GRUPO I - CLASSE VII - Plen�rio

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					      GRUPO I - CLASSE VII - Plenário
      TC 001.912/2004-8
      Natureza: Administrativo
      Unidade: Tribunal de Contas da União
      Interessada: Secretaria-Geral de Administração - Segedam
      Advogado constituído nos autos: não atuou

       Sumário: Representação. Solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos de prestação de serviços de
forma contínua em decorrência de incremento de custos de mão-de-obra ocasionado pela data-base das categorias.
Dificuldades em processar as solicitações ante o disposto na Decisão 457/1995 - TCU - Plenário. Discussão sobre
reajustamento, repactuação de preços e reequilíbrio econômico-financeiro. Análise à luz da legislação vigente. Expedição
de orientação à Segedam. Arquivamento.


      RELATÓRIO

      Adoto como relatório o parecer elaborado pelo titular da Consultoria Jurídica - Conjur:

       “A Secretaria-Geral de Administração - Segedam - remete para exame desta Consultoria
Jurídica, de ordem da Presidência do Tribunal de Contas da União, representação (fls. 1/6) com
proposta de revisão, pelo Plenário desta Corte de Contas, do entendimento firmado na Decisão
457/1995 - TCU - Plenário, que determina o cumprimento do interregno mínimo de um ano na
concessão de eventual pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo
decorrente de reajuste salarial da mão-de-obra.
       2. O decisum alvo da presente análise, da lavra do Exmo. Ministro Carlos Átila Álvares da Silva,
teve origem em consulta sobre a possibilidade de repasse dos percentuais de reajuste salarial da mão-
de-obra aos custos dos contratos de prestação de serviços de limpeza e vigilância e a validade da
alegação de desequilíbrio econômico-financeiro pelo mesmo motivo. Referendou-se a exigência de um
ano para concessão de reajuste e aceitou-se a justificativa de reequilíbrio econômico-financeiro nessas
situações, mas condicionou-o ao mesmo interstício temporal, nestes termos:
       ‘Decisão
       O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso
XVII e § 2º, da Lei nº 8.443/92, c/c o disposto no art. 216 do Regimento Interno, DECIDE conhecer da
presente consulta para responder ao órgão consulente que:
       8.1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-
obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no
art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma
expressa na própria legislação; e
       8.2 - poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base
no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que
a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a
assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação
pertinente.’
       3. A Segedam para justificar seu pleito apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:
       3.1 ao longo dos exercícios, tem-se deparado com problemas de ordem administrativa quanto ao
processamento de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro firmados por este Tribunal para a
consecução de suas atividades de apoio técnico e administrativo, vez que a Administração tem de
verificar: a) as hipóteses de desequilíbrio econômico-financeiro; e b) o cumprimento do interregno
mínimo de um ano exigido pela Decisão 457/95 - TCU - Plenário;
       3.2 o fundamento legal para a restrição em apreço está calcado no art. 28 da Lei 9.069/1995, que
partiu da premissa de que tal dispositivo resguardou os valores inicialmente fixados na proposta, pois
toda recomposição monetária passou a atender ao intervalo mínimo de um ano, aglutinando nesse
lapso temporal as duas atualizações financeiras previstas na Lei 8.666/93, disciplinadas pelos incisos
XI do art. 40 e III do art. 55, tomando-se por referência inicial a primeira correção monetária aplicável
à avença. Corrobora com esse entendimento o artigo 3º da Lei 10.192/01, que trata de medidas
complementares ao Plano Real;
      3.3 não há que se confundir o reajustamento de preços ou a atualização monetária previstos no
contrato com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, que decorre de uma álea
extraordinária imprevisível ou previsível, porém de conseqüências incalculáveis;
      3.4 entende que a referida Decisão, ao condicionar a correção de um desequilíbrio econômico-
financeiro ao prazo mínimo de um ano, ampliou a restrição legal imposta para o reajustamento de
preços dos contratos administrativos, determinando que a álea extraordinária fosse suportada pela
empresa até o cumprimento do referido prazo, o que se afigura antagonismo;
      3.5 a álea econômica extraordinária, que serve como fundamento ao reequilíbrio econômico-
financeiro dos contratos administrativos, há que ser entendida como um risco imprevisível,
extemporâneo e de excessiva onerosidade e que, sendo insuportável, não se pode exigir que a parte
prejudicada arque com suas conseqüências por um dado período de tempo, sob pena de se concluir que
esse fato não decorreu de uma situação de álea econômica extraordinária;
      3.6 por fim, na eventualidade de ser revista a decisão objeto destes autos, sejam fixados
parâmetros objetivos para o acolhimento dos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro no âmbito
da Administração Pública, evitando práticas abusivas e possibilitando o controle efetivo dos gastos
públicos, pelo que sugere como exemplos os índices oficiais acumulados durante o período
considerado para o reequilíbrio.
      Da manutenção das condições originais dos contratos
      4. Antes de adentrar no mérito da representação, é conveniente analisar detidamente a questão da
manutenção das condições originais dos contratos celebrados pela Administração Pública, os institutos
envolvidos e a legislação que os ampara.
      5. A matéria encontra fundamento primeiro no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal,
que assegura ao contratado cláusulas de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, in
verbis:

      ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
      (...)
      XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.’ [sem grifo no original]

      6. Essa garantia tem por base os princípios da justa correspondência das obrigações e o da
vedação ao enriquecimento sem causa (Antônio Araldo Ferraz Dal Pozzo. Preservação do equilíbrio
econômico dos contratos administrativos - a distinção entre reajuste e recomposição de preços.
Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, 83, jan/2001. p. 37). O contrato
administrativo, do lado da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, ao
passo que do lado do contratado, o objetivo é o lucro, por meio da remuneração consubstanciada nas
cláusulas econômico-financeiras (Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 193). Nos dizeres de Carlos Pinto Coelho Motta (Eficácia nas licitações e
contratos: estudos e comentários sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a nova modalidade do pregão e o
pregão eletrônico; impacto da lei de responsabilidade fiscal, legislação, doutrina e jurisprudência. 9.
ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 479-480), trata-se de
      ‘uma relação de colaboração e acordo negociado e construtivo. O contratado, sob tal perspectiva,
é o colaborador que corresponde a uma demanda editalícia com uma oferta definida. Ofertas e
demandas equacionam-se a partir de riscos e resultados. O risco, correndo por conta do contratado,
toma por base fatores de mercado, em uma expectativa de horizonte temporal previsível.
       Essa previsibilidade, premissa básica do planejamento, não é contudo, absoluta. A rapidez das
mudanças, a interveniência de fatores temporais, econômicos, políticos, tecnológicos amplia as
margens de incerteza das avenças públicas e justifica a afirmativa do clássico Gaston Jèze: ‘toda teoria
que não se acomoda aos fatos leva em si mesma sua condenação’.
       7. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 14. ed. ampl.
e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 577), ‘equilíbrio econômico-financeiro (ou equação
econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas
pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe
corresponderá’. Acrescenta que tal equação é intangível.
       8. Embora a equação econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo direito a
partir da celebração do contrato (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação da proposta,
visto que é a partir desse instante que o futuro contratado perde o domínio sobre a formulação de seu
preço. Por essa razão o texto constitucional faz menção a: ‘mantidas as condições efetivas da
proposta’.
       9. Essa relação que se estabelece entre as partes contratantes pode ser abalada por dois tipos de
álea (possibilidade de prejuízo ao lado da probabilidade de lucro), quais sejam, a ordinária e a
extraordinária:
       9.1 A álea ordinária, também denominada empresarial, consiste no ‘risco relativo à possível
ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio
efetivado’ (Maria Helena Diniz. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente
por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum
pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais
atividades deficitárias. Contudo, nada impede que a lei ou o contrato contemple a possibilidade de
recomposição dessas ocorrências. No caso de estar prevista, a efetivação do reajuste será mera
execução de condição pactuada, e não alteração;
       9.2 a álea extraordinária pode ser entendida como o ‘risco futuro imprevisível que, pela sua
extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes,
desafie todos os cálculos feitos no instante da celebração contratual’ (DINIZ, 1998, p. 158), por essa
razão autoriza a revisão contratual, judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio
original.
       10. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de readequar a
equação econômico-financeira nas hipóteses de álea ordinária e extraordinária. A primeira é efetuada
por intermédio do reajuste, ou do reajustamento de preços, previsto no inciso XI do artigo 40, inciso
III, do artigo 55 e § 8º do artigo 65. A segunda é realizada via reequilíbrio econômico-financeiro
insculpida na alínea ‘d’ do inciso II do artigo 65. Esses dispositivos estipulam que:

      ‘Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a
menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e
proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
        (...)
        XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices
específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
       Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
       (...)
      III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento;
       Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
       (...)
       II - por acordo das partes:
       (...)
        d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 8.6.94)
        (...)
        § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como
o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do
mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento’ [sem grifo no original]

      Do reajustamento de preços
      11. O reajustamento de preços pode ser entendido como o realinhamento do valor contratual
em razão da elevação do custo de produção no curso normal da economia, tendo por base índices
ou critérios previamente fixados em edital, a fim de preservar a contratada do processo inflacionário.
      12. A esse respeito, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 504) assevera que:
       ‘(...) o ‘reajuste’ de preços é uma solução desenvolvida a partir da prática contratual pátria. Convivendo em regime
de permanente inflação, verificou-se a impossibilidade e a inconveniência da prática de preços nominais fixos. Com o
passar do tempo, generalizou-se a prática da indexação em todos os campos. A indexação foi encampada também nas
contratações administrativas. A Administração passou a prever, desde logo, a variação dos preços contratuais segundo a
variação de índices (predeterminados ou não). Essa prática é identificada como ‘reajuste’ de preço. Trata-se da alteração
dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias. (...)’

      13. A Lei 9.069, promulgada em 29/06/1995, ao dispor as regras do Plano Real, determinou a
periodicidade anual e a data-base para o reajustamento dos contratos vigentes e futuros, nos seguintes
termos:

      ‘Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária
por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
      § 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja
periodicidade seja inferior a um ano.
      § 2º O disposto neste artigo aplica-se às obrigações convertidas ou contratadas em URV até 27
de maio de 1994 e às convertidas em REAL.
      § 3º A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a partir:
      I - da conversão em REAL, no caso das obrigações ainda expressas em Cruzeiros Reais;
      II - da conversão ou contratação em URV, no caso das obrigações expressas em URV
contratadas até 27 de maio de 1994;
      III - da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1º de julho de 1994; e
      IV - do último reajuste no caso de contratos de locação residencial.
       (...)
      § 5º O Poder Executivo poderá reduzir a periodicidade de que trata esse artigo.’ [sem grifo no
original]
      14. No dia subseqüente à promulgação dessa Lei, foi editada a Medida Provisória 1.053 -
reeditada até a de 2.074-72, de 27/12/2000 -, convertida, em 14/06/2001, na Lei 10.192, que trouxe
medidas complementares ao Plano Real. O legislador passou a tratar, no tocante ao reajuste, da
seguinte forma:
        ‘Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que
reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a
um ano.
        § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um
ano.
        § 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão,
será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
       (...)
       Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as
disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
       § 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para
apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
       § 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.’

       15. Antes, porém, da conversão da referida Medida Provisória, foi publicado o Decreto 2.271, de
7/7/1997, que disciplina a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional. Em seu artigo 5º, passou a admitir a repactuação dos preços para os
contratos que tivessem por objeto a prestação de serviços contínuos - aqueles enquadrados no artigo
57, inciso II da Lei 8.666/1993 e definidos, pela Instrução Normativa Mare 18/1997, como ‘serviços
auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção
possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de
um exercício financeiro’ - a fim de adequá-los aos novos preços de mercado, desde que: a) previsto no
edital; b) observado o interregno mínimo de um ano; e c) demonstre analiticamente a variação dos
componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
       16. Esclareça-se que a figura da repactuação da maneira abordada surge na vigência do Plano
Real, quando a economia começa a ganhar estabilidade depois de conturbado período de elevada
inflação. Foi o mecanismo encontrado pelo Governo para dissociar a correção dos preços dos contratos
de prestação de serviços de natureza continuada de um ‘gatilho’ automático e evitar o retorno das altas
inflacionárias. Assim, em vez de adotar um percentual eleito pelas partes - índice geral ou setorial, que
reflita a variação dos custos dos insumos -, passou-se a exigir uma planilha na qual se demonstrasse
analiticamente a efetiva variação dos custos na formação dos preços (MENDES, 1998, p. 240).
       17. Ao tratar do reajuste de preços, a Lei 8.666/1993 estabelece de modo genérico que o instituto
se presta a corrigir a variação efetiva do custo de produção, podendo ser adotados índices específicos
ou setoriais, e fixa os requisitos para a sua concessão, quais sejam, previsão editalícia ou contratual e
estipulação de data-base e respectivos critérios.
       18. Merece menção o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Licitações e contratos
administrativos. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2002 , p. 195) a respeito do tema:
       ‘A Lei 8.666, de 1993, determina que o edital deve conter os critérios de reajuste, nos termos do seu art. 40, XI, que
admite a partir da data de apresentação da proposta até os pagamentos devidos. Quando este dispositivo foi promulgado o
país vivia sob inflação acelerada. Posteriormente, com o advento da legislação que introduziu o ‘Plano de estabilização da
Moeda’ (‘Plano Real’, Leis 8.880, de 1994, 9.096, de 1995, 10.192, de 19985, e legislação subseqüente), ficou proibido o
reajuste para períodos inferiores a um ano. Todavia, esta proibição, a nosso ver, não impede a revisão ou recomposição de
preços eventualmente devidas, destinadas a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que são
hipóteses diversas (...)
       Esse reajuste de preços é uma conduta contratual autorizada por lei, para corrigir os efeitos ruinosos da inflação.
Não é decorrência de imprevisão das partes contratantes; ao revés, é previsão de uma realidade existente, que vem
alterando a conjuntura econômica em índices insuportáveis para o executor de obras, serviços ou fornecimentos de longa
duração. Diante dessa realidade nacional, o legislador pátrio institucionalizou o reajuste de preços nos contratos
administrativos, facultando às partes adotá-lo ou não, segundo as conveniências da Administração, em cada contrato que se
firmar. Não se trata de uma imposição legal para todo contrato administrativo, mas sim, de uma faculdade concedida à
Administração de incluir a cláusula de reajustamento de preços em seus ajustes, quando julgar necessário para evitar o
desequilíbrio financeiro do contrato (Lei 8.666, de 1996, art. 40, XI, c/c o art. 55, III)’ [sem grifo no original]

       19. Tanto o reajustamento de preços quanto a repactuação dos preços visam a recompor a
corrosão do valor contratado pelos efeitos inflacionários. A diferença entre o reajustamento de preços
até então utilizado e a repactuação reside no critério empregado para a sua consecução, pois na
primeira opção vincula-se a um índice estabelecido contratualmente e na segunda, à demonstração
analítica da variação dos componentes dos custos.
       20. Assim, seria defensável a existência do gênero reajustamento de preços em sentido amplo,
que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação, do qual são
espécies o reajustamento de preços em sentido estrito, que se vincula a um índice, e a repactuação
de preços, que exige análise detalhada da variação dos custos.

       Do reequilíbrio econômico-financeiro
       21. A norma não estabelece nomenclatura própria para o mecanismo, de modo que cada jurista
utiliza a que considera mais adequada. As denominações mais encontradas são reequilíbrio
econômico-financeiro (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes), revisão de preços (Jessé Torres Pereira
Júnior, Hely Lopes Meireles) e recomposição de preços (Marçal Justen Filho, H).
       22. Esse instituto tem assento constitucional e encontra amparo legal na alínea ‘d’ do inciso II do
artigo 65 da Lei 8.666/93. Destina-se ao restabelecimento da equação econômico-financeira original
do contrato quando provocado por fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de conseqüências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, desde que configure álea econômica
extraordinária e extracontratual.
       23. Conforme discorrido, fatos provenientes de álea ordinária não autorizam a sua aplicação, por
tratar-se de risco comum ao qual todo empresário se submete ao assumir uma obrigação. Significa que
o simples aumento de despesa inerente à execução contratual - por exemplo, a variação normal dos
preços na economia moderna - não possibilita aos contratantes socorrerem-se deste mecanismo.
       24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há
que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito,
se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido
determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em
edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida
desde que presentes os pressupostos.
       25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as licitações públicas - Série:
grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a
repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a
qualquer tempo (...)’.
       26. À exceção dos fatos previsíveis com conseqüências incalculáveis, as demais circunstâncias
são hipóteses de aplicação da Teoria da Imprevisão, que requer a ocorrência de alguns requisitos
fáticos, conforme enumera Renato José Moraes (Cláusula rebus sic stantibus. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 34-35): a) contrato de execução periódica, continuada ou diferida; b) ocorrência de fato
imprevisível e superveniente à celebração do ajuste; c) fato provocador de grave desequilíbrio ao
contrato; e d) parte prejudicada não tenha concorrido para a sua ocorrência.
       27. Na prática, uma das maiores dificuldades do administrador público reside em identificar se o
pleito do contratado constitui ou não uma álea extraordinária e extracontratual.

       Dos institutos de permitem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
       28. A doutrina e a jurisprudência não têm utilizado expressões uniformes para denominar os
institutos que permitem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, o que
dificulta o entendimento da matéria. Sem a pretensão de trazer uma posição definitiva, visto que o
assunto ainda se encontra em evolução, mas apenas no intuito de facilitar o presente exame, será
adotada a seguinte nomenclatura para os institutos que possibilitam o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos:
       28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se
exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento
a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:
       28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice específico
ou setorial;
       28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de
serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da
variação dos componentes dos custos do contrato;
      28.2 reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente de álea extraordinária e
extracontratual.

      Do mérito
      29. A Decisão 457/1995 - TCU, aprovada na Sessão Plenária de 6/9/1995, foi fundamentada na
Lei 9.069/1995, que determinava, para aplicação de cláusula de correção monetária por índice, o
cumprimento de um ano da contratação, ou da conversão para Real ou URV, conforme o caso. Nessa
ocasião, também havia sido fixado o reajuste salarial anual a partir da primeira data-base da categoria
após a emissão do Real, por força da Lei 8.880, de 27/05/1994, que normatizou o Programa de
Estabilização Econômica.
      30. Instado a manifestar-se o Ministério Público assim pronunciou:

        ‘De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos administrativos fora da via estreita definida pelo
Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo
tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar
qualquer sentido prático ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou por inépcia empresarial, apresentou
proposta que, com o tempo, se revelou antieconômica. A licitação, na hipótese em questão, poderia conduzir a
Administração à escolha de propostas apenas aparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostas
adequadas, escoimadas em previsões bem feitas e com margem de lucro razoável, poderiam ser derrotadas por propostas
mal calculadas, que manifestariam seus malefícios somente meses mais tarde. Forçoso reconhecer que, se a própria lei que
previu o reajustamento de preços apenas de ano a ano, estabeleceu também a ocorrência do reajuste salarial no mês da data
base da categoria, claro está que os contratantes, já no momento da contratação, conheciam perfeitamente as condições em
que o contrato se executaria, devendo naquele momento ajustar a equação de equilíbrio econômico-financeiro para perdurar
por um ano. Variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, ainda mais, quando previsíveis, como no caso, são
normais na atividade empresarial e constituem a álea normal do empreendimento. Todavia, cumpre relembrar que a
realidade fática se sobrepõe à jurídica, exigindo do intérprete da norma que se socorra dos princípios gerais do Direito para
dar a cada caso concreto a solução mais justa e conforme ao ordenamento jurídico como um todo. Nesse sentido, exsurge a
utilidade da distinção, feita no início deste parecer, das duas categorias de contratos regulados pela nova legislação. Há que
se reconhecer a notável diferença existente entre essas duas categorias. Na primeira, a dos ajustes pactuados antes de
1º/03/94, os contraentes, ao estabelecerem cláusulas de reajuste mensal de preços não precisavam fazer qualquer previsão
da inflação futura, porquanto o ordenamento jurídico, composto pelas normas gerais e pela norma particular (o contrato), já
assegurava a recomposição mês a mês da equação econômico-financeira. Naquela conjuntura, embutir no preço expectativa
de taxa inflacionária e, ainda, estipular cláusula de reajuste configuraria verdadeiro superfaturamento do contrato. Na
segunda, ao contrário, o ordenamento jurídico preexistente vedava, e ainda veda, o reajuste contratual de preços com
periodicidade inferior a um ano, ao mesmo tempo em que previa o reajuste salarial dos trabalhadores em cada data base
com fundamento nos índices de inflação do período. Conhecidas essas circunstâncias por ambas as partes e estando a
inflação contida em níveis razoavelmente conhecidos (2 a 3 pontos percentuais ao mês), deveria o contratante, ao
apresentar sua proposta no certame licitatório, ser previdente e cotar preço que lhe assegurasse retorno econômico,
considerado o período integral do contrato.
        É preciso que se insista neste ponto: a apuração da obtenção de lucro na duração do contrato deve ser efetuada
considerando o somatório de todo o período de sua vigência. Isto quer dizer que não é defeso que o contratante experimente
prejuízo durante um ou alguns meses, se os demais lhe proporcionarem lucros tais que o compensem plenamente,
resultando em que o contrato tenha sido, na verdade, lucrativo como um todo, a despeito dos meses desfavoráveis. É isso
que a norma pretende. É isto que se exige do contratante: que formule proposta que lhe assegure resultado econômico
satisfatório na soma final do contrato. Ora, se para a segunda categoria de contratos, resulta evidente que o reajuste salarial
ocorrido na data base não pode ser repassado imediatamente, ex vi da legislação referenciada, para a primeira categoria tal
não sucede. Esses contratos que tiveram suas obrigações, expressas em cruzeiros reais, compulsoriamente convertidas para
reais, quando da implantação da nova moeda (MP nº 566, de 29/07/94), não carregavam em seus preços nenhuma
expectativa de aumento dos preços na economia, porque continham cláusula válida de reajuste mensal dos preços por
índices que refletiam justamente a variação da inflação. Como a nova legislação não fez qualquer ressalva sobre tais
contratos, é de se reconhecer que a impossibilidade de repasse do aumento salarial devido na data base poderá, em muitos
casos, representar aumento de custos insuportável para a viabilidade econômica do contrato. Nesses casos específicos,
afigura-se plausível considerar a edição da nova legislação como fato imprevisível e não imputável ao contratante, com
repercussão decisiva no regime financeiro de execução do contrato, de modo a que se admita a incidência do artigo 65, II,
‘d’, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, este órgão do Ministério Público se posiciona porque se responda à consulente que: a)
os preços contratados não poderão sofrer reajuste de preços por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data
base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do artigo 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de
decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e b) não se poderá aceitar a alegação de
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência
do mesmo, ressalvados os contratos celebrados antes de 1º/03/94, o que não é a hipótese da consulta.’ [sem grifo no
original]
      31. Posteriormente a essa Decisão foi editada medida provisória que, após sucessivas reedições,
foi convertida na Lei 10.192, em 14/02/2001. Diferentemente do decisum, essa norma passou a admitir
como referência para a contagem de um ano a data limite para apresentação da proposta ou do
orçamento a que a proposta se referir ou da última revisão (entenda-se qualquer dos institutos hábeis a
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato). E no respectivo § 2º do artigo 3º remeteu
ao Poder Executivo o encargo de disciplinar a matéria relativa a reajustamento ou correção monetária
dos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta de todas
as esferas.
      32. O Decreto 2.271, editado em 7/7/1997, regulamentou a contratação de serviços pela
Administração Pública Federal e passou a admitir a repactuação dos preços para os contratos que
tivessem por objeto a prestação de serviços de forma contínua (art. 5º).
      33. Em 22/12/1997, com vistas a disciplinar o citado Decreto, foi publicada a Instrução
Normativa Mare 18, que assim cuidou da repactuação dos contratos:
        ‘O MINISTRO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, no uso de suas
atribuições e considerando o disposto no Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997, resolve:
        Expedir a presente Instrução Normativa (IN), visando disciplinar a contratação de serviços a serem executados de
forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.
        1. DAS DEFINIÇÕES
        1.1. Para os efeitos desta IN são adotadas as seguintes definições:
        (...)
        1.1.5. PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS é o documento a ser apresentado pelas proponentes,
contendo o detalhamento dos custos que compõem os preços;
        (...)
        7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS
      7.1. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de
um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data
da última repactuação;
       7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo
de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por
ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.
     7.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo
com a Planilha de Custos e Formação de Preços referida no subitem 1.1.5.’ [sem grifo no original]

       34. Por essas considerações, para as novas contratações, verifica-se que a referência para a
contagem do anuênio para concessão de reajustamento de preços (sentido amplo) passou da data da
contratação para a, de acordo com a situação: a) da proposta; b) do orçamento a que a proposta se
referir; c) da última revisão (reajustamento de preços em sentido estrito ou repactuação). No caso
específico da repactuação de preços, em observância ao contido no subitem 7.2 da Instrução
Normativa Mare 18/1997, a letra ‘b’ deve ser entendida como ‘a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da
proposta’.
       35. As mudanças explicitadas vieram a resolver o problema de a empresa embutir o custo do
aumento dos componentes da proposta que ocorreria durante a execução do contrato, em especial o da
mão-de-obra, uma vez que se garantiu a repactuação, tendo como base a ‘a data do acordo,
convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta’.
       36. Da interpretação sistemática da legislação vigente, conclui-se, em regra, que, em relação aos
contratos de prestação de serviços contínuos, o aumento do valor da mão-de-obra não enseja o
reequilíbrio econômico-financeiro, por não incidir, no caso, o art. 65, II, d, da Lei de Licitações. Ao
contrário, a elevação salarial implicará a repactuação, nos termos expostos neste parecer, no parecer
do Ministério Público junto ao TCU e, ainda, consoante a regulamentação anteriormente citada, em
especial, o Decreto nº 2.271/97 a IN/Mare nº 18/97, porquanto:
      36.1 para o reajuste ou repactuação do contrato considera-se dies a quo, para cômputo do
anuênio, a data da apresentação da proposta ou, quando for o caso, ‘a data do acordo, convenção,
dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta’;
      36.2 os reajustes salariais são anuais e ocorrem na data-base da categoria profissional, em
percentuais já previamente bastante previsíveis e de conseqüências, em sua maioria dos casos,
calculáveis, com pequena margem de erro;
      36.3 o reajuste ou repactuação subseqüente terá como referência a data do último ajuste.
Harmonizados os períodos de concessão do reajuste salarial e do reajuste de preços do contrato, a
equação econômico-financeiro estará resguardada;
      36.4 o item 1 da Decisão 457/95-Plenário dispôs que o reajuste decorrente de elevação de custos
de mão-de-obra não poderá ocorrer antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa
na própria legislação. A legislação supracitada veio exatamente dizer a forma pela qual deve ser
contado o referido prazo de um ano.
      37. Desse modo, conclui-se que o teor do item 1 da Decisão 457/1995 - TCU - Plenário, que
permite reajustamento por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada
categoria, ou de qualquer outra razão, após decorrido o prazo de um ano, trata-se de repactuação de
preços e encontra-se em consonância com a legislação e doutrina vigentes e, por essa razão, não
precisa ser alterado.
      38. Para tanto, basta que conste na decisão que vier a ser adotada a seguinte redação:

      ‘2 - o prazo mínimo de um ano a que se refere o item anterior conta-se a partir da apresentação
da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese,
considera-se como data do orçamento a que a proposta se referir a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta,
vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos
originariamente;
      3 - no caso de o prazo mínimo de um ano contar-se a partir da data do orçamento a que a
proposta se referir, a repactuação deve contemplar todos os itens de custo, desde que haja
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato devidamente justificada.’

       39. Revela-se conveniente tecer algumas considerações sobre o item 3 acima proposto.
       40. É de se notar que a expressão ‘a repactuação deve contemplar todos os itens de custo’
justifica-se pelo seguinte: a atual regra, ao contar o prazo de um ano a partir da data da proposta,
assume que, na maioria dos casos, haverá defasagem de correção no que diz respeito aos custos de
mão-de-obra, pois na data da proposta os demais itens de custo estão devidamente atualizados, mas os
salários estão com o valor fixado na data do dissídio coletivo, anterior, em regra, à data da proposta.
Portanto, a correção do item de custo de mão-de-obra ocorre em prazo superior a um ano. Essa atual
situação tem, em muitos casos, gerado distorções, já que os licitantes, sabedores dessa dificuldade,
procuram compensar essas perdas elevando os preços dos demais itens de custo ou então, após
efetuada a contratação, adotando outros mecanismos, como, por exemplo, atraso no recolhimento de
encargos sociais. Isso para não falar dos caminhos menos ortodoxos à disposição dos contratados que
não se sabe até que ponto e em que intensidade estão sendo usados para essa compensação.
       41. O fato é que a atual regra pouco contribui para a transparência dos custos do contratado. No
entanto, a Lei 10.192/2001, art. 3º, § 1º, e a IN/Mare 18/97, item 7.2, inverteram essa relação. Ou seja,
ao admitirem que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a
que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, buscaram evitar a
defasagem até então verificada no custo da mão-de-obra. Ou seja, nesse caso, após a assinatura do
contrato, tão-logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação, sem precisar esperar
um ano a contar da proposta, porquanto já se terá completado um ano a contar do último dissídio, que
serviu de orçamento para a proposta feita na licitação. Feita a primeira repactuação nesses termos, a
segunda somente poderá ocorrer quando da incidência do próximo dissídio anual (regulamentar), o que
significa que os custos dos demais itens, se não forem reajustados na primeira repactuação, somente o
serão mais de um ano depois da proposta. Considerando que as propostas são feitas estimando a perda
inflacionária para o próximo período de doze meses, ter-se-ia agora uma defasagem, não em relação ao
custo da mão-de-obra, mas sim no que concerne aos demais custos, que somente seriam repactuados
mais de um ano após a proposta.
       42. Para evitar essa dificuldade, entendo que a Lei 10.192/2001, art. 3º, § 1º, e a IN/Mare 18/97,
item 7.2 amparam perfeitamente a interpretação no sentido de que, quando da primeira repactuação, os
demais itens de custo também devem ser reajustados, a fim de eqüalizar a relação de custos do
contratado, ou seja, a partir dessa primeira repactuação será possível harmonizar o custo da mão-de-
obra com os demais custos de modo a que todos estejam devidamente atualizados na mesma data,
evitando-se a defasagem que hoje se verifica, tendo em vista que, atualmente, não se considera a
diferença de datas entre a da proposta e a do dissídio. Feito isso, a partir da segunda repactuação
haverá perfeita sintonia de datas, o que permitirá maior transparência dos custos e melhor avaliação
por parte da Administração Pública acerca da proposta do licitante/contratado.
       43. Quanto ao item 2 da Decisão 457/95-Plenário, permissa venia, são viáveis duas linhas de
entendimento. A primeira no sentido de se considerar, na mesma linha do parecer exarado pelo
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União na Decisão em comento, que, para os
contratos assinados a partir de 1º/3/1994, não há a possibilidade legal de alegação de desequilíbrio
econômico-financeiro com base no reajuste salarial dos trabalhadores. Nesse caso, o item 2 da Decisão
457/95 deve ser suprimido.
       44. A segunda, na hipótese de se entender que o aumento da valor da mão-de-obra pode ser
classificado como desequilíbrio econômico-financeiro amparado na alínea ‘d’ do inciso II do art. 65 da
Lei 8.666/1993, como o fez a Decisão 457/95, deve-se considerar que não se subordina a nenhum
prazo, porquanto se trata de fato imprevisível ou de conseqüências incalculáveis que oneram
sobremaneira e tornam o contrato insuportável para uma das partes. Nesta situação, de igual modo, o
item 2 da mencionada decisão deve ser suprimido.
       45. Portanto, independentemente do entendimento que venha a prevalecer, ou seja, se se trata de
hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro ou não, não se revela adequada a fixação de limite
mínimo, pois demarcar patamar para identificar a ocorrência ou não do pressuposto fático do
reequilíbrio seria, no mínimo, uma forma de vincular a Administração a parâmetros não
necessariamente reais, tendo em vista a existência de inúmeras peculiaridades em cada contrato e (ou)
edital de licitação.

      Da conclusão
      Ante o exposto, remetemos os autos ao Presidente desta Corte de Contas, com as seguintes
conclusões, pelos fatos e fundamentos revelados neste parecer:
      a) o item 1 da Decisão 457/1995 não precisaria ser alterado, pois a sua parte final (‘contado na
forma expressa na própria legislação’) remete à legislação pertinente;
      b) a atual redação do item 2 deveria ser suprimida para receber nova redação, assim como
deveria ser inserido o item 3, de modo que a redação fosse a seguinte:

      ‘2 - o prazo mínimo de um ano a que se refere o item anterior conta-se a partir da apresentação
da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese,
considera-se como data do orçamento a que a proposta se referir a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta,
vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos
originariamente;
      3 - no caso de o prazo mínimo de um ano contar-se a partir da data do orçamento a que a
proposta se referir, a repactuação deve contemplar todos os itens de custo, desde que haja
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato devidamente justificada.”

     É o relatório.
     VOTO


       Esta representação formulada pela Segedam noticia a existência de problemas administrativos no
processsamento das solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de prestação de
serviços de natureza contínua. Tais problemas verificam-se nos casos em que há o incremento dos
custos de mão-de-obra nos respectivos contratos ocasionado pela data-base de cada categoria
profissional ante o disposto no entendimento firmado pela Decisão 457/1995-Plenário, que condiciona
o deferimento do pleito de reequilíbrio ao cumprimento do prazo de um ano após a última ocorrência
verificada no contrato (assinatura, repactuação, revisão ou reajuste).
       2.        Conforme lembrado pela Secretaria-Geral de Administração, o fundamento legal
invocado pela deliberação plenária para fixar o interregno foi o art. 28 da Lei 9.069/95, que instituiu o
Plano Real, bem assim o art. 2° da Lei 10.192/2000, originária da conversão da MP 1.053/95.
       3.        Argumenta a Segedam que a restrição legal refere-se ao reajustamento de preços ou
atualização monetária, mas foi estendida aos casos de reequilíbrio econômico-financeiro decorrentes
de álea extraordinária imprevisível ou previsível, porém de conseqüências incalculáveis.
       4.        Nos contratos que têm como base o emprego de mão-de-obra, a unidade aponta que a
restrição vem obrigando as empresas contratadas a absorverem o impacto dos efeitos econômicos das
convenções coletivas de trabalho, que seriam eventos previsíveis de conseqüências incalculáveis,
desde sua concessão até o cumprimento do prazo anual estipulado, o que acarreta prejuízos ao
contratante e compromete a executoriedade do contrato.
       5.        Assim, solicita a Segedam que seja revista a mencionada Decisão 457/1995 a fim de
solucionar o impasse gerado.
       6.        O parecer do Sr. Consultor Jurídico desenvolve uma linha de raciocínio diversa daquela
adotada pela Segedam.
       7.        Segundo argumentado pela Conjur, o incremento dos custos de mão-de-obra em razão
de dissídios coletivos das categorias profissionais não é hipótese ensejadora de reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato, mas sim de adequação de preços contratuais por meio de
repactuação, fundada no art. 5° do Decreto 2.271/97. Acrescenta a Unidade Consultiva, com base na
citada norma, que a repactuação deve observar o prazo anual para efetivação, contado na forma do
item 7.2 da IN/Mare 18/97. Assim, a unidade considera que a repactuação fundamentada no reajuste
salarial da mão-de-obra subordina-se ao cumprimento do prazo de um ano contado a partir da data da
proposta ou da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o
salário vigente à época da apresentação da proposta.
       8.        Nesse contexto, entende a Conjur que a orientação expedida pelo item 8.1 da Decisão
457/1995-Plenário permanece válida, mas que não subsiste base para acolher o entendimento contido
no item 8.2 da deliberação, que classificou o reajuste salarial das categorias profissionais como
situação determinante de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
       9.        Diante dos fundamentos trazidos à colação pela Conjur, manifesto-me de acordo com as
linhas gerais do parecer daquela unidade sem prejuízo de propor ajustes como explicarei adiante.
       10.       Quanto à questão dos reajustes salariais em razão de convenção, acordo ou dissídio
coletivo, não tenho dúvidas de que sua natureza jurídica é essencialmente distinta daquela conferida às
situações de equilíbrio econômico-financeiro.
       11.       Na Lei 8.666/93, a questão do reequilíbrio econômico-financeiro é disciplinada no art.
65, inciso II, alínea “d”, que estabelece, como condição para aplicação desse mecanismo, a ocorrência
de alguma das seguintes hipóteses:
       a) fatos imprevisíveis;
       b) fatos previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis;
       c) fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado;
       d) caso de força maior;
       e) caso fortuito;
      f) fato do príncipe; e
      g) álea econômica extraordinária.
      12.       Por conseguinte, não custa repisar que o reajuste verificado na data-base de uma dada
categoria somente poderia ocasionar o rebalanceamento da equação econômico-financeira do contrato
se pudesse ser enquadrado em alguma das situações previstas em lei.
      13.       De início, cumpre esclarecer que o reajuste salarial nada mais é do que a variação do
custo do insumo “mão-de-obra” provocada pelo fenômeno inflacionário. Por esse motivo, não há como
se aplicar a teoria da imprevisão, posto que o reajustamento não é resultante de imprevisão das
partes, mas sim da previsão de uma realidade existente - a inflação -, consoante asseverado por
José Cretella Júnior (in Licitações e Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, 1999, p. 255). Em
conseqüência, fica eliminada a possibilidade de se caracterizar tal reajuste como fato imprevisível,
retardador ou impeditivo, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica
extraordinária. Também não cabe enquadrar o reajuste salarial como “fato previsível, porém de
conseqüências incalculáveis”, uma vez que o comportamento e os efeitos da inflação podem ser
antevistos já na elaboração da proposta e, a seguir, incorporados na equação econômico-financeira do
contrato, ainda que isso não ocorra em valores exatos. Verifica-se, pois, que o mencionado reajuste
salarial não se amolda a nenhuma das situações determinantes de reequilíbrio econômico-financeiro
descritas na lei.
      14.       Destaco que a conclusão expressa no item precedente não se constitui em novidade, pois
se trata do posicionamento acolhido pela jurisprudência corrente no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça - STJ, como demonstrado pelo teor das deliberações contidas nos RESPs 134797/DF,
411101/PR e 382260/RS, cuja ementa transcrevo a seguir:

     “ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DISSÍDIO COLETIVO
AUMENTO DE SALÁRIO - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - ART. 65 DA LEI 8.666/93.
     1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato
imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei 8.666/93.
     2. Precedente da Segunda Turma desta Corte no RESP 134.797/DF.
     3. Recurso especial provido.”

      15.      Fica, portanto, afastada a possibilidade de se identificar os reajustes decorrentes da data-
base das categorias como hipótese ensejadora de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de
prestação de serviços de forma contínua.
      16.      Deriva da constatação acima que o reajuste salarial pode ser objeto de repactuação,
conforme estabelece a norma regulamentadora da matéria, o art. 5° do Decreto 2.271/97, transcrito
abaixo:

         “Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua
poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o
interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.” [Grifei.]

      17.      A contagem do prazo anual estabelecido no decreto suscita algumas questões que
devem ser agora enfrentadas, tomando por base a IN/Mare 18/97 disciplinadora do referido Decreto
2.271/97.
      18.      Com fundamento no item 7.2 da citada IN, entende a Conjur que o interregno mínimo
de um ano pode ser contado a partir da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou
equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.
      19.      A meu ver, a regra se aplica perfeitamente à primeira repactuação realizada no
contrato.
      20.      No entanto, o dispositivo não pode ser utilizado para regular as repactuações
subseqüentes, já que não há sentido em se tomar, como ponto de referência para contagem do prazo
nos anos seguintes, a data da convenção, acordo ou dissídio vigentes à época da proposta.
      21.      Nesse caso, veja-se que a solução aplicável já a partir da segunda repactuação é
fornecida pelo item 7.1 da IN/Mare 18/1997, que fixa a data da última repactuação efetuada como
ponto de início para contagem de novo prazo anual, nos seguintes termos:
            “7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS
            7.1 Será permitida a repactuação, desde que seja observado o interregno mínimo de um
ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da
última repactuação;
            7.2 Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo,
convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de
benefícios não previstos originariamente.” [Grifei.]

     22.      Acrescento que a conclusão supra é consentânea com a deliberação proferida por este
Tribunal no Acórdão 1744/2003-2ª Câmara, adotado na Relação 113/2003 (Min. Guilherme Palmeira),
conforme transcrevo:
      “1. determinar à Escola Agrotécnica Federal de Rio do Sul - EAFRS/SC que:
      1.1. por ocasião das repactuações de contratos administrativos para a prestação de serviços de
natureza contínua, considerando o estabelecido na IN/Mare nº 18/97, atente para que os reajustes
salariais concedidos às categorias de trabalhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em
questão, em decorrência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas
sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor do contrato,
devendo ser observado também, para o reajustamento pleiteado, o interregno de um ano da data
do acordo que serviu de base para a proposta ou para a última repactuação;” [Grifei.]
      23.      Outro ponto que deve ser analisado refere-se à hipótese de um mesmo contrato abrigar
diversas categorias submetidas a acordos, convenções ou dissídios coletivos firmados ou instaurados
em datas diferentes. Nesse caso, pergunta-se: é admissível a realização de várias repactuações do
contrato dentro do prazo de um ano a fim de incorporar cada um dos reajustes salariais concedidos?
      24.      A meu ver, a resposta é negativa. Explico-me.
      25.      Como já demonstrado em itens precedentes, o incremento dos custos de mão-de-obra
decorrente da data-base das categorias profissionais trata-se de mero reajuste provocado pela inflação.
Em conseqüência, são aplicáveis a esse incremento de custos as regras atinentes ao reajuste dos
contratos, que fixam o prazo anual para realização de cada novo reajustamento, in verbis:

      - Lei 9.069/95:
                “Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices
de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação
dessas cláusulas será anual.
                § 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade
seja inferior a um ano.”

      - Lei 10.192/2000:
      “Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preço gerais,
setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de
prazo de duração igual ou superior a um ano.
      § 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de
periodicidade inferior a um ano.
            § 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou
reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.”

      26.    Lembre-se, mais uma vez, que as leis citadas, bem como o Decreto 2.271/97, foram
editados com a finalidade de implementar medidas voltadas para estabilizar a moeda e,
conseqüentemente, debelar a inflação. A fixação de prazo anual como disposto no art. 28 da Lei
9.069/95, no 2° da Lei 10.192/2000 e no art. 5° do mencionado decreto, tem o propósito claro de auxiliar
na desindexação da economia e, com isso, frear o ímpeto inflacionário. Por conseguinte, essas normas
contêm preceitos imperativos ou proibitivos de ordem pública, os quais não comportam interpretação
ampla, como se deduz da lição de Carlos Maximiliano [in Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 233]:

            “As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo:
estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das
condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não
estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. (...) Logo, é caso de
exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia.”

      27.       E, de fato, os dispositivos legais transcritos acima não comportam outra linha de
interpretação. Note-se que o art. 2°, § 1°, da Lei 10.192/2000 encerra uma proibição, ou seja, proíbe a
realização de qualquer reajuste em prazo inferior a um ano. Se a disposição legal faz incidir
explicitamente a vedação sobre qualquer reajuste, sem estabelecer exceção ou fazer distinção quanto
ao fator que originou o reajustamento tomado para a contagem do prazo, então não há como ampliar o
alcance da norma. Significa dizer que, realizado o primeiro reajuste do contrato referente a um
determinado item de custo, o próximo reajustamento somente poderá se dar após decorrido um ano,
independentemente do fato de ter-se verificado variação nos preços de outros itens antes de escoado
esse prazo. Portanto, como não há fundamento para a realização de diversos reajustes dentro do
interregno anual, não é possível submeter um mesmo contrato de prestação de serviços continuados a
mais de uma repactuação durante esse intervalo de tempo.
      28.       As conclusões alinhadas nos itens precedentes devem ser confrontadas com as
proposições do Sr. Consultor Jurídico.
      29.       Com relação ao item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário, concordo com o parecer da
Conjur no sentido de que não há necessidade de alterá-lo, tendo em vista o raciocínio desenvolvido
neste Voto.
      30.       Todavia, não há como acolher a proposta de supressão da redação do item 8.2 da
mencionada decisão, visto que o presente processo de representação não se constitui no instrumento
adequado para se efetuar a revisão daquela deliberação.
      31.       Não obstante essa dificuldade, considero que as conclusões aqui alcançadas possam
guiar o procedimento da Unidade representante nos casos concretos com que se deparar no futuro.
Assim, podem ser expedidas orientações sobre os seguintes assuntos:
      a) a natureza jurídica dos incrementos de custo de mão-de-obra decorrentes de data-base de
categorias, consoante demonstrado nos itens 10/15 deste Voto;
      b) a forma de contagem do prazo anual para a repactuação, conforme sugerido pela Conjur no
item b.2 da conclusão de seu parecer, bem como os esclarecimentos contidos nos itens 17/21 deste
Voto;
      c) a impossibilidade de se efetuar mais de uma repactuação durante o interregno anual
transcorrido desde a última repactuação, segundo constante dos itens 25/27 supra.
      32.       No tocante à proposta lançada no item b.3 da conclusão do parecer da Conjur, cabe
fazer uma análise mais aprofundada.
      33.       Propõe o parecer da Conjur que seja esclarecido que, quando o prazo mínimo de um ano
for contado a partir da data do orçamento da proposta, a repactuação deverá contemplar todos os itens
de custo, desde que haja demonstração analítica da variação dos componentes devidamente justificada.
Consoante explanado no item 40/42 do parecer da Unidade Consultiva, se a primeira repactuação
incidir unicamente sobre os custos de mão-de-obra com valores reajustados a partir da data do acordo
ou dissídio e se a repactuação seguinte, incluindo os demais custos, ocorrer somente um ano após a
primeira, estes últimos custos ficariam defasados tendo em vista que seus valores referem-se à data da
proposta. Assim, o objetivo da proposição da Conjur seria deixar claro que, já na primeira repactuação,
seria possível fazer o alinhamento dos custos da mão-de-obra com os demais custos do contrato e, com
isso, evitar que os licitantes inserissem em suas propostas custos mais elevados destinados a
compensar o descompasso entre as datas de referência para reajuste dos dois grupos de custos citados,
respectivamente, a data do acordo, convenção ou dissídio e a data da proposta.
      34.      Penso que esse entendimento encontra-se consentâneo com a legislação.
      35.      Como já se registrou neste Voto, o art. 28 da Lei 9.069/95, os arts. 2° e 3° da Lei
10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97 autorizam a repactuação do contrato, desde que observada
a periodicidade mínima de um ano. O referido art. 5° do regulamento fixa como condição para a
repactuação, afora o decurso do prazo anual, a demonstração da efetiva variação do preço do item de
custo, sem estabelecer limitações quanto aos itens objeto de adequação de preços.
      36.      Da mesma forma, a IN/Mare 18/97 normatiza a contagem do prazo anual e estabelece,
como única restrição, a vedação de incluir, na repactuação a ser implementada, antecipações e
benefícios não previstos originalmente. Note-se que não consta da referida instrução normativa
determinação no sentido de que a primeira repactuação, cujo prazo anual foi contado a partir da data-
base da categoria, esteja vinculada exclusivamente à adequação do custo de mão-de-obra.
      37.      Entendo, pois, que não há restrições legais ou regulamentares a que se inclua, na
primeira repactuação, a variação dos custos de outros itens do preço do contrato, além da mão-de-obra,
desde que devidamente demonstrado e justificado.
      38.      No entanto, chamo a atenção para o fato de que não há como se conseguir a perfeita
harmonização da relação dos custos do contrato tendo em vista a existência de itens sujeitos a
variações de preço sazonais ou categorias profissionais com data-base diferenciadas, entre outras
possibilidades. Inobstante esse aspecto, é de se ressaltar que a ocorrência de expressivas defasagens de
custos podem ser amenizadas pela adoção do procedimento sugerido.
            Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal aprove o Acórdão que ora submeto a este
Colegiado.

     Sala das Sessões, em 6 de outubro de 2004.


     AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
     Relator


     ACÓRDÃO Nº 1.563/2004 - TCU - PLENÁRIO
     1. Processo TC 001.912/2004-8 - Sigiloso
     2. Grupo: I - Classe: VII - Administrativo.
     3. Interessada: Secretaria-Geral de Administração - Segedam.
     4. Unidade: Tribunal de Contas da União.
     5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
     6. Representante do Ministério Público: não atuou.
     7. Unidade Técnica: Conjur.
     8. Advogado constituído nos autos: não atuou.

     9. Acórdão:
      VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Segedam para
noticiar a existência de problemas administrativos no processamento das solicitações de reequilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua em decorrência do
incremento dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria ante o disposto no
entendimento firmado pela Decisão 457/1995-Plenário;
      ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
      9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:
      9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário;
      9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria
profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em
fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
       9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo
de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data
do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do
acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da
proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos
termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;
       9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira
repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário conta-se a partir da data
da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;
       9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no
interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;
     9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá
contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja
demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do
Decreto 2.271/97;
       9.2. arquivar este processo.

       10. Ata nº 35/2004 - Plenário
11. Data da Sessão: 6/10/2004 - Extraordinária de Caráter Reservado
     12. Especificação do quórum:
     12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Adylson
Motta, Walton Alencar Rodrigues, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e os Ministros-Substitutos
Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.


       VALMIR CAMPELO                                                 AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
       Presidente                                                     Ministro-Relator


       Fui presente:


       PAULO SOARES BUGARIN
       Procurador-Geral em substituição

				
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