643 y 882). La caducidad o la
prescripción del título extinguen no sólo las acciones cambiarias sino
también las derivadas de la obligación pre-existente” (PÉREZ VIVES,
Álvaro. Los Títulos-Valores en el Nuevo Código de Comercio,
Cámara de Comercio de Bogotá, reimpresión de las revistas 3 y 4,
Bogotá, 1991).


                No se pierda de vista, entonces, que “si la conclusión a
la que llegó el ad-quem, luego de examinar críticamente el acervo
probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable,
en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el
censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las
características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha
situación no hay absoluta certeza del desatino cometido por el
fallador en la providencia motivo de impugnación” (G. J., t.
CCLVIII, pags.212 y 213), desde luego que, como también lo ha
señalado la Corporación, “no es la disparidad de opiniones
alrededor de la interpretación de la prueba, sino la franca
desconexión con lo que ella muestra, lo que comporta el vicio



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señalado” (sentencia 115 de 23 de septiembre de 2004,
exp.#0329).


                6. Por tanto, el cargo no prospera.


                LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD
                HOTEL CAMINO REAL S. A.


                CARGO CUARTO


                Combate la sentencia de quebrantar, indirectamente,
el artículo 2327 del Código Civil, por falta de aplicación, a
consecuencia del error de hecho cometido por el tribunal al
apreciar la contrademanda.


                Una vez transcribe las súplicas consignadas en dicha
pieza del proceso, al igual que las motivaciones sentadas en el
fallo a su alrededor, el casacionista asevera que cuando se refirió
a la tercera de las citadas peticiones el sentenciador cayó en
yerro fáctico al ponderar el señalado libelo, en tanto advirtió que el
soporte en el que se edificó aquella rogativa fue alrededor de “las
reglas de la accesión”, aserto que no emerge del aludido escrito,
pues en éste lo que se plantea es que la reconviniente, como
titular que es de la mitad del lote No. 2, levantó mejoras que
aumentaron su precio y que tiene derecho a que el otro comunero
le pague el 50% del valor de las que realizó luego del día 24 de
julio de 1998, cual lo pidió en la tercera; así se desprende de los
hechos 9º, 11 y 12 de la citada reconvención, según la
transcripción que de ellos hace, de donde el tribunal erró al
sostener que el referido tercer pedimento se montó sobre el

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supuesto fáctico de la accesión, con mayor razón si la mención
que del artículo 739 del Código Civil se hizo en los fundamentos
de derecho no representa variación al soporte de hecho aducido
por la reconviniente; como consecuencia el ad-quem dejó de
aplicar el artículo 2327 ibídem, y no decidió en forma favorable la
pretensión tercera.


                    CONSIDERACIONES DE LA CORTE


                1. Le atribuye entonces el censor al juez de segundo
grado error de hecho en la interpretación de la demanda de
reconvención, al creer éste –dice aquél– que la causa de la
súplica tercera allí contenida radicó en el supuesto fáctico de la
accesión, siendo que lo expresado en ese acto es que Hotel
Camino Real S. A., como propietario de la mitad del lote No. 2,
sentó mejoras que aumentaron su precio y que por ende tiene
derecho a que la Compañía de Construcciones San Fermín del
Vicacha Limitada, la otra comunera, quien al efecto tuvo “pleno
conocimiento”, le pague el 50% del valor de las que levantó
después del día 24 de julio de 1998; y reseña que con tal yerro el
ad-quem infringió el artículo 2327 del Código de Civil, por falta de
aplicación.


                2. Si la últimamente referida es la norma de derecho
sustancial aducida como quebrantada y si la causa planteada en
la contrademanda alrededor de la pretensión tercera, a la que se
circunscribe esta censura, es la que en ésta identifica el acusador,
ocurre así que la crítica adolece de severo defecto técnico, habida
cuenta que en ese preciso orden de ideas la identificada
disposición legal no es a la luz de la cual el juez de segundo

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grado debía decidir el litigio en lo tocante con la individualizada
súplica      –de llegarse a aceptar que la causa que adoptó para
resolverla no haya sido la planteada–, teniendo de presente la
naturaleza del fundamento fáctico en el que ella se hizo consistir.


              3. Evidentemente, conforme al numeral tercero del
artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de
casación deberá contener, con estrictez, “la formulación por
separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición
de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa”;
además, de llegarse a invocar algún cargo con apoyo en la causal
primera, en él tendrá que señalarse “las normas de derecho
sustancial que el recurrente estime violadas”.


                En esa dirección ha de verse, entonces, que le
incumbe al censor que funda en la causal primera de casación su
disconformidad con la sentencia señalar en la demanda los textos
legales que considere infringidos, exigencia que se amolda a las
prescripciones del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, según el
cual, cuando se invoque la infracción de normas de derecho
sustancial es suficiente señalar cualquiera de ellas que,
constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo
debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada,
requerimiento que es absolutamente necesario por cuanto la labor
de la Sala queda circunscrita a cotejar el precepto jurídico con el
fallo a fin de determinar si éste transgredió la voluntad abstracta
de la ley.


                Desde luego que por arribar la sentencia a la Corte
precedida de la presunción de acierto, en procura destruir ese

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sello le incumbía al opugnador, como primera medida, atacar la
argumentación respectiva, y luego, si lo hace por la causal
primera, invocar como quebrantada precisamente el precepto
sustantivo en que el fallo se apoyó o debió fundarse, siendo por
ello mismo requisito ineludible indicar en la demanda “las normas
de derecho sustancial que estime violadas, imperativo este que se
encuentra moderado por el citado artículo 51, según el cual será
´suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza
que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo
debido serlo…haya sido violada´, de donde se infiere que sobre el
impugnador continúa recayendo la carga de enunciar siquiera una
de las normas de carácter sustancial en que el fallo esté o deba
estar apoyado” (auto de 16 de febrero de 2004, exp.#00387-01).


                4. En este asunto, como el propio impugnador lo
admite en forma abierta, al punto que en ello se apoya para
pretender demostrar la equivocación del tribunal, a folios 1 a 37
del cuaderno 4 obra la contrademanda que Hotel Camino Real S.
A. presentó frente a la Compañía de Construcciones San Fermín
del Vicacha Limitada. En la pretensión tercera que incorpora fue
pedido lo siguiente: “Que se condene a la demandada en
reconvención…al pago del 50% del valor de las construcciones
efectuadas sobre el lote Nos.2, a partir del día 24 de julio de 1998, según
tasación por peritos”.


                En esa pieza procesal, después de individualizar por
sus linderos los predios que en este proceso se han identificado
como lote No. 1 y lote No. 2, de aludir al precio por el cual ellos
fueron enajenados por la contrademandada, a la forma usada
para cubrir el valor del respectivo contrato y a las comunicaciones

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que los negociantes se cruzaron alrededor de las acreencias
recíprocas que entre ellos existían, en los hechos noveno, once y
doce, respectivamente, se expresó que “el día 24 de julio de 1998
los representantes legales de la sociedad que apodero y de COMPAÑÍA
DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA
celebraron un acuerdo transaccional con efectos de cosa juzgada
mediante el cual dieron por extinguidas las obligaciones adquiridas en
desarrollo de la celebración del contrato de compraventa de inmuebles
y, así mismo, se declararon recíprocamente a paz y salvo por la
ejecución de obras en el área de la piscina, construidas hasta ese día”;
que “posteriormente la sociedad que apodero ha continuado ejecutando
diversas obras en el inmueble identificado como Lote No.2, de propiedad
común con la demandada en reconvención, con pleno conocimiento de la
sociedad COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL
VICACHA          LTDA.”;    y   que   “la   sociedad    COMPAÑÍA             DE
CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA adeuda a la
sociedad HOTEL CAMINO REAL S. A. el cincuenta por ciento (50%) del
valor de las construcciones efectuadas en el lote Nos.2, con
posterioridad al día 24 de julio de 1998” (se ha subrayado).


                Es palmario así, cual lo afirma la crítica, que tal
pedimento ostenta como causa, según los puntuales términos del
hecho once, la circunstancia de que después del día 24 de julio de
1998 la compañía constructora, con conocimiento de la opositora
en reconvención, levantó algunas obras dentro del inmueble
identificado como el lote No. 2, de propiedad común; expresado
con otras palabras, acorde con ese supuesto fáctico lo pretendido
por la contrademandante es que la reconvenida pague las
mejoras que ella puso con la aquiescencia de ésta, en la misma
proporción de los derechos de dominio de los que es titular en el

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bien sobre la que recayeron, pues nada diferente emerge del
hecho de que en tal escrito se aduzca que Hotel Camino Real S.
A. allí ejecutó obras con el pleno conocimiento de aquélla.


                Por tanto, si esa era la causa petendi en la que se fundó
el reseñado petitum, si el recurrente cuestiona al tribunal porque
creyó que el soporte de la tercera petición eran las reglas de la
accesión de que trata el artículo 739 del Código Civil, y si además
es aquel fundamento fáctico el que él adopta en la censura para
endilgarle al ad-quem la comisión de dislates de facto en la
apreciación de la demanda de mutua petición, ninguna duda cabe
acerca de que, al ser las cosas de esa modo, las normas de
derecho sustantivo con soporte en las cuales debía decidirse lo
concerniente a la comentada solicitud eran, con precisión, las de
los contratos, puesto que al aducirse, como aspecto cardinal, que
la obra se levantó “con pleno conocimiento” de la comunera,
implícitamente se expresa que ella las consintió, que manifestó su
voluntad al respecto, así haya sido de manera tácita, y sabido es,
a términos del artículo 1502 ibídem, que “para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario… que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio”; bajo este entendido, que es el propuesto por el
recurrente, si el juzgador pudo haber violado un precepto
sustantivo al resolver de aquella forma el litigio acerca de la
petición tercera, por falta de aplicación, tuvo que ser referente a
los de los contratos, de donde bajo tal compresión una acusación
por la senda extraordinaria, fundada en la causal primera del
artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, necesariamente
tendría que aducir como infringida alguna de tales, que, acorde
con la doctrina de la Sala sobre el particular, constituyese base

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esencial del fallo, en armonía, desde luego, con las directrices que
en punto de la congruencia traza el artículo 305 ejusdem.


                Lo anterior es así, con mucha mayor razón si se
advierte, según lo tiene definido la jurisprudencia de la
Corporación, que en materia de mejoras la respectiva reclamación
judicial ha de consultar siempre la causa de donde emana, de
suerte que si fueron construidas, por ejemplo, con apoyo en un
acuerdo de voluntades, serán el acto bilateral y los pertinentes
preceptos legales los que deban invocarse como fuente de la
correlativa obligación, lo cual significa que cuando han sido
levantadas como ejecución de una determinada estipulación
negocial, ha de dársele eco a las disposiciones derivadas de la
autonomía         privada,      de     donde       será     con      soporte      en     el
reconocimiento que el legislador le ofrece a ellas que han de ser
desatadas las cuestiones convergentes alrededor de los derechos
demandados por el mejorante; esto indica, al mismo tiempo, que
en esos casos sólo en las hipótesis absolutamente indispensables
podrá acudirse a las normas positivas, por cuanto en lo demás la
definición habrá de darse mediante la aplicación de las reglas de
la correspondiente convención. Al respecto la Sala ha expresado:


                Cuando existe “…un contrato de por medio, serán las
reglas de ese acuerdo de voluntades las que gobiernen el
reconocimiento de las mejoras, sin que sea posible dar cabida a
otras instituciones con teleologías extrañas al ámbito negocial.
Justamente, Luis Claro Solar1 asienta en torno al punto que
‘ordinariamente el que edifica en terreno ajeno lo hace como poseedor;

1
 Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de
Chile, Volumen III, pág. 240.



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pero podría ser un mero tenedor, un arrendatario por ejemplo. El
contrato que haya mediado entre el mero tenedor y el propietario
determinará sus respectivos derechos en materia de prestaciones.
Cuando obra en virtud de un vínculo jurídico, de una obligación
emanada de un contrato o un cuasi contrato, una agencia oficiosa, por
ejemplo, todas las dificultades deben ser resueltas según la naturaleza
particular de la obligación existente entre las partes y la equidad no
podría ser invocada para modificarlas’. … (resaltado ajeno al texto).


                “En ese mismo sentido, otro sector de la doctrina
chilena ha dicho que ‘las reglas que vamos a estudiar no tienen
aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros análogos
que están regidos por leyes especiales. Es indispensable, para que se
produzca esta clase de accesión, la carencia de un título contractual,
como aparece claramente de los artículos 668 y 669, que exigen que
haya ignorancia de una de las partes. Si una de éstas tiene
conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesión sino otro modo de adquirir…’2. Mientras que en la
doctrina española se anota que ‘cuando el tercero opera sobre el
terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con su dueño que le
faculta para ello -y- que posteriormente se extingue, anula o resuelve, no
son aplicables las normas de la accesión inmobiliaria (Sentencias de 4 y
14 de junio de 1956 y 1 de febrero de 1979)…’3. En el derecho patrio
la obra del profesor, Arturo Valencia Zea señala que ‘lo frecuente es
que cuando el dueño permite edificar o sembrar en terrenos o fincas de
su propiedad, media un contrato al respecto; serán las cláusulas de ese
contrato las que decidirán la suerte de la sementera o construcción y, en

2
 Alessandri Rodríguez Arturo, Somarriva U. Daniel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
Derechos Reales, Tomo I, 6ª Edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 182.
3
 Diez Picazo, Luis y Gullón Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, 5ª edición,
Madrid, 1988, pág.174.

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general, de las relaciones entre el propietario de la finca y el que hace la
obra’4” (sentencia 080 de 4 de agosto de 2008, exp.#2000-00710-
01).


                En el cargo objeto de estudio, cual quedó referido, no
se señaló como infringida ninguna de tales normas de derecho
sustancial, pues sólo se adujo el artículo 2327, integrante del
Título XXXIII, Libro Cuarto del Código Civil, que el legislador
dedica al estudio “De los cuasicontratos”. En esto radica, entonces,
el defecto técnico del cargo, donde el censor le endilga al tribunal
quebrantamiento de dicha disposición, porque no la hizo actuar;
mas sucede que conforme al entendimiento que el casacionista
pide se le dé a la reconvención acerca de la causa de la tercera
petición, como quedó explicado, ella no era, en puridad, el soporte
legal con base en el cual el juez de segundo grado habría tenido
que juzgar el mentado pedimento, conocida la naturaleza de la
causa petendi al efecto esgrimida por la contrademandante, según
esta misma lo pregona.


                Desde luego que por llegar la sentencia respectiva a la
Corte precedida de la presunción de verdad y acierto, en orden a
destruir ese sello le incumbía al opugnador, al ventilar la
acusación por la causal primera, invocar como quebrantado el
precepto en que el fallo, conocida la esencia de los hechos
sustentantes de la petición de pago de mejoras, debió fundarse;
ello puesto que es requisito ineludible del casacionista indicar en
la demanda las normas de derecho sustancial que estime
violadas, sobre él recae la tarea de enunciar siquiera una de ese


4
 Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, Tomo II, 7ª Edición, Ed. Temis, Bogotá, 1983, pág.
348.

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carácter en la que la decisión debía estar apoyada, lo que acá no
hizo, de conformidad con lo que se ha dejado expuesto.


                En esta dirección ha dicho la Corporación, y ahora se
reitera, que “si el recurrente desacierta radicalmente en la tarea
de señalar esos preceptos, a la Corte no le es dable enmendar
esa falta para acomodar el examen a los mandatos que sí son
pertinentes al caso” (G. J., t. CCXXVIII, pag.490), y también ha
señalado que “el entendimiento de esa disposición [se refiere al
numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991] impone
observar que la norma sustancial que a juicio del recurrente debe
ser citada como violada, tiene que estar íntimamente ligada con el
aspecto jurídico sobre el que versa la pretensión ventilada en el
litigio, o con el que sirve de soporte a la oposición, porque en rigor
ellos constituyen o deben constituir la base esencial de la decisión,
ya que demarcan los confines de la misma. Dentro de esa lógica
elemental le bastará por tanto al casacionista citar como infringida
cualquiera de las normas de ese linaje que gobiernen esos
extremos de la controversia, esto es, la pretensión o la
oposición”(sentencia 043 de 9 de septiembre de 1999, exp.#5219).


                No está de más señalar que sucesos como los
descritos en torno a las mejoras cuyo pago ahora solicita la
sociedad Hotel Camino Real S. A., concretamente la edificación
ubicada en el segundo piso de la construcción asentada en
perímetros del llamado lote No. 2, distinguida en este proceso
como “Salón de Eventos Puerta de Oro”, muy lejos están de ser
gobernados por el anotado artículo 2327, cuesto que éste, por un
lado, al tratar un tema atinente a los cuasicontratos, definido como
el hecho voluntario, lícito, de una persona, que la obliga respecto

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de otra persona, o que puede obligar a ésta, sin que haya
prestado su consentimiento (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones
de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen V de las
Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pág.
589), no refiere un supuesto de hecho como el traído a manera de
causa petendi, donde se alude es a un acto realizado por el
reclamante con el consentimiento de la contrademandada; y, por
el otro, al prescribir que “cada comunero debe contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”, no hace
referencia a las mejoras que cada uno de ellos, motu proprio, se le
antoje levantar, con independencia aún de la clase y de la
naturaleza de ellas y de la atinente al bien en el que se ponen,
sino a aquellas que para la pervivencia, el mantenimiento y la
estabilidad de la misma comunidad resulten absolutamente
indispensables, que sean del todo necesarias, de tal modo que si
no se realizan la cosa o el derecho en el que ella se estructura
puede       perderse         o   descomponerse   en   perjuicio    de       los
copropietarios.


                Precisamente, como lo enseña la doctrina al describir
el alcance del precepto normativo objeto de análisis, “si cada
comunero representa cierto derecho en una cosa común, y ésta requiere
reparaciones para poderse conservar, como si...un edificio…amenaza
ruina, debe contribuir con la parte de los gastos respectivos,
proporcional a su derecho” (VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el
Derecho         Civil       Colombiano,   tomo   octavo,   Imprenta         del
Departamento, Medellín, 1910, pag. 391); expresado con otras
palabras, “las obras y reparaciones de la comunidad”, a las que “cada
comunero debe contribuir…proporcionalmente a su cuota”, de que
trata la señalada disposición legal, cuyo equivalente en el Código

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Civil Chileno es el artículo 2309, son “las expensas…necesarias para
la conservación de la cosa común” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Los Bienes y los
Derechos Reales, Tomo I., Imprenta Universal, Santiago, 1987,
pag. 236); es justamente por ese carácter indispensable requerido
en la norma que “si un comunero hace las reparaciones, tiene acción
contra los demás por la parte de cada uno en la proporción indicada”, al
extremo de que “si no las hace” él “puede demandarlos…para que
contribuyan a ellas” (VÉLEZ, Fernando. Ob. Cit.).


                Esa cardinal precisión lleva a sostener que ninguno de
los copropietarios está habilitado, per se, para levantar en la cosa
común mejoras de una naturaleza diferente de aquellas a las que
apunta la norma en cuestión; por eso mismo, si alguno de ellos
pretende asentar en el terreno común obras o reparaciones que
no correspondan a la esencia contemplada en la memorada
disposición legal, en tal eventualidad menester será que
previamente          obtenga   el   consentimiento   de   los   restantes
condóminos en orden a que los derechos derivados de ellas
puedan quedar a buen resguardo. Es palmario entonces que
“ninguno de los comuneros podrá hacer innovaciones en los inmuebles
que dependan de la comunidad, sin el consentimiento de los demás”
(VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II, Derechos
Reales, 7ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, pag. 215), es
decir, que como sin esta aquiescencia no es factible cambiar “el
destino de la cosa”, es claro que “ninguno de los copropietarios puede”,
por ejemplo, “por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa-habitación en almacén
comercial, etc.” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. ob. cit.).

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                5. Por tanto, no prospera el cargo.


                CARGO PRIMERO


                Acusa la sentencia de no estar en consonancia con las
pretensiones de la contrademanda.


                1. Tras citar el texto de las peticiones contenidas en
dicha pieza procesal y el aparte de la sentencia en la que el
tribunal se refirió a ella, dice el acusador que éste no hizo ninguna
referencia a las dos primeras súplicas de tal escrito; y como
confirmó la sentencia apelada, que había negado las solicitudes
de la reconvención, esta confirmación se dio “por las razones aquí
señaladas”, mas no por otras distintas, aquél no examinó los
pedimentos primero y segundo ni los fundamentos fácticos en que
ellos se apoyaron, pues sólo se ocupó de la tercera y de los
hechos en los que se soportaron; en vista de que fue confirmada
“por las razones aquí señaladas”, al fallo ahora censurado no se le
puede dar un alcance más amplio que el fijado por el superior,
porque, de lo contrario, habría que entender que lo que él calló el
mismo quiso que lo dijera el juez, cuando su único propósito en
realidad fue limitar los alcances de la providencia apelada a
aquellas precisas “razones ... señaladas” por él.


                2. Al estar integrada la sentencia por sus partes motiva
y dispositiva, y siendo que aquélla es la que fija el ámbito y la
precisa comprensión de ésta, no se puede sostener que sea
pertinente dar por entendido que lo resuelto en el de primera
instancia sobre las pretensiones primera y segunda de la

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reconvención esté en pie y que ese pronunciamiento lo prohijó
tácitamente el superior, porque sería hacerle decir lo que el fallo
no dice; al dejar de manifestarse acerca de las particularizadas
peticiones y sin efecto cualquier referencia que alrededor de las
mismas hubiese hecho el a quo, el juez de segundo grado
desatendió el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en
cuya inobservancia se edifica la causal segunda de casación.


                Pide entonces que la Corte case de manera parcial la
sentencia, para que, al emitir la sustitutiva, revoque en la parte
correspondiente la de primera instancia y acceda a los indicados
pedimentos primero y segundo.


                    CONSIDERACIONES DE LA CORTE


                1. Como se sabe, la resolución del asunto litigioso
puesto a consideración de la jurisdicción, contenido en la
demanda, su contestación, las excepciones y en los demás actos
contemplados por la ley, origina el concepto de la congruencia,
que le fija al juez los linderos de su decisión, determinados por el
entorno resultante de la actividad de las partes contendientes.


                Este principio es desarrollado, en sus aspectos formal
y sustancial, por los artículos 304 y 305 del Código de
Procedimiento Civil, con base en los cuales la Corporación ha
señalado que éste “‘no puede, sin desbordar los límites de su
potestad, resolver temas que no hayan sido propuestos
oportunamente por las partes, y tampoco puede, desde luego que
se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin
decisión materias de las que fueron sometidas a su composición.

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Por ello, de manera terminante ordena el artículo 304 del C. de P.
Civil, que la parte resolutiva de la sentencia deberá contener
decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la
demanda y de las excepciones, y el 305 siguiente puntualiza que
el fallo deberá ser consonante con esas pretensiones y con las
excepciones dichas. La resolución judicial entonces debe ser
respuesta acompasada con lo pedido por el demandante y con las
defensas del demandado; no puede exceder esos límites y
tampoco puede dejar sin desatar los precisos temas que fueron
sometidos a su decisión’” (G. J., t. CCXXXVII, pag.813).


                De este modo, cuando el ataque en casación se funda
en la causal segunda de las previstas en el artículo 368 ibídem,
encaminado al establecimiento de un vicio de disonancia, la Sala
ha dicho que, en orden a establecer si ella tuvo suceso o no, su
búsqueda ha de comenzar por un cotejo entre los hechos, las
pretensiones reclamadas y las excepciones propuestas o que
aquél ha debido reconocer de oficio de aparecer probadas, con la
parte resolutiva de la decisión, pues a partir de lo que emerja de
contrastar tales factores podrá determinarse si el fallo desbordó
por exceso o por defecto los límites trazados por los enunciados
actos procesales; involucra entonces este motivo un vicio de
construcción formal o de actividad in procedendo. Por tanto, la
desarmonía en cuestión puede tener ocurrencia cuando el juez en
el fallo decide más de lo pedido –ultra petita–, resuelve asuntos
no sometidos al litigio –extra petita–, omite pronunciarse sobre
alguna de las pretensiones del actor o respecto de las
excepciones propuestas por el demandado –mínima petita– o que
debió reconocer de modo oficioso.



                                                 Exp.#1999-00009-01.   60
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                2. Dentro del contexto que se trae, la Sala de igual
modo ha puesto de presente cómo para que el cargo en el que se
aduzca la inconsonancia por omisión tenga mérito, las respectivas
“disconformidades deben ser reales y producto del olvido o
inadvertencia del juez, pues mediando alguna decisión, así fuere
implícita o virtual, la sentencia ya no puede ser atacada con
fundamento en la causal segunda” (sentencia 031 de 1° de marzo
de 2001, exp.#6106).


                3. En el caso de ahora acontece precisamente ello,
que, como con acierto lo expone la censura, el juzgador dejó de
emitir pronunciamiento de cara a las peticiones primera y segunda
de la demanda de mutua petición, pues, acorde con los términos
de su decisión, en definitiva en su fallo sólo resolvió lo
concerniente a la tercera de esas solicitudes.


                Evidentemente, en la identificada pieza del proceso, la
contrademandante elevó a la jurisdicción estas súplicas:


“1. Que se declare que la condición resolutoria derivada de la forma de
pago del precio del contrato de compraventa contenido en la Escritura
Pública No.8567 del 20 de septiembre de 1988 otorgada en la Notaría
Veintinueve de Bogotá, se encuentra extinguida.


“2. Que en consecuencia, se ordene a la Oficina d Registro de
Instrumentos Públicos de Barranquilla, anotar a los folios Nos.040-
201002 y 040-201003, la extinción de la condición resolutoria tácita.


“3. Que se condene a la demandada en reconvención COMPAÑÍA DE
CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA. al pago del

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50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote Nos.2, a
partir del día 24 de julio de 1998, según tasación realizada por peritos”
(fl.7, cd. reconvención).


                No obstante lo diamantino de tales pedimentos, el ad-
quem no emitió ningún pronunciamiento, ni implícito y mucho
menos expreso, alrededor de esas dos primeras solicitudes, por
cuanto lo que aseguró, después de que le atribuyó a la
reconviniente haber alegado en su apelación que “la tercera de las
pretensiones de la contrademanda resultaba procedente” al hallarse
“probada la realización de las obras y el valor de las mismas y la
copropiedad sobre el lote número 2”, fue que en dicha rogativa “se
solicita condenar a la COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN
FERMÍN DEL VICACHA LTDA, al pago del 50% del valor de las
construcciones efectuadas sobre el lote No. 2, a partir del 24 de julio de
1998, con fundamento en lo reglado en los artículos 739 y 2327 del
C.C.”; y con esa base, no sin antes transcribir tales disposiciones,
enseguida afirmó que aquí “no se da el supuesto normativo
consagrado en el primer precepto citado, puesto que se encuentra
acreditada       la     copropiedad   existente   entre   la   Compañía         de
Construcciones San Fermín del Vicacha Ltda, Fideicomiso Hotel
Camino Real y Fiduciaria Ganadera S. A., FIDUGAN S. A., respecto del
lote No.2, ubicado en la carrera 51 B No. 79-274 conforme a la
Escritura Pública No. 8567 de 20 de septiembre de 1988 (anotación No.1
folios de matrícula No. 040-201003), y en esa condición de
copropietarios la cuestión litigiosa no puede dirimirse por las reglas de
la accesión soporte sobre el cual se edificó la pretensión tercera de la
demanda de reconvención”, tras lo cual enfatizó que “lo expuesto lleva
a confirmar la sentencia apelada por las razones aquí señaladas”.



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                Se constata de la precedente transcripción que el
juzgador no examinó las peticiones primera y segunda, y
tampoco, desde luego, el soporte factual en el que la promotora
de ese libelo las fundó, pues, según viene de verse, en el punto
apenas refirió el que creyó era el de la tercera. Como se observa,
en efecto, absolutamente nada expresó ni dio a comprender en
cuanto hace a aquellas demandas, con el agravante de que, cual
lo recalca la censura, la confirmación que allí se hizo de la
decisión de primera instancia, al decir del propio texto de la
providencia objeto del recurso extraordinario que se desata, fue
“por las razones aquí señaladas”, mas no por ninguna diferente;
justamente por tan específica determinación, en lo que tiene que
ver con el petitum de la reconvención, a la sentencia ahora
acusada no se le puede conceder un alcance diverso del que el
tribunal de aquel modo le concibió, como entender, verbi gratia,
que de modo tácito hubiese querido hacer suyas las expresiones
jurídicas o fácticas que en el punto hubiese sentado el a-quo en su
fallo, ya que tal entendimiento ni por semeja es posible darle a
esa decisión, toda vez que el mismo circunscribió sus verdaderos
alcances cuando confirmó la de éste “por las razones aquí
señaladas”.


                Desde un ángulo diverso, es claro que la forma
mediante la cual la contrademandante acumuló sus peticiones,
imposibilita sostener que de la manera como decidió acerca de la
tercera el juzgador al mismo tiempo estuviera produciendo una
resolución cuyos efectos abrazasen a la primera; tal hubiese
acontecido si se tratase, entre la una y la otra, de una
acumulación sucesiva        –sistema en el que se propone una
pretensión bajo la condición de que antes sea acogida otra de la

                                                Exp.#1999-00009-01.   63
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cual aquélla tomará vida (MORALES MOLINA, Hernando. Curso
de Derecho Procesal Civil, Parte General, novena edición,
Editorial A B C, Bogotá, 1985, pag. 372)–, pero como lo que allí
en puridad existe, vista la naturaleza jurídica de cada una de ellas,
es una acumulación simple o concurrente, cual lo autoriza el
artículo 82 del Código de Procedimiento Civil –en la que pueden
y deber ser resueltas con absoluta independencia, pues en tal
caso los pedimentos, aparte de que no son contrarios ni
incompatibles entre sí, carecen de relación de conexidad o
gradación, y, contrariamente, muestran autonomía (sentencias
356 de 16 de diciembre de 2005, exp.#0368-01 y 25 de agosto de
2009, exp.# 2005-00083-01)–,           la última de las aludidas debía
tener una resolución propia, basada, por supuesto, en su alcance,
en su causa petendi, en las defensas contra ella propuestas por la
contrademandada y en las respectivas pruebas.


                Y auncuando en la parte resolutiva el sentenciador aseguró
“confirmar la sentencia del 29 de enero de 2007 dictada en este asunto por el
Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá”, no por esto puede decirse que
lo decidido en el fallo de primera instancia alrededor de las individualizadas
solicitudes en todo caso haya quedado en pie, pues no ha de pasarse por
alto que como la sentencia es un todo, dentro de su estructura interna es la
parte motiva donde se encuentra fijado, explicado y justificado el verdadero
alcance de la decisoria, siendo, en fin, la que le da vida a ésta; y ya se vio
que en las consideraciones del fallo en estudio el tribunal ninguna reflexión
sentó relativa a la primera de las peticiones de la contrademanda, y mucho
menos en cuanto concierne a la segunda de las mismas. En este sentido la
Corte ha señalado que “la sentencia conforma una unidad de motivación y
resolución, de manera que su fuerza tiene que buscarse en su integridad”,
razón por la cual ha de “entenderse como un todo, así lo que obligue sea la
parte resolutiva” (sentencia 089 de 18 de marzo de 1988, no publicada aún
oficialmente); “en suma, habida consideración que ‘la decisión y los motivos’


                                                        Exp.#1999-00009-01.   64
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constituyen ‘una sola estructura, ya que éstos no pueden faltar en la
sentencia, por imperativo mandato constitucional y legal, es bastante obvio
que la inmutabilidad de la sentencia puede comprender no sólo la resolución
del fondo, sino también los motivos o fundamentos de ella’ (G. J., t. CC,
pag.226)” (sentencia 362 de 19 de diciembre de 2005, exp.#1749).
                Además, no sería acertado predicar que el ad-quem
emitió su juicio sólo respecto de la tercera porque la reconviniente
hubiese limitado a ese ámbito el recurso de apelación que
interpuso, por cuanto es palmario, con arreglo a los respectivos
alegatos de segunda instancia, esa impugnación ordinaria ella no
la redujo a tal campo sino que la amplió a lo que constituía
materia de ese específico objeto, como así puede verse en los
pertinentes escritos (fls. 18-25, cd, tribunal), donde hizo énfasis en
que se proponía señalar las razones por las cuales todas las
súplicas de la reconvención resultaban procedentes, haciéndole
ver al juez de segundo grado la equivocación en la que había
incurrido el a-quo al no reparar que éstas “así formuladas integran
dos grupos independientes, lo cual se aprecia con toda claridad al
considerar los hechos en que se apoya cada conjunto y sus fundamentos
de derecho”.


                4. En este orden de ideas, es manifiesto que al
sustraerse de emitir pronunciamiento en lo tocante con las
súplicas primera y segunda, el juez de segundo grado desatendió
el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dando lugar así
a la configuración de la causal segunda de casación, desde luego
que en este específico aspecto no se cuidó de guardar la debida
correspondencia entre lo que resolvió y lo pedido en la demanda
de mutua petición.




                                                     Exp.#1999-00009-01.   65
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                5. Se casará, entonces, la sentencia objeto de la
censura, pero sólo de modo parcial, es decir, apenas en cuanto
tiene que ver con las súplicas primera y segunda de la
contrademanda, pues se mantiene incólume en lo que respecta a
la resolución dispuesta por el tribunal frente las peticiones de la
demanda inicial y a la tercera de la reconvención, porque, como
quedó expuesto, no salieron airosas las acusaciones propuestas
de cara a dichas definiciones.


                6. En consecuencia, el cargo prospera.


                            SENTENCIA SUSTITUTIVA


                1. Al despachar el cargo que la demandante presentó
contra la sentencia del tribunal se hizo hincapié acerca de cómo
éste concluyó, fundado en las pruebas de las que se valió, que la
parte demandada otorgó a favor de la actora y le entregó a ella un
pagaré por $13’462.553 cubriendo el precio de los bienes
involucrados en la escritura 8567, que este documento, según el
artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago” por cuanto
la condición resolutoria prevista en tal disposición no operaba ya
que la compañía constructora no probó que el título “hubiese sido
rechazado o no… descargado”, de donde la misma tampoco podía
“hacer efectivo el pago de la obligación originaria”, con mayor razón
siendo que no devolvió el instrumento ni dio caución, a
satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que le
causara por la no devolución del cartular , o por lo menos quedó
sin evidenciar; en fin, “que como acá no se demostró” que el
documento no fue descargado, mucho menos “podía reactivarse la
obligación que dio base a la expedición del título valor”, y si la actora

                                                    Exp.#1999-00009-01.   66
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lo dejó prescribir, “la obligación originaria o fundamental también se
extinguió”, sin que pudiese “proceder contra el deudor con fundamento
en el negocio causal”.


                De ese modo el ad-quem dio por sentado que a través
de la aludida entrega, de la falta de prueba relativa a que el título
crediticio fue rechazado o no descargado y de su devolución al
otorgante, y del hecho de que el presunto acreedor no prestó la
susodicha garantía, se canceló el precio de la venta en cuestión,
al no operar, por las razones expuestas, la condición resolutoria
contemplada en el citado precepto. Tal planteamiento de aquél y
las decisiones que con esa base adoptó siguen firmes, vigentes e
intangibles ante la improsperidad del recurso extraordinario que
de cara a tales fundamentos interpuso la promotora de este pleito.


                Lo precedente traduce, así, que al continuar los
preanotados aspectos del fallo del tribunal con la presunción de
verdad y acierto, la condición resolutoria tácita derivada de la
forma como se cubría la contraprestación de las cosas vendidas
quedó extinguida, que es justamente a lo que se contrae la
primera       petición      de   la   reconvención,   apoyada     en        las
circunstancias fácticas descritas en los hechos primero a octavo y
décimo de ese escrito, dentro de las que se halla la referente a
que en pago del precio del negocio el comprador extendió a favor
de la vendedora el mencionado título crediticio, desde luego que
en los precisos términos de aquél, si de la consabida manera a la
postre tuvo por solucionada la obligación a cargo de la parte
adquirente de los bienes, no existe ninguna razón que per se
justifique o que obligue a dejar vigente tal condición.



                                                      Exp.#1999-00009-01.    67
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                Puestas de este modo las cosas, se accederá a esa
súplica, así como a la segunda de ellas, donde se demanda la
orden dirigida a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
de que inscriba dicha extinción en los folios de matrícula
inmobiliaria que corresponden a los predios en cuestión, no sin
antes resaltar que en vista de la comentada presunción de acierto,
improcedente deviene exponer en esta ocasión reflexión alguna
acerca de lo alegado por la actora en su recurso de apelación al
respecto.


                2. La excepción que la contrademandada denominó
“inexistencia de la obligación” se desestimará, no sólo debido a que
se fundamenta en una transacción que, como se ha visto, en
últimas no constituyó el soporte de las atribuciones que en esta
sentencia y en la del tribunal se le hacen, sino porque su
alegación acerca de la mejoras de que trata la pretensión tercera,
ante la desestimación de ésta, cae en el vacío.


                3. En orden a resolver lo planteado y pedido por
FIDUGAN en el escrito obrante a folio 81 del cuaderno del
tribunal, pasa a expresar la Corte lo que a continuación se
expone.


                Mediante la escritura 5289 de 18 de septiembre de
1987 Hotel Camino Real S. A. y Fiduciaria Ganadera S. A.
“FIDUGAN” celebraron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria
dentro del cual convinieron, según los términos de sus cláusulas
primera, segunda, tercera y décima tercera, que aquélla era la
fideicomitente y a la vez beneficiaria, en tanto que ésta era la
fiduciaria; que el objeto de dicho pacto consistía en “terminar la

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construcción, dotación, puesta en funcionamiento y efectuar la
enajenación de las unidades de propiedad horizontal necesarias para la
terminación del Hotel Camino Real, cuyo inmueble e instalaciones se
transfieren a la Fiduciaria mediante el presente contrato”; que las
propiedades transferidas a ésta era la construcción de 25 pisos en
donde habría de funcionar el Hotel Camino Real, lo mismo que el
lote de terreno en el que tal edificación se levantaría; que esos
bienes constituían un patrimonio autónomo afecto a tal finalidad.


                Y en desarrollo del objeto de esa fiducia, FIDUGAN, al
actuar como vocera del patrimonio autónomo allí constituido, y la
Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada, a
través del acto escriturario 8657 de 20 de septiembre de 1988,
celebraron el contrato de compraventa por el cual ésta enajenó a
favor de aquél la propiedad sobre el llamado lote No.1 y el 50% de
idéntica prerrogativa respecto del lote No.2, donde además la
demandante se reservó el dominio alrededor de la parte restante
de este segundo bien. Dicho negocio jurídico fue inscrito en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, realizándose así la
tradición a favor FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real”
de la parte vendida del predio últimamente referido, respecto del
que la vendedora continuó como titular de la proporción restante
del mismo, según así se constata del respectivo certificado de
tradición.


                Además, por medio de la escritura 13205 de 29 de
diciembre de 1995 FIDUGAN y Hotel Camino Real S. A. dieron
por cumplida parcialmente la finalidad del fideicomiso y en su
cláusula quinta estipularon “que las facultades de la Fiduciaria con
respecto al inmueble descrito en la cláusula segunda”, o sea el 50%

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sobre el distinguido como lote No. 2, se reducen “a las propias de
un encargo fiduciario de administración, cuyo término no será superior
a un (1) año, contado a partir de la fecha”; y conforme al numeral
tercero de los artículos 1240 y 1230 del Código de Comercio “son
causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en
el Código Civil para el fideicomiso,…la expiración del plazo o…haber
transcurrido el término máximo señalado por la ley”, a la vez que
“quedan prohibidos” aquellos “cuya duración sea mayor de veinte años”,
y “en caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho
límite”.


                Entonces, auncuando las probanzas relacionadas en
primer término dan a comprender que quien los adquirió de la
actora, es decir FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real”,
es el titular de la mitad de los derechos de propiedad respecto del
predio últimamente referido, lo cierto es que con arreglo a los
elementos demostrativos puestos de presente en segundo lugar y
al artículo 1240, numeral tercero, del Estatuto Mercantil, a partir
del 18 de septiembre de 2007, cuando por ministerio de la ley se
extinguió aquel negocio fiduciario por haber transcurrido el plazo
máximo señalado por la ley          –veinte años según el numeral
tercero del artículo 1230 ibídem–, puesto que el mismo se ajustó
mediante la escritura 5289 de 18 de septiembre de 1987, tales
derechos pasaron a pertenecer al Hotel Camino Real S. A., como
fideicomitente y beneficiaria del fideicomiso, acorde con el
susodicho pacto de fiducia mercantil inmobiliaria, apreciación esta
que acompasa con los dictados, no sólo del artículo 1234 de la
mentada codificación, al imponer que sobre el fiduciario recae el
particular deber de “transferir los bienes a la persona a quien
corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido

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el negocio fiduciario” (num. 7º ), sino con el artículo 1235 ejusdem,
en cuanto dispone que el beneficiario tiene derecho de exigirle “al
fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones” (num. 1º ) y “la
devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda” (
2º), así como con el artículo 1242, que prevé que “salvo
estipulación en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a
la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos
pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”.


                La consideración precedente compagina, asimismo,
con el escrito obrante a folio 81 del cuaderno del tribunal, que la
propia compañía fiduciaria presentó ante éste, poco antes de que
él emitiera el fallo objeto del recurso extraordinario, donde puso
de presente la extinción del patrimonio autónomo a raíz de
haberse cumplido el precitado término máximo señalado por la ley
y solicitó, ante ello, se autorizara la liquidación del contrato
fiduciario, la restitución de los bienes fideicomitidos a la
mencionada sociedad hotelera y que se tuviera a ésta como
sucesora procesal suya, aspecto sobre el cual se dispondrá lo
pertinente en la parte decisoria de este fallo sustitutivo, con
soporte en el ordinal cuarto del artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil.


                4. En consecuencia, se revocarán los numerales
primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia; se confirmará el numeral segundo de esa parte de la
misma, pero sólo en cuanto negó las pretensiones de la demanda
inicial; se accederá a las súplicas primera y segunda de la
reconvención; se desestimará la tercera de ellas al igual que la
excepción que contra éstas formuló la reconvenida; y se

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condenará en las costas de las instancias a la Compañía de
Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada a favor de cada
una de las demandadas.


                5. De otro lado, se condenará en las costas del
recurso de casación a la demandante últimamente nombrada,
condenación que no se impondrá a Hotel Camino Real S. A. ante
la prosperidad del suyo.


                              DECISIÓN


                En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
PARCIALMENTE la sentencia de 14 de abril de 2008,
pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario identificado en
esta providencia, y en sede de instancia.


                RESUELVE:


                Primero: REVOCAR los numerales primero y tercero
de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia
proferida el 29 de enero de 2007 por el Juzgado Diecinueve Civil
del Circuito de Bogotá.


                Segundo: CONFIRMAR el numeral segundo de la
parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el
29 de enero de 2007 por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito



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de Bogotá, pero únicamente en cuanto negó las pretensiones de
la demanda inicial.


                Tercero: DESESTIMAR las excepciones de fondo que
contra la demanda de mutua petición formuló la demandada en
reconvención.


                Cuarto:     DECLARAR    extinguida   la     condición
resolutoria derivada de la forma de pago del precio del contrato de
compraventa contenido en la escritura pública 8567 de 20 de
septiembre de 1988, otorgada en la Notaría Veintinueve de
Bogotá.


                Quinto: ORDENAR al Registrador de Instrumentos
Públicos de Barranquilla registrar en los folios de matrícula
inmobiliaria números 040-201002 y 040-201003 la declaración
anterior, de tal manera que en ellos se refleje la extinción de dicha
condición resolutoria. Ofíciese.


                Sexto: DENEGAR la tercera pretensión de la demanda
de mutua petición.


                Séptimo: CONDENAR en las costas de las instancias
a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha
Limitada a favor de cada una de las demandadas. Tásense.


                Condénase a Construcciones San Fermín del Vicacha
Limitada al pago de las costas causadas en el recurso
extraordinario. Tásense.



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                Sin costas en el recurso de casación presentado por
Hotel Camino Real S. A. por haber prosperado su recurso
extraordinario.


                Octavo: TENER, con fundamento en el ordinal cuarto
del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y acorde con lo
solicitado por la Fiduciaria en el escrito obrante a folio 81 del
cuaderno del tribunal, como sucesor procesal de los derechos
litigiosos de FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real”, a la
sociedad Hotel Camino Real S. A.




CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE
                            AL TRIBUNAL DE ORIGEN.




                    CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE




                  JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR




                            RUTH MARINA DÍAZ RUEDA


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                    PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA




                            WILLIAM NAMÉN VARGAS




                        EDGARDO VILLAMIL PORTILLA




                                                   Exp.#1999-00009-01.   75

								
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