CORTE SUPREMA DE JUSTICIA by 9NLnRBU7

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                                                                 Fabiola García Ruiz.




                                Proceso No 29523




                    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
                       SALA DE CASACION PENAL


                             Aprobado acta No. 297
                             Magistrado Ponente:
                             Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ


Bogotá, D. C., quince de octubre de dos mil ocho.




Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de revisión
presentada por el apoderado de Fabiola García Ruiz contra la sentencia
de casación de 14 de noviembre de 2007, que modificó parcialmente los
fallos de instancia de 25 de julio de 2003 y 15 de marzo de 2005,
dictados, en su orden, por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá y
el Tribunal Superior de la misma ciudad, por los delitos de peculado por
apropiación y peculado culposo.




Hechos.


Se toman de la sentencia de casación:


“En el lapso comprendido entre 1996 y 1998, la señora FABIOLA GARCIA RUIZ,
quien se desempeñaba como gerente del Banco del Estado – sucursal Zona Industrial
de esta ciudad, se apropió en provecho suyo y de terceros de dineros pertenecientes a
la entidad bancaria, cuya administración y custodia le había sido confiada con ocasión
de sus funciones. Para el logro de ese objetivo utilizó diversas maniobras, como
                                                                 Revisión No.29523.
                                                                 Fabiola García Ruiz.




exigirle a ciertos clientes la entrega de cheques firmados en blanco a cambio de
sobregiros ilegales que les otorgaba y que después ella llenaba a su antojo y los
consignaba para cubrir los faltantes originados en aquellos sobregiros; también otorgó
créditos por sumas millonarias, a personas sin capacidad de pago, cuyo monto en
realidad no pasaba a manos de los beneficiarios del mismo. De esta manera, defraudó
los intereses del banco en cuantía de $147’917.736.oo”.




Actuación procesal relevante.


1. El 13 de febrero de 2001, la fiscalía profirió resolución de acusación
contra Fabiola García Ruiz, por los delitos de peculado por apropiación
y peculado culposo, ambos en concurso homogéneo sucesivo. La defensa
recurrió este pronunciamiento en reposición y apelación, pero la fiscalía,
en decisión de 2 de abril de 2001, se abstuvo de considerar el primero y
declaró desierto el segundo por ausencia de sustentación motivada. La
impugnante interpuso recurso de hecho en procura de obtener el
otorgamiento de la apelación, siendo su pretensión denegada en decisión
de 14 de mayo siguiente.


2. Mediante sentencia de 25 de julio de 2003, el Juzgado Cuarenta y Dos
Penal del Circuito de Bogotá condenó a la acusada a 9 años y 6 meses de
prisión. multa equivalente a $32’000.000, e interdicción de derechos y
funciones públicas por un tiempo igual al de la pena corporal, como
autora responsable de los delitos imputados en la acusación, decisión que
fue revisada y confirmada por el Tribunal el 15 de marzo de 2005, en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la asistencia técnica


3. La defensa acudió en casación a la Corte, donde, en decisión de 14 de
noviembre de 2007, la Sala casó parcialmente la sentencia objeto del
recurso para modificar la pena impuesta a la procesada, por considerar



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que aplicable para el delito de peculado por apropiación era la prevista en
el artículo 133 inciso segundo del Decreto Ley 100 de 1980, por razón
de la cuantía, y para el peculado culposo la consagrada en el artículo 137
ejusdem, y que debía además excluirse una agravante genérica no
imputada en el pliego de cargos.




La demanda.


Se sustenta en la causal segunda del artículo 220 Ley 600 de 2000, que
textualmente dice: “cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o
que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o
proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición
válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la
acción penal”.


La hipótesis que en concreto el demandante plantea es la prescripción de
la acción penal. Sostiene que con ocasión del fallo de casación, la acción
prescribió, porque la Corte declaró como normas sustanciales aplicables
al caso los artículos 133 inciso segundo del Decreto 100 de 1980
(modificado por la Ley 190 de 1995), que prevé para el peculado por
apropiación pena privativa de la libertad máxima de 90 meses; y el
artículo 137 ejusdem, que adscribe para el peculado culposo pena
máxima de 24 meses de arresto.


Argumenta que la acción penal, cuando la pena es privativa de la libertad,
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, y que
si la conducta ha sido realizada por un servidor público en ejercicio de
sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, dicho término debe




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aumentarse en una tercera parte, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 83 de la ley 599 de 2000.


Complementariamente el artículo 86 ejusdem establece que dicho
término se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada, y
empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en
el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años,
disposiciones de las que surge que el término prescriptivo está ligado al
máximo de la pena fijada en la ley para el delito correspondiente, con el
incremento de la tercera parte cuando es cometido por un servidor
público.


De acuerdo con estas fuentes normativas, el término prescriptivo para el
delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50)
salarios mínimos sería de 120 meses (pena máxima fijada en la ley más una
tercera parte), y para el delito de peculado culposo de 32 meses (pena

máxima prevista en la ley más una tercera parte), que disminuidos a la mitad

arrojan 60 meses para el primero y 16 meses para el segundo.


Pero como dicho término no puede ser inferior a cinco años, la extinción
de la acción penal por el transcurso del tiempo para ambos delitos
operaría en dicho tiempo (cinco años), que contados desde el 14 de mayo
de 2001, cuando causó ejecutoria la resolución de acusación, se habrían
cumplido el 14 de mayo de 2006, mucho antes de que la Corte dictara la
sentencia de casación.


Advierte tener conocimiento que la Sala, de un tiempo para acá, ha
sostenido la tesis que el término mínimo de prescripción para los delitos
cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su
cargo, o con ocasión de ellos, es de seis (6) años y ocho (8) meses, tanto




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en el sumario como en el juicio, pero aboga por el cambio de esta postura
jurisprudencial, argumentando que compromete la garantía fundamental
de la legalidad de la pena, que exige para su aplicación que esté
previamente señalada en la ley.


La Corte no puede presumir que al sindicado le es aplicable una pena no
prevista en la ley, como lo hace “cuando supone que la pena para el
delito imputado es de cinco años de prisión, confundiendo la pena con el
término mínimo de prescripción, aplicable únicamente cuando el tiempo
máximo de pena más el incremento de servidor público resulta inferior a
dicho término”.


Cuando la ley dice que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, está
indicando “que el término de prescripción de la acción penal lo fija el
principio de legalidad de la pena, de modo que desconocer ese mandato
para suponer una pena diferente, como ocurre cuando se confunde pena
con término mínimo de prescripción, implica una clara violación de
dicho derecho fundamental”.




SE CONSIDERA:


1. Competencia.


La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 75.2 de la Ley 600 de 2000, por hallarse
dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un
Tribunal Superior, que hizo tránsito a cosa juzgada.




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2. Decisión.


La acción promovida se sustenta en la causal segunda, que autoriza la
apertura a trámite del juicio rescindente cuando se haya dictado sentencia
condenatoria o se haya impuesto medida de seguridad, en proceso que no
podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de
querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causa de
extinción de la acción penal.


La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea esta causal
de revisión, es indispensable, para la procedencia de la acción, que la
hipótesis que se aduce en su apoyo surja nítida de la confrontación de la
realidad fáctico procesal con la normatividad legal, de suerte que, ab
initio, la sentencia revele un contenido injusto, que requiera de la
intervención del juez de revisión para su enmienda.


Esta exigencia, deriva de dos consideraciones, (i) el carácter excepcional
de la acción de revisión, que hace que sólo sea procedente su apertura a
trámite en casos de evidente injusticia de la decisión, y (ii) la naturaleza
objetiva de las hipótesis contempladas en la causal, que repele cualquier
consideración de orden subjetivo, y que exige, para su admisión, que la
eventualidad que se plantea fluya nítida de la simple confrontación de los
supuestos fácticos con los normativos.


Estas condiciones de admisibilidad no concurren en el caso que es objeto
de estudio. El demandante argumenta que la acción penal prescribió antes
de que la Corte dictara el fallo de casación, pero esta conclusión ha hace
depender de un cambio de criterio jurisprudencial sobre el término
mínimo de prescripción de la acción en los delitos con sujeto activo




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calificado, que no se ha dado, sino que espera que se produzca en el curso
del juicio rescindente.


La Corte, como es sabido, ha venido sosteniendo, desde hace ya un buen
tiempo, que el término prescriptivo de la acción en los delitos cometidos
por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o por
razón de ellos, no puede ser, en ningún caso, menor de seis (6) años y
ocho (8) meses. El actor, por su parte, es del criterio que este término, en
determinados situaciones, como por ejemplo la del caso en estudio, es de
cinco (5) años.


En síntesis, el demandante pretende que la Corte se ocupe en sede de
revisión de reexaminar el criterio doctrinal actual sobre la forma como
considera que deben ser contabilizados los términos prescriptivos en esta
clase de delitos, con el fin de que acoja la tesis que él propone, y que con
fundamento en esta nueva postura jurisprudencial declare que la acción
penal se hallaba prescrita cuando se dictó el fallo de casación.


Esta pretensión resulta inaceptable, porque en sede de revisión el
supuesto fáctico que estructura la causal debe preexistir al momento de la
iniciación de la acción, lo cual resulta comprensible si se tiene en cuenta
que la revisión no es un recurso, ni una prolongación del proceso, donde
sea dable proponer reelaboraciones o reconsideraciones de orden
probatorio o jurídico, propios de las instancias. Y en el presente caso es
claro que el motivo en el cual la acción se hace realmente descansar
(cambio de jurisprudencia) no existe, sino que se espera que exista.


Aunque esto, de suyo, torna la demanda formalmente inepta para buscar
la rescisión del fallo, por falta de demostración de la causal, es
importante precisar que la pretensión del accionante de que la Corte varíe




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su criterio jurisprudencial en torno al término prescriptivo de los delitos
cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, o de su
cargo, o con ocasión de ellos, tampoco encuentra sustento legal, por lo
que la demanda, mirada desde una perspectiva material, tampoco sería
apta para los fines que se propone.


La normatividad penal establece un término de prescripción ordinario
para la generalidad de los delitos, que se hace depender del máximo de
pena privativa de la libertad previsto para el correspondiente ilícito, el
cual le sirve de simple referente, siendo absolutamente clara en señalar
que en ningún caso el tiempo de prescripción de la acción, en la
instrucción o en el juicio, puede ser inferior de cinco años.1


El artículo 83 ejusdem, en su inciso quinto, agrega que “al servidor
público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de
ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de
prescripción se aumentará en una tercera parte”. Esto significa que el
juzgador debe establecer primero el término ordinario de prescripción
para el delito por el que se juzga, según la etapa procesal en la que se
encuentre, y cumplido este ejercicio, aplicar el incremento de la tercera
parte.


Si el término de prescripción de la acción penal para el delito por el que
se procede es por ejemplo el mínimo, es decir, cinco (5) años, es sobre
este monto que debe aplicarse el incremento, trátese de la fase de la
instrucción o del juicio, porque el aumento, de acuerdo con lo dispuesto
en la norma, debe aplicarse sobre el término de prescripción, y éste, en
ningún caso, puede ser inferior de cinco (5) años.



1
    Artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000.



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Esta interpretación no sólo consulta el texto de la disposición, sino su
razón histórica, fundada en la necesidad de que el término extintivo de la
acción penal por el transcurso del tiempo respecto de los delitos
cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, o de
su cargo, o por razón de ellos, fuese mayor del previsto para la
generalidad de los delitos, ante las dificultades que de ordinario
presentaban su investigación y juzgamiento.


Si se acogiera el método de aplicación del incremento propuesto por el
accionante, se llegaría al contrasentido de que el término mínimo de
prescripción de la acción penal para los delitos cometidos por servidores
públicos en ejercicio de sus funciones, o de su cargo o con ocasión de
ellos, sería el mismo que la normatividad prevé para los partícipes que no
tienen dicha condición, y para los delitos sin sujeto activo calificado que
tienen un término de prescripción mínimo de cinco años, lo cual
quebranta la teleología del precepto.


En el caso en estudio, el término ordinario de prescripción para los dos
delitos por los cuales se condenó a Fabiola García Ruiz (peculado por
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apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos y peculado culposo) , es

de cinco (5) años en la etapa del juicio. Aplicado el incremento de la
tercera parte, se obtienen seis (6) años y ocho (8) meses, que no
alcanzaron a consolidarse a la terminación del proceso, porque la
resolución de acusación causó ejecutoria el 14 de mayo de 2001 y la
sentencia de casación que puso fin al proceso se dictó el 14 de noviembre
de 2007, es decir, seis (6 ) años y seis (6) meses después.




2
  Los delitos fueron cometidos en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la
ley 190 de 1995, que adscribían penas máximas privativas de la libertad de 90 y 24 meses
respectivamente.



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En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACION PENAL,




R E S U E L V E:




Inadmitir la demanda de revisión presentada por el apoderado de Fabiola
García Ruiz.


Contra esta decisión procede el recurso de reposición.


NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.




                         JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
                                    Magistrado




ALFREDO GOMEZ QUINTERO               JUAN CARLOS PRIAS BERNAL
Comisión de servicio - Magistrado        Excusa justificada - Conjuez




PATRICIA CASTRO DE CARDENAS                   GUILLERMO PUYANA RAMOS
    Excusa justificada - Conjuez                              Conjuez




FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                   FRANCISCO ACUYA VISCAYA
           Conjuez                            Excusa justificada - Conjuez




HUGO QUINTERO BERNATE                        LUIS GONZALO VELASQUEZ P.



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                               Fabiola García Ruiz.




Conjuez                       Conjuez




          Teresa Ruiz Núñez
           SECRETARIA




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