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1.411
"BINGO KING S.A. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LOTERÍA Y CASINO
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION ANULATORIA”
En la ciudad de General San Martín, a los _05_ días del mes
de agosto de 2010 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces
de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en San Martín, Ana María Bezzi, Jorge Augusto
Saulquin y Hugo Jorge Echarri para dictar sentencia en la
causa Nº 1411/08, caratulada "BINGO KING S.A. C/ INSTITUTO
PROVINCIAL DE LOTERÍA Y CASINO DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES S/ PRETENSION ANULATORIA”.
A N T E C E D E N T E S
I. El 23/11/09 el titular del Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de San Isidro
dictó sentencia definitiva: 1) Haciendo lugar a la demanda
promovida por Bingo King S.A. contra el Instituto Provincial
de Lotería y Casinos de la Provincia de Buenos Aires; 2)
Declarando la nulidad de la Resolución N° 252/06 y 534/07; 3)
Condenando a la accionada a reintegrarle al actor la suma de
$ 100.000 (pesos cien mil) en concepto de reintegro de multa
abonada, con más los intereses correspondientes a los
depósitos a plazo fijo a treinta días del Banco de la
Provincia de Buenos Aires, desde la fecha en que se abonó la
multa, el día 15 de agosto de 2007, hasta su efectivo pago;
4) Imponiendo las costas por su orden. (art. 51 C.C.A); 5)
Difiriendo la regulación de honorarios hasta quedar firme el
decisorio (art. 31 Dec. Ley 8904/77).
Para así resolver, expuso los antecedentes procesales de
la causa, y consideró lo siguiente:
1) De acuerdo a las posiciones expuestas por las
partes, cabe determinar si los actos administrativos atacados
fueron dictados por el órgano competente, de conformidad con
lo normado por los arts. 6 y 8 de la ley 13063 y si el
procedimiento administrativo previo al dictado de la
resolución impugnada adoleció de algún vicio por el cual los
actos impugnados devienen nulos de nulidad absoluta.
2) Corresponde analizar en primer término el planteo de
incompetencia impetrado por la actora, es decir, si la
Resolución N° 252/06 fue dictada por el Instituto Provincial
de Lotería y Casinos de la Provincia de Buenos Aires en forma
legítima. Ello así, a fin de resolver esta cuestión, destacó
que el control judicial de los actos administrativos debe
sujetarse a una revisión de la legitimidad de lo actuado.
3) El art. 8 de la Ley 13.063 aplicable al caso
establece que: "Las infracciones a lo normado en la presente
Ley, siempre que las mismas no configuren conductas
tipificadas en la legislación penal, serán juzgadas de
conformidad a lo normado por el Decreto Ley 8031/73 o en la
normativa que oportunamente la reemplace o modifique".
Seguidamente dispone que "las infracciones a la presente ley
podrán ser sancionadas con hasta la inmediata caducidad de la
autorización de la Sala y el decomiso de los efectos
utilizados en dicha infracción, o una multa de cien mil ($
100.000) pesos para el caso que no ostente antecedentes
contravencionales, sin perjuicio de las infracciones
establecidas en el Dec.- Ley 8031/73."
A su vez, puntualizó que el Código de Faltas, Dec Ley
8031/73, establece que "las disposiciones generales y de
procedimiento de este Código se aplicarán a las faltas
previstas en otras leyes que atribuyan competencia al órgano
jurisdiccional establecido por esta ley". Y que, en su art.
2, dispone que "si la misma materia fuera prevista por este
Código y por una ley provincial, ordenanza o reglamento de
carácter general, se aplicará el primero salvo expresa
disposición en contrario".
Por su parte, el Decreto N° 2195/06 que reglamenta la
ley 13063 dispone que el Instituto Provincial de Lotería y
Casinos será el Organismo de Aplicación de la ley 13.063,
estableciendo en el artículo 2º que será específicamente de
su competencia: "Verificar las infracciones y aplicar las
sanciones previstas en esta reglamentación y en la Ley
13.063."
4) En consonancia con lo dispuesto por la ley
precedentemente citada y el decreto reglamentario vigente en
la materia, consideró que la parte demandada resulta
competente para dictar la Resolución Nº 252/06 mediante la
cual se aplica a la accionada la sanción de multa por
infracción a la ley 13063, como así también para dictar la
Resolución Nº 534/07 que rechaza el recurso de revocatoria
por ella interpuesto.
5) Despejada la cuestión anterior, y en cuanto a la
nulidad del acto, remarcó que la actora sostiene que tanto la
Resolución Nº 252/06 como el acto que rechazó su recurso de
revocatoria, carecen de motivación suficiente y tampoco ha
contado con el dictamen legal de Asesoría de Gobierno exigido
por el art. 57 y conc. del decreto ley 7647.
6) Expuso conceptos acerca de los caracteres y el
recaudo de motivación de los actos administrativos, así como
los requisitos que debe contener la impugnación por invalidez
de los mismos.
Luego, transcribió los términos del art. 57 del Dec.-
Ley 7647/70 y sostuvo que de la lectura del expediente
administrativo Nº 2319-13602 Alcance I/06 y contrariamente a
lo sostenido por la parte actora, surge que a fs 26 y a fs
65/66 obran los dictámenes requeridos para el dictado de los
actos aquí impugnados, conforme la normativa precedentemente
citada, atento que fueron emitidos por el Departamento
Técnico Legal del Instituto Provincial de Lotería y Casinos
de la Provincia de Buenos Aires y por la Asesoría de
Gobierno, por lo que el agravio referido a la falta de
dictamen jurídico no puede prosperar.
A mayor abundamiento, destacó que si bien no se registró
intervención de la Asesoría General de Gobierno en la primer
etapa de la formación de la voluntad administrativa, la
misma, con motivo del trámite recursivo, tuvo oportunidad de
expedirse sin formular observaciones al trámite y legitimidad
de lo actuado, por lo que entendió que el vicio denunciado
por el accionante por ausencia de dictamen resulta
inexistente. Por último, en este aspecto, citó, en lo
pertinente, fundamentos vertidos por esta alzada en la causa
Nº 13645 "Fuld, Andrés C/Municipalidad de San Isidro
s/Pretensión Anulatoria", de fecha 21/04/2009.
7) A continuación, analizó si la autoridad
administrativa había expuesto, mediante el acto
administrativo impugnado, sus fundamentos en forma razonada y
explícita, su motivo determinante y su sustento fáctico, de
manera tal que permita un entendimiento pleno a través de sus
propias razones ajustándose a los principios constitucionales
de legalidad y razonabilidad (arg. arts. 19 y 28 Const.
Nacional).
8) Tuvo en cuenta que la actora alegó que el
procedimiento previo a la sanción, violó en forma flagrante
lo dispuesto por el art 122 punto I, inc. b) y punto II) del
Dec. ley 8031/73 en tanto no se fijó la naturaleza de la
falta ni se efectuó imputación típica alguna en el acta de
fecha 9 de marzo 2006, como así tampoco se le comunicó
previamente a la sanción cual era la norma típica cuya
violación se les incriminaba; que no se le imputó infracción
alguna sino hasta el dictado del acto impugnado, no se le
requirió declaración y no se le intimó a realizar descargo
alguno.
9) Habida cuenta que el procedimiento llevado a cabo ha
sido con ajuste a la ley 13.063 y su Dec. Reglamentario Nº
2195, no obedeciendo entonces el trámite previo a su dictado
a las pautas de procedimiento establecidas en Código de
Faltas (Dec-ley 8031/73) relativas a un juicio
contravencional, la alegada violación al art. 122 del
mencionado Código no tendría en principio asidero alguno.
10) No obstante, destacó que el derecho al debido
proceso adjetivo, consagrado en el art. 18 de la Constitución
Nacional, es una garantía que, si bien tiene su ámbito
natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito
de los procedimientos administrativos sancionatorios. Citó
jurisprudencia y expuso conceptos acerca de los alcances del
debido proceso y su aplicación en el procedimiento
administrativo.
11) Del proceso del que da cuenta el expediente
administrativo Nº 2319-13602 Alcance I/06 y que culminara con
el dictado de la Resolución Nº 252, mediante la cual se
aplica a la accionante una sanción de multa, no se desprende
la existencia de notificación o traslado previo alguno al
actor que le permitiera producir su descargo y ejercer su
derecho de defensa en sede administrativa.
Por lo tanto, entendió que le asiste razón al actor en
cuanto manifiesta que el procedimiento atacado implicó una
violación a su derecho de defensa atento que, con
anterioridad al dictado de la resolución ahora impugnada,
desconocía por completo que el accionado consideraría que se
habría cometido una infracción a la ley 13406.
12) En cuanto a la invocada violación al art. 6 de la
ley 13406 -vicios en la motivación y causa del acto-
recordó, primero, que la norma en cuestión establece que:
“Las salas de Bingo sólo podrán contar con un número de
máquinas electrónicas de juego de azar equivalente al
cincuenta (50) por ciento de los puestos de bingo tradicional
habilitados por cada Sala.”
Expuso que a los fines de determinar si la accionante
respetó la proporción que exige la norma en análisis, resulta
necesario establecer si el art. 6 de la ley 13406, al hablar
de la relación que debe haber con los puestos de bingo
tradicional, se refiere a las máquinas electrónicas o a los
puestos de máquinas electrónicas que deben existir en una
sala.
Explicó que el art. 2, inc 10 del Decreto 2195 que
reglamenta la ley 13063 establece que el IPLyC debe:
“verificar que la cantidad de Máquinas Electrónicas de Juego
de Azar Automatizadas no supere la cantidad de una por cada
dos puestos de bingo tradicional”. Y que de la normativa
citada, se desprende claramente que a los efectos del cómputo
requerido, la ley 13063 y su Decreto reglamentario establecen
que deben tenerse en cuenta la cantidad de máquinas
electrónicas y no la cantidad de puestos de máquinas
electrónicas.
Asimismo, destacó que del expediente administrativo Nº
2319-13602 Alc. I/06 surge que en el acta de inspección de
fecha 9 de marzo de 2006 se había consignado que la sala de
máquinas del bingo contaba con una cantidad de 291 máquinas
pertenecientes a un puesto, 2 máquinas pertenecientes a un
multipuesto, 38 puestos, con un total de 329 puestos de juego
(cfr. fs 1).
En dicho contexto, consideró que le asiste razón al
accionante cuando manifiesta que es la cantidad de máquinas
electrónicas equivalente a 293 que la ley 13063 exige tomar a
los efectos de determinar la relación de proporción que
establece con respecto a los puestos de bingo tradicional y
no la cantidad de puestos como entiende el acto
administrativo N° 252/06 aquí impugnado.
13) Por su parte, con relación a los puestos de bingo
tradicional y a los efectos de establecer si los mismos
guardan la relación de proporción que la ley en cuestión
exige, recordó que el juego de bingo tradicional se encuentra
definido por el art. 19 del reglamento del juego de bingo,
ley 11.018, el cual establece que: “Denomínase “BINGO” al
juego de azar que consiste en la participación del público
adquirente de cartones impresos, con una cantidad determinada
de números, en un sorteo por el sistema de extracción de
bolillas numeradas”.
Asimismo, precisó que los puestos de bingos
tradicionales se refieren a la cantidad de sillas ubicadas en
las mesas que se utilizan para desarrollar el juego de bingo
autorizado por la ley precedentemente citada.
14) Explicó que, al respecto, la accionante aduce que el
acto administrativo atacado, en base al informe elaborado por
el Departamento de Inspecciones en el expediente
administrativo Nª 2319-13602 Alcance I/06, no computó la
totalidad de los puestos de bingo tradicional existentes
atento que, dicha resolución no tuvo en cuenta ni contabilizó
las sillas que se encontraban contra la pared ni las sillas
con las que contaban las salas anexas del bingo.
15) Destacó del expediente administrativo mencionado el
informe obrante a fs. 24, en donde, a su criterio, el Jefe
del Departamento de Inspecciones infirió que los sectores
anexos a la sala principal del bingo: “no son operativamente
eficaces y no pueden tomarse como puestos de juego válidos
las sillas ubicadas en los mismos, en especial los que forman
parte de la confitería.”
Explicó que, sin perjuicio de ello, del plano obrante en
el expediente acompañado, surge que la sala de bingo, al
momento de la Inspección, se encontraba conformada por un
salón principal y tres salones anexos, de los cuales, uno
también funcionaba como confitería prestando el servicio de
bar de la sala (ver fs 10 del expediente Nº 2319-13602
Alcance I/06).
Destacó que lo precedentemente indicado se encuentra
constatado por los propios inspectores en el acta de
verificación de fecha 9 de marzo de 2006 donde se consignó,
con relación al Bingo Tradicional, que la sala principal
contaba con 346 sillas y 9 miniordenadores conformando un
total de 355 puestos de juego y que contaba con 12 sillas que
se encontraban contra la pared.
Remarcó además que quedó asentado en el acta que
existían: “tres sectores que funcionan como anexos de la Sala
Principal de Bingo con sus correspondientes puestos de juego”
y que uno de ellos se trata de: “la confitería dividida se
puede decir por arcadas en dos sectores, uno cuenta con un
panel de control y un TV, y otro que forma una ele, solo con
un TV”; que: “otro de los anexos tiene 16 mesas, 96 sillas
(de distintas características, algunas de ellas plásticas
playeras), un panel de control y dos TV”; y que: “el anexo
restante cuenta con 8 mesas, 63 sillas, un panel de control y
dos TV”. Por último, que a fs. 24 el Jefe de Departamento de
Inspecciones informa que el sector confitería contaba con 67
sillas.
16) Puntualizó que la inspección constató la existencia
de tres sectores anexos a la sala principal con puestos de
juego de bingo a disposición del público pero que del
expediente administrativo no surge que el Jefe del
Departamento de Inspecciones haya plasmado los motivos por
los cuales no consideró operativas dichas salas anexas a la
principal como así tampoco ninguna de las sillas allí
dispuestas para ser utilizadas en el desarrollo del juego del
bingo tradicional.
17) Asimismo, como bien señala la parte actora a fs.
108, destacó que el propio Jefe del Departamento de
Inspecciones, en oportunidad de elaborar un nuevo informe en
el marco del tratamiento del recurso de revocatoria
interpuesto por la accionante en sede administrativa, sostuvo
en clara contradicción con su anterior informe, que en
realidad son sólo 67 sillas las que no pueden ser tomadas
como puestos de bingo, siendo estas las halladas en la
confitería (ver fs. 24 y 54 del expediente administrativo Nº
2319-13602 Alcance I/06).
Señaló que la Resolución N° 252/06 aquí impugnada,
teniendo en cuenta el primer informe elaborado por el
Departamento de Inspecciones precedentemente indicado, arribó
a la conclusión que la Sala de Bingo N° 4 de la localidad de
San Fernando incurrió en “un exceso de 151,5 puestos de juego
para máquinas electrónicas”, conforme la relación establecida
en el artículo 6 de la ley 13063, razón por la cual le impuso
a la accionante una sanción de multa.
18) En ese contexto, el a quo advierte la falsa causa o
error sobre la causa (o motivo) en el dictado de dicho acto.
Considera que la conclusión a la que arriba el acto
administrativo en cuestión para aplicar la sanción, es decir
su fundamentación, causa o motivo, carece de antecedentes de
hecho y de derecho que permitan arribar razonablemente a que
esos puestos de bingo tradicional ubicados en las salas
anexas a la principal no deban tomarse en cuenta a los
efectos del cómputo para determinar la relación de proporción
que establece el art. 6 de la ley 13063.
Agrega que, de haberse computado la totalidad de los
puestos de bingo constatados por los Inspectores en las salas
de bingo, es decir, las 355 sillas más las 12 que se
encontraban contra la pared en la sala principal, las 63
sillas del anexo I, las 96 sillas del anexo II y las 67
sillas del sector confitería, haciendo un total de 593
sillas, no se hubiese advertido ninguna infracción a la
relación de proporción dispuesta por el art. 6 de la ley
13063.
Ello así, habida cuenta –explica- que conforme la
normativa precedentemente citada, para poder contar
válidamente con 293 máquinas electrónicas habilitadas, la
sala debía contar con la cantidad mínima de 586 sillas.
Por lo que, concluye que el acto administrativo
cuestionado y de las constancias de la causa, se advierte la
irrazonabilidad de los motivos invocados y su desapego con el
orden jurídico.
19) Explicó que existe vicio en dicho elemento
esencial, en los siguientes casos: a) cuando las
circunstancias de hecho o de derecho alegadas como motivo del
acto no existen en realidad, o no son las que la
administración pretende que sean; b) cuando entre el acto
dictado y los motivos invocados no existe correlación lógica;
c) cuando entre los precedentes citados y los motivos que han
determinado el acto falta la necesaria correlación.
Transcribió en lo pertinente el art. 108 del Dec - Ley
7647/70, y sostuvo a mayor abundamiento que la motivación,
como exteriorización o manifestación de los extremos en que
se sustenta el acto administrativo importa un supuesto sobre
el cual se asienta la legalidad y se expresa la razonabilidad
de la medida, por lo que la motivación resulta la concreción
reglada de la razonabilidad; y que la deficiencia en la
motivación torna irrazonable el acto administrativo y, por
tanto, tal vicio conlleva su nulidad (cfr. SCBA causas B.
55.490, “Arrambide”, sent. 21-VI-2000; B. 55.953, “Lozano”,
sent. 7-II-2001; B. 58.345, “Iara”, sent. 9-V-2001, entre
muchas más).
20) Teniendo en cuenta los argumentos mencionados,
entendió que le asiste razón al accionante cuando manifiesta
que la conclusión a la que arribó la Resolución Nº 252/06,
amén de conformar un irreconciliable desajuste con la
realidad fáctica del lugar, no está sustentada en norma
alguna que permita llegar a dicha solución atento que, ni la
ley 13063, ni la ley 11.018 aplicables al presente caso,
exigen que los puestos de bingo tradicional deban estar, a
los efectos de su cómputo, efectivamente ocupados o en
funcionamiento, sino que sólo basta que estén a disposición
del público.
21) En cuanto al argumento esgrimido por la accionada,
con relación a que los anexos invocados por la actora no
guardaron las condiciones de idoneidad requerida por el art.
6 de la ley 11.018 para el desarrollo confortable del juego
tradicional, puntualizó que dicha norma prescribe que: "El
Organismo de Aplicación deberá cuidar que los locales que se
habiliten sean aptos para el juego...debiendo guardar los
mismos el debido confort y salubridad, así como cumplimentar
las normas de seguridad vigentes para locales con asistencia
masiva de público. Las personas que asistan a los mismos,
deberán tener garantizada una perfecta visión y control de la
máquina que realiza la jugada, desde cualquier ubicación, sea
por visión directa o por medio de sistemas de televisión".
22) Destacó que del expediente administrativo, se
desprende que en el acta de verificación de fecha 9 de marzo
de 2006, los inspectores constataron que, sólo en el anexo
confitería, una buena parte del público no contaba con ningún
elemento de información (ver fs. 8).
Pero que, no obstante, a juicio del a quo, ello no es
óbice para que no se contabilicen las sillas allí ubicadas ni
las existentes en los anexos restantes sino que dicha
carencia o defecto de la sala de juego sería, en su caso,
pasible de sanción conforme los dispuesto por el art. 6 inc.
h y 7 del Decreto Reglamentario Nº 5309.
Por lo que, atento que el acto de aplicación de la
sanción contabilizó los puestos de máquinas de juego y no las
máquinas de juego, como exige la normativa imperante en la
materia y habida cuenta que no se contabilizaron ninguna de
las sillas existentes en las tres salas anexas a la
principal, juzgó que los actos administrativos impugnados
resultan nulos toda vez que se han basado en antecedentes de
hecho y de derecho erróneos.
23) Respecto de las costas, consideró que no
configurándose en autos los supuestos contemplados en el inc
2. del art 51 del CCA, corresponde imponerlas en el orden
causado.
II. El 19/10/09 la demandada apeló la sentencia de grado
agraviándose de la misma en cuanto hizo lugar a la demanda
declarando la nulidad de las resoluciones del IPLyC que le
impusieran una multa de $100.000 y se condenó reintegrar esas
sumas, con intereses.
II.1. En primer lugar, respecto a la validez del
procedimiento administrativo consideró equivocado el criterio
del a quo en cuanto sostuvo que no se le había dado al actor
el derecho para producir su tempestivo descargo.
Al respecto explicó que no es acertado pretender que el
IPLyC implemente un sumario disciplinario para aplicar una
sanción policial frente al incumplimiento de una obligación.
Agregó que la multa impuesta responde más al ejercicio de una
potestad de policía administrativa aplicada de oficio y sin
intervención previa del particular que a un ejercicio de la
potestad disciplinaria. Citó lo resuelto por la SCBA in re
B49829 “Pajon” del 16/06/87. Y recordó lo dicho en la
contestación de demanda: que si frente a la comisión de una
infracción a la legislación del juego la ley autoriza al
IPLyC a resolver la caducidad inmediata de la explotación
(cfr. art. 8) que es la sanción más grave (cfr. art. 6 Dec
Reg. 2195/06) sin contemplar la necesidad de implementar
ningún procedimiento administrativo al efecto, con cuanta más
razón debe entenderse autorizada la posibilidad de aplicar de
ese modo una sanción como es la multa aplicada en la especie.
No obstante, consideró incorrecto sostener que no
existiera conocimiento previo por parte de la actora de la
infracción que desencadenara la sanción aplicada. Expuso que
el acta de verificación de la infracción cometida, de donde
surgió que la empresa actora estaba infligiendo la relación
de proporcionalidad que debe existir entre el bingo
tradicional y el bingo electrónico, fue firmada expresamente
por el representante de la empresa. Reiteró lo destacado en
el responde, en cuanto a que los datos que surgían del acta
de inspección oficial: “fueron constatados en presencia y
bajo la conformidad del Jefe de Sala de la propia empresa
actora (ver actas de inspección a fs. 1 y 8 del exp. Adm.
2310-13602/06)”.
Sostuvo que la firma del agente en el acta de
verificación implicó la toma de conocimiento de la infracción
constatada; lo cual brinda la posibilidad de realizar un
descargo, como sucede en otros ámbitos de la policía
administrativa (cfr. art. 88 DL 6409)
Asimismo, aseveró que es inexacto que se le haya privado
a la actora la posibilidad de ejercer el derecho de defensa,
pues luce del expediente administrativo que ejerció tal
posibilidad efectivamente; ello, en tanto que, inmediatamente
de notificado del acto administrativo de marras, la actora
planteó revocatoria, brindando las razones por las que
consideró que correspondía su absolución. Recalcó que tal
recurso fue considerado expresamente por el organismo
dictaminante y fue resuelto en forma expresa a través del
dictado de la Res. 534/07.
Advirtió que la actora planteó la nulidad del
procedimiento alegando violación al derecho de defensa pero
no explicó cuales serían los argumentos o defensas que se vio
privada en la instancia administrativa o incluso en esta
misma instancia judicial. Concluyó que se trata de un planteo
de nulidad por la nulidad misma.
Por último, recordó la doctrina establecida en torno a
que el eventual defecto en el procedimiento administrativo no
puede ser causal automática de invalidación (cfr. SCBA B
48898).
II.2. En segundo lugar, consideró improcedente la
conclusión del a quo en torno al error en el cómputo de
maquinas de juego de bingo tradicional y electrónico por
parte de la inspección llevada a cabo en la especie, y la no
violación de las proporciones establecidas en una relación de
dos por uno.
Recordó lo dicho en el responde: “conforme surge de las
actas de verificación levantadas por inspectores del IPLyC,
con fecha 9/03/06, al realizarse la inspección de la Sala de
Bingo de la empresa actora y llevarse a cabo el cómputo de
las plazas de juego dedicadas de un lado al bingo tradicional
y de otro a las máquinas electrónicas, resultó que el total
de puestos de juego en el primer caso fue de 355 y en el
segunda caso de 329, superándose con creces la relación de
2x1 que debía existir entre esos juegos (que habría impuesto
la presencia de sólo 177,5 máquinas electrónicas)…”.
Sostuvo que fuera de cualquier declaración jurada que
unilateralmente pudiera haber presentado la actora sobre la
base de sus propios dichos en oportunidades anteriores al
momento de la inspección oficial, lo cierto es que, según se
constatara por instrumentos públicos, al tiempo de realizarse
la verificación por la autoridad de contralor la actora
estaba violando la relación proporcional que debía existir
entre las referidas plazas de juego, excediéndose la
explotación de las máquinas electrónicas en perjuicio del
bingo tradicional (151,5 máquinas electrónicas en exceso).
Recordó lo dicho en la contestación de demanda: “esta
certificación oficial obra asentada en actas de inspección
oficial labradas por funcionarios públicos en ejercicio de
sus competencias, que en sí mismas revisten la condición de
instrumentos públicos (art. 979 inc. 2 y 993 y cc) cuya
autenticidad no ha sido negada por la contraria, y cuyos
datos fueron constatados en presencia y bajo la conformidad
del Jefe de Sala de la propia empresa actora”.
Recalcó que el acta pública hace plena prueba de los
dichos asumidos por los funcionarios competentes (art. 134 DL
8031) certificando en tiempo y forma la infracción cometida
por la actora.
Sostuvo que el a quo desconoció la certificación
contenida en el acta pública y se ha permitido descalificar
lo afirmado por los funcionarios de la inspección oficial,
aceptando al efecto la postura de la empresa actora de que
existió un error en el cómputo de juegos. Y que se debieron
computar las máquinas electrónicas (debieron ser 293 y se
computaron 329) y se computaron de menos los bingos
tradicionales (debieron ser 593 y se computaron 355).
Recalcó que el a quo, a fin de justificar su postura
sostuvo que: a) se computaron de mas juegos electrónicos
porque se contaron los puestos y no máquinas; b) que se
computaron de menos los juegos de bingo tradicional porque no
se sumaron las sillas que estaban en los sectores anexos a la
sala principal; c) que el defecto de ciertas sillas para
incluirse a los fines del juego no autoriza a descontarlas
del cómputo, sino a aplicar una sanción por la defectuosa
prestación.
Consideró que ninguna de las razones dadas en la
sentencia resulta ajustada a derecho, ni tiene entidad para
desvirtuar la infracción.
a) Destacó que ninguna norma establece que el cómputo de
plazas electrónicas deba ser por máquina y no por puestos
como se pretende en la sentencia; y que, por el contrario,
cuando la legislación refiere a la relación proporcional
explica que la intención ha sido: “mantener en condiciones de
igualdad la proporción de los puestos de máquinas
electrónicas, tanto respecto del bingo tradicional como del
bingo electrónico". Aseveró que el cómputo de plazas a
los fines de establecer la relación proporcional entre las
opciones de referencia debe ser parejo, considerando en uno y
otro caso, los puestos de juego. Y que, de lo contrario, bajo
la apariencia singular de máquinas multipuesto, podrían
desnaturalizarse la relación de subordinación proporcional
que deben tener las plazas de juego electrónico respecto de
las de bingo tradicional.
Entendió que bajo una interpretación opuesta a la
demandada, el a quo decidió que no debían contarse los
puestos sino las máquinas electrónicas; pero que tal opinión
del juzgador no transforma en ilegítimo el obrar
administrativo, ni puede prevalecer por sobre el criterio de
la autoridad competente, pues: “el tribunal debe admitir en
principio la interpretación que los órganos ejecutivos
asignan a los decretos reglamentarios” (cfr. SCBA AyS 1985-
II-408 1989-I-669; 1989-II-570).
Concluyó que, de allí, no corresponde computar solamente
293 máquinas de bingos electrónicos, sino la suma total de
329 puestos.
b) Por su parte, remarcó que el a quo reprochó
indebidamente que al computar sólo 355 puestos de juego del
bingo tradicional, el conteo se redujera a las sillas del
salón principal, dejándose de lado las sillas existentes en
las tres salas anexas cuyo cómputo elevaría los puestos de
juego de bingo tradicional al total de 606 plazas.
En contra de ello, afirmó que: “la autoridad de
aplicación no omitió los tres salones anexos al salón
principal… por el contrario los inspeccionó pero resolvió no
computarlos en la ecuación por resultar que no reunían las
condiciones legalmente exigidas para el desarrollo de un
juego apropiado”. Y que no cualquier silla puede ser
considerada como puesto de juego válido. Entiende que para
que los puestos de bingo tradicional sean aptos al efecto, la
ley exige que respecto de los mismos, debe guardarse el
debido confort y salubridad, así como cumplimentar las normas
de seguridad –debiendo garantizar- una perfecta visión y
control de máquina que realiza la jugada, desde cualquier
ubicación, sea por visión directa o por televisión (cfr. art.
6 ley 11018).
Recalcó que los salones anexos invocados por la actora
no guardaron las condiciones de idoneidad requeridas por la
legislación y la autoridad de aplicación para el desarrollo
apropiado y confortable del juego de bingo tradicional; ello
pues en algún caso esas dependencias tenían sillas arrumbadas
o rotas impropias para el juego en cuestión, igual que las
sillas de plástico tipo playeras que había en otro sector, o
referían a las sillas de confitería destinadas a otros fines
o finalmente se invocaban las sillas sin visión, que por su
ubicación no permitían contar con la información.
Agregó que los anexos no fueron computados por tener
sillas rotas, de plástico, playeras de confitería y/o sin
visión.
c) Afirmó que el a quo no desconoce que las sillas
existentes en los anexos se encontraban en condiciones
inútiles para el juego. Sin embargo, destacó lo dicho por el
magistrado: “cabe destacar que ello no es óbice para que no
se contabilicen las sillas allí ubicadas ni las existentes en
los anexos restantes sino que dicha carencia o defecto de la
sala de juego, sería en su caso, pasible de una sanción
conforme los dispuesto por el art. 6 inc. h y 7 del decreto
Reglamentario Nº 5309” (cons. III in fine).
Contra esta afirmación aseveró que el defecto que tornó
inutilizables las sillas de referencia, las descartó no sólo
para la utilización para el juego de bingo tradicional y –a
fortiori- a los fines de computarlas como idóneas a tales
efectos. Reiteró que no toda silla es un puesto de bingo; y
que las condiciones en que se hallaban las sillas impidió la
posibilidad de computarlas a efectos de establecer la
efectiva proporción entre puestos de bingo y tragamonedas.
Recalcó que tanto vale no tener silla que tenerla y no
poder usarla; y que a partir de allí ningún reproche cabe
formular contra la autoridad por el hecho de haber descontado
de la ecuación de referencia las sillas que no eran aptas
para el juego revelado.
Consideró inoponible el argumento del a quo por el que
pretende que las sillas inaptas debieron computarse sin
perjuicio de las sanciones a que diera lugar el
incumplimiento a su respecto. Sostiene que la reflexión es al
revés: “que al margen de cualquier otra infracción:… los
anexos de la sala de bingo no resultaron operativos para el
juego de bingo tradicional”; por ende, no pudieron computarse
a los fines de establecer real proporción entre el juego
tradicional y el electrónico, porque lo inutilizado no
cuenta.
Concluye que resulta errada la decisión del a quo de
contar la cantidad de sillas en 593 para el bingo
tradicional. Conforme lo decidiera la administración, sólo
355 sillas pudieron computase como puestos de bingo
tradicional; por lo que la actora violó la relación de dos
por uno que debió existir entre el juego tradicional y el
electrónico, siendo pasible de la multa aplicada.
III. El 15/03/10 la actora contestó el traslado de la
apelación de la demandada (fs. 358/371 vta.).
III.1. Respecto al agravio vinculado a la validez formal
del procedimiento administrativo destacó que su parte jamás
pudo saber ni precaverse que de lo transcripto en un acta de
inspección del 9/03/06 se derivaría la sanción de multa
aplicada en la especie; por lo que se lesionó el derecho de
defensa cuyo ejercicio está garantizado en forma previa a
cualquier sanción (cfr. art. 18 CN). Recalcó que, de lo
expresado en dicha acta, no se desprende ni se imputa
directamente la comisión de una infracción que diera lugar a
la multa. Asimismo transcribió los fundamentos explicitados
por el a quo en torno al debido proceso en el ámbito de las
potestades sancionatorios de la administración.
III.2. Por su parte criticó lo aseverado por la
contraria como criterio errado del a quo, en cuanto éste
consideró que no se le dio al actor la posibilidad de
presentar descargo.
Asimismo cuestionó que la contraria haya sostenido que
la falta aplicada no lo era en el marco de un sumario
administrativo, sosteniendo que no se puede obviar en
procedimientos de sanción el derecho de defensa, con carácter
previo al particular.
Sostiene que es falso lo dicho por la contraria al
sostener que hubo conocimiento previo por parte de la
empresa, antes de la sanción. Ello, puesto que del acta del
9/03/06 no se desprende ni se imputa directamente la comisión
de una infracción que diera lugar a la multa.
Agregó que del acta referida solo surgen ciertas
falencias en cuanto a los paneles de tv y de control, que
además no estaban referidas a todos los sectores anexos, sino
solo a parte de uno de ellos (en el que se encontraba ubicada
la confitería junto a mesas de juego de bingo).
Sostuvo que sin perjuicio de las indicaciones en torno a
los salones de bingo anexos efectuadas en dicha acta –
carencia parcial de tv- allí jamás se indicó la comisión de
irregularidad o infracción a norma alguna, o que bien, que no
se consideraban como válidas las sillas de los anexos,
justamente, y por el contrario se referenciaron y detallaron
expresamente tanto las sillas ubicadas en el salón principal
(355 puestos) como así las ubicadas en los salones anexos.
Por lo que entiende que no había posibilidad de su parte de
efectuar un descargo o sentir que contaban con esa
posibilidad; y que, en tal sentido, hubo afectación a su
derecho de defensa, que no quedó subsanado por la posibilidad
posterior de interponer recursos administrativos, conforme a
los precedentes de la SCBA que cita.
III.3. Respecto al agravio vinculado a la certificación
de la infracción constatada en actas, en primer lugar, reseñó
parte de lo dicho y las conclusiones vertidas por el a quo en
el considerando III.c del decisorio.
Luego refirió al agravio de la contraria, por el que
consideró improcedente la conclusión a la que llegó el a quo,
por medio de la cual pretende que ha existido un error en el
cómputo de las máquinas de juego de bingo tradicional y
electrónico por parte de la inspección; y que, por lo tanto,
no se violan las proporciones establecidas legalmente en una
relación de dos por uno.
Agrega que la demandada basa el agravio en dos
cuestiones:
(i) la primera que el computo deriva de una
certificación oficial, que reviste la condición de
instrumento público y que ello no puede surgir de
declaraciones unilaterales, y
(ii) que el computo e interpretación efectuadas en autos
respecto de lo establecido en el art. 6 de la ley 13063 no es
ajustado a derecho, porque debieron computarse la cantidad de
“puestos de maquinas” en lugar de las “máquinas de juegos de
azar” y porque se contabilizaron puestos de juego de bingo
inválidos, dispuestos en la sala de bingo principal como en
las salas anexas.
Sobre lo referido en el punto (i) explicó que sin
perjuicio que el acta indicada no es un instrumento público
surge de la misma que ha sido la propia administración la que
tiene por acreditado lo sostenido en la demanda; que existen
3 anexos al salón principal, que son aptos para el juego y
que cuentan con la cantidad de sillas de bingo allí
constatadas para cada caso. Agregó que, merituando la prueba
producida en autos, en especial los informes obrantes en el
expediente administrativo agregado a la causa, se llega a la
conclusión que su parte cumplía acabadamente con la
proporción exigida por la ley 13063, art. 6.
Afirmó que como ha quedado acreditado en autos, lo
cierto es que la sanción aplicada, si bien parte de dicha
acta, se basa en esencia en los informes de fs. 24/26 y 54,
por las que se concluye -con posterioridad al acta del
9/03/06 – en forma inferida y extensivamente –y por vez
primera- que los puestos de bingo ubicados en los anexos
serían todos inválidos y que no pueden ser tomados como
tales. Recalcó que tales dictámenes nunca fueron comunicados
ni se supo de ellos, sino hasta el dictado de los actos
impugnados en autos; aclaró además que los mismos tampoco
fueron debidamente integrados en el contenido de los actos
impugnados. Destacó que el a quo no desconoció
certificación alguna, sino que constató con pruebas
objetivas, incorporadas al expediente administrativo agregado
a la causa, que había errores de cálculo de la relación entre
puestos de bingo y cantidad de máquinas electrónicas de juego
de azar.
En torno a lo indicado en (ii) sostuvo que la apelante
confunde los términos de “puesto de bingo tradicional”,
“máquinas de bingo electrónico” y “máquinas electrónicas de
juegos de azar”, y explicó –y diferenció- los alcances de
cada uno de dichos conceptos.
En cuanto a estas últimas (“tragamonedas”) destacó que
son las que deben cumplir la proporción del art. 6 de la ley
13063. Recalcó que de dicha normativa, se desprende que a los
efectos del cómputo allí previsto, únicamente se deben tener
en cuenta las máquinas electrónicas de juegos de azar y no la
cantidad de “puestos de máquinas electrónicas”, como pretende
la apelante. Considera que los actos objeto de la demanda,
parten de considerar erróneamente a los efectos del cómputo
del art. 6 de la ley 13063, a los puestos de máquinas
electrónicas, en lugar de cada máquina electrónica. Destaca
que ello no fue inocuo, en la medida que al momento de la
inspección de marras había algunas máquinas electrónicas de
juegos de azar que están conformadas por multipuestos
(consistentes en distintas terminales que funcionan en
relación a una única máquina). Esto es, que tenían más de un
puesto por cada máquina.
Aseveró que el decreto 2195 en su art. 2 inc. 10
ratifica la tesitura precedentemente expuesta, y transcribió
las conclusiones del a quo sobre este aspecto, que considera
ajustadas a derecho.
Respecto de los puestos de bingo tradicional, a los
efectos de establecer si los mismos guardaban la proporción
ordenada en el art. 6 de la ley 13063, trajo a colación la
crítica del apelante (“que la inspección no omitió computar
los tres salones anexos al salón principal sino que resolvió
no computarlos en la ecuación por resultar que no reunían las
condiciones legalmente exigidas para el desarrollo de un
juego apropiado”). Sostiene que lo afirmado por el apelante
es falso, ya que todos los sectores anexos, al igual que el
principal, contaban con los elementos necesarios para el
desarrollo del juego; lo cual ha quedado demostrado incluso
por los propios dichos de los inspectores del acta del
9/03/06 y del plano adjunto utilizado y anotado al momento de
la inspección –fs. 10 del expte. adm.- como refiere la
sentencia apelada, en su última parte.
Afirmó que la única mención a la carencia de estos
elementos de TV y panel, es la relacionada con el sector
donde estaba además la confitería y esta referencia es solo
parcial, dado que no se impedía la realización de partidas al
haber sillas en mesas y estar a disposición del público
apostador; siendo que las mismas resultaban aptas para jugar,
como lo sostuvo el a quo, y contrariamente a lo postulado
por la demandada. Recalcó que de la eventual carencia de
algún elemento de información puede resultar la imposición de
alguna de las sanciones dispuestas por la ley 11018 y su
decreto reglamentario, pero no un incumplimiento al art. 6 de
la ley 13063.
III.4. Por su parte calificó como ilegítimo e
irrazonable el cómputo de los puestos de bingo dispuestos en
los sectores anexos de la sala por parte de la demandada.
En tal sentido, considera que del expte. adm. 2319-
13602/06 alcance 0/06 y alcance 01/06 la demandada ha
considerado válidos y regulares los puestos de juego de bingo
tradicional dispuestos en los anexos de la sala, para luego,
en las resoluciones que motivaron la demanda, tenerlos como
ineficaces o inválidos. Explica que tal conducta es contraria
a los propios actos de la demandada, siendo que durante años
la sala utilizó los distintos anexos a la sala principal del
bingo, sin observación alguna por parte de la demandada.
Aseveró que, por el contrario, las inspecciones periódicas
contabilizaron siempre las sillas ubicadas en los anexos; que
nunca se recibió sanción alguna por incumplimiento a la
proporción exigida por el art. 6 de la ley 13063; que antes
también era exigida por el DNU 1372/02.
III.5. Por su parte explicó que a fs. 2 del expte.
administrativo supra citado, se encuentra agregada el acta de
inspección del 28/02/06, hecha pocos días antes de la
inspección objeto de la sanción de autos, realizada el
9/03/06.
Afirmó que en esta inspección se debió tomar como base
de cálculo exigido por la ley 13063 (art. 6) el último plano
presentado por su parte, es decir, el del 23/02/06. Destacó
que, no obstante, pareciera ser que se tomó como base un
plano anterior, también presentado por su parte el 29/12/05,
aunque, no obstante, las conclusiones no varían aún en ese
caso.
Expuso que del cotejo del referido plano del 23/02/06 se
puede advertir que se verifican en él tanto los puestos de
bingo ubicados en el salón principal, como aquellos ubicados
en los salones anexos I, II y II (sector vip). Agregó que de
la verificación referida surge que los sectores de sala de
bingo antes referidos, fueron íntegramente contabilizados y
considerados como válidos a efectos del cumplimiento del art.
6 de la ley 13063.
Transcribió lo dicho por la inspección del 28/02/06 (fs.
2 vta) haciendo notar que las 515 sillas a las que refieren
los agentes (sin contar las sillas del sector confitería ni
las ubicadas en las mesas de miniordenadores) se informa que
están distribuidas en 69 mesas; y que por lo tanto sea
tomando el plano del 29/12/5 como el del 23/02/06 los
inspectores contabilizaron como válidos tanto el sector
principal del salón de bingo (con 45 mesas), el sector “vip”
(16 mesas) y el sector contiguo al salón principal y
confitería (8 mesas), conformando un total de 69 mesas de
bingo. Concluye que se consideraron válidos y eficaces el
28/02/06 los mismos sectores y sillas que fueran objeto del
acta del 9/03/06.
III.6. Por su parte, hizo hincapié en el informe de fs.
4 del citado expediente administrativo en donde el Jefe del
Departamento de Inspecciones del IPLyC, el 7/03/06 concluyó
que no se habían constatado irregularidades en la sala.
También destacó que la titular del Departamento Bingo
del IPLyC, a fs. 31 de dichas actuaciones, el 7/04/06, otorgó
en primer lugar validez a los 515 puestos de bingo
tradicional informados a fs. 2 por los inspectores actuantes,
entre los que estaban incluidos los ubicados en el llamado
sector “vip” (con 16 mesas), salón principal (45 mesas) y
sector contiguo al principal (con 8 mesas); y que tampoco
descalificó la validez del sector confitería. Insistió en
que, por estos antecedentes, la conducta de la demandada es
contradictoria y violatoria de sus propios actos.
III.7. Sobre el acta del 9/03/06 destacó que no surge de
la misma en modo alguno la invalidación o no contabilización
de los puestos de juego de bingo dispuestos en las salas
anexas; y que no obstante, la demandada por medio de los
actos impugnados no consideró aptas a todas las sillas
ubicadas en los distintos salones anexos, que cumplían con la
información requerida.
Destacó las oportunidades en que la demandada, en el
marco del expediente administrativo en que tramitó la sanción
consideró aptos los sectores que luego fueron considerados no
operativos.
III.8. En cuanto a la inspección del 28/03/06 que se
acompañó como documental, expuso que se contabilizaron todos
los sectores de juego de bingo indicando que el total de
puestos respectivos asciende a 602.
Recalcó que se contabilizaron en dicha inspección los
puestos de salón principal, anexos, y confitería; ello en
tanto la referida inspección fue realizada sobre el plano
presentado por su parte el 1/03/06. Concluyó que la situación
fáctica jurídica que confirma sus dichos y la sentencia de
autos no obedece a meras presentaciones unilaterales de su
parte, sino más bien a conductas reiteradas y expresas de la
misma administración. Y que, la convalidación de tales
sectores (principal y anexos) de juego de bingo ha sido
reiteradamente sostenida por la demandada sin observación
alguna a las presentaciones de planos de puestos de bingos y
máquinas realizados en diversos momentos; entre otros en
relación a las presentaciones de fechas 26/12/05, 29/12/05
(agregada a fs. 301/303 por oficio de fs. 305 en autos,
presentación de planos de fecha 23/02/06 agregada a la
demanda como prueba documental y a fs. 299/301 por la
demandada). Agregó finalmente que esta convalidación surge
expresamente de la contestación de oficio que obra a fs. 305.
III.9. Asimismo, expuso acerca de la existencia de
elementos de información al público apostador y, explicó que
la condición de silla para el juego de bingo no se altera
frente a la eventual y parcial falta de información al
público apostador en algún anexo.
En ese sentido, destacó que tal como lo entiende la
Dirección Jurídico Legal del instituto demandado, la eventual
carencia de elementos de información al público en las salas
de bingo tradicional podría acarrear la infracción al art. 6
del Dec. 5309/90 que califica como infracción grave “la falta
de visibilidad por parte de los participantes de los paneles
y de las bolillas en pantallas o monitores”; mas nunca podría
modificar la condición de silla o puesto de bingo tradicional
en aquellos sectores, como el de confitería, que se
encuentran ubicados en forma contigua y comunicada a la sala
principal del bingo.
Expuso que también es insostenible considerar no válidos
o no operativas las sillas ubicadas en los otros anexos, y el
resto de la confitería, dado que expresamente contaban con
carteles y monitores de información al público suficientes y
sin observación alguna por el acta del 9/03/06. Sostiene que
no es cierto lo alegado por la apelante al afirmar que:
“tanto vale no tener una silla que tenerla y no poder
usarla”, ya que todas las existentes en los sectores anexos
se encontraban dispuestas en mesas y a disposición del
público apostador, y eran efectivamente usadas para el juego
de bingo de acuerdo a la afluencia del público en sala.
Explicó que ha quedado acreditado en autos que en todos
los sectores anexos al salón principal del bingo, al momento
de la inspección del 9/03/06 se encontraban dispuestos los
carteles y monitores para la información del público
apostador.
Reseñó el contenido del acta del 9/03/06 sección
“observaciones” y del plano de fs. 10 del exp. adm. agregado
a la causa, destacando que, de la misma, surge que todos los
sectores anexos contaban con medios de información, con la
salvedad del sector denominado “confitería”, que carecía de
elementos información en forma parcial.
Destacó que a fs. 54, según la administración actuante,
todos los anexos resultaban ineficaces, contradictoriamente a
lo considerado en otras actuaciones; y que quedó acreditado
en autos que se efectuó una contabilización de puestos de
bingos en forma caprichosa, arbitraria y contraria a los
propios actos de la demandada; y además sobre una base
fáctica inexistente al haberse contado sólo 355 puestos de
bingo tradicional, desconociendo el hecho acreditado de que
todos los sectores contaban con información al público
apostador.
En cuanto al anexo confitería añadió que tampoco tiene
sustento jurídico alguno en la medida que no fueron
contabilizadas las sillas ubicadas en el sector de la sala
anexa/confitería, donde se carecía parcialmente de elementos
de información al público. Al respecto transcribió los
pasajes del expediente administrativo en donde se entraría en
contradicción con tal afirmación; y recalcó que la eventual
falta parcial y temporaria de elementos de información en el
sector “sala de juego/confitería” no modifica la condición de
silla para el desarrollo del juego del bingo; en cuanto todas
ellas estaban puestas a disposición en distintas mesas
dispuestas para su uso por el público en un salón contiguo
principal, configurando, en todo caso una infracción distinta
(art. 6 Dec. 5309/90).
Adujo que no se encuentra establecido que, en caso de
carencia de carteles de información de juegos de bingo, los
puestos efectivamente dispuestos para ser usados dejen de ser
tales por ello. Por el contrario, aduce que la demandada de
modo inferido, concluyó que todos los sectores no son
operativamente eficaces y no pueden ser tomados como puestos
de juego las sillas ubicadas en los mismos. Destacó que si
bien está tipificada como infracción la falta de visibilidad
por parte de los participantes de los paneles y de las
bolillas en pantallas de monitores (art. 6 ley 11018 y art. 6
del Dec 5309), la obligatoriedad de anotar en pizarras
expuestas al publico el número de bolillas sorteadas, y de
mostrarlas en la pantalla de circuito cerrado de televisión
(art 24 inc. g y 4º del Reglamento de juego de bingo), la
cantidad, características y tipo de carteles a colocar en los
salones dedicados al juego no se encuentra regulado de manera
alguna.
Recalcó que los sectores anexos si bien eran utilizados
regularmente, ello dependía de la afluencia de público, con
lo que la deficiencia parcial y temporaria encontrada en el
sector donde funcionaba además la confitería por el acta del
9/03/06 fue constatada en momentos en el cual no había
público apostador en ese sector (cfr. declaración del testigo
Pérez) por lo que, aún con más razón, no puede significar que
esos puestos de bingo no sean tales, y menos aún en forma
inferida. Sobre el sector bar, como el resto de los anexos,
explicó que eran regularmente utilizados para el juego de
bingo, contaban con elementos de información y fueron
reiteradamente verificados como válidos y sin observación
alguna por la demandada.
III.10. En cuanto a las sillas arrumbadas contra la
pared (informes de fs. 24 y 55), explicó que las mismas, de
conformidad con las normas aplicables, se encontraban
efectivamente a disposición del público y que son
inmediatamente utilizables.
III.11. Respecto de los nueve miniordenadores instalados
en el salón principal, expuso que, al momento de la
inspección del 9/03/06, los mismos contaban con dos sillas
cada uno, alcanzando un total de 18 sillas de bingo.
III.12. Concluyó que todos los sectores o salones del
bingo de marras son aptos y están a disposición y debida
utilización para el apostador, por lo que, entiende que no
hay incumplimiento al art. 6 de la ley 13063; como lo
determinara el a quo.
IV. A fs. 373 fueron recibidas las actuaciones en esta
sede, efectuándose la admisibilidad del recurso a fs.
374/375.
Los autos se encuentran en estado de dictar sentencia y,
estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al
sorteo efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Ana María Bezzi y
Hugo Jorge Echarri, el tribunal determinó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada el Señor Juez Jorge Augusto
Saulquin dijo:
1) Sentados los antecedentes del pleito, corresponde dar
tratamiento a la cuestión vinculada a los vicios graves en el
procedimiento administrativo previo; ello, en el marco del
instituto de la apelación incidental (cfr. Hitters, J.C.
Técnica de los recursos ordinarios, 2º Ed. Lib. Ed. Platense,
p. 431/432) o impropiamente denominada “adhesiva”. Es que el
modo en que el juez de grado resolvió la cuestión suscitó que
el punto se reeditara en esta alzada, tanto en los agravios
del fisco apelante como en la contestación de traslado.
No obstante se observa que si bien el a quo resolvió
declarar la nulidad de los actos por el vicio en el
procedimiento, seguidamente se adentró en el fondo o
motivación de los actos cuestionados, decidiendo también
dicho aspecto en modo favorable para el actor; lo cual
determinó que el actor no tuviera interés procesal en apelar.
También dicha circunstancia determinó que el Fisco
esgrimiera agravios en torno a las dos cuestiones: la que
hace al procedimiento y a la motivación de los actos
impugnados.
En esas condiciones y de acuerdo a las particularidades
de la causa, soy de opinión que un vicio sustancial e
irreparable en el procedimiento excluye el tratamiento de la
cuestión de fondo.
En consecuencia, en tanto el a quo se adentró en la
cuestión de fondo referida a la debida motivación de los
actos sancionatorios, implícitamente, no consideró al vicio
en el procedimiento como una cuestión dirimente en el asunto.
Por ello, y en tanto el Fisco insiste en su apelación
con su postura en cuanto a la regularidad del procedimiento,
a fin de no dejar en indefensión a la parte actora,
corresponde tratar su contestación de agravios con respecto a
los vicios en el procedimiento, tal como lo adelantara, al
amparo del instituto de la apelación incidental.
En este sentido, la SCBA ha dicho: “En virtud del
instituto de la apelación adhesiva o implícita, se impone el
abordaje de las articulaciones o defensas llevadas ante las
instancias de grado y que no pudieron ser traídas a esta sede
en atención al carácter victorioso de la parte”. (SCBA, C
93807 S 2-9-2009, “Jaime, Ángel y otra c/ Sucesoras de
Osvaldo Rumi s/ Daños y perjuicios”). Y que: “Si la
resolución que favorece a una parte es recurrida por otra,
toda la cuestión materia del litigio pasa al superior en la
misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida
al inferior. Aún en la instancia extraordinaria y en virtud
del principio de la apelación adhesiva ha de tenerse en
cuenta lo que alegara el apelado, ausente de la tramitación
del recurso porque la sentencia le fue favorable”. (SCBA, C
99308, S 17-6-2009, LA: Ortiz, Eduardo Alberto c/ Provincia
de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”).
En esas condiciones se impone dar tratamiento a la
cuestión vinculada a los vicios graves en el procedimiento
administrativo previo, para lo cual considero necesario
efectuar una reseña de los antecedentes administrativos que
sustentaron la aplicación de la multa impugnada en autos por
la actora.
2) Del expediente administrativo 2319-13602 alcance uno
(Inspección a la Sala de Bingo N° 4 de la localidad de San
Fernando), surgen los siguientes hitos a considerar:
1) Acta de inspección del 9/03/06 a las 19hs (fs. 1 y
vta.) en la que se verificó la Sala de Bingo de la actora, en
donde se indican un total de 291 máquinas de un puesto, 2
máquinas multi-puesto (38 puestos adicionales) lo que suma un
total de 329 puestos de juego. En las observaciones se
señala: “constituidos en la sala de máquinas del bingo que
nos ocupa comprobamos que se hallan fuera de servicio las
máq. cuyos hid detallamos 269-314-440 y 366 del total de su
parque de slot. Que las (2) dos múltiples resultan ser 2
ruletas de 12 puestos c/u más 14 satélites. Que la presente
verificación se realiza con la colaboración del Sr. José Muro
perteneciente al COBO quien realizó distintos eventos los que
son detallados en el anverso de la presente. Cabe acotar que
de las máquinas auditadas, la que corresponde al hid 0040314
se procede a dejar fuera de servicio ya que sus contadores no
son los reportados por el centro de operaciones. Se adjunta a
la presente listado de máquinas y listado de ubicación de las
máquinas plano”.
2) Acta de inspección del 9/03/06 (fs. 8) a las 19hs en
la que se verificó la Sala de Bingo de la actora, en donde,
se observa lo siguiente: (a) se indica una cantidad de
puestos de juego de 355, compuestos por 346 sillas y 9
microordenadores, distribuidas en 45 mesas; (b) en las
observaciones surge que: “cabe aclarar que en la sala
principal de bingo se encontraban 12 sillas arrumbadas contra
la pared, de las cuales 3 se encuentran rotas. Según plano
existen tres sectores que funcionan como anexos de la sala
principal de bingo con sus respectivos puestos de juego pero
cabe aclarar que uno de ellos se trata de la confitería
dividida se puede decir por arcadas. En dos sectores uno
cuenta con un panel de control y un T.V. y otro que forma una
ele, solo con un T.V. no contando una buena parte del público
con ningún elemento de información. Otro de los anexos tiene
16 mesas, 96 sillas (de distintas características algunas de
ellas plásticas playeras) un panel de control y dos TV. El
anexo restante cuenta con 8 mesas, 63 sillas, un panel de
control y dos TV. Se adjuntan fotocopias de las
autorizaciones otorgadas por el Instituto para la realización
durante el mes de marzo de sorteos propaganda. Cabe agregar
que para mayor ilustración se obtienen fotografías de los
anexos y sala principal de bingo de los que se hace mención
anteriormente. Se adjunta plano de sala de bingo”.
3) A fs. 10 se acompaña plano de la Sala donde se
delimitan los anexos aludidos en las observaciones
precedentes. Particularmente se anotó en cada anexo la
posición de la TV y paneles de control, y la existencia de 4
sillas rotas y 8 de playa en la sala principal. En el anexo I
se indicó el faltante de una silla y en el anexo III
“Confitería” se consignó el faltante de una silla en cada
mesa redonda del sector, así como el faltante de una silla en
una mesa de 4, el cambio de ubicación de una mesa, y se
delimitó en círculo manuscrito 14 sillas distribuidas en 4
mesas como “sector carente de elementos de información”. En
el cuadrante superior se indicó en relación al Anexo I 16
mesas y 86 sillas, Anexo II 8 mesas y 63 sillas y en el Anexo
III 20 mesas y 67 sillas.
4) A fs. 11/19 se adjuntaron fotos de la Sala principal
y de los Anexos indicados en las observaciones del acta.
5) El 10/03/06 el Jefe del Departamento de Inspección
emitió informe al Departamento de Bingo del IPLyC (fs 24), en
donde surge, respecto de la inspección realizada, en lo que
interesa que: “se verificó la existencia de 291 máquinas de
un puesto, de las cuales cuatro se hallan por fuera de
servicio por problemas técnicos y dos (2) puestos múltiples,
éstas últimas son dos ruletas de doce (12) puestos, más
catorce (14) puestos satelitales, lo que hace un total de 329
puestos de juego. … En lo que respecta a la sala de bingo
propiamente dicha es necesario destacar el acentuado énfasis
puesto por los agentes intervinientes, relacionado con la
distribución de los puestos de juego denunciados
oportunamente por la firma ante el organismo a saber: a) en
el recinto que figura en plano adjunto y considerado por los
actuantes como la sala principal, se contabilizaron 355
puestos de juego, distribuidos en 45 mesas. Cabe señalar que
en este lugar también se encontraron 12 sillas contra la
pared de las cuales 3 se encuentran inutilizables; b) es
importante destacar que además de la sala principal existen
tres sectores más que funcionarían de acuerdo a lo informado
por representante de la firma, como anexos de la misma, los
que se identifican en plano adjunto para una mayor
ilustración de la siguiente manera: Anexo sala bingo I: el
que cuenta con 63 sillas distribuidas en 8 mesas; Anexo Sala
bingo II, con un total de 96 sillas (de diferentes tipos,
siendo algunas de ellas de las comúnmente denominadas
playeras –blancas y de plástico) y el sector de la confitería
(con 67 sillas) dividida esta por arcadas en dos sectores,
uno cuenta con un panel de control y un TV y otra en forma de
“ele” que posee solamente un televisor, no contando la mayor
parte del público que se ubicaría en ese lugar, con ningún
elemento de información para seguir la partida de bingo. De
los descripto en el párrafo anterior se puede inferir que
todos los sectores mencionados no son operativamente eficaces
y no pueden tomarse como puestos de juego válidos las sillas
ubicadas en los mismos, en especial los que forman parte de
la confitería. Para mayor claridad se agregan a las presentes
actuaciones fotográficas de los distintos recintos obtenidas
por los actuantes en la oportunidad”.
6) El 14/03/06 la Jefa del Depto. de Bingo giró las
actuaciones a la Dirección Jurídico legal aclarando que: “la
Sala en cuestión había declarado ante este Departamento
poseer 594 puestos de Bingo tradicional, dicha declaración no
se condice con lo verificado por inspectores del IPLyC” (fs.
25).
7) El 15/03/06 el Departamento Técnico Legal – Dirección
Jurídico Legal (fs. 26 y vta.) emitió dictamen en donde se
expone que: “llegan estas actuaciones, las que dan cuenta del
acta labrada el día 9/03/06 por inspectores de este
organismo, en la Sala de Bingo n° 4 de la localidad de San
Fernando. De dicha acta y del informe elaborado por el Dto.
De Inspecciones obrante a fs. 24 surge que se verificó un
total de 329 puestos de juego para máquinas electrónicas de
juego de azar automatizadas; y por otra parte se contabilizó
un total de 355 puestos de juego para el Bingo Tradicional.
Lo cual lleva a la conclusión de que dicha Sala incurre en la
falta consistente en detentar un exceso de 151 puestos de
juego para máquinas electrónicas… ya que debió haber tenido
hasta 177,5 de los puestos citados. Esto surge de la relación
establecida en el art. 6° de la ley 13063…. A su vez la misma
norma en su artículo 8° en su segundo párrafo prevé…. Sin
perjuicio de ello se constató la existencia de 12 sillas
arrumbadas –de las cuales 3 se encontraban rotas- en el
sector confitería 67 sillas, en el anexo –denominado I- se
contabilizaron 63 sillas y en el otro Anexo- denominado II-
96 sillas; que a criterio de los inspectores no fueron
contabilizados como puestos de juego para el cálculo de los
descripto anteriormente, ya que “…no son operativamente
eficaces y no pueden tomarse como puestos de juego válidos
las sillas ubicadas en los mismos, en especial las que forman
parte de la confitería…”. Los inspectores arriban a ese
criterio ya que la mayor parte del público que se ubicaría en
ese lugar, no cuenta “con ningún elemento de información para
seguir la partida del bingo…” Respecto de este último
citerior, debe dejarse a salvo que aún cuando dichas “sillas”
se contabilizaran como puestos de juego de bingo tradicional,
no resultaría suficiente cantidad para respetar la obligación
estatuida en el art. 6° de la ley 13063. Por otro lado y de
acuerdo a la documentación obrante (fotografías de foja 11 a
19) se evidencia que se ha incurrido en la falta tipificada
en el artículo 6° del Decreto 5309/00 “Las faltas cometidas
por la autorizada o terceros contratantes, se clasificarán
en…apartado 2. Graves… inciso h) La falta de visibilidad por
parte de los participantes de los paneles y de las bolillas
en pantallas de monitores”. A su vez el art. 7 reza: “A los
efectos de la sanción de las infracciones establecidas en el
artículo anterior la unidad de aplicación será el salario
mínimo del personal administrativo que revista en la
administración pública provincial. La cantidad a aplicar en
concepto de multa en razón de las faltas indicadas será la
siguiente: “b) Faltas graves: Hasta 10 salarios mínimos”. Por
todo lo expuesto, y sentada que fuera el criterio legal
respecto de la situación traída a análisis, se eleva a Ud. el
presente para su conocimiento, intervención, opinión y
continuación del trámite que estime corresponder, y la
pertinente elevación al Sr. Interventor”.
8) El 21/03/06 (fs. 27) el Director Pcial. de Juegos y
Explotación remitió a la Dirección Jurídico Legal las
actuaciones a fin de confeccionar el pertinente acto
administrativo por el cual se aplique una multa de $100.000 a
Bingo King S.A.
9) El 5/04/06 (fs. 30) el Interventor del IPLyC dictó la
resolución 252/06 en donde aplicó a la actora una multa de
$100.00 conforme los arts. 6 y 8 de la ley 13063 (art. 1),
imponiendo que la misma sea abonada ante el Depto. de
Tesorería del Instituto, dentro de los 10 días hábiles de su
notificación; caso contrario, se determina la caducidad de la
autorización de la sala (art. 2).
Para así decidir consideró el acta labrada el 9/03/06
por inspectores del organismo, en la Sala de Bingo n° 4 de
San Fernando; que de dicha acta y del informe elaborado por
el Dto. de Inspecciones obrante a fs. 24, surge que se
verificó un total de 329 puestos de juego para máquinas
electrónicas de juegos de azar automatizadas; y por otra para
se contabilizó un total de 355 puestos de juego para Bingo
Tradicional; que lo dicho implica un exceso de 151,5 máquinas
de juego electrónicas, conforme la relación del art. 6 de la
ley 13.063, y sancionable por lo previsto en el art. 8 de
dicha ley; y que, respecto de la cantidad de sillas no
contabilizadas como puestos de juego por parte del
Departamento de Inspecciones, aún cuando las mismas se
contabilizaran como puestos de juego de bingo tradicional, no
resultaría suficiente cantidad para respetar la obligación
estatuida en el art. 6 de la ley 13063.
10) El 11/04/06 fue impuesta en la oficina de correos
Carta Documento dirigida a la actora en la que se notifica la
resolución antes reseñada (fs. 32/33).
11) El 12/04/06 el Presidente de Bingo King S.A.
solicitó urgente vista de las actuaciones referenciadas, e
impugnó por ilegitimidad manifiesta la resolución 252/06
reservando el derecho de ampliar fundamentos y de pedir la
suspensión judicial del acto, y solicitando la suspensión de
plazos procedimentales para el momento de la vista, así como
la suspensión de la ejecución de dicha resolución (fs. 37).
12) El 17/04/06 el apoderado de la actora solicitó vista
por escrito y copias de las actuaciones aquí referenciadas
(fs. 34); accediendo a dicha petición personalmente en la
misma fecha (fs. 36).
13) El 20/04/06 (fs. 41/49) el apoderado de Bingo King
S.A. presentó recurso de revocatoria y reiteró pedido de
suspensión de acto administrativo por ante el IPLyC respecto
de la Resolución 252/06.
En primer lugar planteó la incompetencia del Instituto
para decidir la multa aplicada en dicha resolución. Luego
planteó la nulidad manifiesta del acto impugnado. Al
respecto, explicó que el art. 6 de la ley 13063 prevé que
para la relación entre las máquinas automatizadas y juegos de
bingo tradicional se deben contabilizar las “máquinas”
electrónicas y no los “puestos de máquinas” como erróneamente
lo hace el acto impugnado. Destacó que en el concepto
máquinas quedan englobadas las máquinas de un puesto como las
multi-puestos; citando al respecto lo previsto en los arts 6
y 9 del Decreto 1372/02. Agregó que resulta aplicable en la
especie el Dec. Ley 8031/73 para el juzgamiento de las
infracciones establecidas en la ley 13063, cuyas
disposiciones entiende que se han violado flagrantemente,
conculcándose su derecho de defensa.
Por su parte, reseñó la inspección del 9/03/06,
destacando que el total de máquinas electrónicas,
contrariamente a lo sostenido por la inspección era de 293
(291 puestos más dos multi-puestos) y no 329.
Agregó que, conforme a la ley 13063, art. 6, la cantidad
de puestos de bingo tradicional a considerar, era de 586, los
cuales, contaba la Sala al momento la inspección; que
erróneamente consideró un total de 355.
Expuso los fundamentos por los que entiende que se
equivoca el IPLyC en arribar a esa cifra, en tanto que,
contando las sillas de los anexos excluidos por la inspección
(por entenderlos como no operativos), así como 12 sillas
puestas contra la pared en el salón principal y las 18 sillas
correspondientes a los miniordenadores, se supera el mínimo
de puestos de bingo tradicional, considerando la proporción
del art. 6 de la ley 13063, llegándose a 606 puestos de bingo
tradicional.
Concluyó que existieron irregularidades, errores de
cálculo y de aplicación de la ley 13063 en el acto impugnado;
solicitó que se suspenda la exigibilidad del pago de la multa
hasta tanto se resuelva el presente recurso administrativo.
Adujo que hubo violación al debido proceso adjetivo, en
la medida que el acta del 9/03/06 es nula por vicios graves
en el procedimiento antecedente. Transcribió el art. 8 de la
ley 13063 que amén de la competencia de los juzgados de paz
(o criminales o correccionales en su caso), la aplicación de
procedimientos, principios y formalidades del Código de
Faltas de la provincia de Buenos Aires, para el juzgamiento
de las infracciones a la ley 13063.
Entiende que hubo una violación flagrante a lo dispuesto
en el art. 122 punto i, inc. b) del Código de Faltas
provincial, dado que no se fijó la naturaleza de la falta, y
no se efectuó imputación típica alguna. Asimismo, consideró
que hubo también violación flagrante lo dispuesto en el art.
122 punto II) del referido código, dado que no se comunicó
previamente a la sanción, cual era la norma cuya violación se
le incriminaba, no se imputó infracción alguna hasta el
dictado del acto impugnado, no se requirió declaración, no se
intimó a hacer descargo alguno. Todo lo cual, configura, a su
criterio, una violación al debido proceso.
Por último, señaló la existencia de un dictamen legal
favorable recaído en el expediente IPLyC n° 2319-30300/03,
fs. 33 y vta., iniciado por la Cámara de Salas de Bingo y
Anexos por la denunciada violación de una sala de Bingo a lo
dispuesto en el decreto 1372/02, art. 6, que establecía la
misma exigencia que la que plasma ahora la ley 13063, art. 6.
Dicho dictamen, en la parte que resalta, reza que la norma
referida no determina que los puestos de Bingo tradicionales
exigidos deban encontrarse activos; que bastaría con
demostrarse que el espacio físico pertinente pueda receptar
la cantidad de público apostador para el Bingo tradicional,
acorde con la cantidad de máquinas de juego de azar a
instalarse. Solicitó que tal dictamen sea teniendo en cuenta
a su favor. 14) A fs. 59 se agrega copia de la Resol.
2615/05 del IPLyC por la que se le aplica una multa de $6.000
por violación al art. 6 inc. 2 ap. a) del Dec. N°5309/90
(“realización de modificaciones que requieran la autorización
del órgano de aplicación, salvo que la misma implicare la
caducidad de la autorización”).
A fs. 52 y vta. se agrega copia del acta de inspección
del IPLyC de fecha 28/03/06 sobre la Sala de Bingo King S.A.
suscripta por el apoderado de la actora, en donde se indica,
en lo que interesa, un total de sillas de 584 distribuidas en
69 mesas, 18 miniordenadores en funcionamiento (9, con dos
sillas cada uno), conformando un total de 602 puestos de
juego. En las observaciones se menciona que existen 3
sectores de juego, la sala principal y dos anexos; “en el
denominado anexo I: 66 puestos de juego en 8 mesas, 1
pantalla de control y (dos) TV. Adjuntamos plano de salas de
Bingo para su mejor observación. Se observa que existen
algunas sillas de tipo playera. Manifestándonos que son las
mismas usadas provisoriamente, ya que las originales se
encuentran en reparación”.
15) El 24/04/06 (fs. 53) el Departamento Técnico Legal y
la Dirección Jurídico Legal del IPLyC, en atención al recurso
planteado por Bingo King S.A. solicitó como medida para mejor
proveer, que se gire al Depto. Inspecciones a fin de que se
expida acerca de: 1) el punto n° 28 del recurso de fs. 44vta;
2) la cantidad de sillas ubicadas en los sectores anexos que
no pueden ser tomadas como puestos de bingo teniendo en
consideración el plano de fs. 10; respecto del punto n° 31 a
fs. 45. Cumplido ordenó pase al Dpto. de Bingos, a fin de que
informe en igual plazo 1) el procedimiento por el cual ese
Departamento toma conocimiento acerca de la capacidad que
posee la Sala así como el parque de máquinas con que cuenta
la misma; 2) sobre lo alegado en el punto 44 de fs. 46; 3)
sobre lo alegado en el punto 45 de fs. 46.
16) El 26/04/06 el Jefe del Depto. de Inspecciones
contestó el informe requerido, manifestando: 1) que debido al
tiempo transcurrido en esta instancia no puede más que
ratificar en un todo lo oportunamente informado por los
inspectores actuantes en la oportunidad. Al respecto y a
mayor abundamiento se destaca que el acta realizada fue
firmada de conformidad por el Sr. Jefe de la Sala del Bingo
n° 4 de San Fernando; 2) la cantidad de puestos que no pueden
ser tomados como puestos de bingo, son los hallados en la
confitería; esto hace un total de 6 sillas, sin perjuicio, de
ello queda a criterio de esa Superioridad o no los hallados
en los anexos a los que hace referencia en el informe
producido por dicha Jefatura a fs. 24. al respecto se dijo en
el escrito ya citado que todos los sectores mencionados no
son operativamente eficaces y no pueden tomarse como puestos
de juego válidos las sillas ubicadas en los mismos”; 3) se
ratifica en un todo lo informado en el ya citado escrito de
fs. 24, ya que dentro de las atribuciones de esta instancia
se encuentra la de estimar mas allá de lo oportunamente
informado por los actuantes; tal lo realizado en dicha nota,
pudiendo la Superioridad compartir o no el criterio expuesto.
17) El 2/05/06 el Departamento Bingo contestó el informe
requerido por el área legal señalando que: 1) el
procedimiento por el que se toma la cantidad de puestos de
bingo tradicional que posee la sala es por medio de
declaración jurada, con respecto a las maquinas electrónicas
de juego, las mismas se dan de alta o baja por medio de Acta
notarial, la cual luego es inscripta en el sistema de Trámite
Web, y luego se verifica en la declaración jurada semanal los
totales de las máquinas, puestos y UID; 2) tal como se
informó en el punto anterior, y en fs. 35 la Sala había
comunicado con fecha 1/03/06 que poseía 594 puestos de bingo
tradicional; 3) el Instituto no observa estas presentaciones
porque, de hecho, están de acuerdo a lo determinado en el
punto 1) y lo establecido en la ley 13063, y sólo se podría
objetar ante una inspección (tal como se realizó) respecto a
inspecciones posteriores esta instancia no está de acuerdo
con que se tomen en cuenta ya que las mismas son en momentos
diferentes al que se está tratando, pudiendo la sala haber
solucionado el inconveniente suscitado en la Inspección de
fs. 1/24; y que por otro lado el Instituto no omite tomar las
12 sillas que se hallaban contra la pared, de hecho se
contabilizan solo 9 porque 3 se hallaban rotas y no apta para
uso y tal como lo reitera el departamento inspecciones a fs.
54 punto 2 lo que no debería considerarse como puestos de
bingo tradicional dado que a criterio de los inspectores no
son operativamente eficaces para el juego son sillas ubicada
en la confitería.
18) El 5/05/06 (fs. 61/62) obra dictamen suscripto por
los titulares del Departamento Técnico Legal y Dirección
Jurídico Legal en donde trataron los argumentos esgrimidos en
el recurso precedentemente reseñado. Se expone lo siguiente:
que el recurso fue planteado en tiempo y forma; que en cuanto
al fondo del asunto, el mismo se circunscribe a la
constatación realizada por los inspectores del IPLyC, quienes
verificaron que los anexos de la Sala de Bingo no resultan
operativos para el juego tradicional; que se contabilizaron
355 puestos de juego de bingo tradicional y que, por ende, la
Sala sólo podía tener 177,5 máquinas electrónicas, mientras
que la interesada tenía 293 máquinas; que no conmueve el
criterio sustentado por dicha instancia el uso indistinto del
lenguaje de puestos de bingo y puestos de máquinas, ya que de
todos modos igual falta se encuentra cometida y verificada;
que respecto de la competencia, surge, por las leyes 10305,
11018 y 13063 que la autoridad de aplicación de los juegos de
azar, es el IPLyC. Agregó que dicha autoridad tiene la
facultad de fiscalizar la comercialización de los juegos, la
forma de la misma, y todo lo atinente a su explotación.
Explicó que los anexos de la Sala n°4 de la actora
fueron realizados sin la previa autorización, transgrediendo
la Res. 1750/03, por lo que se le aplicó una multa (Resol.
2615/05). Sostiene que, con lo ahora verificado en estas
actuaciones, pareciera haber sido planeado para justificar un
mayor número de máquinas electrónicas de juegos de azar.
Sostuvo que las ampliaciones en la sala podrían traer
aparejada la desproporción de puestos de bingo tradicional
con la cantidad de máquinas electrónicas.
En torno a la violación del debido proceso adjetivo
entendió que no caben observaciones que formular sobre el
procedimiento llevado a cabo por inspectores, el cual a su
entender fue claro, pormenorizado e ilustrativo; y plasmado
en el Acta de constatación, de acuerdo con la legislación
específica sobre el tema, la cual no es la citada por la
recurrente, sin perjuicio de hacer notar que la misma fue
rubricada por el Sr. Jefe de Sala Sr. Rafael Isabella.
Asimismo, aseveró que luego de aplicada la multa
impuesta por la Resolución 2615/05, Bingo King se mantuvo en
la misma posición de inactividad respecto del procedimiento
ordenado en la Resol. 1750/03.
En cuanto a los antecedentes legales (punto c) fs.
48/51) sostuvo que no puede ignorar el recurrente que las
opiniones vertidas son para cada caso en particular, no
pudiendo traer a estas actuaciones como si fuera doctrina o
jurisprudencia, lo que fue estimado para otra situación, como
si los casos fueran idénticos.
Agregó que, sin perjuicio de la intervención que tomaran
los Departamentos Bingos e Inspecciones la proporción
señalada por la ley 13063 no se respeta; que aún excluyendo
únicamente el sector confitería, el incumplimiento queda
acreditado.
Concluye que debería ordenarse la medida administrativa
que corresponda adoptar respecto de la situación verificada,
más allá de la sanción aplicada y tendiente a la
regularización de la misma.
19) El 3/07/06 (fs. 65/66) la Asesoría de Gobierno
emitió dictamen concluyendo que el acto impugnado se
encuentra suficientemente motivado y ajustado a derecho. Tuvo
en consideración la presentación de la recurrente, el informe
de fs. 54 en donde el Depto. Inspecciones ratifica las
manifestaciones efectuadas a fs. 24 atento lo oportunamente
realizado por los inspectores que labraron el acta
correspondiente. Recalcó que la Dirección Jurídico Legal
concluyó: “que la proporción señalada por la ley 13063, no se
respeta. Vale decir, que aún excluyendo únicamente el sector
confitería, el incumplimiento queda acreditado” (fs. 60/61).
Sostuvo que, analizado lo actuado, se advierte que,
efectivamente, en las actas de Inspección labradas el 9/03/06
en la referida Sala de Juegos se contabilizaron 355 puestos
de bingo tradicional, lo que sólo habilitaría al
funcionamiento de 177,5 máquinas de juego, contabilizándose
en el recinto 329; circunstancia que demuestra incumplimiento
a lo establecido en el art. 6 de la ley 13063.
Entendió que no se modifica la situación fáctica por la
distinción entre puestos de bingo y máquinas, atento que –por
la propia autoridad de aplicación- en ambos casos la falta se
encuentra cometida y verificada.
Explicó las razones por los que la incompetencia del
IPLyC debe rechazarse y sostuvo que el acto, de acuerdo a los
antecedentes del caso, se encuentra debidamente motivado y
ajustado a derecho, no encontrándose mérito para apartarse de
sus términos. Por último, consideró que no correspondía
suspender los efectos del acto, por tratarse de una facultad
restringida de la administración, conforme el Dec. 7647/70,
en virtud del principio de ejecutoriedad; y que debe
intimarse a la infractora a regularizar las infracciones
verificadas y sancionadas en estas actuaciones.
20) El 13/03/07 el IPLyC resolvió (Resol. 534/07)
rechazar el recurso de revocatoria planteado por Bingo King
S.A. contra la Resol. 252/06 (art. 1) e intimarla a cancelar
la multa aplicada en el plazo perentorio de 10 días hábiles a
partir de la notificación (art. 2); así como a regularizar
y/o sanear la infracción detectada (art. 3).
Para así decidir, analizó la presentación de la actora;
que en el informe de fs. 54 el Departamento de Inspecciones
ratifica las manifestaciones efectuadas a fs. 24 atento lo
oportunamente realizado por los inspectores que labraron el
acta del 9/03/06; que de la misma se advierte que los agentes
verificaron 355 puestos de juego tradicional; lo que
habilitaría el funcionamiento de 177,5 máquinas de juego,
contabilizándose en el recinto 329; circunstancia que
demuestra incumplimiento a lo establecido por el art. 6 de la
ley 13063; que sin perjuicio de ello, se advierte que no
modifica la situación fáctica entre puestos de bingo y
máquinas, atento que en ambos casos la falta está cometida;
que el planteo de incompetencia no tiene fundamento legal, en
virtud de lo previsto en las leyes 10305, 11018, y 13063, y
de conformidad por lo indicado por Asesoría de Gobierno.
21) El 15/08/07 el Presidente de Bingo King S.A.
comunicó el pago de la suma objeto de multa (fs. 94),
formulándose la pertinente acta recibo el 17/08/07 (fs. 96).
3) Conforme los términos del recurso en tratamiento,
corresponde analizar el agravio vinculado a la validez formal
del procedimiento administrativo esgrimido por la demandada,
adelantando mi opinión contraria a que el mismo prospere, por
los siguientes motivos.
3.1.) En primer lugar, cabe apuntar que, cuando se
advierte la inobservancia o el quebrantamiento de trámites
esenciales del procedimiento administrativo, la invalidez
consecuente de la decisión no resulta –en principio-
susceptible de ser saneada ante el ejercicio eventual de una
pretensión anulatoria judicial por parte del afectado.
No se trata de sostener que cualquier irregularidad en
el procedimiento, por intrascendente que fuere, debería
proyectar inexorablemente sus consecuencias invalidatorias,
sino que debe examinarse si la ausencia de aquella
irregularidad hubiese sido apta para modificar el resultado
final de la tramitación administrativa; si el vicio afectó
severamente el procedimiento previo a la emisión del acto o,
en su caso, ha constituido un atentado grave al derecho de
defensa en sede administrativa (conf. SCBA, B 59986 “Caselli”
del 16/2/2005, voto del Dr. Soria; B 62.840 “A.,R.A. C: Banco
Provincia” del 27/3/2008 y B 60.161 “C.I c. Caja de Retiros,
Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires. Coadyuvantes: G.; D.M. y G., L.M. Demanda
contencioso administrativa” del 27/2/2008 y CCASM en la causa
Nº 1276/08, caratulada "Czysezon, Pablo c/ Municipalidad de
Vicente López s/ proceso sumario de ilegitimidad adm. medida
cautelar" del 8/09/09).
3.2.) En ese contexto, y de acuerdo a los antecedentes
reseñados en el considerando 2º) no se observa que haya
mediado un requerimiento por parte de la autoridad actuante
al efecto que la actora pudiera efectuar, con carácter previo
a la imposición de la multa, el descargo pertinente.
En efecto, no surge del expediente administrativo donde
tramitó la sanción, que el IPLyC, antes de notificar la
resolución sancionatoria, hubiera imputado a la actora en
términos concretos y expresos una violación al art. 6 de la
ley 13063 (infracción que sustenta lo decidido en las
Resoluciones 252/06 y 547/07) al momento de inspeccionar la
Sala de Bingo; o que, con posterioridad, se hubieran puesto
en conocimiento de dicha parte los informes previos de los
sectores intervinientes del Instituto en los que se advertía
la presunta ruptura de la proporción establecida en la citada
disposición.
Todo ello, insisto, en orden a que, previo a la emisión
del acto administrativo sancionatorio, el actor pudiera
efectuar su defensa a modo de descargo.
3.3.) Entiendo que la omisión del IPLyC recién apuntada
configura un atentado grave al derecho defensa y, en
consecuencia, un vicio sustancial en el procedimiento
administrativo que no puede ser subsanado en instancias
posteriores.
No veo razonable la postura del apelante (ver fs. 350)
en cuanto deslinda la materia de autos –de policía
administrativa- con los “sumarios disciplinarios” al punto de
sostener la inexigibilidad para la administración en la
especie, de brindar la posibilidad de ser oído al particular.
A mi criterio, la posibilidad de efectuar una defensa
por vía de descargo, en terreno sancionatorio, como sucede en
la especie, constituye una garantía del particular que no
puede ser desconocida por la administración, al modo
pretendido por el IPLyC.
En efecto, el derecho a ser oído tiene raigambre
constitucional (cfr. art. 18 Constitución Nacional y art. 15
Constitución Provincial). Téngase en cuenta que ésta última
disposición establece expresamente que: “La Provincia asegura
la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto
a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia
letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos
en todo procedimiento administrativo o judicial” (el
resaltado es propio). La violación al derecho de defensa
configura una irregularidad que hace a la forma esencial del
acto (cfr. arts. 103 y cc del Dec Ley 7647/70 y arg. cfr.
CNACAF, SALA IV “"Hsien Yuzh S.A. (T.F. 9852-A) c/ D.G.A."
Causa: 20.050/99, del 19/11/99; "Castaño Juan Carlos c/E.N. -
Mº del Interior- Policía Federal Arg. s/retiro militar y
fuerzas de seguridad" Causa: 11.135/94, del 18/02/99, Uromar
S. A. c. Dirección Gral. de Aduanas, DJ 2000-3, 257 del
30/12/1999) y resulta consustancial a la tutela del
particular en sede administrativa (cfr. art. 15 CP y CSJN
“Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de
Radiodifusión”, del 14/10/04, LA LEY 06/04/2005, 06/04/2005,
5 - LA LEY 2005-B, 674 - DJ 2005-1, 736 - Fallos 327:4185);
aún en materia de juego de azar, la cual, por su naturaleza
de actividad "tolerada", se rige por disposiciones más
estrictas que en otros ámbitos en los que se despliega una
típica actividad "de policía" (cfr. SCBA, B 57970 S 11-7-
2001, Juez NEGRI (SD) CARATULA: Monegal, Miguel Ángel c/
Provincia de Buenos Aires (Instituto Lotería y Casino) s/
Demanda contencioso administrativa).
3.4.) En ese contexto, observo que el actor recién tuvo
conocimiento del ejercicio efectivo de la potestad
sancionatoria del IPLyC, al momento de ser notificado de la
aplicación de la multa por la Res. 252/06.
A mi juicio, y sobre la base de lo dicho en 3.3),
hubiera correspondido que el IPLyC, en las actas de
inspección pertinentes, diera cumplimiento al art. 122 1) del
Dec. Ley 8031/73, al que remite el art. 8 de la propia ley
13063; dejando constancia, entre otros recaudos allí
previstos, de la efectiva comisión de la falta, así como sus
circunstancias y naturaleza (cfr. art. 122 i) a y b del
Código de Faltas Provincial).
Téngase presente -como pauta interpretativa- que la
SCBA, ha dicho que: “si la Comuna no hizo saber por escrito
al interesado la falta que se le imputaba, indicando la
disposición legal presuntamente infringida, ni le notificó
para que pudiera formular su defensa y ofrecer y producir
prueba (art.37 inc.´e´ y 51 inc.1 del Código de Faltas
Municipales, decreto ley 8.751/77), ha violado trámites
esenciales del procedimiento considerando esenciales e
inexcusable de los trámites omitidos" (SCBA, B 48695 S 14-12-
1984, Juez NEGRI (SD) CARATULA: Zirmer, Esteban c/
Municipalidad de Lomas de Zamora s/ Demanda Contencioso
Administrativa, AyS 1984-II, 574).
3.5.) Adicionalmente, la revocatoria articulada por el
actor contra la Res. 252/06 –en la que esgrimió, además de la
violación de su derecho defensa por incumplimiento de
trámites esenciales, una crítica hacia la motivación o el
fondo del acto- no puede ocupar válidamente la posición del
descargo, cuya posibilidad de concretarse negó el proceder
del IPLyC.
A mi criterio, no es asimilable, en materia
sancionatoria, la posición del particular que ejerce su
defensa ante la imputación de una falta administrativa, en un
primer estadío, con la de aquél que, en un momento
naturalmente posterior del trámite, recurre por revocatoria
un acto sancionatorio, que cuenta con presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria (cfr art 110 Dec Ley
7647/70).
Ello es así toda vez que: “el recurso es una impugnación
de un acto administrativo ante un órgano de ese carácter que
obviamente se interpone a posteriori de la imposición de la
sanción. Su objetivo es agotar la vía administrativa como
paso previo a la judicial procurando, generalmente sin
sustanciación, la revisión de un acto ya dictado. Nada tiene
que ver con el debido proceso que procura tutelar una
garantía constitucional clarificando la comisión de los
hechos y la determinación de las responsabilidades. Su
omisión significaría colocar al imputado en una evidente
situación de indefensión, puesto que le privaría la
posibilidad de destruir en el momento oportuno la
eventualidad de una falsa acusación o la pérdida del derecho
a oponer una causa de justificación que le acuerda la ley,
convirtiendo de esa forma en ilusorias las garantías de
acierto y ecuanimidad de la sanción a dictarse” (cfr. Trib.
Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm. Fecha: 05/06/2007
Partes: Ardanaz, Gabriela I. v. Provincia de Córdoba
Publicado: SJA 5/12/2007. JA 2007 IV 145, con comentario de
Canda, Fabián O., Doctrina de la subsanación versus sana
doctrina: el Tribunal Superior cordobés y la dimensión
procedimental de los derechos constitucionales).
3.6.) No menos relevante, es considerar que en un Estado
de Derecho, el principio de legalidad impone a las
administraciones públicas obrar de acuerdo al ordenamiento
jurídico (doctr. causas B. 56.364, “Guardiola” y B. 54.852,
“Pérez”, ambas sents. del 10-V-2000; B. 55.010, “Chaina”,
sent. del 2-VIII-2000, entre muchas otras); y que en
especial, en el ordenamiento provincial, el adecuado
cumplimiento del procedimiento configura un elemento
inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf.
art. 103, dec. ley 7647/1970).
3.7.) Por último, en ésta línea de fundamentos, téngase
en consideración que la SCBA, en materia disciplinaria, ha
considerado como un vicio invalidante en el procedimiento la
falta de cumplimiento de uno de los requisitos previos de la
responsabilidad administrativa de todo agente, cual es la
clara imputación de una falta de esa naturaleza (confr. B.
58.459, sent. del 25-X-2000, “Bravo Almonacid”; B. 53.979,
sent. del 17-II-1998, “Di Lorenzo”; B. 56.626 “Suárez” del
17-XII-03).
3.8.) Por lo que corresponde declarar la nulidad de los
actos administrativos impugnados (Resoluciones IPLyC 252/06 y
547/07) en virtud del vicio grave en el procedimiento
administrativo en los términos supra expuestos.
4) Dilucidada la suerte negativa del agravio anterior, y
como se adelantara en el considerando 1) el recurrente
criticó la decisión de grado, en cuanto, además de considerar
nulos los actos administrativos sancionatorios de marras
(Resoluciones n° 252/06 y 547/07) por defectos graves en el
procedimiento previo, lo hizo en razón de la constatación de
vicios en la motivación del aquéllos.
En este aspecto, en virtud de los fundamentos supra
esgrimidos acerca del vicio procedimiental, y por lo
expresado en el considerando 1), entiendo que no resulta
jurídicamente viable avanzar sobre lo sustancial del pleito –
motivación del acto-, que hace al cumplimiento o no del art.
6 de la ley 13063 por parte del actor.
No corresponde a mi juicio, anticipar un criterio sobre
la cuestión de fondo, concluyendo en la falta de motivación
del acto, cuando ya se había determinado, en un estadío
lógico anterior a dicha conclusión, la invalidez del acto
administrativo por un vicio esencial al procedimiento
antecedente al mismo (arg. cfr. esta alzada, causa Nº 692/06,
caratulada “Verificadora Ruta 8 S.A. C/ Municipalidad de San
Miguel s/ pretensión declarativa de certeza" del 10/08/06).
En todo caso, la debida motivación del acto corresponde
que sea analizada en la medida que se subsane la apuntada
irregularidad, concluyéndose el trámite administrativo en
cumplimiento con los parámetros reseñados supra 3°). Ello,
teniendo en cuenta la magnitud del vicio en el procedimiento
antecedente observado en el caso y los posibles efectos que
el cumplimiento del debido procedimiento previo conlleven en
torno al eventual acto a dictarse.
Por estos fundamentos, corresponde confirmar la
sentencia de grado, modificándola únicamente, en cuanto
declara la nulidad de la Resoluciones IPLyC n° 252/06 y
547/07 por vicios en la motivación.
5) Por todo lo expuesto, corresponde: 1) no hacer lugar
al recurso de apelación interpuesto por la demandada; 2)
confirmar la sentencia apelada, en lo que respecta a la
nulidad de las Res. 252/06 y 547/07 del IPLyC por vicios en
el procedimiento; y, en atención a lo expuesto en el
considerando 4), modificarla en cuanto sustenta aquella
nulidad en vicios en la motivación de los actos impugnados;
3) que se proceda a la devolución de la suma depositada por
el actor en concepto de multa con los alcances del punto 3)
del resolutorio de grado (fs. 344); 4) que se remita el
expediente administrativo 2319-13602 alcance uno (Inspección
a la Sala de Bingo N° 4 de la localidad de San Fernando)
junto con los demás antecedentes administrativos traídos a
estas actuaciones, para que la demandada ejerza su potestad
sancionatoria, continuando el procedimiento administrativo de
acuerdo a las pautas indicadas en el considerando 3), para su
conclusión en el plazo de 60 días (arg. cfr. SCBA, causa B.
53.006, "Montero, del 29/03/94, B 53793, causa “Mingari”
entre otros; y esta Cámara, en las causas nº 346/05 “Carosia”
del 2/11/06, Nº 765/06 “Velardi” del 19/12/06, entre otros);
5) imponer las costas de esta alzada por su orden (cfr. art.
51 CCA); 6) diferir la regulación de los honorarios para el
momento procesal oportuno (cfr. art. 31 Dec ley 8904). ASÍ LO
VOTO.
Los Sres. Jueces Ana María Bezzi y Hugo Jorge Echarri
adhieren al voto precedente, con lo que se dio por terminado
el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
En virtud del resultado del acuerdo que antecede este
Tribunal RESUELVE: 1) no hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por la demandada; 2) confirmar la sentencia
apelada, en lo que respecta a la nulidad de las Res. 252/06 y
547/07 del IPLyC por vicios en el procedimiento; y, en
atención a lo expuesto en el considerando 4), modificarla en
cuanto sustenta aquella nulidad en vicios en la motivación de
los actos impugnados; 3) que se proceda a la devolución de la
suma depositada por el actor en concepto de multa con los
alcances del punto 3) del resolutorio de grado (fs. 344); 4)
que se remita el expediente administrativo 2319-13602 alcance
uno (Inspección a la Sala de Bingo N° 4 de la localidad de
San Fernando) junto con los demás antecedentes
administrativos traídos a estas actuaciones, para que la
demandada ejerza su potestad sancionatoria, continuando el
procedimiento administrativo de acuerdo a las pautas
indicadas en el considerando 3), para su conclusión en el
plazo de 60 días (arg. cfr. SCBA, causa B. 53.006, "Montero,
del 29/03/94, B 53793, causa “Mingari” entre otros; y esta
Cámara, en las causas nº 346/05 “Carosia” del 2/11/06, Nº
765/06 “Velardi” del 19/12/06, entre otros); 5) imponer las
costas de esta alzada por su orden (cfr. art. 51 CCA); 6)
diferir la regulación de los honorarios para el momento
procesal oportuno (cfr. art. 31 Dec ley 8904). Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
ANA MARIA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
HUGO JORGE ECHARRI
ANTE MÍ
ANA CLARA GONZALEZ MORAS
Secretaria
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín
Registro de Sentencias Definitivas Nº.82. Fº..1174/1205 vta..
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