Sumilla: La nulidad se constituye como una instituci�n jur�dica

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					Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1


            Sumilla:        La nulidad se constituye como una institución jurídica de ultima
                           ratio que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una
                           herramienta lícita para sanear el proceso de selección de
                           cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación, de
                           modo que se logre un proceso transparente y con arreglo a las
                           disposiciones contenidas en la normativa especial que rige las
                           contrataciones púbicas.


                                                   Lima, 15 de Diciembre de 2008


Visto en sesión de fecha 15 de diciembre de 2008 de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 4227.2008.TC sobre el recurso de
apelación interpuesto por Hermann Briceño Contratistas Generales S.R.L. respecto de la
Adjudicación Directa Selectiva N.º 008-2008-CEP/MDCH, convocada por la Municipalidad
Distrital de Chuschi, para la contratación del servicio de consultoría para la elaboración del
expediente técnico “Rehabilitación del Camino Vecinal Variante Puncupata – Chuschi del Distrito
de Chuschi, Provincia de Cangallo – Ayacucho”, y atendiendo a los siguientes:


ANTECEDENTES:

    1. Mediante publicación efectuada el 06 de octubre de 2008 en el Sistema Electrónico de
       Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), la Municipalidad Distrital de
       Chuschi, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 008-
       2008-CEP/MDCH, para la contratación del servicio de consultoría para la elaboración del
       expediente técnico “Rehabilitación del Camino Vecinal Variante Puncupata – Chuschi del
       Distrito de Chuschi, Provincia de Cangallo – Ayacucho”, bajo el sistema de suma alzada,
       por un valor referencial ascendente a S/. 80 080,00 Nuevos Soles.

    2. El 21 de octubre de 2008 se publicaron los resultados del proceso de selección en el
       SEACE según el cuadro siguiente:

                                PUNTAJE            PUNTAJE              PUNTAJE           ORDEN DE
           POSTOR
                                TÉCNICO           ECONÓMICO              FINAL            PRELACIÓN
         Miguel Toledo
                                 100,00              100,00              100,00                1º
            Ferrel
        Hermann Briceño
          Contratistas            86,25              100,00               89,00                2º
        Generales S.R.L.

       Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro del proceso de selección al postor
       Miguel Toledo Ferrel, cuya propuesta económica equivale a S/. 72 072,00 Nuevos Soles.

    3. Mediante escrito presentado y subsanado el 28 y 29 de octubre de 2008, el postor
       Hermann Briceño Contratistas Generales S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso
       recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, a efectos que se
       descalifique al Adjudicatario y, en consecuencia, se revoque dicha decisión a su favor.

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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1

     Alegó el Impugnante que de acuerdo a las Bases Administrativas, el postor debe contar
     con “Experiencia acreditada como consultor en obras viales: ingeniero colegiado
     habilitado en el ejercicio profesional con tres (03) años como mínimo en el ejercicio
     profesional. El consultor de obras debe adjuntar copia de inscripción en el Registro
     Nacional de Proveedores con Especialidad en Consultoría de Obras y acreditar su
     experiencia en entidades públicas y la vigencia de su habilidad profesional” . No
     obstante, según la Constancia emitida por el Colegio de Ingenieros del Perú – Filial
     Ayacucho, el Adjudicatario recién se colegió el 30 de noviembre de 2005, teniendo a la
     fecha solo dos (2) años de experiencia, la cual debe ser computada a partir de la
     colegiatura. Por tanto, debe descalificarse al Adjudicatario, quien no cumple con el
     citado requerimiento.

     De otro lado, manifestó que al solicitar a la Entidad copia de las propuestas del
     Adjudicatario, el Presidente del Comité Especial que también ocupa el cargo de Gerente
     Municipal, le negó el acceso a la a documentación a pesar de la directiva del Teniente
     Alcalde, aduciendo que no era legal, viajando a la Capital del Departamento
     conjuntamente con el Jefe de Abastecimiento, quienes se llevaron consigo los sobres de
     las propuestas presentadas; circunstancia irregular que fue verificada por el Juez de Paz
     Letrado del Distrito según constancia que adjunta.

  4. Por Decreto del 30 de octubre de 2008, se admitió a trámite el recurso de apelación y
     se requirió a la Entidad que envíe los antecedentes administrativos relativos a la
     impugnación en curso.

  5. Con Carta N.º 004-2008-MDCH/CEP, presentada el 18 de noviembre de 2008, la
     Entidad solicitó se le conceda plazo adicional para remitir la documentación
     mencionada.

  6. El 27 de noviembre de 2008, la Entidad remitió copia de las propuestas del Impugnante
     y del Adjudicatario.

  7. Vista la razón expuesta por la Secretaría del Tribunal, por Decreto del 02 de diciembre
     de 2008 se remitió el expediente a la Primera Sala para que evalúe la información que
     corre en autos.

  8. El 03 de diciembre de 2008, la Entidad remitió extemporáneamente los antecedentes
     administrativos restantes.

  9. Con Decreto expedido el 10 de diciembre de 2008 se declaró el expediente listo para
     resolver.


FUNDAMENTACIÓN:

  1. El presente procedimiento administrativo está referido al recurso de apelación
     promovido por Hermann Briceño Contratistas Generales S.R.L. contra el otorgamiento
     de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 008-2008-CEP/MDCH, para la
     contratación del servicio de consultoría para la elaboración del expediente técnico



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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1
      “Rehabilitación del Camino Vecinal Variante Puncupata – Chuschi del Distrito de
      Chuschi, Provincia de Cangallo – Ayacucho”.

  2. Fluye de los antecedentes que el asunto controvertido propuesto por el acotado
     Impugnante consiste en determinar si corresponde descalificar al Adjudicatario por el
     supuesto incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las
     Bases Integradas.

  3. No obstante, de manera preliminar al estudio del asunto controvertido propuesto por el
     Impugnante y, como quiera que éste se encuentra vinculado a la aplicación de los
     criterios de evaluación para la admisibilidad de las propuestas contemplados en las
     Bases Integradas, este Colegiado considera pertinente avocarse al estudio de la
     legalidad de las Bases, para efectos de determinar si éstas se elaboraron de acuerdo
     con la normativa que rige las contrataciones y adquisiciones del sector público, de
     conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la
     Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º
     083-2004-PCM, en adelante la Ley.

  4. Como marco referencial debe tenerse en cuenta que el artículo 54 del Reglamento de la
     Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º
     084-2004-PCM, señala que el Comité Especial se encargará de elaborar las Bases del
     proceso de selección a su cargo, conforme a la información técnica y económica
     contenida en el expediente de contratación; contemplando las condiciones mínimas
     señaladas en el artículo 25 de la Ley, referidas al detalle de las características de los
     bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboración o
     construcción, según el caso, el cual puede constar en un Anexo de Especificaciones
     Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; el método de evaluación y
     calificación de propuestas, entre otros.

  5. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento, los requerimientos
     técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier
     otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que
     regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. A tenor del artículo 63 del
     Reglamento, los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados
     por todos los postores como presupuesto de la admisibilidad de su propuesta. Por
     tanto, los requerimientos técnicos mínimos aseguran que la propuestas presentadas
     cumplan con la calidad mínima requerida, a efectos de que el requerimiento de la
     Entidad se vea satisfecha; por tal razón, su cumplimiento no se califica, sino
     únicamente es motivo de admisión de la propuesta.

      En el caso de servicios de consultoría, los requerimientos están constituidos por los
      Términos de Referencia, los cuales contienen la descripción, elaborada por la Entidad,
      de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación.

  6. En el caso que nos ocupa, se aprecia que en el Capítulo IV de las Bases, referido a los
     Requerimientos Técnicos Mínimos, se indicó lo siguiente:

      10.0 REQUISITOS MÍNIMOS DE LOS PROFESIONALES (presentar Curriculum
      Vitae de cada uno)
          1). Postor



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      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1
                 Experiencia acreditada como Consultor en Obras en Obras Viales: Ingeniero
                 colegiado habilitado en el ejercicio profesional con tres (03) años como mínimo en el
                 ejercicio profesional. El Consultor de obras debe adjuntar copia de inscripción en el
                 Registro Nacional de Proveedores con especialidad en Consultoría en Obras y acreditar
                 su experiencia en entidades públicas y la vigencia de su habilidad Profesional
                 2). Ing. Especialista en Mecánica de Suelos (Ingeniero Geólogo)
                 Experiencia acreditada como Especialista en Mecánica de Suelos de Obras
                 Similares:
                 Ingeniero Colegiado habilitado con cinco (05) años mínimo de ejercicio profesional.
                 deberá acreditar con copia de su título profesional, colegiatura y habilidad vigente
                 deberá acreditar con cinco servicios en la especialidad.
                 3). Ing. Especialista en Hidráulica (Ingeniero Civil con Grado de Maestro)
                 Experiencia acreditada como Jefe de División de Estudios y/o Ejecución de
                 Obras de Entidades Públicas. Ingeniero colegiado habilitado con cinco (05) años de
                 experiencia o más de experiencia profesional. El profesional debe acreditar con copia
                 de su título profesional, grado de Maestro, colegiatura y habilidad vigente, deberá
                 acreditar con cinco servicios en la especialidad.

       7. Como es de verse, la redacción oscura del texto reseñado evidencia que se ha
          contemplado indebidamente la experiencia del Postor como uno de los requisitos
          mínimos referentes al plantel técnico, en el supuesto que existirá plena identidad entre
          el ingeniero que tendrá a su cargo la consultoría (elaboración del expediente técnico) y
          el postor que participa en el proceso de selección, es decir, sin prever los casos en los
          que determinada empresa contrate los servicios de un consultor especialista para
          encomendarle la realización del proyecto.

            Así pues, es preciso resaltar que la experiencia –la cual no se limita a servicios
            prestados en el sector público- puede constituir válidamente un requerimiento técnico
            tanto para el postor como para el staff, en caso la Entidad lo estime pertinente de
            acuerdo a sus necesidades, la cual será acreditada con copia simple de los contratos y
            su respectiva conformidad de prestación del servicio; sin desmedro de que en el
            supuesto que el postor fuera una persona natural, la experiencia que acredite como tal,
            podrá acreditarla también como personal propuesto para el servicio, si fuera el caso.

        8. Asimismo, con respecto a los requerimientos relativos al personal técnico, se dispone
            que los ingenieros que conforman el plantel deben contar con determinada experiencia
            mínima en el ejercicio de la profesión, aún cuando esto no garantiza que durante el
            mencionado periodo hayan adquirido la destreza necesaria para efectuar la labor
            encomendada, por tal razón, a criterio de este Colegiado, la Entidad debe exigir un
            periodo mínimo de experiencia que garantice que los profesionales propuestos cuentan
            con conocimientos y pericia en la especialidad, la cual deberá ser acreditada a través
            de constancias y conformidades de servicios; siendo, además, que ésta deberá ser
            computada a partir de la fecha de incorporación al Colegio de Ingenieros del Perú, en
            estricta aplicación de la Ley N.º 28858, Ley que complementa la Ley N.º 16053 (Ley
            que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú
            para supervisar a los profesionales de Arquitectura e Ingeniería de la República).

            Bajo este tenor, cabe mencionar que este Tribunal ya se ha pronunciado respecto de la
            presentación de los currículos de los profesionales1, en el sentido que considera que la
            experiencia del personal propuesto no se puede acreditar con la presentación de una

1
    Véase Resolución Nº 471-2008-TC-S4, de fecha 13 de febrero de 2008.

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      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1
         relación del mismo ni sólo con los hojas de vida sin documentar de ellos que señalen la
         capacitación recibida, los cuales son de carácter netamente referencial, sino a través de
         constancias de trabajo, actas de conformidad u otros documentos idóneos que
         acrediten la efectiva ejecución de determinada prestación, según corresponda.

     9. Nótese, además, que en diversa jurisprudencia 2 este Colegiado ha manifestado que el
         certificado de inscripción y habilidad emitido por la Orden respectiva, resulta un
         documento exigible y de obligatoria presentación al postor que haya sido beneficiado
         con el otorgamiento de la buena pro, toda vez que el acotado documento permite al
         profesional propuesto ejercer su profesión, en dicha medida, queda claro que durante
         el acto de evaluación de propuestas, únicamente existe una tentativa o posibilidad de
         contratar, la misma que se materializa al momento en el que el Comité Especial
         determina otorgar la buena pro3.

         En el sentido de lo expuesto, cabe agregar, además, que la exigencia de la
         presentación del mencionado certificado no garantiza que a la fecha de otorgamiento
         de la buena pro o durante la etapa de suscripción del contrato, el profesional propuesto
         haya incurrido en algunas de las causales de inhabilitación o suspensión determinadas
         por la Orden correspondiente, siendo que, aún cuando el profesional se encuentre
         imposibilitado de ejercer su profesión, la normativa de contrataciones le permite al
         postor adjudicatario reemplazar al mismo, siempre y cuando, el profesional que se
         proponga cuente con las mismas calificaciones que el personal que fue propuesto
         durante la etapa de evaluación de propuestas.

         En ese orden de ideas, resulta razonable que el analizado documento sea exigible antes
         de la suscripción del contrato respectivo, de conformidad con lo establecido en los
         Principios de Economía, Eficiencia y Libre Competencia.

    10. Teniendo en cuenta lo expuesto, el artículo 57 de La Ley dispone que el Tribunal, en los
        casos que sean de su conocimiento, podrá declarar nulos los actos administrativos si
        advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente,
        contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las
        normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad
        aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se
        retrotraerá el proceso.

    11. Conforme a ello, atendiendo a las facultades conferidas por imperio de la Ley, este
        Tribunal debe declarar la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a
        la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que éstas se adecuen
        a lo dispuesto a la normativa de contratación estatal. En este sentido, se exhorta a la
        Entidad a formular las nuevas Bases que incluyan requerimientos técnicos acordes con
        el objeto de la convocatoria, así como a los lineamientos expuestos precedentemente;

2
  Véase Resoluciones N.º 356-2006-TC-SU del 26 de mayo de 2006, 1967-2008-TC-S4 del 10 de julio de 2008
3
 Sobre este aspecto, el Reglamento de la Ley Nº 28858, aprobado por Decreto Supremo N.º 018-2008-VIVIENDA,
señala lo siguiente:
“Artículo 4.- Sobre el Certificado de Habilidad
          4.1 El Certificado de Habilidad es el documento que acredita que el profesional de Ingeniería se encuentra
habilitado por el CIP para el ejercicio de su actividad y es emitido por su respectivo Consejo Departamental.
          4.2 Toda entidad pública o privada y empleadores en general que contraten Ingenieros para ejercer
actividades de ingeniería, están obligados a exigir previamente el Certificado de Habilidad emitido por el
respectivo Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros del Perú. (…)”. El resaltado es nuestro.

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      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1
        revisar la idoneidad de la exigencia respecto al grado de magister del ingeniero
        especialista en hidráulica, teniendo en cuenta que toda exigencia redunda en mayor
        onerosidad del proceso de selección; así como también la razonabilidad, congruencia y
        proporción de los factores de evaluación de acuerdo al artículo 67 del Reglamento, así
        como cumplir estrictamente los dispositivos contemplados en la normativa especial que
        rige las contrataciones y adquisiciones del Estado.

   12. Consecuentemente, al amparo de lo establecido en el numeral 4) del artículo 163 del
       Reglamento, al haberse verificado que el vicio en el que se ha incurrido – contravención
       de normas de carácter imperativo - afecta sustancialmente la validez del proceso de
       selección, este Colegiado estima pertinente declarar su nulidad, retrotrayéndose éste
       hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación de Bases, las cuales deberán
       ajustarse a la normativa vigente y a los lineamientos expuestos en la presente
       fundamentación, resultando irrelevante emitir pronunciamiento sobre el petitorio del
       recurso de apelación.

    13. Finalmente, mención aparte merece la denuncia efectuada por el Impugnante respecto
        a las dificultades para tener acceso a las propuestas presentadas, según consta en el
        Acta levantada el día 23 de octubre de 2008 por el Juez de Paz Letrado de Chuschi,
        quien dejó sentado que el señor Alejando Huamanrimachi Molina, jefe de adquisiciones
        de la Entidad, manifestó que desconoce el paradero de dichos documentos,
        presumiendo que éstos se encontrarían en poder del Comité Especial Permanente; y
        que el señor Feliciano Huaroto Raymundo, miembro del referido Colegiado, agregó que
        la citada documentación se encontraba en la Oficina de la Gerencia de la Municipalidad
        Distrital de Chuschi a cargo del CPC Fredy Richard Herrera Mendoza; circunstancia
        irregular que contraviene el Principio de Transparencia que rige las contrataciones
        públicas. Por tanto, esta Sala estima conveniente poner los hechos en conocimiento
        del Órgano de Control Institucional de la Entidad para que adopte las medidas a las
        que hubiera lugar, de ser el caso.


Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Janette Elke
Ramírez Maynetto, y la intervención de los Vocales Dra. Wina Grely Isasi Berrospi y Dr. Carlos
Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 035-2008-
CONSUCODE/PRE publicada el 04 de febrero de 2008 y en ejercicio de las facultades conferidas
en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del
Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º
054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

   1.   Declarar NULA la Adjudicación Directa Selectiva N.º 008-2008-CEP/MDCH, , debiendo
        retrotraerse el referido proceso de selección, previa reformulación de las Bases
        Administrativas, las cuales deberán acogerse a los lineamientos anotados; por los
        fundamentos expuestos.



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      Resolución Nº 3555-2008-TC-S1
   2.   Devolver la garantía otorgada por el Impugnante para la interposición del recurso de
        apelación.

   3.   Poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la
        Entidad, de conformidad con lo expuesto en el considerando 13 de la fundamentación.

   4.   Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá
        recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de
        notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que
        realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán
        enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6)
        meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo
        responsabilidad.

   5.   Dar por agotada la vía administrativa.


Regístrese, comuníquese y publíquese.




                                         PRESIDENTA




            VOCAL                                                         VOCAL



ss.
Ramírez Maynetto
Isasi Berrospi
Cabieses López




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