teoria de los derechos humanos by hPU3zn

VIEWS: 115 PAGES: 42

									                                                                                     1


                       TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. CONCEPTO

Los Derechos Humanos pueden ser definidos como potestades que pertenecen al ser
humano por ser quien es, con independencia de todo otro hecho o condición, en
razón de su dignidad y cuyo fin es protegerle contra actos u omisiones abusivas de la
autoridad o de sus semejantes.

2. ELEMENTOS

2.1. Potestad
Es sinónimo de derecho subjetivo, o poder moral de que es titular una persona.

La noción de potestad o derecho subjetivo es moderna y se contrapone a otra
expresión, también moderna: la de derecho objetivo. Este es entendido como el
conjunto de normas jurídicas. De estas normas jurídicas emanarían los derechos
subjetivos, que serían así facultades que poseen los seres humanos en virtud del
derecho objetivo.

La palabra moral, en la expresión “poder moral” refiere a que el derecho subjetivo
consiste en un poder no físico. No todo lo que el hombre puede hacer físicamente es
derecho. Así, por ejemplo, el asesinato o el robo son actos físicamente posibles, pero
no existe derecho a realizarlos. Los animales no conocen esta distinción entre lo
física y lo moralmente posible. Ellos actúan por meros impulsos físicos, frente a los
cuales no pueden abstenerse (por ejemplo, respecto a la comida).

2.2. Humana
Todo derecho es humano, pues, por una parte, su origen es el hombre y, por otra,
regula siempre relaciones en las que el hombre está presente. ¿Qué querrá decir,
entonces, la expresión derecho humano? Se presentan tres posibilidades: o se trata
de una redundancia, o de un afán de enfatizar. Una tercera posibilidad dice relación
con un concepto que a veces se utiliza como opuesto a la expresión: el derecho
positivo.

El derecho positivo, en un sentido subjetivo, es aquél asignado por el Estado o por
una comunidad a una persona en razón de un título, esto es, de un hecho del cual
depende el nacimiento de un derecho (ej. legislación chilena da al arrendatario
derecho a usar y gozar la cosa arrendada; el título, es decir, el hecho del cual
depende el nacimiento del derecho subjetivo, es el contrato de arrendamiento
previamente celebrado)

El derecho humano, en un sentido subjetivo, no sería asignado por el Estado o la
comunidad, sino simplemente reconocido por estos. Y no correspondería a la persona
en razón de un título, sino por el solo hecho de ser tal. Se podría decir que el título
aquí es exclusivamente la calidad de ser humano.

2.3. Dignidad
2.3.1. ¿Qué es?:
Es una calidad presente en los seres humanos, que consiste en la posibilidad de
tomar distancia respecto a si mismos, a sus instintos, y de actuar no instintiva, sino
voluntariamente, conforme a lo que estiman correcto. Los animales están centrados
en sí mismos: no pueden escoger actos; lo hacen por impulsos instintivos. Sólo el ser
humano puede separarse de sus instintos, tomar distancia de si mismo, conocer la
                                                                                    2

realidad y escoger y obrar voluntariamente. Es en esa distancia respecto a si mismo,
en donde radica su dignidad. NEGATIVIDAD Y PERFECCIÓN.

2.3.2. ¿Puede la dignidad perderse, aumentar o disminuir?
En los textos sobre derechos humanos se habla sobre la dignidad humana como una
calidad que poseen todos los hombres, sin distinción. Se diferencia de otros
conceptos, como el honor, que por definición no corresponde a todos los hombres en
un mismo grado. Hay actos cuya sola realización implica la deshonra de quienes los
practican. Cabe preguntarnos acaso, respecto a la dignidad, cabe la posibilidad de
pérdida o, al menos, de aumento o disminución.

Es necesario distinguir: en cuanto todo ser humano es capaz, en potencia, de tomar
distancia de sí mismo -de sus instintos, de su egoísmo- y de elegir y actuar
voluntariamente, todo ser humano goza de dignidad. Todos los seres humanos tienen
un grado mínimo y común de dignidad. Sin embargo, sobre este mínimo, hay
diferencias. Puede haber seres humanos más o menos dignos.

1) En cuanto el ser humano se encuentre, en acto, más o menos centrado en sí
mismo, será más o menos digno:
i) En su vida personal: mientras más centrado en sí mismo, mientras más egoísta,
menos digno (p. ej.: más digno el generoso que el avaro; el valiente que el cobarde)
ii) En su ocupación: mientras menos centrado en sí mismo sea el trabajo de una
persona, mientras más ocupado de los demás, ya por extensión, ya por intensidad,
más alta es la dignidad del cargo. Cada cargo exige de quien lo desempeña un grado
de dignidad correspondiente a la extensión de su ocupación por los demás. Por eso,
en el evento que una persona no esté a la altura del cargo, puede perder la dignidad
del cargo de que está investido.

2) Ciertos seres humanos pueden ser víctimas de atentados a su dignidad. Así, su
dignidad puede verse atacada desde fuera (p. ej. humillaciones, maltratos,
vejaciones). En estos casos se hace algo que no corresponde a la dignidad humana.
Se la vulnera; se pasa por encima de ella. Sin embargo, no obstante la vulneración, la
dignidad de la víctima, considerada en sí misma, no disminuye. En muchos casos se
pone de manifiesto de modo palpable. Quien no respeta la dignidad del otro no la
rebaja, sino que pierde la propia.

No obstante las posibilidades de variación de la dignidad, existe un mínimo que debe
ser siempre respetado, pues deriva de la posibilidad de todo ser humano de actuar
libremente.

2.3.3. Dignidad humana como fundamento de los derechos humanos.
Se ha dicho que la dignidad humana es el fundamento inmediato de los derechos
humanos. Es decir, que la razón de la existencia de los derechos humanos es la
dignidad humana. Si ella no existiera, éstos no tendrían razón de ser. Pero ¿por qué?
¿Por qué la dignidad es el fundamento inmediato de los derechos humanos?

Se ha dicho que la dignidad humana es una calidad del ser humano en virtud de la
cual puede distanciarse de sus propios instintos, de su egoísmo instintivo y actuar
libremente, voluntariamente conforme a los fines que estime correctos. El ser humano
puede dominar sus instintos y actuar conforme a fines trascendentes a su mera
animalidad, a su egoísmo instintivo (p. ej.: no comer para dárselo a otro; no dormir
para estudiar un examen; sacrificar bienestar material por una causa). Puede ser
dueño de sí mismo y de su destino (los animales no; obran sólo por instinto).

Ahora bien, para poder actuar como ser digno, dueño de sí mismo, el ser humano
necesita dos tipos de elementos.
                                                                                        3


1) Elementos internos al ser humano (Naturaleza Humana)
Son la inteligencia y la voluntad. La inteligencia puede ser definida, en términos muy
amplios, como la capacidad humana de conocer la realidad, en ella los distintos fines
que se le presentan, y de escoger, entre éstos, hacia cuál o cuáles dirigirse. La
voluntad es la capacidad humana de disponerse al logro del fin elegido,
sobreponiéndose a las propias pasiones.

2) Elementos exteriores
Son múltiples: la vida, la integridad física y psíquica, un cierto marco de libertad , la
propiedad, etc. (así, por ejemplo, la tortura o la esclavitud, impiden al ser humano
actuar como ser digno, dueño de sí mismo y de su destino).

Los elementos del primer tipo son internos al ser humano; dependen de él. No
pueden ser vulnerados por otros. Los del segundo tipo, en cambio, son externos,
están fuera del ser humano; no dependen de él. Pueden ser vulnerados por otros
hombres. Necesitan, por lo tanto, ser protegidos

Para proteger estos elementos externos, necesarios para que los hombres pued an
actuar como seres dignos, dueños de sí, es que existen los derechos humanos. Así,
por ejemplo, los derechos humanos resguardan su libertad personal (esclavitud), su
integridad física (tortura), etc. De este modo, la razón de la existencia de los derecho s
humanos es proteger los elementos externos necesarios para que la dignidad sea
respetada, y en este sentido se dice que la dignidad es el fundamento de estos
derechos; nacen para protegerla.

2.4. Fin
La finalidad de los derechos humanos es proteger a los seres humanos de abusos, ya
del Estado, ya de sus semejantes.

2.4.1. Contra los Derechos Humanos pueden atentar:
1) El Estado
a. Por Acción: cuando el Estado vulnera o restringe un derecho humano (p. ej.
torturas, asesinatos, expropiaciones ilegales).
b. Por Omisión: cuando el Estado no reprime a los particulares que vulneran
derechos humanos (p. ej., si tolera asesinatos de un sector político por parte de otro).

2) Los Particulares
Cuando atentan de modo injusto contra un derecho humano (p. ej. homicidio ).

2.4.2. ¿Contra qué tipo de abusos protegen los derechos humanos?
Sólo contra aquellos que afecten bienes básicos del ser humano. Hoy existe una
fuerte tendencia, contra la cual se debe estar precavido, a considerar dentro de la
noción derecho humano, cosas de poca importancia o incluso atentatorias contra los
propios derechos humanos. Así, por ejemplo, se habla del derecho de los
homosexuales a adoptar niños, o del derecho a equivocarse. Los derechos humanos
nacieron originalmente para resguardar los bienes humanos más preciados, aquéllos
sin los cuales no puede desarrollarse como humano. Su adecuada protección importa
así, necesariamente, un mínimo de rigor a la hora de catalogarlos.


3. CARACTERÍSTICAS

3.1. Imprescriptibles
Las legislaciones establecen que ciertas cosas pueden adquirirse o perderse por el
paso del tiempo. Así, por ejemplo, si alguien usa un bien mueble de otra persona sin
                                                                                             4

que ésta reclame, transcurrido un lapso de tiempo, el usuario puede reclamar
dominio. Asimismo, si a alguien le roban un bien y esa persona no ejerce las acciones
pertinentes dentro de un lapso de tiempo, esas acciones prescriben, se extingue el
derecho del robado a reclamar.

La prescripción es la pérdida o adquisición de un derecho por el transcurso del
tiempo. Esto, por una razón de paz social (para no vivir en pleitos). Además, se dice
que constituye un castigo a la negligencia o descuido del titular.

Los derechos humanos –se dice- no estarían afectos a prescripción. Ni se adquieren
ni se pierden por el paso del tiempo. Se nace con ellos. Y se mantienen durante toda
la vida.

3.2. Inalienables
No se pueden enajenar, es decir, celebrar actos jurídicos patrimoniales a su respecto.
No se pueden vender, permutar o arrendar.

3.3. Irrenunciables
La renuncia es un acto unilateral por el cual una persona se priva de un derecho. Los
seres humanos no pueden renunciar a sus derechos. Un acto jurídico de renuncia de
derechos humanos no tiene valor.

3.4. Universales o abstractos
Pertenecen a todos los seres humanos y no a un grupo determinado de ellos. No se
consideran las diferencias entre distintos seres humanos. Los tienen todos por igual.
No sólo los nobles o plebeyos, no los solteros o los casados, o los habitantes de una
localidad, o los miembros de un gremio, sino todos.

3.5. Innatos o naturales
Pertenecen al ser humano con independencia del derecho positivo. El derecho
positivo no los crea; sólo los reconoce. El ser humano no tiene derecho a la vida sólo
porque la ley lo diga. La ley simplemente reconoce ese derecho.


4. CRÍTICAS A LA NOCIÓN DERECHOS HUMANOS

Una de las nociones más difundidas en el ámbito jurídico a partir del siglo XVIII, es la
de derechos humanos. Esta difusión se expresa en una inmensa cantidad de normas
y bibliografía sobre el tema, las cuales han alcanzado un carácter, en la práctica,
global.

Sin embargo, es necesario tener presente que la teoría de los derechos humanos es sólo
una de las formas en que históricamente los bienes humanos básicos o fundamentales
han sido protegidos. En efecto, esta teoría, vigente en la actualidad, es una creación
propia de la Ilustración. Con anterioridad a ella, y a lo largo de los siglos, existieron otras
formas de protección, tanto o más efectivas que la imperante hoy en día (cfr. p. ej.,
Bernardino Bravo, “La protección jurídica de los gobernados en el nuevo mundo 1491-
1992, del absolutismo al constitucionalismo”, Clase inaugural del año académico 1992,
Universidad Adolfo Ibáñez VER).

Se debe decir, asimismo, que la teoría de los derechos humanos ha estado sometida
a fuerte crítica por parte de autores de las más variadas posiciones. En este punto se
analizarán cuatro críticas importantes a la teoría de los derechos humanos.

4.1. Crítica Marxista
                                                                                          5

Marx plantea que los derechos humanos “son los derechos del miembro de la sociedad
civil, es decir, del hombre egoísta, del hombre separado del hombre y la comunidad” (cfr.,
La Cuestión Judía. Buenos Aires. Ed. Dos. Trad. Ichuda Tubin. 1970, p. 123). De este
modo, no serían entidades emanadas de la naturaleza humana, sino que meras
creaciones de la burguesía: “El reconocimiento de los derechos del hombre por parte del
Estado moderno, no tiene otra significación” –indica Marx- “que el reconocimiento de la
esclavitud por el Estado antiguo; la base del Estado moderno es la sociedad burguesa, es
decir, el hombre independiente unido a los otros hombres por el vínculo del interés
privado” (cfr., La Sagrada Familia. Claridad. Buenos Aires. Trad. C. Liacho. 1973, p. 130).
El derecho de propiedad para Marx, por ejemplo, “es el derecho de gozar y disponer de la
propia riqueza arbitrariamente, sin cuidarse de los otros hombres, independientemente de
la sociedad; es el derecho del egoísmo” (cfr., La cuestión judía, p. 125).

4.2. Crítica Conservadora
Por su parte, Edmund Burke critica la teoría de los derechos humanos por su carácter
abstracto. Dicha teoría –señala- prescinde de toda tradición, de toda consideración de la
realidad concreta, con lo cual genera inmensas posibilidades de abusos. Contra los
derechos del hombre, plantea, “no cabe prescripción; ningún pacto es válido; no admiten
moderación ni compromiso; cualquier cosa que se oponga a su plenitud es fraude e
injusticia. Contra esos Derechos del Hombre ningún gobierno puede buscar la seguridad
en su continuidad, ni en la justicia y benevolencia de su administración. Las objeciones
de estos especuladores, cuando sus formas no cuadran con sus teorías, son igualmente
válidas contra un gobierno antiguo y benéfico que contra la tiranía más violenta o la
usurpación más descarada. Están siempre en contra de los gobiernos, no por razón de
los abusos de éstos, sino como cuestión de competencia y de título” (cfr., E. Burke,
Reflexiones sobre la Revolución Francesa. México. Fondo de Cultura Económica, 1ª
reimpresión. Trad. Vicente Herrero. 1984, p. 91). Aclara Burke que su oposición a los
Derechos del Hombre no implica que esté en contra de “los que son realmente derechos”
(cfr., Reflexiones..., p. 92). Explica que los gobiernos no se han constituido en función de
los Derechos del Hombre, sino que para satisfacer las necesidades humanas. La
satisfacción de estas necesidades da origen al derecho que tienen los seres humanos a
que dichas necesidades sean satisfechas. Dentro de estas necesidades está la de
restricción de las pasiones de la sociedad civil. De este modo, dentro de los derechos de
las personas se comprenden, tanto las libertades, cuanto las restricciones a las pasiones.
Ahora bien, plantea Burke que “como las libertades y las restricciones varían con los
tiempos y las circunstancias y admiten infinitas modificaciones, no pueden establecerse
mediante una regla abstracta” (cfr., Reflexiones..., p. 93), como son los Derechos del
Hombre.

4.3. Crítica Realista:
Todo derecho importa a su vez un deber correlativo. Cada reclamo de un derecho
humano supondrá que alguno o algunos tendrán un deber, una obligación que
cumplir. Así, por ejemplo, el derecho a la vida importa el deber de los demás de
respetarla; el derecho a expresarse libremente importa el deber de los demás de
tolerar las expresiones ajenas. Generalmente se tiende a olvidar este segundo
aspecto. Se tiende a olvidar el deber que todo derecho trae aparejado. Se recuerdan
solo los derechos. Es natural, pues hablar de derechos es atractivo, mientras que
recordar obligaciones es fastidioso. A nadie le gusta que le recuerden sus deberes.
Sin embargo, no por ello las obligaciones dejan de existir. Existen y son necesarias
para que los derechos se respeten. La teoría de los derechos humanos se centra en
los derechos y deja de lado los deberes humanos, las obligaciones.

Esto genera un problema grave: si se olvidan deberes, si sólo se recuerdan derechos,
se genera una tendencia social a que todos exijan y nadie cumpla, con lo cual la
efectiva protección de los derechos humanos se ve menoscabada (cfr., J. Finnis,
Natural Law and Natural Rights).
                                                                                     6


Un autor británico, Cristopher Derrick, plantea al respecto: “Imaginemos un hombre
educado para ver la vida en los términos de derechos y libertades. ¿Estoy disfrutando
de todos mis derechos?, se preguntará; y la respuesta tiene que ser parcialmente
negativa, dado que la vida es imperfecta. Ello le producirá un sentimiento de
descontento con los demás, ya se trate de otros individuos o de la sociedad en su
conjunto. Las semillas del conflicto y de la violencia han sido sembradas. Pero
imaginemos ahora otro hombre, educado para ver la vida en términos de deberes. Su
tendencia espontánea es a preguntarse: ‘¿Estoy cumpliendo con todos mis deberes?’.
Una vez más la respuesta es parcialmente negativa, dado que la vida y las personas
son imperfectas. Pero mientras se produce en él un sentimiento de descontento, será
exclusivamente contra sí mismo. Deberá disculparse y tratar de ser mejor: su
enemigo está dentro de sí”.

4.4. Crítica Histórica
La teoría de los derechos humanos es sólo una forma histórica de proteger la
dignidad humana. Hay otras. Así, por ejemplo, la que existía en América Colonial. No
había declaraciones de derechos abstractos que correspondiesen por igual a todos
los seres humanos. Se trataba de bienes concretos (honor, vida, propiedad, debido
proceso, libertad, etc.); que consideran al ser humano en lo que es igual, pero
también en sus diferencias y peculiaridades (por ejemplo, atendiendo a sus relaciones
de familia, se dividían en solteros y casados; en menores y mayores, conforme a la
edad; en maestro, oficial y aprendiz, según el lugar que desempeñara en el gremio;
hacendado, capataz y campesino, según su rol en el ámbito agrícola; encomenderos,
caciques e indios, según su lugar en la encomienda; noble o vasallo, según el
estamento, que eran equivalentes a las categorías de cacique e indio; oficiales,
clases y civiles, según su relación con el ejército; dignidades, simples clérigos y
laicos, según su papel en la Iglesia, etcétera); protegidos por garantías procesales
eficaces (por ejemplo, la suspensión de ley injusta, cuando ella era dictada con
desconocimiento de los hechos, o su aplicación podía causar un daño irreparable,
etc.; las apelaciones ante la Real Audiencia, o los juicios de residencia contra los
gobernantes; el derecho de resistencia y rebelión, etcétera).

Todos estos medios fueron efectivamente empleado. Así, por ejemplo, el presidente
Acuña y Cabrera fue depuesto de su cargo por el Cabildo de Concepción en el año
1655, debido a los abusos que cometió durante su mandato. Fue derrocado al grito
de: ¡Arriba el Rey, abajo el mal gobierno!. Todos estos mecanismos generaban
posibilidades efectivas de que los bienes humanos básicos fuesen protegidos. De
hecho, por ejemplo, durante todo el siglo XVII no se verificó ningún juicio de
residencia en contra de los gobernantes de Chile.

Al parecer, estos medios de protección eran más efectivos que los actuales derechos
humanos. De hecho, las declaraciones de derechos humanos coinciden con los
crímenes a gran escala contra la humanidad. Surgen cuando la guillotina asesinaba
decenas de miles de personas. Cuando la nobleza francesa fue masacrada. Bajo su
vigencia se produjeron dos grandes guerras mundiales y matanzas de cientos de
millones de personas (cfr., Bernardino Bravo, “La protección jurídica de los gobernados
en el nuevo mundo...”VER).


5. IUSNATURALISMO Y DERECHOS HUMANOS

5.1. Iusnaturalismo
5.1.1 Concepto
                                                                                      7

Es aquella doctrina que postula la existencia de ciertos principios de justicia
suprapositivos, respecto de los cuales los ordenamientos jurídico-positivos deben
mantener cierta adecuación.
5.1.2. Análisis
El fin del derecho es la justicia. Sólo si se atiende a esto es posible determinar qué
es derecho y distinguirlo de otros órdenes normativos. Si se omite toda referencia a la
justicia y se define, en cambio, al derecho sólo por referencia a normas y fuerza, ya
no es posible distinguir, por ejemplo, al derecho de las normas que se da a sí misma
una banda de criminales. Además, sólo si el derecho se ordena a la justicia es posible
un desarrollo adecuado de la persona. Si el derecho se desentiende de su fin, será
muy difícil para el Estado lograr el bien común, en definitiva, lograr el desarrollo de
los miembros de la sociedad. Bien común y justicia son fines cuya realización
coincide con el desarrollo de los seres humanos. Tienen, en este sentido, una base
antropológica.
5.1.3. Clases de Iusnaturalismo
Han existido diversas formas de iusnaturalismo. Aquí se analizarán muy brevemente
las dos principales, sólo en ciertos caracteres distintivos básicos.
1) Iusnaturalismo Realista
Si bien postula la existencia de principios de justicia suprapositivos, a los cuales los
ordenamientos jurídico-positivos deben ajustarse, plantea que sólo respecto de
ciertos primeros principios es posible un conocimiento claro. Sólo existen ciertos
primeros principios evidentes, es decir, respecto de los cuales conocido el sujeto y el
predicado, la relación entre ellos se conoce inmediatamente como esencial. Por
ejemplo, conocido el sujeto “asesinar” (en una norma la acción es el sujeto), y
conocida la “maldad”, la relación entre ambos se conoce de manera inmediata. Es
evidente que asesinar es malo. En la aplicación de estos primeros principios a los
casos concretos intervienen las circunstancias. Estas, muchas veces, hacen que
ciertos primeros principios sufran modificaciones en su aplicación a los casos
concretos. Así, por ejemplo, la norma que prohibe asesinar se suspende frente al
caso de legítima defensa. La norma que ordena alim entar a los hijos se suspende
cuando el único alimento disponible es el cuerpo del vecino. Esta suspensión de la
aplicación de principios no opera jamás respecto de algunos de ellos que no tienen
excepción, puesto que son fundamentales para el desarrollo humano. Se trata de
principios negativos, a los que se denomina absolutos morales. Así, por ejemplo, la
norma “no asesinar inocentes”, jamás tiene excepción.

Dentro de esta doctrina, particular importancia tiene el tema de las virtudes. Para que
las normas del derecho natural sean cumplidas, para que el bien sea realizado, no
basta con proclamarlo. No basta conocer la verdad para practicarla. Es más fácil,
muchas veces, decir normas morales que cumplirlas. El cumplimiento requiere de una
permanente actitud orientada al bien, y aquí entran las virtudes. Ellas son hábitos
orientados al bien, son disposiciones que apuntan al bien. El ser humano durante su
vida adquiere hábitos, es decir, ciertas disposiciones a actuar en un determinado
sentido. Por ejemplo, el hábito de lavarse todos los días. Desde niños se nos
acostumbra a hacerlo. Al principio cuesta. Pero con el tiempo se nos hace un hábito,
y, a partir de entonces, no nos costará, y, al contrario, nos molestará y nos sentiremos
incómodos cuando no podamos lavarnos. Los hábitos orientados al bien se llaman
virtudes. Por ejemplo, la honradez o la lealtad. Otros hábitos, en cambio, están
orientados al mal. Así, por ejemplo, quien se acostumbra a robar, quien se forma el
hábito de robar, le costará mucho ser honrado posteriormente. Habrá adquirido un
vicio, una disposición permanente a robar. Cosas semejantes ocurren con el
drogadicto o el mentiroso.

Las virtudes son especialmente relevantes si de lo que se trata es de realizar el bien,
de cumplir la ley natural. El virtuoso actuará bien, sin problema. Se podrá desarrollar
de manera adecuada y alcanzará el bien. El vicioso, en cambio, no se desarrollará
                                                                                        8

plenamente; le costará muchísimo enderezarse al bien. Y ni aún cuando conozca los
preceptos de la ley los podrá cumplir. En muchos casos el vicio será superior a su
deseo de ser bueno.

A los hábitos se les llama también costumbres. Las virtudes son buenas costumbres.
Para preservar esas buenas costumbres, para acrecentarlas, es necesaria la creación
de normas e instituciones tradicionales o comunitarias, tales como la familia, o la
patria, las cuales se ocupan del adecuado desarrollo humano e incentivan, de manera
permanente la formación de virtudes.

2) Iusnaturalismo Racionalista
Se desarrolla junto con la ilustración. Manifiesta una fe casi absoluta en la razón
humana, la cual podría conocer de manera perfecta lo justo e injusto en todos los
casos. El hacer esto de manera abstracta y general, es legislar. Desconfía este
iusnaturalismo, de las tradiciones, de las instituciones tradicionales. Y pasa por alto el
tema de las virtudes. Le basta al ser humano con su razón para, de manera abstracta
y por sí mismo, sin la ayuda de nadie, descubrir lo justo y lo injusto. Se le denomina
también Iusnaturalismo Revolucionario.

5.2. Relación histórica
La idea de derechos que corresponden al hombre por ser tal, con independencia de
todo otro hecho, es decir, de derechos humanos, nace con Iusnaturalismo
Racionalista.
Autores:
Christian Thomasius (alemán, 1655-1728), es el primero en distinguir entre derechos
innatos y derechos adquiridos. Los primeros no requieren título. Los posee el hombre
por ser tal. Los segundos, en cambio, requieren de un título.

Por su parte, John Locke (inglés, 1632-1704), plantea la existencia de ciertos
derechos anteriores y superiores al derecho positivo.

Declaraciones
Las primeras declaraciones propiamente modernas de derechos humanos se refieren
siempre a estos como derechos que valen con independencia del derecho positivo.
Así, la declaración de Virginia (1776), señala que: “Los hombres son por naturaleza
libres e independientes”. “Tienen derechos innatos”. La declaración de independencia
de los Estados Unidos (1776) dice: “Los hombres están dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables”. La declaración francesa (1789) señala: “Los hombres
tienen derechos naturales, inalienables, imprescriptibles”.

5.3. Relación doctrinal
5.3.4. En sentido positivo
.La teoría de los derechos humanos plantea que existen derechos subjetivos,
potestades que pertenecen al hombre por ser quien es, con independencia del
derecho positivo. La teoría del derecho natural Racionalista plantea lo mismo, esto
es, que existen normas de derecho natural de las cuales derivan derechos subjetivos
naturales, es decir que existen con independencia del derecho positivo.
5.3.2. En sentido negativo
Si no existen normas de derecho natural, no existirán derechos subjetivos naturales,
es decir, independientes del derecho positivo. Y si éstos no existen, es decir, si no
existen derechos subjetivos independientes del derecho, no existen los derechos
humanos.


6. FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
                                                                                       9

6.1. Relativistas
Se agrupa en este punto a todas aquellas doctrinas para las cuales el fundamento de
los derechos humanos está constituido por algo relativo, cambiante. Si el fundamento
de los derechos humanos es relativo, se concluirá, en consecuencia, que su respeto
también es relativo, no operará en todos los casos.

6.1.1. Consensualismo
En el año 1948, luego de la segunda guerra mundial, los vencedores deciden
establecer un catálogo de ciertos derechos fundamentales. Hay un acuerdo más o
menos consistente en torno a cuáles son. Sin embargo, hay profundas divergencias
respecto al fundamento de dichos derechos. Para algunos esto es un pro blema. Para
otros, como Norberto Bobbio, esto no representa un problema. Lo que importa no es
el fundamento de los derechos humanos, plantea este autor, sino que haya consenso
en torno a cuáles son y a que deben respetarse. El mejor “fundamento” de los
derechos humanos sería el consenso.

Sin embargo, existen situaciones que permiten afirmar que el fundamento sí es
importante. Es relevante la existencia o inexistencia de un fundamento más allá del
eventual consenso.
En primer lugar se plantea la pregunta: ¿cómo convencer, sin acudir a un
fundamento, a quienes no creen en los derechos humanos? Por otra parte, si el
“fundamento” es el consenso, este varía. El respeto y protección a los derechos
humanos dependería de algo tan voluble como el consenso. Las posib ilidades de
abusos validados por un consenso son un riesgo grave.


 6.1.2. Utilitarismo
Es posible definir al utilitarismo como aquella doctrina que postula que el criterio para
valorar las acciones humanas es la utilidad. Una acción es buena si es más útil que
las otras posibles. Es mala si es menos útil que las otras posibles. Se plantea la
pregunta: ¿cuándo una acción es útil? Cuando genera más placer que dolor.

Esta doctrina presenta serios problemas. Por de pronto, es imposible saber, en el
largo plazo, si una acción será útil o inútil. Así, por ejemplo: ¿fue útil que César
cruzara el Rubicón, o que los patriotas ganaran la Batalla de Chacabuco? Además,
genera inmensas posibilidades de abusos. ¿Cómo argumentar, conforme a esta
doctrina, contra un asesinato útil, es decir, que generara placer social? La expresión
“el fin justifica los medios”, entendida tradicionalmente como sinónimo de inmoralidad,
se transforma en el utilitarismo, en guía de acción.

6.1.3. Historicismo
Puede definirse, en términos generales, como aquella doctrina que postula que los
derechos humanos son sólo el producto de una larga evolución histórica. No serían
más que la expresión de un momento histórico determinado; eso y nada más. De
hecho, se puede sostener que “la teoría jurídica sobre los derechos humanos es
producto de una larga evolución histórica”, que “el reconocimiento y respeto de los
derechos humanos es producto de una larga evolución histórica”, que “el
conocimiento de los derechos humanos es producto de una larga evo lución histórica”
y no ser historicista. Así, todas estas situaciones dejan abierta la alternativa a
sostener que además de dicha evolución hay algo, un sustrato absoluto y objetivo,
independiente de la evolución histórica. El historicismo, en cambio, importa sostener
que los derechos humanos son sólo evolución. Nada más.

Se formulan diversas críticas a esta posición. En primer lugar porque confunde el
desarrollo histórico de los derechos humanos con los derechos humanos en sí. Son
cosas distintas. Los derechos humanos existen en la historia, pero no son pura
                                                                                       10

historia sino que derechos que corresponden al hombre por ser tal, con
independencia del hecho de que en la historia hayan sido reconocidos o no. En
segundo lugar, se critica esta fundamentación, porque si los derechos humanos son
sólo historia, y puesto que la historia cambia, si en el cambio algún derecho se ve
vulnerado, no hay argumento para oponerse.

6.1.4. Positivismo
6.1.4.1. Como teoría de las ciencias
Se pueden identificar, en términos muy generales, dos posiciones al momento de
definir qué es la ciencia, las cuales inciden en lo que se entiende por método
científico y objeto de ciencia.

Es necesario aclarar que método científico es un medio de que se vale la ciencia para
descubrir su objeto. Por su parte, objeto de ciencia es el aspecto de la realidad que
estudia una ciencia; es la cosa o cosas que estudia una ciencia.

Hay dos maneras principales de definir qué es ciencia: según los métodos de que se
valga o según el fin de la misma.

Positivismo
Esta doctrina define ciencia según el método de que ésta se valga. Para el positivismo
sólo son ciencias las disciplinas que usan el método empírico para contrastar sus
enunciados. Las disciplinas que no emplean ese método no son, para el positivismo,
ciencia sino mera ideología. El método empírico es aquél que consiste en contrastar las
afirmaciones con experiencias (experimentos materiales). En consecuencia, para el
positivismo, objeto de ciencia será sólo lo material, pues el método empírico sólo permite
estudiar objetos materiales.

Si el método empírico no permite explicar un aspecto de la realidad, para el
positivismo dicho aspecto o no existe o no puede ser conocido: no puede ser objeto
de ciencia. Lo que no es materia o no existe o no es posible conocerlo. Dentro de
toda la realidad esta doctrina distingue lo empíricamente contrastable de lo que no (lo
material de lo que no).

Definición por el fin
Para esta posición, ciencia es toda disciplina que busca descubrir y explicar de manera
objetiva el mundo. Método científico aquí no es el método empírico en particular, sino que
todos los medios de que se vale la ciencia para descubrir y explicar lo que nos rodea.
Son múltiples, tantos como rica y múltiple es la realidad. Un método es o no científico en
la medida que aporte claridad al aspecto de la realidad que estudia. Objeto de ciencia,
para esta posición, es toda la realidad en sus múltiples aspectos. Si un método no
aporta claridad al aspecto de la realidad estudiado no cabe concluir que ella no exista
o no pueda ser conocida: ser objeto de ciencia (como concluye el positivismo), sino,
simplemente, que el método elegido no es el adecuado o que el aspecto de la
realidad estudiado es complejo.

¿Existe un solo método científico, aplicable tanto a las disciplinas teóricas como a
las prácticas, o es posible admitir varios?
Esta pregunta entrega un criterio plausible para caracterizar, a nuestro juicio, un debate
arduo y conocido, entre el positivismo filosófico y quienes, en cambio, afirman la
posibilidad de un conocimiento práctico. Para estos últimos son admisibles varios
métodos. Los positivistas tienden, en cambio, a aceptar sólo uno: el método empírico.

Las disciplinas exactas habían alcanzado tales grados de desarrollo que apareció como
fuertemente tentador aplicar su método a las demás ciencias, esto es, a las disciplinas
teóricas no empíricas (metafísica) y a las prácticas (ética, política, derecho). Si había
                                                                                          11

producido tanto avance en el campo de las ciencias exactas ¿no garantizaba
posibilidades ciertas de avance en los demás ámbitos de conocimiento?

Esta aplicación del método empírico a las demás disciplinas produjo importantes
consecuencias.

Este método presenta ciertas características específicas. Por una parte, se trata de un
método propio de disciplinas especulativas, por tanto, es idóneo para un conocimiento
descriptivo de aquellos aspectos inmutables de la realidad (cfr. Jürgen Habermas, Teoría
y praxis, VERp. 50). Por otro lado, es un método que permite estudiar sólo los aspectos
exteriores del objeto, los aspectos cuantitativos, fácticos. Las disciplinas exactas extraen
a su objeto de estudio los aspectos de mayor complejidad: su dimensión interior,
cualitativa, sus contenidos de valor. Su objeto es generalizado y simplificado a tal punto
que todo momento de interioridad tiende a ser extraído del mismo. Se quedan así, con lo
exterior, lo fáctico (Cfr. Jürgen Habermas, Teoría..., pp. 49-54).

Si el único método científicamente válido es el que utilizan las disciplinas exactas, resulta
que no es posible un conocimiento prescriptivo de aquellos aspectos que entran en el
ámbito de influencia de las acciones humanas. No es posible, asimismo, un conocimiento
de los aspectos internos de la realidad, de los valores, de lo cualitativo.

Con ello el positivismo se cierra a uno de los aspectos de la racionalidad que Aristóteles
distinguía. La racionalidad práctica no es ahora un camino de conocimiento válido, las
disciplinas prácticas, en sentido propio, ya no son científicas. Sólo lo serán en la medida
en que sean reformuladas, esto es, que adopten el método propio de las ciencias
exactas. Sin embargo, en este evento, dejarán de ser disciplinas prescriptivas que
permiten conocer aspectos cualitativos, valores, el bien. Pasan a ser especulativas y
empíricas. De este modo la racionalidad queda, en definitiva, reducida a este solo
aspecto (“...fundándose en la presuposición de que el método matemático representa el
paradigma del saber en general, hay dos consecuencias posibles: por una parte, la
constatación de la inaplicabilidad del método al ámbito de la philosophia practica, dicho
de otro modo, al campo del saber que orienta el obrar, lleva a concebir a ésta como un
saber que tiene un carácter tan sólo provisorio y aproximativo; por otra parte –y tal es la
opinión predominante en la modernidad- el obrar humano es tomado como objeto de
saber no en el sentido de que dicho obrar sea orientado de modo concreto por tal saber,
sino en el sentido de que se lo toma como el campo de un posible ejercicio del
conocimiento; dicho de otro modo, se toma al obrar humano como un mundo que, al igual
que el de la naturaleza, puede ser captado y descrito rigurosamente en sus mecanismos
y en su funcionamiento. Se tiene entonces la idea de una aplicación de un saber tan
riguroso como el saber matemático a la ética (Spinoza), a la política (Hobbes), al derecho
(Pufendorf) y a la economía (Petty). Cfr. Franco Volpi, “Rehabilitación de la filosofía
práctica...”, p. 6).

Así, por ejemplo, el derecho deja de ser entendido como el estudio y práctica de la
justicia. Se le distancia de todo contenido valorativo y pasa a ser entendido y estudiado
en su estructura externa, como orden coactivo de la conducta humana, independiente de
su contenido de justicia. Se trata de un conocimiento descriptivo, acerca de aspectos
externos, fácticos (p. ej. Kelsen).

Del mismo modo, el estudio de la ética se desentiende del contenido interno de sus
normas, para centrarse en sus aspectos y manifestaciones externas, sociales posibles.
Se busca, respecto de la ética, ya no un conocimiento práctico destinado al logro de la
vida buena, sino uno de carácter teórico, que pretende sólo conocer los caracteres
externos de los diversos ordenamientos éticos, sus estructuras, o bien, establecer los
elementos necesarios que inciden en la conformación de los mismos (por ejemplo, la idea
                                                                                            12

de ciertos neopositivistas, conforme a la cual la filosofía, incluida la ética, no es doctrina,
sino que una simple actividad esclarecedora del lenguaje).

Por lo que respecta a la ciencia política, esta se convierte, de un saber prudencial
orientado hacia fines prácticos, como el bien común o la vida buena, en una disciplina
que aspira a un conocimiento teórico de los elementos invariables necesarios para la
adquisición y conservación del poder, así como para garantizar las condiciones de
sobrevivencia material a los miembros de la sociedad (Maquiavelo; en cierto sentido
Moro; Hobbes; cfr. Jürgen Habermas, Teoría..., pp. 51-53, 58-63). Pasa, en
consecuencia, a convertirse en un saber teórico de realidades fácticas, externas, ajenas a
todo contenido valorativo.

Críticas al Positivismo
a) Contradictorio
La afirmación básica del positivismo es contradictoria. Para esta doctrina sólo pueden ser
verdaderas aquellas afirmaciones que sean susceptibles de ser contrastadas
empíricamente. Los enunciados que no son susceptibles de contrastación empírica
carecen, para el positivismo, de todo valor de verdad y no son más que la expresión de
deseos y temores, mera ideología. Esta afirmación constituye un postulado básico del
positivismo. Esta doctrina pretende distinguir las pseudociencias, las disciplinas
meramente ideológicas, que emplean métodos diversos del empírico, de aquéllas
disciplinas capaces de descubrir la verdad mediante el empleo del método empírico. Sin
embargo, a poco andar se presenta un grave problema: y es que esta definición de
ciencia, es decir, la afirmación básica de la doctrina positivista, considerada en sí misma,
no puede ser contrastada empíricamente. Dicho de otro modo: no resulta posible
contrastar mediante un experimento material si es verdad o no que sólo pueden ser
verdaderas aquellas afirmaciones que sean susceptibles de ser contrastadas
empíricamente. Por tanto, esta afirmación básica del positivismo aparece en último
término -conforme a ella misma- como ideológica, ajena a la ciencia, no verdadera, pues
no puede ser comprobada empíricamente.

De esta manera la doctrina positivista se revela como contradictoria: su afirmación básica
no puede ser, conforme a ella misma, verdadera. La afirmación básica de esta doctrina
no es científica, sino ideológica; el positivismo, que se funda en ella, no es tampoco
científico, sino que mera ideología, ajeno a la verdad.

b) Sesgado
El positivismo descansa en una concepción de ciencia que parece ser algo restringida.
Para el positivismo, se ha dicho, sólo puede ser objeto de ciencia aquello que es
susceptible de constatación empírica; por tanto, sólo lo material, lo empírico. Todas
aquellas realidades no empíricas (sin las cuales resulta muy difícil cualquier intento por
explicar el mundo de un modo plausible, y cuya existencia es intuida por todos) que
constituyen lo propiamente humano -como la justicia, la belleza, el bien- quedan
relegadas al terreno de las emociones, de los deseos y temores, de las convicciones
subjetivas. No hay, para esta doctrina, bien ni mal, justicia ni injusticia, como algo distinto
de los deseos, gustos o convicciones subjetivas de quienes emitan proposiciones
respecto de ellas.

El positivismo no se plantea la posibilidad, en caso que el método empírico no pueda
explicar un aspecto de la realidad, de que dicho método sea inadecuado para estudiar el
referido aspecto. Todo aspecto de la realidad no susceptible de ser conocido mediante el
método empírico, simplemente no existe o no es posible respecto de él un conocimiento
científico.

Esta posición es errónea. Si se estudia un aspecto determinado de la realidad y no se
logra comprenderlo, no es posible concluir necesariamente que el aspecto de la
                                                                                         13

realidad estudiado sea el inexistente, sino también que o es difícil de comprender o
que el método empleado para estudiarlo no es el adecuado.

La posición positivista es incapaz de dar cuenta de estas realidades no empíricas no
porque ellas no existan o no haya en las mismas un cierto orden o proporción, sino
porque el método empírico es incapaz de abarcarlas en toda su riqueza; es incapaz de
comprenderlas. Ello se produce porque el positivismo subordina la validez científica de
una disciplina al empleo del método empírico (cfr. Eric Voegelin. Nueva Ciencia de la
Política. Rialp. Madrid. 1968, pp. 13-27; cfr. Alberto Calsamiglia. Estudio preliminar de
¿Qué es Justicia?, p. 21. Cfr. también, Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho ..., p.18.
y ¿Qué es Justicia?, pp. 43, 44, 255 y 115, etc.).

Para determinar qué es ciencia y qué no, usa como criterio los medios de que ésta pueda
valerse y no el fin de la misma. No cae en la cuenta que resulta más adecuado acercarse
a la ciencia preguntándose por el fin de la misma, y no en cambio por los medios de que
esta pueda eventualmente valerse. De este modo, un método será válido sólo en la
medida en que permita el logro de ese fin, a saber, en la medida que aporte claridad al
aspecto de la realidad que estudia; en la medida en que aporte claridad a su objeto (cfr.,
Nueva ciencia..., p. 15).

Y puesto que la realidad se compone de múltiples aspectos y existen en ella diversos
objetos de variada naturaleza, cada uno de ellos podrá requerir de métodos distintos para
su estudio. Como plantea Voegelin, para comprender la República de Platón apenas se
necesitará de las matemáticas; para estudiar estructuras celulares no serán de gran
necesidad los métodos de la filología clásica (cfr., Nueva ciencia..., pp. 13-27). Para
comprender aspectos de la realidad tales como la justicia, el bien o la belleza, no
resultará –asimismo- adecuado el método empírico. Hace muchos siglos Aristóteles ya
nos prevenía contra el error de pretender aplicar un único método a todos los objetos:
“porque es propio del hombre instruido -planteaba- buscar la exactitud en cada género de
conocimientos en la medida en que lo admite la naturaleza del asunto...” (cfr., Ética a
Nicómaco. I, 3, 1094b 10-27).

El método adecuado para estudiar asuntos complejos como la justicia o el bien, no es el
empírico, pues no es capaz de comprender, de estudiar realidades no empíricas, no
materiales, como éstas; sino que, en cambio, el método tópico dialéctico, el cual consiste
en la discusión racional de argumentos.

Al respecto, es necesario realizar una aclaración. Y es que los positivistas tienden a
señalar que los enunciados morales, puesto que no son empíricamente contrastables, no
referirían a nada verdadero, sino que serían meras expresiones de deseos o temores
subjetivos. Sin embargo, esto no es así.

Es cierto que existe un tipo de proposiciones respecto de las cuales no es posible
conocer la verdad. Así, por ejemplo, la afirmación “el helado de vainilla tiene buen sabor”;
“levantarse temprano es placentero”, etc. Refieren a meras convicciones subjetivas, a
gustos, y a nada superior a esas convicciones y gustos. Respecto de estas proposiciones
no es posible un convencimiento racional de otras personas. No tiene sentido argumentar
racionalmente en estos temas. Y es que si sólo se trata de gustos, del gusto de A y de B,
y no hay un parámetro objetivo distinto de esos gustos, no será posible argumentar ni
hacer cambiar, en base a argumentos racionales, de posición al prójimo. No hay de qué
convencer. Estos enunciados son la mera expresión de convicciones subjetivas, de
gustos y deseos, y nada más.

Sin embargo, junto a ellas se encuentran los enunciados prácticos, los cuales refieren a
una realidad superior, independiente de las meras preferencias, gustos o convicciones
personales. Si se adecuan a dicha realidad son verdaderas y falsas en caso contrario.
                                                                                          14

Sólo así se explica que, respecto de ellas, sea posible el convencimiento racional,
convencimiento que, en principio, sólo es posible cuando existe una verdad superior a las
meras preferencias subjetivas propias y a las de mi interlocutor; cuando, en definitiva,
existe una realidad objetiva a partir de la cual argumentar (ciertos autores plantean que
los argumentos sólo podrían convencer en términos de adecuar el pensamiento de una
persona a los valores fundamentales en los que cree. Pero esos valores serían
meramente subjetivos. Sin embargo, basta constatar que, en ciertos casos el
convencimiento también se produce en torno a esos valores básicos, de modo que aún
respecto de ellos es posible el conocimiento, la discusión racional y el convencimiento).

Es necesario recordar, sin embargo, que no es el método empírico el adecuado para
conocer la verdad en estos temas. Más adecuado resulta uno tópico-dialéctico, el cual,
aunque de menor exactitud, permitirá descubrir y conocer dicha verdad práctica.

Cabe, a esta altura, preguntarse: ¿por qué para los positivistas el método empírico es el
único método científicamente válido? La principal respuesta que dan estos autores es
que el método empírico es el único que progresa. La física, la química y todas las
ciencias que se han apoyado en el método empírico han logrado enormes avances. Las
ciencias que ocupan otros métodos, en cambio, no progresan. Siguen discutiendo los
mismos asuntos a lo largo de los siglos (cfr. por ejemplo, Agustín Squella, “¿Por qué
vuelve a hablarse de derecho natural?”, en Revista de Ciencias Sociales, Nº 41 (1996),
pp. 435-6; cfr. también, Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?..., pp. 49, 68-9, 70, 83).

Sin embargo, esta respuesta positivista no parece ser tan cierta. No resulta tan claro el
contraste entre disciplinas que avanzan y otras que no. Las ciencias que usan el método
empírico avanzan más rápido, pero no porque el método empírico sea el único método
científico, sino porque su objeto de estudio es más simple.

Estas disciplinas extraen a su objeto de estudio los aspectos de mayor complejidad: su
dimensión interior, cualitativa, sus contenidos de valor. El objeto de la ciencia positiva,
como se ha dicho, es generalizado y simplificado a tal punto que todo momento de
interioridad es extraído del mismo. Queda así sólo lo exterior, lo material, lo fáctico (cfr.
Armando Roa, Modernidad y posmodernidad. Coincidencias y diferencias fundamentales.
Ed. Andrés Bello. Santiago. 1995, pp. 20-1). Aplicada esta distinción al mundo del
derecho, por ejemplo, el positivismo tiende a quedarse sólo con las normas y su
coercibilidad como objeto de ciencia y a extraer la justicia.

Las disciplinas que estudian el mundo no material avanzan (así, por ejemplo , las
nociones de dignidad humana, de felicidad, de libertad, verdad, causalidad, etc., han
sido descubiertas y sistematizadas mediante métodos no empíricos), aunque más
lento, pero no porque sean a-científicas, o porque los métodos que emplean no sean
científicos, sino porque el aspecto de la realidad que estudian presenta una mayor
complejidad.

c) Deshumanizante
La justicia, el bien, la belleza son cosas que conforman lo propiamen te humano.
Permiten diferenciar un hombre de una vaca. Son no materiales. Luego, lo más
propio del hombre es no-material. Sin embargo, para el positivismo estas realidades
no existen o no es posible conocerlas. Si no es posible conocerlas, pierden
importancia (si algo no existe o no puede conocerse, pierde importancia). Si lo más
propio del hombre pierde importancia, el hombre se deshumaniza.

Manifestaciones
Escepticismo. Si lo no material no existe o no es posible conocerlo, no existe o no es
posible conocer para el hombre un fin trascendente a su materia, ni una ética objetiva
que guíe sus pasos hacia ese fin trascendente.
                                                                                        15


Individualismo. Es la tendencia a centrarse en uno mismo, con prescindencia de los
demás. Si no hay un fin trascendente ni una ética objetiva, o no es posible
conocerlos, lo único que queda es el yo y su bienestar, y la única regla de acción es
el beneficio individual.

Materialismo. Es la búsqueda de la felicidad en lo meramente material. Si no es
posible conocer la realidad más allá de sus aspectos empíricos, resulta que no habrá
otro fin más que la satisfacción sensible, ni más regla de vida que el economicismo.


6.1.4.2. Teoría del Derecho
Esta teoría tiende a considerar que sólo es derecho el derecho positivo, pues sólo
respecto de él resulta posible la contrastación empírica. Niega, en consecuencia, la
posibilidad de un derecho natural cognoscible de manera objetiva por los seres humanos:
sus normas no son empíricamente contrastables.

Asimismo, para esta posición no existen los derechos humanos en un sentido propio, es
decir, como facultades que corresponden al ser humano por el hecho de ser tal, con
independencia del derecho positivo. No hay más derecho que el derecho positivo, ni más
facultades que las por él establecidas. Sólo se puede hablar de derechos humanos en un
sentido débil, en cuanto establecidos por el derecho positivo. Dependen del derecho
positivo.

Esta doctrina presenta un problema, y es que el respeto y protección de los derechos
humanos puede verse gravemente menoscabado. Si sólo existen derechos humanos
en cuanto están de alguna manera establecidos en el ordenamiento jurídico positivo,
resulta que este ordenamiento puede pasar, sin problema alguno, por sobre los
derechos humanos que el mismo ha establecido.

6.2. Doctrinas absolutistas
Estas doctrinas fundamentan los derechos humanos en cosas absolutas, que no
cambian, que no varían. Por tanto, los derechos humanos tampoco cambian, son
absolutos.

A continuación se expondrá, en sus caracteres elementales, una de ellas, que postula
que el fundamento de los derechos humanos radica en la naturaleza humana.

Para esta doctrina el ser humano tiene una naturaleza propia. ¿A qué se refiere esto? A
que el hombre posee una estructura propia, cierta forma exterior e interior que le hace ser
y actuar de un modo determinado, distinto al de los demás seres. Esta naturaleza es
propia en cuanto está dotada de ciertas características específicas: una forma exterior
propia y, en lo interno, la inteligencia y la voluntad. Ya han sido vistas estas
características.

Ahora bien, el hombre no nace con esa estructura interior plenamente desarrollada, sino
en potencia. Contiene todos los elementos que lo hacen ser hombre y no caballo o
planta, pero debe desarrollarlos, debe actualizarlos. Un ejemplo puede ilustrar esto
mejor: si bien una bellota no es una encina actualmente, en cierto sentido la encina se
encuentra en la bellota; dicho de un modo más preciso: la encina es la plenitud de la
bellota, una bellota plenamente desarrollada. La encina está en potencia en la bellota, es
decir, como posibilidad de ser, determinada por una forma. Posibilidad de ser, en cuanto
puede o no puede llegar a ser encina. Requerirá de agua, de tierra, de ciertas
condiciones climáticas, etc. Si se quema no será encina. Es una posibilidad determinada
por una forma: esto significa que la bellota contiene en potencia necesariamente una
encina; no un boldo o una araucaria. Esto se debe a que la bellota contiene en sí la
                                                                                        16

forma de encina; los caracteres esenciales de la encina, y no otros. Pues bien, del mismo
modo, el ser humano, desde que es concebido, contiene en potencia, al ser humano
plenamente desarrollado. Es una posibilidad de ser ese hombre en plenitud, determinada
por una forma. Contiene todos los caracteres esenciales del hombre, que lo hacen ser
hombre y no vaca o caballo. Contiene la forma del hombre, con su capacidad de hablar,
de conocer el bien, la belleza, ideas. Ahora bien, están, dichos caracteres esenciales, en
potencia, en el ser concebido. Para ser plenamente hombre, para alcanzar su plenitud,
ese ser concebido debe actualizarlos.

Para ser plenamente hombre, para alcanzar su desarrollo pleno, es decir, para ser
realmente lo que es, el ser humano debe desarrollar esa estructura que tiene en potencia;
debe actualizarla. Debe desarrollar capacidades propias, su conocimiento, su lenguaje,
adquirir virtudes, tener amigos, amar.

Pues bien, conforme a esta fundamentación los derechos humanos serían un mecanismo
que permite proteger, en su dimensión social, aquellos elementos necesarios para que el
ser humano alcance su plenitud, llegue a ser lo que debe ser. Y puesto que la estructura
del ser humano, su naturaleza, siempre es la misma y no cambia, los elementos
necesarios para alcanzar su plenitud tampoco cambiarán y siempre serán los mismos, de
modo que los derechos humanos que protegen dichos elementos, son absolutos y no
cambian. En este sentido, es necesario distinguir entre derechos humanos que protegen
bienes fundamentales para el desarrollo humano, por ejemplo, el derecho a la vida o a la
integridad física, de otros derechos humanos que protegen bienes que o no son
fundamentales para el desarrollo humano, por ejemplo, el derecho a un cierto nivel de
vida, o que, al contrario, atentan de manera directa contra bienes humanos
fundamentales, por ejemplo, el derecho humano de la madre a abortar (atenta de manera
directa contra la vida del niño).

Naturaleza humana y dignidad humana
La naturaleza humana es la estructura del hombre considerada en sí misma. La dignidad,
en cambio, es una calidad o atributo del hombre, que deriva de esa estructura. Es, según
se dijo, aquella calidad conforme a la cual puede tomar distancia de sus instintos y actuar
voluntariamente, de acuerdo a los fines que estime correctos. Esta dignidad supone la
inteligencia y la voluntad, en cuanto son requisitos para que el hombre actúe dignamente.
Ambas son elementos de la naturaleza humana, de modo tal que es posible afirmar que
porque el hombre tiene inteligencia y voluntad posee dignidad. De la naturaleza
(estructura), deriva la dignidad (calidad).


Críticas a esta fundamentación de los derechos humanos

Falaz
Esta fundamentación incurriría en la falacia de derivar normas o deberes a partir de
hechos. La expresión “naturaleza humana” refiere a un hecho físico químico, del cual esta
fundamentación deriva la norma “debe ser protegida”, sin caer en la cuenta que no
resulta posible concluir prescripciones a partir de un hecho. De que algo sea no se puede
concluir que deba ser.

Debe señalarse, sin embargo, que la división entre hechos neutrales y normas no es
aceptada por todos. La descripción de ciertos hechos remiten necesariamente a deberes
o normas. Así, por ejemplo, la descripción de la amistad importa describir lo que es un
buen y un mal amigo; del mismo modo que la descripción de lo que es un capitán de
barco importa una referencia a lo que es un buen o mal capitán de barco.

La naturaleza humana no es mera materia, no es un mero agregado físico químico.
Concebirla así supone asumir premisas positivistas o materialistas y desconocer la
                                                                                       17

realidad. La naturaleza del hombre es una estructura dotada de ciertos caracteres propios
y que apunta a un fin, el cual consiste en el desarrollo esos caracteres propios que hacen
al ser humano pleno. Para alcanzar la plenitud, el hombre debe desarrollar sus
caracteres propios, sus capacidades propias, naturales, su cuerpo, su inteligencia y su
voluntad. Ahora bien, de una naturaleza ordenada a un fin determinado es perfectamente
posible derivar las normas que orienten a su consecución.

Errónea
Esta doctrina postula la existencia de derechos que no cambian. Sin embargo, un
análisis de la realidad permitiría observar que sí cambian. El derecho cambia en los
diversos tiempos y lugares; no existen dos Estados con derechos idénticos.

Es necesario aclarar, respecto a esta crítica, que ella omite una distinción importante. Y
es que una cosa es la positivación de, por ejemplo, el derecho natural, su conocimiento o
el respeto a él, y otra distinta el derecho natural considerado en sí mismo. Lo primero
cambia. El segundo permanece: en cuanto el ser humano sea tal, es decir, cuente con
una naturaleza, forma o estructura propia, requerirá de los mismos elementos para
desarrollarse; y en cuanto necesite siempre de los mismos elementos para desarrollarse,
no cambiarán las normas fundamentales que prescriben y protegen dichos elementos.



7. PRINCIPALES DECLARACIONES

7.1. Notas previas.
El sistema de listados ordenados de derechos que corresponden a todos los seres
humanos por igual es propio de los tiempos modernos.
En el período anterior a las declaraciones, la Edad Media, existieron documentos que
podemos considerar como antecedentes de los que produjo luego la modernidad. Sin
embargo, guardaban importantes diferencias con estos últimos:
1. No formaban conjuntos ordenados, sino que heterogéneos, con normas de la más
variada índole (p. ej., en la Carta Magna se establecía el derecho a la vida, junto al
derecho de las localidades ribereñas a no ser obligadas a construir puentes).
2. No se consideraba al hombre en abstracto, sino en cuanto integrante de un grupo
social o miembro de una población concreta. Ello, porque estas declaraciones
derivaban generalmente de pactos o convenios entre la Corona y determin ados
grupos o sectores concertados (p. ej.: Carta del Convenio entre el Rey Alfonso I de
Aragón y los moros de Tudela, 1119; la Carta Magna, que establecía deberes del
Rey y sus agentes y derechos del clero y los barones -sólo en algunos casos de los
hombres libres, pero nunca de los seres humanos en general).

7.2. A continuación, se entregará una visión esquemática de las principales
declaraciones de derechos, incluyendo algunas de la Época Medieval, antecedentes
de las modernas.

7.2.1. Carta Magna Leonesa, España 1188
Estableció garantías procesales a la libertad personal, derecho de propiedad e
inviolabilidad del domicilio.

7.2.2. Carta Magna Inglesa, Inglaterra, 1215
Nace fruto de la imposición de la nobleza y el clero inglés al rey Juan Sin Tierra.
Consagra algunas garantías individuales y limitaciones tributarias, así como
procedimientos para asegurar estos derechos. No es abstracta. Señala, p. ej., en su
nº30: “Ningún sheriff o alguacil tomará caballos o carros de ningún hombre para hacer
acarreos, contra la voluntad de dicho hombre libre”. Tuvo gran trascendencia y fue la
base para posteriores declaraciones.
                                                                                       18


7.2.3. Petición de derechos, Inglaterra, 1628
Contiene una reiteración de principios Carta Magna. Consagra limitaciones al poder
monárquico, principalmente en materias tributaria (aprobación del parlamento para
establecer impuestos) y de libertad personal.

7.2.4. Acta de Habeas Corpus, Inglaterra, 1679
Establece el recurso de amparo a la libertad personal: se trata de traer al detenido por
una autoridad administrativa ante el juez. Que se traiga a la vista del juez el cuerpo
del detenido.

7.2.5. Bill of Rights, Inglaterra, 1689
Este documento es posterior a la derrota de Jacobo II, acusado de católico (papista).
Precisa las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la corona. Establece la
libre elección de parlamentarios. Establece algunas garantías individuales, tales como
el derecho de petición; la eliminación de penas crueles; protecciones al derecho de
propiedad.

7.2.6. Declaración de Virginia, 1776 (12 de junio)
Es la primera en contener un catálogo ordenado de derechos del hombre y del
ciudadano. Señala que son derechos innatos del ser humano, los cuales todo
gobierno debe reconocer, la vida, la libertad, la propiedad, la felici dad y la seguridad.
Establece la separación de los poderes del Estado. Pormenoriza los derechos innatos
señalados.

7.2.7. Declaración de independencia de Estados Unidos, 1776 (4 de Julio)
Declara la igualdad originaria de los hombres. Postula que el Cread or confiere, a los
hombres, derechos individuales, tales como la vida, libertad y búsqueda de la
felicidad. Para garantizar estos derechos se instituyen los gobiernos (son, por tanto,
anteriores al Estado y al derecho positivo).

7.2.8. Constitución de Estados Unidos, 1787
Establece las atribuciones y limites de los distintos poderes. Fue complementada con
10 enmiendas que consagran diversas libertades: religiosa, de palabra, de prensa y
reunión, inviolabilidad del hogar, seguridad personal, derecho de pro piedad y
garantías procesales.

7.2.9. Declaración francesa de los derechos del hombre y el ciudadano, 1789
Plantea que la causa de los males públicos y de la corrupción radica en la ignorancia,
olvido o desprecio de los Derechos del Hombre. Es por ello qu e declara
solemnemente la existencia de derechos naturales, inalienables y sagrados. Dice la
declaración en su art. 1: “los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos”. En
el art. 2, que el objeto de toda asociación política es la conservación de l os derechos
naturales e imprescriptibles del hombre, y son: libertad, propiedad, seguridad y
resistencia. Los demás artículos se refieren a la libertad personal, religiosa, de
opinión y de imprenta; a la igualdad ante la ley, a garantías procesales y al de recho
de propiedad.


7.2.10. Constitucionalismo (s. XIX)
Puede definirse como el proceso de escrituración de las constituciones de los
Estados. Durante dicho proceso se incorporan las declaraciones de derechos en
ellas. Así, p. ej., Francia, 1791; Bélgica, 1831; Chile, 1833; España, 1869; etc.

7.2.11. Internacionalización (s. XX)
a) Declaración universal de derechos humanos, 1948
                                                                                         19

Establece un amplio catálogo de derechos de los cuales se pretende su
reconocimiento internacional. A los clásicos derechos y libertades civiles y políticos
(p. ej.: libertad personal, religiosa, de opinión, igualdad ante la ley, derecho de
propiedad, a elegir y ser elegido, derecho de reunión, etc.), se agregan nuevos
derechos económicos, sociales y culturales (a vacaciones perió dicas pagadas, de
alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y servicios sociales necesarios, a la
educación gratuita, a tomar parte libremente en la vida cultural de una comunidad, a
gozar de las artes, a participar en el progreso científico y de sus beneficios).

b) Pactos específicos
Pueden mencionarse, a modo de ejemplo, el Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales de 1966; el Pacto internacional de derechos civiles
y políticos, de 1966; la Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, de 1965; el Convenio sobre la discriminación (empleo
y ocupación), 1960; el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1953.

c) Pactos regionales
Por ejemplo, la Convención Europea de los Derechos del Hombre, 1950; la
Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
1948; la Carta africana sobre derechos humanos y de los pueblos, 1981.


8. CLASES DE DERECHOS

8.1. Aclaraciones previas
Un derecho importa la existencia de cuatro elementos:
a) Vínculo Jurídico: la noción de derecho subjetivo implica la existencia de una relación
jurídica entre dos partes. Es decir, una relación de derecho (natural o positivo), en virtud
de la cual una parte puede exigir de otra algo.
b) Sujeto Activo: es aquella parte que es titular del derecho subjetivo y que puede exigir
su cumplimiento.
c) Sujeto Pasivo: es aquella parte que está obligada en favor del sujeto activo (debe dar,
hacer o no hacer algo en su favor).
d) Obligación: es aquello que el obligado debe dar, hacer o no hacer en favor del sujeto
activo.

Conforme a la teoría de los derechos humanos, respecto de ellos el sujeto activo es
siempre un particular y el sujeto pasivo, generalmente el Estado

8.2. Clasificaciones de los derechos humanos
8.2.1. Atendiendo al carácter de la obligación
a)Negativos
Son aquéllos en que la obligación del sujeto pasivo consiste en una abstención; en no
hacer algo. Consiste en no afectar el derecho de que se trate. Así, por ejemplo, respecto
de la libertad personal o la inviolabilidad de la correspondencia, para dar cumplimiento al
derecho, basta que los gobernantes se abstengan de arrestar a sus súbditos o
registrarles la correspondencia sin previa orden judicial.
b) Positivos
Son aquéllos en que la obligación del sujeto pasivo consiste en hacer algo. Este hacer
algo está destinado a crear las condiciones para el goce efectivo de estos derechos por
parte de todos los habitantes del Estado. Así, por ejemplo, respecto del derecho a la
educación, no basta que el Estado se abstenga de cerrar las escuelas fundadas por
personas con ideas distintas a los gobernantes; es necesaria además una actividad
positiva, que contemple medidas tales como subvenciones, promoción de actividades
culturales, créditos fiscales, etcétera, las que garanticen un acceso real a la educación.
                                                                                         20

Notas a la clasificación.
- Esta clasificación tiene origen anglosajón. En ese ámbito jurídico los derechos humanos
tienden a ser vistos como medios para proteger a las personas contra las intromisiones
abusivas del Estado en sus vidas y actividades.

- En el siglo veinte esta idea ha variado y hoy se piensa que el Estado no solo debe
abstenerse de intervenciones arbitrarias, sino que además promover condiciones de vida
adecuadas. Para exigir esta obligación de promoción al Estado, nacen los derechos
humanos positivos.

- Críticas a esta segunda actitud
Existe un riesgo importante de vulnerar los derechos negativos. Así, por ejemplo,
reclamando el derecho a la educación se puede, eventualmente, acabar con la libertad de
enseñanza. Reclamando el derecho a un buen nivel de vida se puede llegar a poner fin al
derecho de propiedad.

Respecto de los “derechos” positivos, es posible decir que faltan elementos para que
puedan ser llamados realmente como tales. Por una parte existe una indeterminación del
obligado (podría ser el Estado, pero ¿qué pasaría si éste no cuenta con los recursos
suficientes para satisfacer los derechos positivos?). Por otra, la obligación no es exigible
actualmente, toda vez que previo a ello es necesario crear ciertas condiciones sociales
(no es posible reclamar el derecho a un buen nivel de vida si no hay una infraestructura
suficiente).

8.2.2. Atendiendo al contenido de los derechos humanos (generaciones)
a) Derechos civiles y políticos (primera generación)
1) Derechos Civiles: son aquellos que protegen al individuo en su persona y relaciones
personales.
La obligación del Estado consiste en no intervenir arbitrariamente en la vida de las
personas. Así, por ejemplo, el derecho a la vida, a la propiedad, al debido proceso, la
libertad de enseñanza, etc.
2) Derechos Políticos: son aquellos que protegen la participación de los individuos en la
generación y el ejercicio del poder. La obligación del Estado consiste en no impedir dicha
participación. Por ejemplo, el derecho de sufragio activo (elegir) y pasivo (ser elegido)

Observaciones
- Son derechos negativos, es decir, la obligación del Estado consiste en abstención (no
hacer): abstenerse de vulnerar directa o indirectamente esos derechos.
- Son los llamados derechos de libertad, pues resguardan la libertad de las personas.



b) Derechos económicos, sociales y culturales (segunda generación)
1) Derechos Económicos: son aquéllos que buscan resguardar condiciones materiales
básicas de vida para todos los miembros de la sociedad. Así, por ejemplo, el derecho a
una remuneración justa o el derecho a un nivel de vida adecuado.
2) Derechos sociales: son aquéllos que buscan asistir socialmente a los sectores más
desprotegidos. Por ejemplo, el derecho al trabajo; el derecho a la seguridad social
3) Derechos culturales: son aquéllos que buscan conseguir un efectivo acceso a la
cultura para los sectores de menores recursos. Por ejemplo, el derecho a la educación.

Observaciones
- Son los llamados derechos de la igualdad: están destinados a proteger una efectiva
igualdad social.
                                                                                        21

- Son derechos positivos: la obligación del Estado consiste en crear las condiciones
económicas, sociales y culturales para que los derechos proclamados sean
efectivamente respetados.
- Se encuentran sometidos a fuerte crítica por parte de la doctrina por las mismas críticas
que los derechos positivos.

c) Nuevas generaciones de derechos
Son ciertos derechos que han ido surgiendo en los últimos años, que no admiten
clasificación dentro de los dos grupos anteriores, relacionados principalmente con el
medioambiente (el derecho a un medioambiente libre de contaminación) y las nuevas
tecnologías, especialmente la informática.


9. ANALISIS PARTICULAR DE ALGUNOS DERECHOS HUMANOS

9.1. Derecho a la personalidad jurídica
La personalidad jurídica puede definirse como la aptitud para tener derechos y
obligaciones. Conforme a ello, persona jurídica es todo ser dotado de personalidad
jurídica. Todo ser con aptitud para tener derechos y contraer obligaciones.

Las personas jurídicas se clasifican en individuales y colectivas. Las individuales,
llamadas también naturales, son los seres humanos. Las personas jurídicas colectivas, o
personas jurídicas en sentido propio, son asociaciones o instituciones formadas para la
consecución de un fin, y a las que el ordenamiento jurídico les reconoce su existencia y
su aptitud para tener derechos y contraer obligaciones (así, por ejemplo, una sociedad
anónima, una fundación, etc.).

La personalidad jurídica tiene una gran importancia desde el punto de vista del desarrollo
del ser humano. Y es que sólo las personas pueden actuar en el mundo del derecho; sólo
ellas pueden intercambiar bienes, trabajar y percibir remuneraciones. Si se carece de
personalidad, en la práctica, no se tiene facultad alguna para actuar, desde un punto de
vista jurídico.

El artículo 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala: “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Es decir, todo miembro de la especie humana es persona y que nadie tiene la facultad de
decidir qué seres humanos serán reconocidos como personas y cuáles no.

Existen dos situaciones en que se vulnera de manera grave este derecho. La primera de
ellas es la esclavitud. Aquí un grupo de individuos decide que otros seres humanos no
son personas. Para ello se basan, por ejemplo, en el color de su piel. La consecuencia es
que estos seres humanos, sin personalidad, carecen de todo derecho, incluida la libertad
personal, y se puede comerciar con ellos. Si no son personas, si no tienen personalidad,
sólo queda que sean cosas, respecto de las cuales es posible disponer y comerciar. Es
necesario aclarar aquí que la esclavitud ha presentado, históricamente, distintos niveles
de rigor. Así, por regla general, la esclavitud moderna ha tendido a ser más abusiva que
la antigua o medieval. En gran medida esto se ha debido a la concepción del dominio o
derecho de propiedad de cada época. Durante la antigüedad y la edad media, no existe la
noción de derecho subjetivo, en cuanto facultad ilimitada. Todo derecho es limitado. Toda
factibilidad o posibilidad de acción está limitada. Todo derecho, en definitiva, importa
deberes correlativos. El esclavo así, debía ser respetado. No había, respecto de él,
dominio absoluto. Esta noción, junto con las posibilidades de abuso consiguientes, surge
con la modernidad. El dominio de los códigos, como facultad de disponer arbitrariamente
de la cosa.
                                                                                         22

Sin embargo no es correcto poseer a un ser humano en términos tales que sea posible
disponer de él como de una cosa. Esto supone que ciertos seres humanos tendrían la
facultad de decidir quienes de entre los hombres son personas y cuales no lo son.

La segunda situación en que se vulnera el derecho a la personalidad jurídica, aunque de
manera aún más grave (la vida es más importante que la libertad pues ésta supone a
aquélla y no al revés).
Aquí un grupo de seres humanos decide que otros humanos no son personas. Para ello
se basan en que esos otros humanos aún no han nacido. Esto, aún cuando son seres
humanos existentes, cuya presencia en el mundo es real.

Cabe señalar algo semejante a lo dicho en el caso anterior: desconocer a ciertos seres
humanos el carácter de personas y privarles de la vida no es correcto; es una decisión
arbitraria que pasa por sobre un bien humano fundamental. Ningún ser humano tiene la
facultad de negarle a un semejante la calidad de persona.

9.2. Derecho a la igualdad
Según se ha dicho, los seres humanos son concebidos iguales, en cuanto participan de
una misma naturaleza y están dotados de una misma dignidad de origen. Sin embargo,
existen ciertas particularidades que los diferencian. Desde que son concebidos participan
de una raza determinada, son el producto de la unión de padres determinados, de cierta
condición social; de cierta religión, de un lenguaje, etcétera. Durante la vida también se
diferencian; unos son más hábiles y otros menos, unos más virtuosos que otros, tienen
distintas creencias, se enferman, poseen distintos bienes, diferentes gustos, etcétera.

Frente a esta situación, la respuesta a la pregunta por la igualdad presenta, a lo menos,
tres alternativas posibles. La primera consiste en tratar a todos los seres humanos de la
misma manera; y así, por ejemplo, se puede sostener que todos deben recibir sueldos
iguales, independiente de la calidad del trabajo, de que uno sea más responsable que
otro, etc. La segunda posibilidad es tratarlos a todos distinto según sus particularidades.
Así, por ejemplo, se podría sostener que los derechos humanos corresponden sólo a los
miembros de una clase social determinada. En fin, la tercera posibilidad consiste en tratar
a todos igual en ciertos casos y distinto, atendidas las características específicas de cada
uno, en otros.

La igualdad consiste en esto último: en tratar a los seres humanos de la misma manera
en aquello en lo que son semejantes, y de manea distinta en aquello en lo que son
distintos. De acuerdo a esto, existen dos criterios de igualdad o aspectos de la igualdad.
Por un lado, la igualdad aritmética, que es la igualdad de los intercambios de cosas.
Consiste en que la cosa que se da debe valer lo mismo que la cosa que se recibe, sin
atender a las características personales del comprador o el vendedor, a si, por ejemplo,
es rico o pobre, bueno o malo, sino que sólo se atiende a si realiza la prestación exigida.

Por otro, la igualdad geométrica, que es la igualdad propia de la distribución de cosas a
personas. Busca establecer una equivalencia entre la cosa que se da y ciertas
características de la persona que la recibe. Aquí sí se atiende a las características
personales del individuo. Así, por ejemplo, en una casa la madre no da a los hijos y al
padre la misma cantidad de comida, sino que a cada uno según sus necesidades.
Respecto a la igualdad proporcional surge el problema de cómo determinar qué es lo que
le corresponde proporcionalmente a cada uno. Esto es un asunto que requiere ser
analizado en cada caso, de acuerdo a lo que indique la prudencia. Sin embargo, existen
ciertos criterios que permiten establecer lo que proporcionalmente corresponde a cada
cual. Así, por ejemplo, la capacidad, la necesidad o el esfuerzo.

La aplicación de estas formas de igualdad puede dar lugar a dos situaciones
problemáticas. La primera es el igualitarismo, en el que se incurre cuando se aplica la
                                                                                          23

igualdad aritmética a casos en que se debe aplicar la igualdad proporcional. Así, por
ejemplo, si se exige a todos la misma cantidad de impuestos; o si la madre da a todos
sus hijos idéntica cantidad de comida. La segunda situación es la discriminación
arbitraria. Se debe aclarar que no toda discriminación es arbitraria. En los ejemplos recién
dados existe discriminación; la madre discrimina entre los hijos atendiendo a sus
necesidades; el Estado discrimina entre sus miembros atendiendo a su capacidad
contributiva. Pero se trata de discriminaciones justas. La discriminación es arbitraria o
cuando se aplica la igualdad proporcional a casos en que se debe aplicar igualdad
aritmética (por ejemplo, un conductor de bus decide cobrar más caro a ciertos pasajeros)
o cuando se aplica un criterio abusivo de igualdad proporcional (por ejemplo, se exigen
mayores tributos a quienes militan en un partido político determinado).

Es posible distinguir distintos ámbitos en los cuales la igualdad se aplica. Así, se habla de
la igualdad en la ley, de la igualdad ante la ley, de igualdad ente la autoridad y de
igualdad en las relaciones entre particulares. La igualdad en la ley consiste en que dicha
norma trate a todos los regulados por ella de igual manera (aritmética o
proporcionalmente, según corresponda). La igualdad ante la ley consiste en que los
jueces apliquen la ley de manera igual a todos (proporcional o aritméticamente, según
corresponda). La igualdad ante la autoridad consiste en que ella trate de igual forma a
todos los gobernados (aritmética o proporcionalmente, según corresponda). Respecto a
las relaciones entre particulares se debe precisar que, si bien es una exigencia de justicia
tratar a todos igual (proporcional o aritméticamente según el caso), dicha exigencia no se
puede exigir siempre coactivamente. No se puede exigir coactivamente a los seres
humanos corrección en todos los ámbitos de sus vidas. En las relaciones privadas rige el
principio de libertad. El derecho sólo interviene cuando se encuentran comprometidos
bienes fundamentales.

9.3. Derecho a la libertad
Es posible definir a la libertad, en términos muy generales, como la capacidad de elegir
entre varios actos. Para entender adecuadamente en qué consiste esto, es importante
centrar la atención en el verbo elegir. Y es que ser capaz de elegir no es algo simple.
Requiere de ciertos elementos sin los cuales esa capacidad no existe. Los animales, por
ejemplo, carecen de esos elementos y no pueden propiamente elegir. Un caballo no elige
comer o no comer. Reacciona instintivamente a estímulos del medio; y mientras tenga
hambre come y se detiene en caso contrario. Sólo el ser humano es capaz de tomar
distancia de sus instintos, tomar conciencia de ellos, de cómo lo incentivan, por ejemplo,
a comer, y elegir si hacerlo o no.

Estos elementos con los que sólo el hombre cuenta, necesarios para elegir y, por tanto,
para actuar con libertad, son la inteligencia y la voluntad. Mediante la inteligencia conoce,
el ser humano, la realidad y, dentro de ella, ciertas cosas que se le presentan como
queribles, deseables, ciertos bienes. En cuanto escoge algún bien, se convierte en fin.
Conoce y escoge. Mediante la voluntad se dispone, su cuerpo, sus tendencias, sus
instintos, hacia el logro del fin escogido. Sólo el ser humano cuenta con inteligencia y
voluntad y, por tanto, sólo él puede conocer de manera consciente sus instintos, tomar
distancia de ellos y dominarlos. Sólo él, en definitiva, puede elegir y, por tanto, actuar
libremente.

Junto a estos requisitos propios del ser humano, se encuentran las posibilidades físicas
de acción. Si bien son importantes, y en este sentido se puede decir que un encarcelado
es menos libre que quien no está tras las rejas, lo radical al momento de determinar si un
ser es o no libre, es la presencia o ausencia de los elementos anteriores. Un tigre puede
moverse a donde quiera. Pero es dominado siempre por sus instintos. El encarcelado
puede, en cambio, elegir a pesar de ellos; tras las rejas se puede ser libre.
                                                                                         24

Atendido si los requisitos humanos de la libertad concurren o no en forma plena, es
posible distinguir una libertad perfecta de otras formas imperfectas. La libertad será
perfecta si los requisitos concurren en forma plena. Así, una inteligencia perfecta
conocerá adecuadamente la realidad y escogerá siempre bien; una voluntad perfecta
dispondrá siempre y completamente cuerpo e instintos al bien. En cambio, la libertad será
imperfecta si los requisitos humanos no concurren en forma plena. Así, por ejemplo, si
concurre una inteligencia que a veces no conoce (ignorancia) o no conoce bien (error) las
cosas, o escoge mal; o se trata de una voluntad débilmente formada, sobre la cual los
instintos prevalecen. Esta libertad imperfecta, a diferencia de la primera, no coincide con
el bien. “En el alma del mismo hombre hay algo que es mejor y algo que es peor; y
cuando lo que por naturaleza es mejor domina a lo que es peor, se dice que aquél es
dueño de sí mismo, lo cual es una alabanza, pero cuando, por mala crianza o compañía,
lo mejor queda dominado por la multitud de lo peor, esto se censura como oprobio, y del
que así se halla se dice que está dominado por sí mismo” (cfr. Platón, La República, 431
a-b).

Si la libertad humana fuese perfecta, es decir, tendiera siempre al bien, solo habría que
protegerla y nunca limitarla. Pero es imperfecta. No concurren en el hombre todos los
requisitos en forma plena, de tal modo que su libertad es imperfecta, no se identifica
siempre con el bien. Hay casos en que ella se dirige al bien, pero otros en que se dirige al
mal. Cuando tiende al mal puede causar daño personal (por ejemplo, el suicidio; el
consumo de drogas) o a terceros (por ejemplo, el robo o el homicidio). En consecuencia,
como es imperfecta y a veces tiende al bien y otras al mal, es necesario protegerla en
ciertos casos (cuando contribuye al desarrollo personal o de terceros) y limitarla en otros
(cuando causa daño personal o a terceros). Las limitaciones son de la más variada índole
y van desde las regulaciones contenidas en la ley del Tránsito, hasta las disposiciones
del Código Penal. La protección es lo que propiamente se denomina derecho a la
libertad.

El derecho no regula de manera directa la inteligencia y la voluntad humana. No se
entromete en el fuero interno de las personas. Sólo puede regular conductas externas.
Ahora bien, atendiendo a los aspectos con que se pueden relacionar esas conductas, se
distingue, respecto al derecho a la libertad, entre la libertad como derecho de la persona
física o la libertad como derecho de la racionalidad. Dentro de la primera se ubican, por
ejemplo, la libertad de movimiento o de reunión. Dentro de la segunda, la libertad de
pensamiento, conciencia y culto y la libertad de expresión.


Libertad de movimiento o libertad personal
a)Concepto
Es la posibilidad de permanecer en un lugar o de moverse de un lugar a otro. Más
específicamente, es el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, de trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional.

b) Consecuencias
1) Libertad de circulación y libre elección de domicilio
Consiste en libertad para moverse dentro del país, y para escoger el lugar de residencia.
2) Derecho de paso inocente
Consiste en derecho a traspasar propiedades ajenas si con el tránsito no se causa daño.
3)Derecho de mantenerse en el territorio nacional, de abandonarlo y reingresar a él.
4)Prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados.

c)Limitaciones (regulación negativa de la libertad personal)

d) Seguridad individual
1)Concepto
                                                                                         25

Es el conjunto de reglas que regulan toda privación o restricción de la libertad de
movimiento, de tal manera que sea justa.

2)Importancia
Es una garantía de la libertad personal, en concreto, contra arrestos, detenciones y
castigos arbitrarios. El artículo 19 nº7 de la Constitución Política del Estado señala que:
“nadie puede ser privado de su libertad ni ésta restringida, sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes”.

3) Aplicaciones en el Derecho Chileno
i) Juridicidad de casos y personas habilitadas para privar de libertad a otras
Sólo la Constitución y las leyes pueden establecer los casos en los que se puede privar a
una persona de su libertad y quienes están facultados para hacerlo.
ii) Juridicidad de los lugares de detención.
Sólo los establecidos de conformidad a la Constitución y las leyes.
iii) Juridicidad de la forma de detención.
Las personas deben ser privadas de libertad de la manera que se señale en la
Constitución y las leyes.

e)Protección Constitucional a la libertad personal y a la seguridad individual
La Constitución establece el mecanismo de la acción o recurso de amparo. Será
analizado más adelante.

Libertad de pensamiento, conciencia y culto
a) Introducción
-art. 18 DUDH comienza: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
conciencia y de religión”
-¿En qué se diferencian estos tres derechos? Hay que atender al BIEN que protegen.
Bien con que el hombre entra en relación.
1. La verdad y la belleza-cosmovisión- libertad de pensamiento
2. Bien y mal-verdad en temas éticos- libertad de conciencia
3. Dios- libertad religiosa

-Derecho regula solo aspectos externos de la libertad. No regula pensamientos sino
conductas externas relacionadas con ellos.
 De este modo, estos derechos consisten en la facultad de toda persona para vivir y
comportarse externa y socialmente de acuerdo a su pensamiento, su conciencia y su fe
religiosa.

Casos:
1-Libertad religiosa ampara: libertad de pronunciamiento; de no pronunciarse; de celebrar
el culto; de enseñarla; de acceder libremente a literatura religiosa; de comunicarse con la
autoridad religiosa.
-Casos de duda:
a. Manifestaciones culturales de la religión (ejm Suma Teológica)- obra académica,
libertad de pensamiento.
b. Protección de símbolos religiosos: derecho que no se ofendan creencias. Distinto
criticar contenido y fundamentos de una religión. Distinción Crítica-Ofensa
c. Confesionalidad del Estado-Aconfesionalidad
1. Confesionalidad del Estado: estado asume una religión como oficial. Cosa distinta es
que acepte o no la libertad religiosa. Ejm. Suecia y Reino Unido, países Árabes son
confesionales.
2. Estado Aconfesional: es aquel que no reconoce una religión oficial. Ejm.: Chile
a. Estado Laico: aquél que, si bien no reconoce una religión como oficial y proclama el
principio de separación entre Iglesia y Estado, reconoce el valor de la educación y
práctica religiosa en el logro del bien común y promueve, por tanto, la religión (exención
                                                                                            26

trib.; promueve asist relig en ejército, hospitales; financia educ. relig en escuelas públicas,
etc).
b. Estado Laicista: es aquél que, no reconoce una religión oficial, proclama la separación
entre Iglesia y Estado, sin embargo no lo hace en reconocimiento a la autonomía de
ambas instituciones, sino que se desentiende de la actividad religiosa, la considera
irrelevante, cuando no perjudicial. Guarda actitud de indiferencia u hostilidad. (ejm USA
hay ciertos estados en que se prohibe colgar cruces en salas de clases.

2- Libertades de conciencia y pensamiento amparan: lib de pronunciamiento; de no
pronunciarse; de enseñar; de acceder a fuentes de información, etc.

-Casos de duda
a. La tolerancia: ¿cabe tolerar en una sociedad democrática la existencia de grupos que
pretenden valerse de las libertades para instaurar un régimen que las destruya? Ver libro
Joaquín
b. Presos políticos: ¿especiales o comunes?
c. Transfusiones de sangre.

9.4. Derecho a la vida
9.4.1. Vida
Es posible distinguir entre una vida humana espiritual o del alma separada del cuerpo, y
una vida humana física o del alma unida al cuerpo. El derecho se ocupa de esta última.
La vida física puede ser entendida, en este sentido, como aquella condición que
acompaña al ser humano desde su concepción hasta su muerte, y que se manifiesta en
sus funciones cognoscitivas, sensitivas y vegetativas.


9.4.2. Derecho y vida
Por lo que respecta al derecho a la vida, más precisamente, a la vida física, es necesario
aclarar que no consiste en la facultad de reclamar de un tercero la vida misma. Un
enfermo terminal no está facultado para reclamar de su médico que le mantenga la vida.
Mantener la vida del enfermo terminal no es algo que el médico pueda hacer a voluntad
y, en consecuencia, no se le puede exigir. A lo imposible nadie está obligado.

Tampoco consiste en una especie de derecho de dominio sobre la propia vida. La
existencia de un derecho sobre algo importa distinguir entre un sujeto titular del derecho o
facultad, y un objeto de dicho derecho o facultad. Y la vida no es un objeto distinto del ser
humano, sino que es un elemento constitutivo de él; es él. No hay, así, distinción entre
sujeto y objeto. Por otra parte, aceptar que el derecho a la vida consistiría en una especie
de dominio sobre la propia vida, importaría que el dueño estaría facultado para disponer
de su vida mediante suicidio, lo cual resulta absurdo.

El derecho a la vida consiste en la facultad para exigir el respeto a la vida humana. Así,
por ejemplo, si bien un enfermo terminal no puede exigir al médico la vida misma, sí le
puede exigir, en cambio, que respete su vida y no atente contra ella durante la
enfermedad. Así, también, en virtud de este derecho a la vida, un tercero está facultado
para impedir al suicida consumar su intento de eliminarse.

Los obligados a respetar la vida pueden ser terceros, distintos del sujeto de cuya vida se
trata, o el propio sujeto. En concreto, los terceros no deben matar al sujeto, ni el sujeto
suicidarse. Por su parte, pueden reclamar por el respeto a la vida de una persona, esa
propia persona, contra atentados de terceros, o terceros, sea contra atentados de otros
terceros en contra de la persona, o contra atentados de ella misma contra su vida.

9.4.3. Situaciones conflictivas
                                                                                       27

La vida humana abarca todos los aspectos de la existencia física de los hombres. Es un
ámbito amplísimo, que da flanco para diversos problemas. El punto central a determinar
es: ¿la vida debe respetarse siempre o hay situaciones en que el ser humano puede
vulnerar justificadamente la vida propia o la ajena?

Es necesario adelantar que el respeto a la vida humana admite excepciones calificadas.
Se trata, en concreto, de situaciones en las cuales una persona se expone a que otros
vulneren su vida. El ladrón que entra a un hogar armado, dispuesto a robar y matar,
expone su vida, la relativiza al estar dispuesto a vulnerar la de los demás. Las
alternativas para el padre de esa familia son o que su señora e hijos sean maltratados y,
eventualmente, asesinados, o rechazar la agresión del criminal. Los bienes en juego son
la vida de los miembros de una familia inocente o la vida de un agresor culpable. Se trata
de opciones excluyentes: o unos u otro. Pues bien, en este caso, la vida de los inocentes
prima por sobre la del culpable, la de quien pretende asesinar inocentes o maltratarlos
gravemente, pues es él quien ha optado por esa alternativa, quien actúa indignamente.
De este modo, el principio se puede especificar más estrictamente: no se debe vulnerar la
vida de inocentes.
9.3.4.1. Privación de la vida humana por terceros

a) Legítima defensa
1)Introducción
La legítima defensa consiste en la facultad de una persona agredida de repeler la
agresión, en aquellos casos en que dicha agresión no puede ser impedida por la fuerza
pública. Es una institución presente en todos los ordenamientos jurídicos y responde al
principio de que los bienes del inocente priman sobre los del culpable. Esto adquiere
radical importancia cuando se trata de bienes fundamentales, tales como la vida o la
integridad física.

2)Concepto
Es el rechazo a una agresión injusta, real, actual o inminente y no provocada, que causa
daño al agresor.

3)Elementos
La agresión y la defensa. Respecto de cada uno se exigen ciertos requisitos. De este
modo, la agresión debe ser: i) injusta, es decir, no amparada por el derecho; ii) real, no
imaginada o inventada; iii) actual o inminente, es decir, se debe estar cometiendo en el
momento o debe estar a punto de cometerse (si es un rechazo a una agresión que aún
no es inminente, no se trata en realidad de un rechazo en legítima defensa, sino que de
una agresión; si el rechazo es posterior a la agresión, ya no es rechazo en legítima
defensa, sino venganza); iv) y no provocada, en cuanto no debe ser la respuesta a una
agresión previa de quien la rechaza.

Respecto a la defensa se exige que sea proporcional, es decir, que se realice con medios
y de unos modos relativamente semejantes a los de la agresión. Así, por ejemplo, si el
agresor se vale de sus puños, el agredido no puede responder con una metralleta. En
todo caso se debe tener aquí siempre presente que, dado el momento de especial
tensión de la víctima, la proporcionalidad debe entenderse en un sentido amplio,
considerando esa tensión.


b) Aborto
1)Introducción
El aborto es, en la actualidad, la principal causa de muerte provocada voluntariamente.
Millones de seres humanos concebidos no nacidos mueren cada año. Sea cual sea la
posición que se tenga respecto al aborto, es necesario llamar la atención que se trata de
uno de los temas más relevantes de la actualidad.
                                                                                       28


2)Concepto
Consiste en causar la muerte de un ser humano concebido no nacido.

3)Argumentos abortistas
A continuación se analizarán tres importantes argumentos que utilizan los partidarios del
aborto para sostener su posición.

Primer Argumento
Se divide en cuatro premisas y una conclusión. Premisa 1: “La mujer es dueña de su
cuerpo”. Premisa 2: “La mujer puede hacer con su cuerpo lo que quiera”. Premisa 3: “El
concebido no nacido es parte del cuerpo de la mujer”. Conclusión: “La mujer puede
abortar”. Se analizará cada uno de estos enunciados por separado.

La mujer es dueña de su propio cuerpo. Afirmar esto importa sostener que la mujer
tendría facultad de dominio sobre su propio cuerpo, lo cual implica, a su vez, sostener
una distinción entre el cuerpo de la mujer, el cuerpo de una mujer determinada, y la
mujer, esa mujer determinada. De modo tal que el cuerpo sería el objeto del derecho de
dominio que tendría sobre él un ente distinto de ese objeto: la mujer. En consecuencia,
ese ente o sujeto, la mujer, podría, disponer del objeto cuerpo y venderlo o arrendado o
sacarse una parte. Esto presenta, sin embargo, un problema. Y es que el cuerpo no es
una cosa, un objeto distinto de la mujer: la mujer es su cuerpo, al menos en esta vida. Lo
que le ocurra a su cuerpo le ocurre a ella misma. El cuerpo, en consecuencia, no es un
objeto sino que un sujeto; no es una cosa sino que es persona; es elemento constitutivo
de la persona mujer. Y las personas no deben ser tratadas como cosas, pues son
radicalmente distintas; entre otras diferencias, las cosas tienen precio, las personas, en
cambio, tienen dignidad, calidad que deben respetar y esforzarse por desarrollar. La
mujer no tiene, en consecuencia, un derecho de dominio sobre su cuerpo, una facultad
de tratarse como cosa.

La mujer puede hacer con su cuerpo lo que quiera. Se ha visto que no es dueña de su
cuerpo, sino que es su cuerpo, y que, por tanto, no puede hacer con él lo que quiera. Aún
cuando fuese dueña de su cuerpo, de ello no se deduce que pueda hacer lo que quiera.
El dominio es para algo, tiene una función, no es absoluto. Debe utilizarse bien, para
satisfacer las necesidades requeridas por el desarrollo humano, y no, en cambio, injusta
o arbitrariamente. La propia Constitución reconoce que el dominio tiene una función
social que lo limita. De modo que, aún en el caso que se sostuviera que la mujer tiene un
derecho de dominio sobre su propio cuerpo, aún así, no podría hacer con su cuerpo lo
que le venga en gana. Debe hacer un buen uso de él, conforme al desarrollo humano.

El feto es parte del cuerpo de la mujer. Se ha visto que no es dueña de su propio cuerpo.
Se ha visto, asimismo, que aunque lo fuera, no puede hacer con él lo que quiera. Pues
bien, aún cuando fuese dueña de su cuerpo y aún cuando además pudiese hacer con él
lo que quisiera, no puede abortar, pues el feto no es parte del cuerpo de la mujer. Es un
nuevo ser humano, dotado de una naturaleza y una dignidad propia. Todas las partes del
cuerpo de un ser humano tienen la misma información genética. Sin embargo, la nueva
criatura, desde la concepción, tiene una información genética propia y distinta a la de la
madre. Por otra parte, desde la concepción es un ser humano pleno, al cual le falta sólo
tiempo para nacer y tiempo solamente para alcanzar su desarrollo. Argumentar que aún
no es autosuficiente daría pié para eliminar recién nacidos, quienes, al igual que los
concebidos no nacidos, dependen de su madre y requieren de ella todo tipo de cuidados.

La mujer puede abortar. Basta que una de las premisas sea falsa para que la conclusión
caiga.

Segundo argumento
                                                                                        29

En ciertos casos se debe eliminar voluntariamente la vida del niño para sanar a la madre.

El aborto terapéutico es criticable por varias razones. Una primera razón es que la
expresión “aborto terapéutico” resulta inadecuada o incompleta. Terapéutico es utilizado
aquí en el sentido de “sanativo”. Sin embargo, si bien la madre puede, eventualmente
sanar de un embarazo complicado, el concebido no nacido es asesinado. O sea, si bien
alguien sana, otro ser humano muere a causa de este aborto.

Por otra parte, en la práctica, no existen los supuestos de aborto terapéutico. El médico
debe en todo momento intentar proteger la vida humana. Respecto de quienes ejercen
esta profesión el deber genérico de respetar la vida asume un carácter aún más exigente,
pues ellos deben agotar todos los medios a su alcance en el cumplimiento de dicho
deber. El médico no puede, en ningún caso provocar directamente el aborto, ni aún para
minimizar los riesgos que pueda correr la vida de la madre. Del mismo modo, un médico
que recibe veinte heridos graves de un choque y sabe que sólo podrá atender a algunos
y que otros morirán, no puede asesinar a los que eventualmente estima que morirán.
Debe intentar salvarlos a todos, del mismo modo que debe luchar en todo momento
porque madre e hijo vivan, y no puede asesinar a ninguno. Es necesario aclarar que lo
dicho no obsta a que el médico prescriba a la madre medicinas, o practique
intervenciones quirúrgicas necesarias directamente orientadas a sanarle de una
enfermedad grave, aunque de ello siga riesgo para la vida del niño. Esto no es asesinato,
sino que una consecuencia no querida de la aplicación de una medicina o de una
intervención quirúrgica necesaria para salvar a la madre. Tampoco es asesinato cuando
la madre muere a causa del intento por salvar al niño. Lo único que no es admisible es el
homicidio voluntario. El ser humano no debe asesinar inocentes.

En fin, es necesario aclarar, frente al debate público sobre el tema, que conforme a lo
señalado, el delito de aborto no sanciona a los médicos que por intentar salvar a la madre
o al hijo causen, indirectamente, la muerte del otro, sino que, en cambio, a quienes
directamente asesinen al niño. De modo que la aprobación de una ley que permita el
aborto terapéutico tiene fines distintos de los que generalmente se señalan: no buscan
proteger la vida de la madre, sino que bienes menores a la vida humana, tales como su
salud o su libertad de elección.

Esto se torna especialmente grave si se tiene presente que la Organización Mundial de la
Salud define la salud en un sentido ideal o positivo. Es decir, no la define como ausencia
de enfermedad, sino que, en cambio, como el completo bienestar físico, psíquico y social
del ser humano. De modo que si se aprobara una ley que despenalice el aborto cuando
tiene como fin proteger la salud de la mujer, se estaría abriendo un campo infinito de
justificaciones al asesinato de seres humanos inocentes, que van desde riesgos para la
salud física, hasta las molestias sociales que pudiese generar un embarazo y la
consecuente maternidad. En definitiva, se estaría vulnerando el bien humano más
preciado, respecto de seres humanos inocentes, para proteger bienes de muchísimo
menor valor.

Tercer argumento
En caso de violación se debe eliminar la vida del niño para evitar un daño psicológico a la
madre. Es atendible el argumento: el trauma que produce una violación es gravísimo. Sin
embargo hay dos razones que impiden abortar aún en este caso. Primera, si se atiende a
los bienes en juego aquí, son dos: la vida del niño y la integridad psíquica de la madre.
Ambos son inocentes, luego, están en igualdad de condiciones. Y la vida es un bien más
importante. Segunda, si bien una violación puede producir graves daños psicológicos en
la víctima, el hecho ya se ha producido. El daño de la violación ya está hecho. Está
demostrado que el aborto, por su parte, siempre produce daños psicológicos. De este
modo, permitir el aborto en este caso no sólo deja sin solución el daño producido por la
violación, sino que agrega otro tanto o más grave.
                                                                                         30


Cuarto argumento
En la práctica se hacen miles de abortos clandestinos cada año, con serios riesgos para
la salud de las mujeres. Es un deber de la sociedad despenalizar el aborto y otorgar una
atención de salud adecuada para disminuir los riesgos de las mujeres. A partir de
argumentos como este podría, asimismo, aceptarse el robo. Hay mucha gente que roba,
y sería mejor facilitarle las condiciones para que lo hicieran sin riesgo para su vida. Robo
y asesinato son atentados contra bienes humanos fundamentales. Incluso el aborto
atenta contra el primero de dichos bienes. De modo que si se acepta uno no debiera
resultar descabellado aceptar el otro. Y sin embargo parece descabellado. El argumento
incurre en el error de poner los hechos y las estadísticas por sobre la justicia. De los
hechos y estadísticas deriva normas. El proceso debe ser al revés. Primero se debe
determinar lo justo; luego, una vez determinado, se deben establecer y adoptar las
medidas para que lo justo pueda hacerse efectivo.

9.3.4.2. Casos de privación de la propia vida
a)Suicidio
Consiste en quitarse voluntariamente la propia vida. Respecto al suicidio se plantea una
situación complicada. Y es que el suicida no puede ser castigado. Si consigue su fin, no
hay cómo hacerlo. Si no lo consigue, no resulta adecuado sancionar además al suicida,
quien, por lo general, arrastra problemas y grandes amarguras. Sin embargo, de esta
dificultad no cabe concluir que exista algo así como un derecho a suicidarse. El suicidio
es un atentado directo contra un bien básico: la vida.

b) Heroísmo, martirio
¿Qué ocurre cuando para salvar otras vidas se arriesga y, eventualmente, se sacrifica la
propia? ¿O cuando por un ideal, por principios, se está dispuesto a sufrir y morir? ¿Es
aceptable este tipo de actos? Claramente sí. No sólo son aceptables, sino que son
expresión de lo más sublime que existe en el ser humano: su capacidad de generosidad,
de apertura a la realidad, expresada en el prójimo o en ciertos principios e ideales. Estos
son actos de generosidad, que se diferencian del suicidio por dos razones. Primera, la
muerte aquí no es querida, sino que se produce por una causa extraña a la voluntad del
sujeto. El héroe o el mártir aceptan el peligro con valentía y generosidad por un bien
superior; pero no porque quieran directamente morir, sino que, precisamente, porque
buscan realizar ese bien que consideran superior: ayudar, salvar al prójimo, o promover
ciertos principios e ideales. Segunda, hay de por medio, en el heroísmo y el martirio, un
fin positivo, un fin más elevado que la evasión a esa propia vida.


9.5. Derecho al debido proceso
9.5.1. Introducción
El derecho al debido proceso tiene un carácter formal, es decir, sólo adquiere sentido en
relación con otro derecho, más precisamente, cuando alguien pretende hacer valer sus
derechos subjetivos ante los órganos establecidos por el ordenamiento jurídico para
conocer de esas reclamaciones.

9.5.2. Concepto
Es aquél que persigue garantizar a todos los seres humanos la posibilidad de hacer valer
sus derechos de manera adecuada.
Consiste en impedir la indefensión.

9.5.3. Subprincipios
El derecho al debido proceso se compone de una serie de subprincipios, que no son más
que derivaciones del principio general que consiste en impedir la indefensión de las
personas.
                                                                                         31

a)Derecho a no ser privado ni limitado en ningún derecho fundamental sino de acuerdo a
un proceso racional y justo
b)Derecho a un juez imparcial
c) Derecho a contar con una defensa
d)Presunción de inocencia
e)Toda resolución de un órgano jurisdiccional debe estar debidamente fundada
f) Derecho a probar la verdad de los hechos expuestos ante un tribunal
g)Derecho a ser informado de la acusación
h)Derecho a interponer recursos

9.5.4. Importancia
a)Para la eficacia de los derechos
Un derecho puede ser declarado como muy importante por un ordenamiento jurídico,
pero si no es posible hacerlo valer de manera efectiva, no tiene eficacia.

b)Para la justicia y el derecho
Sin debido proceso no hay justicia, sino mera arbitrariedad, en cuanto no existen
posibilidades de hacer valer los propios derechos de manera adecuada.

9.5.5. Ámbito de aplicación
Existe la opinión generalizada de que los principios del debido proceso no sólo deben
regir la actividad de los órganos jurisdiccionales, sino que todos los poderes del Estado.

a)Al Legislativo
En los casos en que dicte leyes que fijen procedimientos, o leyes que regulen o limiten
derechos fundamentales.
b)Al Ejecutivo
Respecto de decisiones que puedan afectar derechos de las personas (no pueden
dictarlas arbitrariamente).
c) Al Judicial
Respecto de las causas de que conozcan.


9.6. Derecho de propiedad
9.6.1. Aclaraciones
Es necesario distinguir el derecho a adquirir la propiedad (conocido generalmente como
derecho a la propiedad) del derecho a mantenerla una vez adquirida y de ejercer las
facultades inherentes al dominio (conocido como derecho de propiedad). Es necesario
distinguir, asimismo, la propiedad como institución de derecho objetivo (el conjunto de
normas que regulan la propiedad), de la propiedad como derecho subjetivo (la facultad
que poseen determinados sujetos, titulares de ella).

9.6.2. Concepto (como derecho subjetivo)
Es la facultad para adquirir y tener una cosa, utilizarla y disponer de ella.

9.6.3. Facultades que otorga el derecho de dominio
a)Adquirir cosas (derecho a la propiedad)
b)Tenerlas una vez adquiridas (derecho de propiedad)
c) Ejercer facultades inherentes al dominio (derecho de propiedad)
i) Utilizarlas
Usar la cosa y aprovecharse de sus frutos.
ii) Disponer de ella
Se distingue entre disposición material, que consiste en la facultad de destruir, degradar o
transformar físicamente la cosa; y disposición jurídica, la cual consiste en desprenderse
de todo o parte de la cosa mediante un acto jurídico (por ejemplo, mediante una donación
o una compraventa)
                                                                                         32


9.6.4. Función social de la propiedad
La propiedad tiene una función social que debe cumplir. Debe contribuir al logro del bien
común (por ejemplo, el dueño de una fábrica no puede contaminar desmedidamente el
aire o las aguas). El Estado debe velar porque la propiedad aporte al bien común (en el
ejemplo, prohibir la contaminación desmedida). Para ello, por un lado, garantiza el
derecho de los dueños a percibir los beneficios que la propiedad otorga. Por otro,
establece ciertas limitaciones a los dueños sobre sus propiedades.

Dentro de estas limitaciones se comprenden las obligaciones reales (de la cosa). Así, por
ejemplo, los dueños de bienes raíces deben pagar contribuciones, los dueños de un
departamento deben contribuir a los gastos del edificio, etc. Otra limitación es la
expropiación, que consiste en privar a un dueño de su propiedad en virtud de un título
legal (una ley que lo establezca), por causa de utilidad pública y previa indemnización
judicialmente declarada. Existen además otras limitaciones de variada índole, como, por
ejemplo, la prohibición de emitir ruidos molestos a ciertas horas del día; la prohibición de
tala indiscriminada de ciertos bosques, etc.

9.6.5. Justificación de la propiedad privada
En la actualidad la discusión en torno a la justificación del derecho de propiedad ha
perdido la relevancia que, en décadas pasadas, tuvo, debido a la caída de los regímenes
socialistas y a la pérdida de vigencia de la doctrina marxista, al menos en sus versiones
más ortodoxas. Sin embargo, es necesario pasar una breve revista a algunos argumentos
importantes que justifican la propiedad, no obstante llamar la atención en torno a ciertos
riesgos que ella importa. Se debe aclarar que por propiedad se entiende aquí a la
propiedad privada, no, en cambio, a la colectiva.

La propiedad ha sido justificada, principalmente, por razones prácticas. La primera es que
la definición de la propiedad sobre las cosas, permite su adecuado cuidado y perfección.
Lo que es de todos, en definitiva, no es de nadie, y nadie lo cuida. En este sentido, la
definición de la propiedad sobre las cosas estimula la iniciativa individual; e dice que los
seres humanos trabajan con mayor entusiasmo cuando saben que los frutos de su
trabajo los recibirán ellos y su familia, y no, en cambio, otros terceros. Otra razón para
justificar la propiedad privada es que ella constituye una garantía a la libertad de las
personas: si todo pertenece a la colectividad, en definitiva, al Estado, la realización de
cualquier actividad que requiriese de bienes económicos, necesitaría de la autorización
del Estado, cosa que no ocurre si la propiedad es privada.

No obstante las razones anteriores, tan peligrosa como la concentración estatal en
manos del Estado es la concentración de propiedad en manos privadas. Es necesario
aquí hacer una distinción, entre tipos de propiedad privada. En efecto, un empresario
concentra capital, para aplicarlo directamente a la producción. Con él genera
oportunidades de trabajo y produce bienes y servicios. Asimismo, asume los riesgos
implícitos en toda actividad empresarial; si las condiciones de la economía, o algún factor
determinante en su proceso productivo sufren alteraciones graves, la empresa puede
terminar en la quiebra y el empresario verse afectado en su situación patrimonial. Hay
aquí un compromiso del empresario con la sociedad: realiza un aporte comprometido. Un
compromiso menor es el que asume un capitalista que invierte sus recursos en una
empresa, sin trabajar en ella, mediante la compra de acciones en la Bolsa de Valores. Si
bien aquí el compromiso con la actividad productiva es menor, en todo caso él existe: si a
la empresa le va mal, pierde el capital arriesgado. Existe, en cambio, un tercer tipo de
capital, que es totalmente descomprometido de la actividad productiva: se trata del capital
prestamista. Aquí el dueño presta dinero a otras personas, para que inviertan en
empresas y trabajen con ese dinero, pero no asume, dicho dueño ningún tipo de riesgo.
Percibe, a cambio del dinero prestado, el interés. Ahora, el dinero prestado y los intereses
respectivos, los recibirá sea que a la empresa le vaya bien o le vaya mal. Este capitalista,
                                                                                          33

por regla general, no pierde, ni el capital prestado, ni los intereses. Hay aquí un problema:
sin trabajo y sin compromiso alguno con la actividad productiva, ciertas personas
perciben rentas de capital. Y puesto que siempre ganan, la acumulación de capital en sus
manos será progresiva, con todas las posibilidades de abuso que ello trae aparejado.


9.7. Derecho al medioambiente libre de contaminación
En el año 1988, dos organizaciones ecologistas, Greenpeace y RobinWood, demandaron
a la República Federal Alemana, haciendo valer el derecho al medio libre de
contaminación de las focas del Mar del Norte. Postulaban que las focas eran titulares de
derechos, lo que fundaban en dos argumentos. En primer lugar, señalaban, el propio
derecho romano reconocía derechos a la naturaleza (por ejemplo, el derecho del fundo y
del bosque). Sería, por tanto, admisible hoy reconocer el derecho de las focas. En
segundo lugar, porque sólo si se reconocen derechos a los seres naturales sería posible
protegerlos eficazmente.

En este punto se analizará el primero de estos argumentos, a propósito de lo cual se hará
una referencia breve a las causas de la crisis ecológica.

En la antigüedad romana y durante la Edad Media, no existía la noción de derecho como
facultad para realizar algo. Para romanos y medievales la palabra derecho, usada en
relación con cosas, aludía a un conjunto de cargas y beneficios de los cuales gozaba o
sufría la persona que entraba en relación con esas cosas. En la noción de derecho iba
implícita la de deber. Así, las expresiones “derecho del bosque”, o “derecho del fundo”, no
referían a que el bosque o el fundo tuviesen determinadas facultades, sino que al
conjunto de cargas y beneficios que afectaba a los individuos que entraban en relación
con el bosque o el fundo. A partir de la modernidad, en cambio, por derecho se entiende
a una facultad ilimitada, sin referencia a cargas o deberes. Así, por ejemplo, el derecho
de dominio, para antiguos y medievales se encontraba unido a deberes; y el Antiguo
Testamento habla, aludiendo a las facultades de los hombres sobre el mundo, de
administrar, es decir, incorpora, a esas facultades, el deber de rendir cuenta por el uso de
las cosas. El dominio era para algo. Para los modernos en cambio el dominio es una
facultad absoluta del dueño sobre la cosa. No tiene un fin. El dueño puede hacer con la
cosa lo que le venga en gana: disponer arbitrariamente de ella. En el ámbito político, el
gobernante antiguo y medieval se encontraba sometido a un conjunto de deberes. Debía
ser un buen gobernante. En ciertos casos se aceptaba incluso que el pueblo pudiese
derrocarlo si actuaba mal. El gobernante moderno, en cambio, es absoluto, puede hacer
lo que quiera, se trate de un rey o de un presidente. En fin, para antiguos y medievales no
existían choques de derechos, pues todos ellos estaban limitados. En cambio, en la
modernidad se presentan múltiples choques de derechos, puesto que se pierde la noción
de limite. Derecho es sólo facultad ilimitada.

Fruto de esta concepción de derecho como conjunto de cargas y beneficios, la relación
de los antiguos y medievales con la naturaleza era de profundo respeto y admiración. Los
seres naturales, para ellos, tenían un fin que les venía dado y debía ser respetado. El
tener derecho sobre seres naturales implicaba un deber de respeto. En cambio, durante
la modernidad, se concibe a la naturaleza como mero objeto de un derecho de dominio
ilimitado, sin más fines que la utilidad de su dueño, el hombre, pasa a ser concebida
como mera materia prima útil para el progreso humano. Puede ser pervertida,
contaminada.

Para los hombres de la antigüedad y el medioevo, la naturaleza estaba dotada de
ciertos fines otorgados por su Creador, los cuales debían ser respetados. Creían que,
tras su apariencia sensible, ella ocultaba un misterio, un sentido del cual era
expresión. Esta creencia se manifiesta en las diversas culturas, tanto paganas como
cristianas, y de distintas formas. Así, en la Biblia se concibe la relación del hombre
                                                                                              34

con la naturaleza en términos semejantes a lo que hoy llamamos administración, es
decir, un trato respecto del cual hay que rendir cuentas. El pensamiento cristiano
reconoce un sentido a la naturaleza, que merece respeto; de ahí expresiones como el
‘derecho natural’ o el ‘orden natural’. Por su parte, entre los pueblos paganos era
común la creencia en diversos seres mitológicos (elfos, duendes, dríades, náyades,
hadas, brujas, por solo nombrar algunos), que no son sino expresión de un sentido
oculto en la naturaleza, el cual exige respeto. En efecto, en la mitología pagana
tiende a identificarse el bien y el mal con el acatamiento a este sentido de la
naturaleza. La relación de estos hombres con su medioambiente era, en
consecuencia, de profundo respeto.

Con el advenimiento de la modernidad esta relación cambia. Se concibe a la naturaleza
ya no como expresión visible de una realidad más profunda, sino como mera materia
prima útil para el progreso material. La relación ya no es de respeto a ella y a su sentido
profundo; no es ya de asombro, sino de explotación, de desatención por dicho sentido, de
dominio y abuso. La naturaleza es desencantada. Se abre paso a la contaminación.
¿Cuál es la causa de este cambio de actitud?

Durante la modernidad se produjo un inmenso desarrollo de las ciencias exactas
(química, física, biología, etc.). Por su parte, se decía, la ética, el derecho, la teología, la
política, seguían discutiendo los mismos problemas de siempre (Dios, el bien, la justicia,
etc.). Esto llevó a que muchos quisieran aplicar los métodos usados por las ciencias
exactas a las demás, para que avanzaran como aquéllas. Sin embargo, esto presenta un
grave problema, pues los métodos de las ciencias exactas permiten avanzar con mayor
rapidez debido a que simplifican al máximo la realidad, la naturaleza, reduciéndola a sus
aspectos meramente materiales, cuantitativos. Se reduce y simplifica la naturaleza, se la
concibe como mera materia cuantificada, encerrada en fórmulas sencillas y con ella se
trabaja. Es lógico que de este modo se pueda avanzar más rápido que si se analizan
aspectos más complejos, como la justicia, el bien, las virtudes, el orden natural y su
sentido. Estos involucran elementos cualitativos, irreductibles a fórmulas simplistas;
requieren de métodos más complejos y más lentos, idóneos para penetrar en las
profundidades de la realidad y la naturaleza, en su sentido oculto tras la mera apariencia
material.

Con el tiempo se llegó a postular que los únicos métodos válidos para conocer la realidad
eran los de las ciencias exactas, y éstas eran las únicas disciplinas que podían llamarse
realmente científicas. Y puesto que estos métodos no permiten conocer más allá de lo
material, de lo cuantificable, resulta que todo lo espiritual, lo no cuantificable, las virtudes,
la belleza, los fines, o no existen o no pueden ser conocidos. Pasan a ser cosas sin
importancia. Lo “importante” es lo material, lo cuantificable.

De este modo, la naturaleza pasa a ser entendida como mera materia cuantificable. Le
son extraídos sus aspectos cualitativos, sus fines, su belleza, su sentido. Y si no tiene
fines, si carece de un sentido que deba descubrirse y ser seguido, si no hay nada más
que volúmenes de materia prima, resulta que el respeto se acaba y puede ser utilizada,
pervertida, ensuciada a voluntad. Más importante que el orden natural, que el orden
ecológico, que el respeto a la naturaleza y su sentido, es el progreso material; más
importante que su belleza es la utilidad que reporta: la naturaleza, la realidad entera,
pasan a ser un medio para el progreso material del ser humano. El dominio antiguo o
medieval, limitado, respetuoso de la belleza de la naturaleza, de los fines de la naturaleza
y del hombre, es reemplazado por el dominio moderno, absoluto, ilimitado.

Este desarrollo de las ciencias exactas contribuyó a dar forma al llamado mito del
progreso indefinido. Consiste en la creencia de que el hombre, a través de la ciencia y de
la técnica, podrá algún día dominar plenamente la naturaleza, el tiempo y el espacio,
logrando su total bienestar.
                                                                                        35


Esto genera un problema: y es que el ser humano ha avanzado rápido en el campo de las
ciencias exactas, pero no sabe hacia donde. La ciencia moderna sirve para dominar
materialmente la naturaleza, pero es inútil para descubrir y conocer aquello que
trascienda lo material, los fines, la belleza, los valores.

Ya lo decía el viejo Sófocles en el Canto al hombre, de Antígona: la técnica es neutral.
Puede conducir al bien y al mal. El progreso científico no es sinónimo de felicidad.

Por último, cabe al respecto dejar planteada una pregunta. Y es que si se observa
civilizaciones tan refinadas y avanzadas como a la antigua Grecia, Roma, o China, y
cómo, a pesar de su inmenso desarrollo espiritual, no se ocuparon tanto, en cambio,
de lograr avances en el campo de la tecnología. La pregunta es: ¿fue sólo por
incapacidad, por estrechez de miras o es que acaso preferían conscientemente dirigir
sus vidas en otro sentido?


10. LIMITES A LOS DERECHOS HUMANOS
10.1. Introducción
Este tema dice relación con la pregunta: ¿dónde termina un derecho? Una respuesta
común, que es expresión típica de aquel conjunto de frases hechas que rondan el debate
público, es la siguiente: “Mi derecho termina donde empieza el del otro”. Esta fórmula es
inútil. En cualquier conflicto, cabría, frente a ella, preguntar nuevamente: ¿y dónde es
eso? Si se imagina un conflicto limítrofe entre dos países, por ejemplo, no solucionaría
nada, frente a la pregunta por el límite del país A, responder que llega hasta donde
comienza el territorio del país B. Es necesario determinar dónde es eso, y ello requiere de
criterios específicos.

10.2. Importancia del tema
Ya se ha visto que, para antiguos y medievales no se presentaba este problema. Para
ellos la noción de derecho se refería a un conjunto de beneficios, pero también de
obligaciones, perfectamente acotadas. Todo derecho importaba cargas y beneficios.
Cada derecho tenía una función; un fin propio. Esa función implicaba deberes. No
existían choques de derechos, pues cada derecho tenía límites propios, dados por su
contenido, por su fin. Es en la modernidad que nace la noción de derecho como facultad,
desprendida de toda finalidad, de todo deber, facultad que depende exclusivamente de la
voluntad del titular del derecho. Si los derechos son meras facultades, sin un fin, sin
deberes u obligaciones aparejadas, si los derechos no tienen límites internos, se
producen choques de derechos (por ejemplo, derecho a la honra y libertad de expresión).

El único problema aparejado al tema de los límites a los derechos, no es sólo el de los
choques entre ellos. Hay situaciones en las cuales, en atención al bien común, ciertos
derechos deben limitarse por el Estado (por ejemplo, la libertad personal del delincuente)



10.3. Clases de límites
10.3.1. Internos
Todo derecho tiene por objeto la protección de un bien determinado, y no otro. Así, por
ejemplo, el derecho de propiedad, no protege la vida y, a su vez, este último no protege la
propiedad. En este sentido, cada derecho está limitado por su contenido, es decir, por el
bien que protege.

¿Cómo se explica, entonces, el choque de derechos? Por querer extender un derecho
más allá de su contenido. Por ejemplo, se intenta incluir la facultad de injuriar en el
derecho a la libertad de expresión. Se plantea, en este sentido, como un inmenso
                                                                                       36

desafío, para la doctrina y la jurisprudencia, el determinar adecuadamente el contenido
de los derechos, particularmente en la época actual, en la cual por derecho tiende a
entenderse una facultad sin límite alguno.

10.3.2. Externos
a)Introducción
Los límites internos están constituidos por el contenido de los derechos. Los límites
externos son, en cambio, restricciones, suspensiones o supresiones al contenido mismo
de un derecho.


b) Precisiones conceptuales
1)Restricciones
Son aquellos límites que consisten en reducir el ámbito de ejercicio de un derecho.
Empequeñecen el área de ejercicio de su contenido (por ejemplo, el impuesto territorial
respecto al derecho de propiedad).
2)Suspensiones
Son aquellos límites que consisten en eliminar temporalmente el ejercicio de un derecho
(por ejemplo, la libertad de reunión en guerra)
3)Supresiones
Son aquellos límites que consisten en el despojo de un derecho que se poseía (ejm.:
expropiación de una propiedad).

c)Límites externos en situaciones de normalidad y anormalidad constitucional
1)En circunstancias de normalidad constitucional
Los derechos humanos no sólo tienen como límite su propio contenido. Además, están
limitados o pueden ser limitados para atender a ciertas exigencias de bien común. El
Estado debe velar por la obtención del bien común, luego, en ciertos casos, puede limitar
el ejercicio de los derechos humanos. Así, por ejemplo, puede limitar el derecho a la
libertad de movimiento de los delincuentes; puede establecer impuestos respecto de la
propiedad, etcétera.

Es necesario que esas limitaciones cumplan con dos requisitos importantes. El primero
de ellos es la legalidad, que consiste en que sólo pueden limitarse, dichos derechos, en
virtud de una ley o norma equivalente. El segundo requisito es que la limitación apunte al
bien común, es decir, sea razonable y no responda al mero capricho del gobernante.

2)En situaciones de anormalidad constitucional
¿Qué es una situación o estado de anormalidad Constitucional? Existen al respecto dos
posiciones.
Por una parte, la Declaración Americana de derechos humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), entiende que existe dicha situación en: “casos de guerra, peligro público u
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado” (artículo 27).
Otra posición, en cambio, exige que se ponga en peligro “la vida de la nación”. Es la
postulada por el Pacto universal de derechos civiles y políticos (artículo 4) y la
Convención Europea de derechos humanos (artículo 15).

Esta última posición es más exigente que la primera. En efecto, existen guerras, peligros
públicos o emergencias que pueden amenazar, por ejemplo, la seguridad del Estado,
pero que no amenacen la vida de la nación. Así, la guerra entre EE.UU. e Irak. Si se
acepta la primera posición se habría podido declarar estado de excepción o anormalidad
constitucional. Si se acepta la segunda, en cambio, no.

Requisitos para restringir, suspender o suprimir derechos en situaciones de anormalidad
constitucional
- Existencia de un estado de excepción constitucional
                                                                                      37

- Necesidad de las medidas adoptadas: es decir, no es posible resolver la amenaza por
otros medios
- Proporcionalidad de los medios empleados.
- Temporalidad de las medidas: deben durar sólo mientras permanezcan vigentes las
situaciones que las provoquen
- Que no se vulneren derechos inderogables
- Prohibición de discriminaciones arbitrarias
- Cumplimiento de obligaciones internacionales
- Aviso al delegado competente
- Existencia de un recurso eficaz para reclamar de actos cometidos


11. FORMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS
11.1. Introducción
Los derechos humanos no tienen eficacia si no están dotados de una adecuada
protección. Una constitución puede declararlos, incluso detallar su contenido, pero si no
establece formas de reclamar frente a vulneraciones de los mismos, ellos carecerán de
eficacia; las declaraciones serán letra muerta.

11.2.    Concepto
Es toda manera de defensa y prevención contra ataques a las personas y a sus bienes
básicos.

11.3.   Clasificación
11.3.1. Formas no estatales
Son aquéllas ajenas a la intervención del Estado en cuanto tal. Excluyen la participación
de órganos del Estado en calidad de tales, mas no de personas que desempeñen cargos
en el Estado, cuando actúan como particulares. Aquí se comprende desde el acto de
personas solidarias que ayudan a quien es afectado por una violación a sus bienes
fundamentales, hasta doctrinas que fundamentan los derechos humanos.

11.3.2. Formas estatales
Son aquellas en que interviene el Estado como tal.

a)Políticas
Son aquéllas que consisten en la adopción de medidas positivas de defensa y promoción
de los derechos humanos. Por ejemplo, la construcción de una escuela; de mejores
cárceles, de hospitales.

b) Jurídicas
Son aquéllas que consisten tanto en procesos judiciales que protejan a las víctimas
efectivas o eventuales contra atentados a su persona o bienes básicos, cuanto en ciertas
garantías de carácter normativo.

1)Procesos judiciales
- Remedios procesales indirectos
Son aquéllos que están dirigidos a la protección de derechos de carácter ordinario pero
que, en forma indirecta, pueden utilizarse para la tutela de los derechos humanos. Así,
los procesos ordinarios (civil, penal, laboral)

- Instrumentos complementarios
Son aquéllos que, si bien no han sido establecidos para la protección de los derechos
humanos, se utilizan para sancionar la violación de los mismos una vez que ha sido
consumada. Por ejemplo, un juicio político; o las acciones para reclamar responsabilidad
patrimonial de Estado
                                                                                         38

- Instrumentos procesales específicos
Son aquéllos establecidos para otorgar una protección rápida y eficaz a los derechos
humanos de manera directa. En Chile, son la acción de amparo, la acción de protección y
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Cuestión Previa
Se ha dicho que el amparo y la protección son acciones. Sin embargo la Constitución
Política habla de recursos de amparo y protección. Es necesario aclarar. Los recursos
son medios contemplados por la Constitución o la ley para impugnar resoluciones
judiciales. Así, por ejemplo, el recurso de apelación o el recurso de casación. La acción,
en cambio, es un medio que tiene toda persona para acudir a los órganos jurisdiccionales
solicitando el reconocimiento o declaración del derecho que dice tener.

En este sentido es que se dice que el amparo y la protección son acciones, pues sólo
excepcionalmente se utilizan contra resoluciones judiciales. Generalmente es contra
actos del Gobierno.

La acción de amparo
Concepto
Es aquella que la Constitución otorga a toda persona cuya libertad personal o seguridad
individual le ha sido privada, perturbada o amenazada, por un acto u omisión arbitrario o
ilegal, para que concurra por sí o por cualquiera a su nombre ante la Corte de
Apelaciones respectiva, a fin de que esta restablezca el imperio del derecho y asegure la
debida protección del afectado.

Requisitos
- Privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o a la seguridad individual
- Arbitraria o ilegal

Conceptos
Privar, alude a la acción de despojar, quitar, impedir. Perturbar consiste en trastornar el
orden y concierto de las cosas. La amenaza consiste en un peligro inminente o un mal
futuro. La arbitrariedad refiere a la ausencia de fundamento racional o al mero capricho.
La ilegalidad es la contradicción entre un acto u omisión y la ley.

Quien puede interponer la acción
El afectado o cualquiera a su nombre

Ante quien
Ante la Corte de Apelaciones respectiva. ¿Cuál es?: la del lugar en que se comete el acto
u omisión arbitrario o ilegal.

Cómo
De cualquier manera. Incluso por télex o telégrafo

Facultades de la Corte
- Puede adoptar todas las providencias que estime necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado
- Puede ordenar que el individuo sea traído a su presencia (habeas corpus)
- Puede ponerlo en libertad y ordenar que se reparen vicios


La Acción de Protección
Concepto
Es aquélla que la Constitución otorga a toda persona que haya sido privada, perturbada o
amenazada en el legítimo ejercicio de los derechos humanos señalados por aquella, por
                                                                                        39

actos u omisiones arbitrarios o ilegales, para que ocurra por sí o por cualquiera a su
nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que se restablezca el imperio
del derecho y se asegure la debida protección del afectado.

Requisitos
- Privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos humanos
expresamente señalados en la Constitución
- Que esa privación, perturbación o amenaza sea arbitraria o ilegal.
Excepción: procede la acción de protección cuando el derecho a vivir en un
medioambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada.

Quien puede interponer acción
El afectado o cualquiera a su nombre

Ante quién
Ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, aquella en cuya jurisdicción se hubiera
cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho de que se trate.

Cómo
Sin formalidad alguna. Incluso por télex o telégrafo.

Facultades de la Corte
La adopción de todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado.


Recurso de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
Opera en el caso que el legislador dicte una norma contraria a la Constitución. Esta
norma puede afectar, eventualmente, derechos humanos. El artículo 80 de la
Constitución señala:
“La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca o que
le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución.
Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la
corte la suspensión del procedimiento”.

2)Garantías normativas
Son normas y principios que tienen como propósito contener los arbitrios de la autoridad.
Complementan los derechos humanos en cuanto les resguardan de la intervención
abusiva del Estado. Así, por ejemplo, el principio del reconocimiento de la libertad,
conforme al cual las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente
prohibido; el principio de juridicidad, en virtud del cual los órganos del Estado y sus
miembros deben sujetarse al derecho (artículo 5º de la Constitución); la prohibición de
vulnerar los derechos humanos en su esencia (artículo 19, nº 24); la exigencia de
mayorías especiales para reformar el capítulo III de la Constitución (dos tercios, en lugar
de tres quintos, que es lo normal).


11.4.    La protección internacional de los derechos humanos

11.4.1. El sistema universal de protección
Está compuesto por un conjunto de organismos y documentos surgidos al alero de la
ONU.
                                                                                         40

a)Documentos
- Carta de Naciones Unidas de 1945
- Declaración Universal de derechos humanos, 1948
- Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, 1966
- Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, 1966
- Otros documentos particulares: declaración de derechos del niño; declaración sobre
prohibición de discriminación de la mujer; sobre prevención y sanción contra la tortura,
etc.

b) Organismos
1)Comité de derechos humanos
Fue establecido por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.
Sus principales funciones son: i) solicitar y recibir informes de los Estados parte en el
Pacto sobre disposiciones adoptadas para el reconocimiento de derechos contenidos en
el pacto; ii) recibir y examinar denuncias que todo estado parte formule contra otro estado
parte (no hay intervención de particulares); recibir denuncias de individuos que hayan
sufrido violaciones a derechos enumerados en el pacto, siempre que se hayan agotado
recursos internos disponibles. Luego de ello, el Comité elabora informes, los cuales
constituyen sólo una sanción moral. No es un órgano judicial.

2)Comisión de derechos humanos
Recibe toda otra denuncia sobre violaciones a derechos humanos.

3)Otros órganos específicos
Estos pueden conocer de violaciones a los derechos humanos. Por ejemplo, la OIT; el
Alto comisariato para refugiados; el Comité para la eliminación de la discriminación racial,
de la mujer, etcétera.


11.4.2. Sistemas regionales de protección
11.4.2.1. Sistema Americano
a)Documentos
- Declaración Americana de derechos y deberes del hombre (1948)
- Convención americana sobre derechos humanos; Pacto de San José de Costa Rica
(1969)

b) Órganos
1)Comisión Interamericana de derechos humanos, la cual depende de la OEA.
Es un órgano consultivo y de promoción de la observancia de derechos humanos. Para
los miembros del Pacto, cumple las siguientes funciones:
- Recibir y examinar denuncias que formule un Estado parte contra otro Estado parte,
alegando la violación de los derechos reconocidos por la Convención
- Recibir y examinar las denuncias y quejas que cualquier persona o grupo de personas,
o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros de
la organización formulen reclamando por la violación de los preceptos de la convención.
- La comisión, recibidas las denuncias, promueve un arreglo amistoso entre las partes.
Si dicho arreglo no es posible, puede o publicar un informe de denuncia, o enviar los
antecedentes al órgano jurisdiccional del Pacto de San José: la Corte Interamericana de
derechos humanos.

2)La Corte Interamericana de derechos humanos
Funciones
- Consultiva: interpreta instrumentos americanos sobre derechos humanos
- Contenciosa: conoce y resuelve los casos sobre violaciones a los derechos humanos
contenidos en la Convención. Sólo pueden recurrir a la corte la Comisión de derechos
humanos o los Estados parte. No Particulares.
                                                                                  41


Facultades contenciosas de la Corte
- Garantizar al lesionado en el goce del derecho conculcado
- Disponer que se reparen las consecuencias de la vulneración


11.4.2.2. Sistema Europeo
a)Documentos
Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Tratado de Roma, 1950), afecta a miembros del Consejo de Europa.
Junto a ella hay una serie de documentos emanados de la Comunidad Europea, que
vincula solo a los miembros en ella, que no son todos los del Tratado de Roma.

b) Organismos
De la Convención Europea
Comisión Europea
Conoce denuncias sobre violación a los derechos humanos reconocidos por la
convención, presentadas por Estados parte o por particulares, individualmente o
agrupados. Se establece como condición para reclamar el agotamiento de recursos
internos. La Comisión, propone un arreglo. Si no hay arreglo, puede: o elaborar un
informe elevando antecedentes a otro órgano, el Consejo de Ministros; o presentar los
antecedentes a la Corte.

Consejo de Ministros
Este órgano está compuesto por los ministros de relaciones exteriores de los países
miembros en la Convención. Establece medidas reparatorias. Si no se cumplen publica
un informe y señala sanciones para el Estado incumplidor. La Convención establece que
las partes deben aceptar lo que el Consejo determine.

Tribunal o Corte Europea
Competencia
- Consultiva: interpretar y aplicar normas de la Convención
- Contenciosa: resolver conflictos (sólo pueden comparecer la Comisión Europea y los
Eºs parte; no particulares)
El cumplimiento de las resoluciones es fiscalizado por el Consejo de Ministros.


De la Comunidad Europea
Tribunal de Justicia
Tiene potestad para anular los actos de los órganos comunitarios, incluso de Estados,
cuando se contraponen a los Tratados de la Comunidad.
Pueden, estos actos atentar contra derechos humanos; luego, puede esta corte conocer
también de violaciones a los derechos humanos.
42

								
To top