LUIS CARLOS A by iX2C072J

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									            141 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



DIREITO DE PROPRIEDADE E A QUESTÃO QUILOMBOLA:
      EFICÁCIA JURÍDICA DO ARTIGO 68 DO ADCT

 PROPERTY RIGHT AND THE “QUILOMBOLA” QUESTION:
THE JURIDICAL EFFECTIVENESS OF THE 68th ARTICLE OF
                      ADCT


                        Luis Carlos A. Merçon de Vargas
               Bacharel em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV).



Resumo: O presente trabalho tem como objetivo o estudo da eficácia jurídica da
norma constitucional decorrente do artigo 68 dos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988. Pretende-se, em
suma, chegar a uma conclusão sobre qual espécie de eficácia se trata essa norma
jurídica. Para isso, elegemos a clássica classificação de José Afonso da Silva, que
divide a eficácia jurídica das normas constitucionais em eficácia plena, contida e
limitada. Para a conceituação de eficácia, foi necessário fazer uma diferenciação
entre conceitos de teoria geral do Direito como: validade e vigência. Para isso,
partimos da concepção normativista desses conceitos. No que tange o direito de
propriedade, traçamos um histórico do instituto no ordenamento jurídico brasileiro
para depois fazer um estudo analítico da estrutura normativa que assegura o direito
de propriedade rural imóvel e seu conteúdo semântico, chegando à conclusão que o
direito de propriedade se trata de uma relação jurídica complexa. Em seguida,
fizemos um histórico a respeito da inclusão da matéria na Assembléia Constituinte
de 1988 e uma análise do artigo 68 do ADCT - que assegura o direito de
propriedade aos remanescentes das comunidades de quilombos - à luz dos artigos
215 e 216 da Constituição Federal. Por fim, concluímos que a norma a que nos
dispomos a analisar se trata de uma norma constitucional de eficácia plena, uma vez
que a própria Constituição nos oferece os elementos necessários para exprimir tudo
que a norma intenta.
Palavras-chave: Direito de propriedade; Constituição; Quilombolas.

Abstract: The following work has as aim the study of the juridical effectiveness of the
constitutional norm of the 68th article of ADCT of the Brazilian Constitution. It is intend
to reach a conclusion on which kind of effectiveness this legal norm deal with. To
this, was elected the tradition classification of José Afonso da Silva, which divides the
juridical effectiveness of the constitutional dispositions in total force, contained force
and limited force. To the conception of effectiveness, was necessary to do a
distinction between concepts of legal theory: validity and legal force. In this way, was
took the normative conception of these concepts. Considering the property right, was
made a historical line of the institute in the Brazilian legal system to do, after, an
analytical study of the normative structure which ensures the rural real state property
right and its semantic contain, concluding that the property right is a complex juridical
relation. Shortly after, was made a historical line about the inclusion of the subject in
the 1998 Constitutional convention and an analysis of the 68 th article of the ADCT –
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which one ensures the property right to the remaining people of the fortified village
where runaway slaves lives community – considering the articles 215 and 216 of the
Brazilian Constitution. Finally, it is concluded that the analyzed norm is a
constitutional of total force, once the Constitution by itself gives the necessary
elements to express all the intention of the norm.
Keywords: Property right; Constitution; Quilombolas.



“Em todo o mundo... Minorias étnicas continuam a ser desproporcionalmente pobres,
  desproporcionalmente afetadas pelo desemprego e desproporcionalmente menos
 escolarizadas que os grupos dominantes. Estão sub-representadas nas estruturas
    políticas e super-representadas nas prisões. Têm menos acesso a serviços de
    saúde de qualidade e, conseqüentemente, menor expectativa de vida. Estas, e
   outras formas de injustiça racial, são a cruel realidade do nosso tempo; mas não
                       precisam ser inevitáveis no nosso futuro”.

                                     Kofi Annan



Introdução

A idéia de se elaborar uma pesquisa cujo objeto fosse o direito de propriedade dos
remanescentes das comunidades de quilombos surgiu ao longo das aulas da
disciplina de direitos reais ministradas pela professora Cristina Pazó na FDV. Mais
especificamente, a curiosidade foi despertada durante um exercício de sala de aula
que propunha uma reflexão de qual a forma de aquisição de propriedade se tratava
o artigo 68 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

Aliado a esse interesse pelo direito de propriedade e pelas peculiaridades desse
dispositivo, foi esse o objeto de investigação que elegemos para nosso projeto de
pesquisa. Faltava, porém, um método de trabalho e um corte metodológico mais
específico desse objeto.

Apesar de nos interessar muito o enfoque social e histórico acerca dos institutos
jurídicos, durante a graduação também foi despertando grande interesse por
métodos mais analíticos e lógicos dos dispositivos legais. Esse interesse surgiu
principalmente a partir do contato com professores que tem uma visão mais analítica
do direito, como o professor Tárek Moussalem e a professora Christine Mendonça,
assim como com colegas que também se interessavam pelo assunto.

Logo, surgiu em nós uma grande vontade de realizar um estudo de um objeto - que
comumente é tido sob o enfoque sociológico e antropológico - e realizá-lo com um
enfoque analítico utilizando as ferramentas disponíveis de uma teoria geral do direito
normativista.

Para isso, nos aprofundamos nos conceitos fundamentais dessa teoria como o
conceito de direito, de norma jurídica, de ordenamento jurídico, de validade, vigência
e eficácia das mesmas.
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Mais especificamente, nosso corte metodológico passa pela eficácia jurídica da
norma que assegura o direito de propriedade aos remanescentes de quilombos,
tendo sido utilizada a concepção de José Afonso da Silva para analisar qual a
espécie de eficácia jurídica se trata a referida norma.

Assim, a curiosidade em um objeto de grande relevância social e o interesse em
uma nova metodologia que preza mais por uma análise lógica do direito fez com que
dessa comunhão surgisse o presente trabalho.

Porém, mesmo usando as ferramentas proporcionadas por uma teoria geral do
direito normativista, não abrimos mão de outros métodos, como o método histórico,
por exemplo.

Assim, o método histórico não foi deixado de lado e foi amplamente usado,
principalmente no que tange a trajetória do direito de propriedade no Brasil. Durante
o trabalho traçamos a trajetória desse instituto e todo o seu desenvolvimento no
ordenamento jurídico brasileiro, desde às sesmarias até a função social da
propriedade disposta na Constituição Federal de 1988. A compreensão dessa
trajetória se tornou fundamental para a compreensão de vários dispositivos legais
sobre a propriedade no Brasil.

Também, a visão da antropologia foi-nos essencial para compreender a semântica
do artigo 68 do ADCT, uma vez que as comunidades remanescentes de quilombos é
objeto de diversas pesquisas nessa área específica do saber.

Portanto, esse trabalho se trata de um esforço de utilizar uma metodologia de uma
teoria geral do direito de forma analítica em objeto que possui grande apelo social,
uma vez que propriedade e minorias raciais sempre são assuntos polêmicos na
realidade brasileira.

1. Aspectos gerais sobre validade, vigência e eficácia na teoria normativa

Esse primeiro capítulo pretende, de forma sucinta, fixar os preceitos de uma teoria
normativista do Direito, para que dessa forma possamos adentrar no problema da
eficácia, validade e vigência das normas jurídicas.

1.1. Noções sobre a idéia de sistema

A palavra direito é ambígua e por isso alude a mais de uma significação. Entre essas
significações interessa-nos as que indicam a palavra “direito” como sistema. Para o
presente trabalho, adotaremos como conceito de sistema “um conjunto de
elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada”
(CARVALHO, 2004, p. 43).

Ainda sobre noção de sistema, complementa o conceito supracitado as idéias do
professor TÁREK MOYSES MOUSSALEM, que oportunamente adiciona a essa
definição a característica de que todo sistema é constituído por meio de linguagem
(2001, p. 64).
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A partir dessas breves considerações conceituais, podemos afirmar que - dentre as
diversas significações possíveis - a palavra “direito” pode ser entendida como
sistema de normas jurídicas, ou seja, direito positivo, e sistema da Ciência do
Direito.

O professor PAULO DE BARROS CARVALHO entende a Ciência do Direito, ou
Dogmática Jurídica, como um sistema de linguagem desenvolvido sobre o sistema
de direito positivo, “feita de proposições descritivas, associadas organicamente
debaixo de um princípio unitário” (2004, p. 11).

Desse modo, percebe-se que há uma íntima relação entre os dois sistemas
tornando-se de extrema importância que se distinga a linguagem que está sendo
estudada (direito positivo) da linguagem utilizada para estudar aquela outra (Ciência
do Direito), uma vez que cada uma possui particularidades e métodos específicos.

Logo, levando em consideração o que já expomos acima, concluiremos que a
Ciência do Direito se trata de uma metalinguagem, ou seja, uma linguagem sobre
outra linguagem.

Em contrapartida, o sistema de direito positivo, segundo PAULO DE BARROS
CARVALHO, “é o conjunto integrado por elementos que se inter-relacionam” (2004,
p. 10) abstraídos da leitura da legislação. Ainda na esteira de seu pensamento,

As unidades desse sistema são as normas jurídicas que se despregam dos textos e
se interligam mediante vínculos horizontais (relações de coordenação) e liames
verticais (relações de subordinação-hierarquia) (Grifamos). (2004, p. 10)

Desse modo, os elementos que compõem o sistema de direito positivo são as
normas jurídicas, as quais passarão a ser analisadas no tópico subseqüente.

1.2. Conceito de norma jurídica


A norma jurídica se trata de algo que não podemos ver nem tocar. Trata-se de uma
construção interpretativa feita por cada intérprete. Portanto, o substantivo “norma”
aduz a um objeto abstrato, que opera unicamente com idéias e não com a realidade
sensível.

Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: “As normas jurídicas são as
significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito, e nem sempre,
coincidem com os artigos em que o legislador distribui a matéria, no corpo escrito da
lei. Advém daí que, muitas vezes, um único dispositivo não seja suficiente para a
compreensão da regra jurídica, em sua integridade existencial” (2004, p. 235).

Portanto, segundo esse entendimento, a norma jurídica é uma significação obtida
através de uma leitura sistemática de um veículo introdutor, ou seja, o texto legal.

Essa significação, segundo NORBERTO BOBBIO, se expressa através de
proposições prescritivas, sendo que, ainda para esse mesmo autor, uma proposição
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é um “conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade” (2005, p.
72-73).

Esses conjuntos de palavras normalmente se estruturam na forma de juízos. Juízos,
segundo a lógica clássica, é uma proposição que contém um sujeito e um predicado
conectados por uma cópula. Por exemplo: “José é proprietário”, onde “José” é o
sujeito, o verbo “é” a cópula e “proprietário” o predicado.

Uma das formas que os juízos podem assumir é a forma hipotética. Configura-se um
juízo hipotético quando o predicado é uma conclusão lógica formada a partir de uma
hipótese presente no primeiro membro da estrutura proposicional, ou seja, o sujeito.
Por exemplo: Se eu bater meu braço com força no tampo de uma mesa, então ela
se quebrará.

Como já dissemos antes, o sistema do direito positivo se manifesta por meio de
linguagem assumindo a forma de proposições prescritivas estruturadas de maneira
que se formem juízos hipotéticos (CARVALHO, 2004, p. 236).

Assim sendo, por se tratar de uma linguagem prescritiva, o sistema de direito
positivo não obedece à lógica clássica ou apofântica, mas sim à lógica deôntica. Na
lógica deôntica a cópula entre sujeito e predicado não se dá com o verbo ser, mas
com a conjunção verbal deve-ser. Um exemplo ajudará a compreender melhor essa
estrutura lingüística das normas jurídicas: Se for cidadão brasileiro e homem e maior
de dezoito anos, então deve se alistar no serviço militar obrigatório.

Em grande parte da doutrina adepta ao positivismo convencionou-se a chamar o
sujeito desse juízo de “hipótese” (ser cidadão brasileiro e homem e maior de dezoito
anos) e o predicado de “conseqüente” (alistar no serviço militar obrigatório). A
cópula, que liga esses dois elementos estruturais, chama-se functor deôntico (deve-
ser), e é o elemento chave para caracterizar uma proposição prescritiva.

Essa proposição prescritiva tem uma estrutura lógica classicamente representada
por H→C, onde “H” é a hipótese, “→” é o functor deôntico (cópula deve-ser), e “C” a
conseqüência.

Em síntese, podemos dizer que uma norma jurídica é uma representação mental
feita na cabeça do intérprete advinda de uma leitura sistemática dos textos legais,
que são os veículos introdutores de normas jurídicas no sistema. Além disso, as
normas jurídicas obedecem a uma estrutura lógico-sintática representada
simbolicamente por H→C.

Não obstante, partindo-se da premissa que a norma jurídica é a significação feita
pelo intérprete, deduziremos que essa representação mental depende de cada
indivíduo, sendo plenamente possível que cada um a faça de forma distinta.

Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO, “um único texto pode originar
significações diferentes consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente
tenha dos termos empregados pelo legislador” (2004, p. 08).
           146 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Desse modo, as normas jurídicas não são compreendidas semanticamente de forma
heterogênea, uma vez que depende das noções individuais de cada intérprete.
Porém, sintaticamente as normas são homogêneas, obedecendo sempre a estrutura
lógico-sintática H→C.

Portanto, considerando que as normas jurídicas são acepções mentais feitas pelo
intérprete partindo de uma leitura de um texto legal, poderemos então afirmar que as
normas se manifestam por meio de uma linguagem. Ou seja, como já foi dito antes,
a norma jurídica se expressa por meio de uma proposição.

De acordo com NORBERTO BOBBIO, as proposições possuem quatro modalidades
de função. Podem ser elas asserções, perguntas, exclamações ou comandos (2005,
p. 75).

Na visão de Kelsen, percussor da teoria positivista, todas as normas jurídicas são
comandos (1998, p. 43). Os comandos são diferentes de um pedido ou de um apelo.
Eles possuem uma característica essencial que é a imperatividade, uma vez que
tem como escopo a prescrição de condutas.

Na lição de MARIA HELENA DINIZ, a norma jurídica é “imperativa porque impõe um
dever, um determinado comportamento” (2001, p. 348). Não se deve confundir o
caráter de imperatividade da norma com sua estrutura lógica. A imperatividade é
uma característica essencial da norma, uma vez que essa advém de um ato de
vontade.

Mais precisamente, MARIA HELENA DINIZ afirma que as normas não são atos
volitivos, mas manifestações desses atos (2001, p. 348). Ou seja, é a expressão da
vontade de uma autoridade que tem o objetivo de regular a conduta de outrem.

Logo, a característica principal de uma norma jurídica, a imperatividade, pressupõe
que o seu surgimento advém de um ato de vontade de uma autoridade competente.
Esse ato de vontade tem o fundamento de validade decorrente de uma outra norma
e assim por diante.

Portanto, o surgimento de uma norma sempre depende de uma outra sendo todas
elas decorrentes de uma só norma que Kelsen (1998a, p. 215-217) denominou como
norma hipotética fundamental.

O problema da norma hipotética fundamental gerou diversos debates entre os
teóricos e críticos do positivismo jurídico. Voltaremos a adentrar no problema da
norma fundamental quando falarmos sobre a unidade do ordenamento jurídico.

Portanto, como já foi dito acima, a norma jurídica é uma significação feita a partir de
uma leitura sistemática do texto legal. Muitas vezes a leitura de apenas um
dispositivo, ou até de uma lei inteira não nos permite compreender a norma em sua
integralidade.

Por isso, as normas jurídicas não devem ser lidas de forma singular considerando
apenas sua unidade. Elas devem ser interpretadas de acordo com todas as outras
normas presentes no ordenamento jurídico.
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1.3. Conceito de ordenamento jurídico

Tendo em vista que as normas jurídicas não devem ser apenas compreendidas
isoladamente, faz-se necessário um estudo que compreenda essas unidades de
forma ordenada.

Esse estudo mais aprofundado que leva em consideração as normas jurídicas como
um conjunto ordenado - que foi posterior ao estudo das normas jurídicas de maneira
isolada - e teve como um de seus pioneiros o jurista italiano Norberto Bobbio.

Em sua obra, BOBBIO parte primeiramente de um conceito amplo do que seria um
ordenamento jurídico. Ou seja, para ele, de modo geral um ordenamento jurídico é
um conjunto de normas, sendo necessariamente esse conjunto composto de pelo
menos duas normas (1997, p. 19-22).

A partir disso, BOBBIO lança outra característica de um ordenamento jurídico, que
seria a unidade. Para ele, o ordenamento deve ser compreendido como um todo,
onde seus elementos – as normas jurídicas – estão ligados de uma forma
hierarquizada (1997, p. 37).

Esse entendimento é semelhante ao de PAULO DE BARROS (2004, p. 11), como já
foi acima exposto na citação desse professor desse trabalho.

Portanto, se todas as normas jurídicas estão sempre subordinadas a partir de um
vínculo de hierarquia, então cabe concluir que todas elas surgem no sistema em
função de um autorizamento de uma outra norma jurídica e assim por diante. Um
exemplo ajudaria a compreender melhor o que se pretende com as idéias acima
expostas.

Há em nosso ordenamento jurídico uma norma que proíbe que alguém esbulhe a
propriedade alheia. Essa norma foi criada pelo Congresso Nacional. Mas por que o
Congresso Nacional criou essa norma? A resposta a essa pergunta é justamente
porque uma norma da Constituição Federal deu autorização para que o Congresso
criasse essa norma. E por que a norma constitucional autorizou ao Congresso criar
essa norma? Porque essa está fundada em um Poder Constituinte.

Logo, percebe-se que a norma “é proibido esbulhar propriedade alheia” advém de
um ato de vontade de uma autoridade competente (Congresso Nacional), que foi
autorizada por uma outra norma constitucional, que é ato de vontade de um Poder
Constituinte.

Portanto, as normas jurídicas de ordenamento sempre se organizam em uma
relação de hierarquia entre si, sendo que uma é fundamento de validade da outra
até chegar à norma fundamental do ordenamento jurídico.

Para BOBBIO, a norma fundamental é que dá autorização ao poder constituinte
originário para legislar e deve ser tida como a primeira norma fundadora de todo o
ordenamento jurídico. O autorizamento para o surgimento dela não é nenhuma outra
norma, pois se trata da norma primeira de um ordenamento (1997, p. 58-59).
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Portanto, a partir dessa visão, todos os ordenamentos possuem uma norma maior
que fica acima de todas as outras na cadeia hierárquica. Essa norma, ao contrário
das demais não é uma norma posta por outra do sistema, mas sim uma norma
pressuposta, a qual todas as demais a tem como fundamento de validade.

A maior crítica feita a essa teoria que pressupõe uma norma hipotética fundamental
de um dado ordenamento jurídico se baseia no questionamento de qual o
fundamento dessa norma pressuposta.

Para BOBBIO, esse questionamento torna-se um debate estéril, uma vez que se
essa norma é hipotética e fundamental, sendo totalmente desnecessário
fundamentar algo pressuposto como fundador das demais normas do sistema (1997,
p. 62-63).

Contudo, essa teoria do ordenamento jurídico gera diversos debates e de forma
alguma pretendemos esgotar os diversos temas que podem ser discutidos com o
enfoque dessa teoria. Entretanto, julgamos as idéias expostas nesse tópico serem
suficientes para fixar algumas premissas importantes para o desenvolvimento das
análises que serão feitas ao longo de nosso trabalho.

Portanto, para o que nos propomos, basta que se compreenda que o ordenamento
jurídico é um conjunto complexo formado por diversas normas jurídicas que
necessariamente se relacionam hierarquicamente com outras normas jurídicas.

A partir desse ponto passaremos a analisar os conceitos de validade, vigência e
eficácia da norma jurídica.

1.4. Diferença entre validade, vigência e eficácia das normas jurídicas

Nessa parte do trabalho pretendemos trabalhar a questão da validade, vigência e
eficácia das normas jurídicas. Esses conceitos nem sempre são expostos de forma
clara e, por isso, geram muitas divergências na doutrina.

Devido a essas divergências, optamos em trabalhá-los conjuntamente diferenciando
cada um desses três conceitos. Um dos professores que trabalha de forma clara
com o conceito de validade é o professor Tárek Moussalem. Segundo esse
professor, os conceitos de validade, vigência e eficácia são limítrofes (2001, p. 175).
Por conta disso é que julgamos necessário conceituá-los diferenciando cada um
deles. Dessa forma, partiremos primeiramente pela validade.

1.4.1. Validade das normas jurídicas

Como já foi dito acima, para BOBBIO o ordenamento jurídico é um conjunto
complexo de normas jurídicas que necessariamente se relacionam. Esse é o
conceito que partiremos ao longo de todo nosso trabalho. Obviamente, essas
normas que fazem parte desse conjunto devem ser válidas.
           149 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Optamos por não usar na conceituação de ordenamento jurídico a expressão
“conjunto de normas válidas”, que é comumente utilizada pela doutrina, pois tal
expressão se torna um pleonasmo, como explicaremos adiante.

A validade não pode ser considerada como uma qualidade da norma, mas como um
functor relacional entre a norma e o sistema (CARVALHO, 2004, p. 52). Logo,
quando afirmamos que determinada norma é válida, estamos também afirmando
que essa norma pertence a um determinado sistema.

Portanto, a validade é uma característica definitória da norma jurídica
(MOUSSALLEM, 2001, p. 175), pois se ela não for válida, significa que ela não
pertence ao ordenamento jurídico, e se ela não pertence ao ordenamento jurídico,
significa que ela não é nem norma, muito menos norma jurídica. Por isso a
expressão “norma jurídica válida” é um pleonasmo, pois se já se trata de norma
jurídica, obviamente será válida.

Para que uma norma jurídica seja produzida ela deve obedecer alguns requisitos,
que são condições de sua validade. Esses requisitos estão previstos pelo próprio
ordenamento e a não observância resulta em uma norma inválida.

Primeiramente, para que uma norma adentre no ordenamento é preciso que ela seja
emitida por uma autoridade competente para tanto. Essa autorização é prevista por
normas do ordenamento - as quais Bobbio chama de normas de estrutura - que
permite que um órgão competente crie uma outra norma jurídica.

Portanto, como se percebe, o próprio ordenamento possui mecanismos de
autocriação de seus elementos, ou seja, das normas jurídicas. Um exemplo ajudaria
a esclarecer melhor o que queremos dizer.

A partir da leitura do artigo 61 e seguintes da Constituição Federal chegaremos a
uma norma de estrutura que prevê a competência de alguns sujeitos ou órgãos para
a iniciativa das leis complementares e ordinárias. Caso algum outro sujeito ou órgão,
que não tenha pelo menos uma presunção de competência, inicie um projeto de lei
complementar, por exemplo, então as normas que surgem a partir dessa lei são
inválidas e não pertencem ao ordenamento jurídico brasileiro.

Outro requisito que deve ser observado é se essa atividade legislativa obedeceu a
um procedimento também previsto em uma norma de estrutura. Caso esse
procedimento não seja devidamente obedecido, a norma gerada será considerada
inválida e, portanto, fora do sistema.

Por exemplo, se o Congresso Nacional aprova uma emenda constitucional não
observando o procedimento de votação e o quorum previsto no artigo 60 da
Constituição Federal, então essa emenda será inválida e conseqüentemente não
será introduzida no ordenamento, mesmo que tenha sido introduzida por um órgão
competente.

Nota-se que a validade não está relacionada com o valor de justiça, que está ligada
diretamente com o conteúdo da norma. Uma norma jurídica pode ser justa ou injusta
           150 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


dependendo das noções de cada intérprete, porém isso não significa que ela é
inválida.

Como já dissemos, a validade não é uma qualidade da norma, mas apenas a
relação de pertinência dela com o ordenamento. É de suma importância que esses
conceitos não sejam confundidos.

Para HANS KELSEN, a validade de uma norma jurídica é também condicionada por
um mínimo de eficácia (1998, p. 58), porém esses dois conceitos também não
podem ser confundidos. Evitaremos por agora nos aprofundar no problema da
eficácia das normas jurídicas, pois essa análise será feita em outro momento de
nosso trabalho.

Porém, para que seja possível explicar esse mínimo de eficácia como condição de
validade é necessária uma breve consideração do que é a eficácia. Grosso modo, a
eficácia é o alinhamento entre o previsto pelo Direito e o observado no mundo real.

Esse mínimo de eficácia remete não às normas vistas de maneira unitária, mas sim
ao ordenamento jurídico de forma geral. Para que uma norma seja válida é
necessário que o ordenamento seja eficaz como um todo, isso é, seja em grande
parte obedecido e reconhecido pelos indivíduos submetidos a ele. Não seria
possível falar em norma válida de um ordenamento que não possui esse mínimo de
eficácia, pois esse ordenamento não existiria ontologicamente, ou seja, seria um
ordenamento fictício.

Esse problema da validade é essencial para todo o método científico. Para a teoria
normativista a validade é vista predominantemente sob o aspecto formal, pouco
importando se o conteúdo da norma é justo ou injusto, ou observado factualmente
pelos indivíduos. Esses aspectos são objeto de estudo de outras ciências, que não a
Dogmática Jurídica.

Porém, de maneira alguma os filiados a uma doutrina positivista pretendem
descredibilizar as outras ciências. Essa exclusão é apenas uma questão do corte
metodológico feito pelo cientista.

Por isso, segundo o professor TÁREK MOUSSALEM, a validade das normas
jurídicas depende apenas do critério eleito pelo cientista no momento que delimita
seu objeto (2001, p. 176). Ou seja, se trata de uma opção feita pelo sujeito
cognoscente no momento do corte metodológico.

Feita essas considerações acerca do conceito de validade passaremos então ao
conceito de vigência e vigor das normas jurídicas.

1.4.2. Vigência e vigor das normas jurídicas

O conceito de vigência não se confunde com o conceito de validade, embora muitos
juristas utilizem os termos como sinônimo.

Enquanto a validade é uma relação de pertinência entre a norma jurídica e o
ordenamento, a vigência é o lapso temporal o qual a norma é tida como imperativa.
           151 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Logo, nas palavras de TERCIO SAMPAIO JR, “vigência é uma qualidade da norma
que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela
entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou
em que se esgota o prazo prescrito para sua duração” (2003, p. 203).

Portanto, uma norma vigente é necessariamente uma norma jurídica válida, cuja
imperatividade torna os comportamentos prescritos exigíveis.

Assim, vigência significa exigibilidade, a qual ocorre a partir de um dado momento
até ela ser revogada. Normalmente, o termo inicial da vigência é previsto pelo
veículo normativo. Porém quando não há essa previsão a norma entrará em vigência
45 dias após sua publicação, segundo o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código
Civil.

Quanto o termo final da vigência, cabe dizer que a revogação pode ser prevista pelo
próprio veículo normativo, quando se tratar de norma temporária, ou ser revogada
expressa ou tacitamente por norma posterior.

TERCIO SAMPAIO JR. ainda diferencia o conceito de vigência e vigor. Para o autor
há uma sutil diferença entre os conceitos que deve ser observada pelo jurista. Para
ele “vigor é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à
impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da
verificação de sua vigência ou de sua eficácia (2003, p.203).

Portanto, nessa concepção, vigor seria a aptidão da norma jurídica de poder ser
aplicada, enquanto vigência seria o lapso temporal em que essa norma estiver em
vigor.

Partiremos agora a uma análise do conceito da eficácia das normas jurídicas, que
por sua vez também não se confunde com os conceitos de validade, vigência e
vigor.

1.4.2.1. Eficácia das normas jurídicas

A palavra eficácia se refere a uma relação de causalidade, a qual algo possui uma
potencialidade de produzir determinados efeitos.

No entendimento de JOSÉ AFONSO DA SILVA, “eficácia é a capacidade de atingir
objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurídicas, a
eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a
ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador”
(1999, p. 66).

Tendo isso em vista, afirmaremos que no âmbito jurídico, a eficácia de uma norma
pode ser vista sob dois aspectos dependendo de alguns requisitos fáticos ou
técnico-normativos. Quando esses requisitos forem fáticos estaremos falando de
eficácia social, ou efetividade; e quando esses requisitos forem técnico-normativos
estaremos nos referindo à eficácia jurídica.
           152 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Primeiramente explicaremos o que é a eficácia social, e após passaremos para uma
análise da eficácia jurídica.

1.4.2.2. Eficácia social

A eficácia social se trata de uma relação de causalidade entre uma norma jurídica,
que pertence a um sistema deontológico, e um fato social, que pertence a um
sistema ontológico.

Nas palavras de TÉRCIO SAMPAIO JR., “eficácia [social] é uma qualidade da norma
que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão
presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou
imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados” (2003, p. 203).

Logo, percebe-se que essa relação entre o mundo normativo e mundo social possui
uma relevância semântica, uma vez que se trata de uma relação entre a norma e a
realidade social, ou ainda, para os estudiosos de linguagem, entre signo e objeto
(FERRAZ, 2003, p. 199).

Também nesse mesmo entendimento, JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que a “eficácia
social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma” (1999, p. 65).

Ou ainda, no entendimento de PAULO DE BARROS CARVALHO, a eficácia social
seria “a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais” (2004, p. 58)

Desse modo, estabeleceremos como definição de eficácia social a medida da
extensão dos resultados atingidos pela norma jurídica factualmente, ou seja, no
âmbito social.

1.4.2.3. Eficácia jurídica

Já o conceito de eficácia jurídica não deve ser confundido com o conceito de eficácia
social. Nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA: “a eficácia jurídica da norma
designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídico, ao
regular, desde logo, a situações, relações e comportamentos de que cogita” (1999,
p. 66).

Assim, a eficácia jurídica, segundo TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR, pressupõe uma
necessidade de enlaces entre diversas normas (2003, p. 200), quando se tornar
imprescindível que uma determinada matéria prevista em norma jurídica seja
regulamentada em outra norma para que ela passe a ser aplicável.

Portanto, a eficácia jurídica se refere à aplicabilidade, ou possibilidade técnica de
atingir os objetivos impostos pela norma. Percebe-se, portanto, que nesse ponto há
uma relevância sintática entre uma norma jurídica com outra norma, ou ainda entre
signo e signo (FERRAZ, 2003, p. 200).

JOSÉ AFONSO DA SILVA propõe uma classificação das normas constitucionais de
acordo com sua eficácia jurídica. Essas três espécies seriam normas constitucionais
de eficácia plena, limitada ou contida (1999, p. 81-82).
           153 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que “desde a entrada
em vigor da constituição, produzem todos seus efeitos essenciais (ou tem a
possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte,
porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo
direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto” (SILVA, 1999, p.
82).

Logo, concluiremos que as normas de eficácia plena são aquelas que possuem
aplicabilidade imediata sem a necessidade de outra norma que complemente sua
função eficacial. A norma constitucional de eficácia plena não pode ser restringida
por outra norma e, ainda nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA, possuem
“aplicabilidade direta, imediata e integral” (1999, p. 82).

Um exemplo ajudaria a esclarecer melhor a conceituação proposta acima. Quando a
Constituição Federal prescreve em seu artigo 226, § 1º que “o casamento é civil e
gratuita a celebração” vislumbramos uma regra que independe de outra norma que
complemente sua eficácia jurídica, ou seja, é dotada de aplicabilidade direta e
imediata.

As normas constitucionais de aplicabilidade contida também possuem uma carga
eficacial a qual desde já permitem sua aplicação imediata (ou podem produzir).
Porém, elas prevêem em sua estrutura normativa meios de limitar a sua própria
eficácia (SILVA, 1999, p. 82).

Por exemplo, quando a Constituição Federal assegura no artigo 5º, XIII que todos
podem exercer livremente qualquer profissão, desde que atendidas às qualificações
profissionais que a lei estabelecer. Assim, quando haver a possibilidade de limitação
de determinado direito previsto pela própria norma que o prescreve, estaremos
diante de uma norma de eficácia contida.

Em contrapartida, as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que
“não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais,
porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a
matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador
ordinário ou a outro órgão do Estado” (SILVA, 1999, p. 82-83).

Desse modo, normas de eficácia limitada são aquelas que necessitam de uma outra
norma que a complemente, ou seja, ela é juridicamente ineficaz caso a matéria não
seja regulamentada por uma outra norma infraconstitucional.

Por exemplo, quando a Constituição Federal no artigo 5º, XLIII prevê a
inafiançabilidade dos crimes hediondos remete ao legislador infraconstitucional a
definição desses crimes. Nesse caso a norma é inaplicável por si só, uma vez que o
legislador constituinte delegou ao legislador infraconstitucional a definição de crime
hediondo. Portanto, só poderá ser aplicada se houver uma lei determinando quais
crimes são hediondos.

Traçadas essas considerações à respeito da validade, vigência e, principalmente,
eficácia das normas jurídicas, propomos no presente trabalho analisar o artigo 68
           154 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura o direito de
propriedade aos remanescentes de quilombos.

A análise será feita sob o enfoque da eficácia jurídica dessa norma. Temos como
objetivo analisar se a norma que assegura o direito de propriedade aos
remanescentes quilombolas se trata de norma de eficácia plena, limitada ou contida.

Porém, passaremos primeiramente por um estudo da trajetória do instituto do direito
de propriedade no Brasil, desde o sistema das sesmarias no período colonial até a
forma como o direito de propriedade se encontra hoje em nosso ordenamento.

Essa análise histórica se faz necessária para que se entenda como a mentalidade
cultural do cidadão brasileiro compreende o direito de propriedade e quais os
motivos para o legislador constituinte de 1988 ter assegurado esse direito aos
remanescentes de quilombos.

2. Propriedade no Brasil e a questão dos quilombos

O presente capítulo tem como objeto o direito de propriedade. Em um primeiro
momento iremos traçar a trajetória da forma de ocupação da terra na história do
Brasil, desde o período da Colonização até a promulgação da Constituição Federal
de 1988, que garante o direito de propriedade aos remanescentes de quilombos no
artigo 68 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

Em um segundo momento, passaremos a definir o direito de propriedade como uma
relação jurídica complexa, fazendo uma análise de sua estrutura lógica e conteúdo
semântico.

2.1. Aspectos históricos do direito de propriedade no Brasil

Ao longo da história, o instituto da propriedade sofreu diversas modificações. Não
podemos afirmar que o entendimento da propriedade hoje é o mesmo que em
épocas passadas. Esse conceito é dinâmico, e é determinado por variáveis
econômicas, políticas e sociológicas.

Em decorrência dessas variáveis, o direito positivo tratou de acompanhar - muitas
vezes de forma demasiadamente lenta - as alterações da compreensão de
propriedade ocorridas no plano social.

Por conseguinte, não é cabível um conceito único de propriedade. Seu entendimento
deverá considerar a complexidade do mundo atual, que não comporta mais a
concepção moderna do instituto, que é tido como pleno e absoluto.

É nesse sentido que a historiadora LAURA BECK VARELA, na esteira do
pensamento de PAOLO GROSSI, diz que utilizar o termo propriedade no plural
significa “recusar a absolutização da propriedade moderna, produto histórico de uma
época, e, com isso, recusar a idéia de um fluxo contínuo e ininterrupto na história
jurídica. (...). O termo singular, abstrato, formal, é inadequado para descrever a
complexidade das múltiplas formas de apropriação da terra, que antecedem a
formulação unitária, correspondente ao período das codificações” (2005, p. 13).
           155 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Desse modo, temos como intuito nesse tópico tentar entender o desenvolvimento de
uma “antropologia dominical” (2005, p. 14) brasileira, buscando nos antecedentes
históricos do direito português - e na sua aplicação na situação brasileira - as razões
para a compreensão atual do direito de propriedade.

2.1.1. Das sesmarias até o Código Civil de 1916

Em função de nossa colonização ser de origem portuguesa, a ocupação do solo
brasileiro foi regida pelas normas do sistema de direito lusitano. Entre as diversas
formas de ocupação prevista por esse sistema, a ocupação por sesmarias foi a que
se deu de maneira predominante em nosso país.

Pretende-se, em um primeiro momento, mostrar como essa forma de ocupação se
desenvolveu no direito português. Após, trataremos das peculiaridades e alterações
necessárias na aplicação de um instituto estrangeiro em terras brasileiras. A partir
daí, iremos expor como foi o processo de transformação desse instituto, que
culminou com o conceito de propriedade moderna e absoluta prevista pelo Código
Civil de 1916.

Por sesmaria entende-se ser uma “espécie de privilégio ou concessão dominial régia
que tem no cultivo seu fundamento, fundamento que atesta sua profunda aderência
ao real” (VARELA, 2005, p. 18, Grifos no original).

Tendo isso em vista, percebe-se que, no direito português, o instituto das sesmarias
tinha como fundamento jurídico o princípio da efetividade.

Para a historiadora LAURA BECK VARELA “o princípio da efetividade reveste-se,
entre nós, luso-brasileiros, da fórmula da obrigatoriedade do cultivo, fundamento
jurídico que condiciona certos modos de apropriação da terra” (2005, p. 19, Grifos no
original).

Nesse mesmo sentido, JOSÉ ARTHUR RIOS afirma que a subordinação da
propriedade a sua utilização é uma constante no direito brasileiro, fruto da grande
influência da legislação colonial portuguesa (1984, p. 158).

Em Portugal, o primeiro documento normativo que consagra esse fundamento
jurídico da efetividade e, conseqüentemente, da obrigatoriedade do cultivo, foi a Lei
Sesmarial de D. Fernando I datada de 1375.

Na primeira metade do século XIV a Europa sofreu uma intensa crise em
decorrência da Grande Peste. Essa crise causou uma intensa queda demográfica e
uma escassez de mão-de-obra rural e alimentos. Com o objetivo de amenizar os
resultados dessa crise surgiu a Lei Sesmarial de 1375.

Nesse sentido, “a primitiva Lei das Sesmarias deve ser entendida dentro de um
quadro que decorre da grande desestruturação por que passou a organização da
propriedade fundiária em Portugal, após a peste de 1348-50, que despovoou o
campo e gerou grandes áreas abandonadas. Significa também de que ela visava
regulamentar o uso e a exploração das extensas terras estatais e da Igreja. A Lei
           156 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


das Sesmarias deve ser entendida, portanto, dentro de um quadro geral de um
sistema produtivo que o Estado pretendia organizar a partir de uma forma de
domínio condicionado” (SMITH, 1990, p. 117).

Portanto, dentro de um contexto de crise e reformas – que visavam à promoção da
agricultura e diminuição do êxodo rural - surge a previsão das sesmarias nesse
diploma normativo, o qual desde já prevê a obrigatoriedade do cultivo e a
conseqüente expropriação caso a terra não fosse cultivada pelo ocupante.

Portanto, para LAURA BECK VARELA, “é precisamente nessa dinâmica que se
deve compreender a Lei Sesmarial – atividade legislativa do monarca que, na
conjuntura da crise agrária do séc. XIV, procura promover a produtividade agrícola,
através da ocupação de terras abandonadas, imobilizadas, da compulsão ao
trabalho das camadas não-proprietárias, e da revogabilidade da concessão. Quer
interferir, assim, no poder da nobreza e limitar a ascensão social de parcela da
classe servil” (2005, p. 45, Grifamos)

Porém, essa primeira Lei Sesmarial sofreu significativas transformações no século
XV a partir da dinastia de Avis. Mudanças essas que foram posteriormente
incorporadas pelas Ordenações Afonsina, Manuelinas e Filipinas. Foi justamente
essa legislação que serviu de base para o surgimento de um sistema jurídico
brasileiro.

A título exemplificativo, podemos citar como algumas dessas mudanças o fato das
ordenações deixarem de lado as disposições relativas à vinculação dos
trabalhadores rurais com a terra e de consagrar a observância de usos e costumes
locais em detrimento da legislação do reino (VARELA, 2005, p. 55-65).

Percebe-se, portanto, que apesar dessas pequenas mudanças flexibilizadoras,
porém significativas, as sesmarias continuavam iluminadas pelo principio da
efetividade e obrigatoriedade do cultivo, os quais fundamentaram seu surgimento.

Nesse sentido: “traço comum às sesmarias fernandinas, afonsinas, manuelinas e
filipinas, é a caracterização de uma propriedade não-absoluta, cuja condição sine
qua non, razão de ser, reside no dever de cultivar. O fundamento do cultivo
perpetua-se, assim, através das Ordenações Filipinas, legitimando uma forma de
propriedade essencialmente condicionada” (VARELA, 2005, p. 69, Grifamos).

Cabe aqui ressaltar que as Ordenações Filipinas foram promulgadas por Felipe II em
1603 e vigoraram no Brasil até o advento do Código Civil Brasileiro de 1916.

Logo, é nesse contexto - à luz das Ordenações, sobretudo as Filipinas – que esse
instituto é trazido para a ocupação do território brasileiro. O marco inicial da
ocupação portuguesa se deu com a excursão de Martim Afonso de Souza em 1530,
tendo ele se fixado em São Vicente, onde concedeu sesmarias aos colonos vindos
na excursão. Vale ainda comentar que nessa época as sesmarias já haviam caído
em desuso em Portugal (REZENDE, 2001, p. 186).

Entretanto, no Brasil o sistema sesmarial teve longa duração e fincou raízes
profundas na distribuição territorial baseada nas concessões feitas pela Coroa
            157 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Portuguesa a particulares. Essas concessões são “núcleo base da formação da
propriedade privada, que ganharia contornos jurídico-institucionais na segunda
metade do século XIX” (VARELA, 2005, p. 70).

São essas peculiaridades de um instituto já em desuso em Portugal, e sua aplicação
no Brasil, onde foi desconsiderada a realidade socioeconômica da época, que
passaremos a analisar a partir de agora.

O contexto da sociedade brasileira era totalmente diverso do contexto português. No
Brasil não se encontrava as estruturas agrárias feudais presentes em Portugal, mas
um vasto território de propriedade do Reino de Portugal.

Portanto, o ponto de partida para a aplicação do instituto das sesmarias no Brasil foi
uma propriedade pública, que tinha como titular a Coroa Portuguesa.

Desse modo, o “pressuposto básico para a compreensão da propriedade sesmarial
brasileira é, precisamente, o seu caráter público, ou seja, o fato dos territórios
pertencerem de jure à Coroa, sob a jurisdição espiritual da Ordem de Cristo”
(VARELA, 2005, p. 73).

Logo, fixemos o ponto de que o processo de transformação da propriedade
sesmarial brasileira em propriedade absoluta e moderna passou gradativamente
para as mãos dos colonizadores particulares. Cabe ainda destacar que no Brasil, ao
contrário de Portugal, as sesmarias passaram a ser a única forma dominial da terra.

Mesmo diante dessa particularidade fundamental entre as sesmarias portuguesas e
brasileiras, o elo entre os dois institutos está justamente no §9 do Título Filipino, que
prevê a doação de terras nunca antes cultivadas. Portanto, é esse o documento
legislativo que serve como base legal da transposição desse modelo jurídico.

Então, nas palavras de LAURA BECK VARELA: “trata-se da “transferência”,
“transplante” do modelo jurídico português, que fora criado como resposta a uma
crise de abastecimento, posteriormente conjugada com um fenômeno de queda
demográfica, no contexto do velho e diminuto reino europeu” (2005, p. 76).

Como não podia deixar de ser, esse “transplante jurídico” acarretou diversas
alterações no instituto das sesmarias brasileiras. Essas alterações decorreram do
fato das estruturas agrárias da colônia estarem voltadas a atender os interesses do
mercantilismo, que se funda no latifúndio e na utilização da mão-de-obra escrava.

Gradativamente, essas bases da economia mercantilista começam a transparecer
na legislação e nas cartas de concessão de sesmarias. O marco inicial para a
transformação legislativa se encontra no Regimento de Tomé de Souza de 1548,
que integra mais dois novos elementos no conteúdo dominial das sesmarias.

Esses dois elementos seriam: a obrigação do sesmeiro contribuir para a proteção
das terras da Coroa, mediante a construção de fortificações, e o direcionamento
para a monocultura da cana-de-açúcar para exportação.
            158 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Interessa-nos mais esse segundo elemento, uma vez que a prática da monocultura
para exportação está intimamente entrelaçada com outros fatores essenciais para a
compreensão da sesmaria brasileira. Esses fatores estão ligados com a inevitável
utilização da mão-de-obra escrava e o latifúndio.

A mão-de-obra escrava era extremamente necessária para atender aos anseios
mercantilistas, uma vez que instrumentaliza a produção da cana de açúcar. Muitas
vezes, a propriedade de escravos era elemento condicional para a concessão de
sesmarias, inclusive sendo considerada mais importante do que a própria
propriedade de terras. Isso porque se exigia um grande investimento por parte do
senhor na compra de escravos, enquanto a terra era concedida gratuitamente pela
Coroa (VARELA, 2005, p. 79-80).

O outro fator relevante para essa compreensão é o latifúndio. Pela estrutura de
funcionamento dos engenhos de açúcar, que produziam para exportação, era
necessária uma vasta extensão de terras para satisfazer seus objetivos. Assim, o
latifúndio, elemento base para a economia colonial, foi viabilizado pela forma jurídica
da sesmaria.

Além dessas características expostas acima, havia outras que também eram
peculiares às sesmarias brasileiras, como: a imposição de pagamento de foro à
Coroa Portuguesa, e a imprecisão de seus limites, ao contrário da propriedade
absoluta moderna (VARELA, 2005, p. 90-100).

Outro fato curioso a respeito da alteração do instituto das sesmarias brasileiras é a
respeito de como se era utilizado o termo “sesmeiro” em Portugal e no Brasil. Em
Portugal “sesmeiro” era o distribuidor das terras, ou seja, a Coroa. Já no Brasil,
“sesmeiro” designava o concessionário, isto é, os senhores. Nas palavras de LAURA
BECK VARELA: “a inversão semântica operada na colônia, onde o vocábulo
“sesmeiro” passa a indicar aquele que é concessionário de terras de sesmarias, e
não o distribuidor e fiscal das terras concelhias lusitanas, é como um reflexo, no
plano lingüístico, das alterações de fundo que acometem o instituto” (2005, p. 76).

Após essas considerações a respeito da propriedade sesmarial, cabe-nos agora
concluir que essa forma de ocupação da terra dista muito da propriedade moderna e
absoluta, que teve surgimento na época das codificações do século XIX.

A partir desse momento, pretendemos traçar os fatores que incidiram para essa
mudança de perspectiva da propriedade, saindo de uma forma dominial que
impunha diversas condições, para uma propriedade tida como direito absoluto.

Na segunda metade do século XIX, o sistema de concessão de sesmarias no Brasil
estava em plena decadência. Segundo LINHARES DE LACERDA, citado por
LAURA BECK VARELA: “na concessão das Sesmarias, no Brasil, as exigências
eram realmente excessivas e de tal modo onerosas, que não raro, os titulares
preferiam abandonar por completo a concessão. Com esse abandono, as terras
eram invadidas por posseiros sem título algum. Os sesmeiros, mesmo, preferiam
deixar a Sesmaria a eles titulada, para ir lavrar terras alheias, a salvo das obrigações
com o Governo”. (2005, p. 108)
            159 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Portanto, nota-se que as sesmarias não se adequavam mais aos interesses
econômicos da época, gerando um grande número de posseiros irregulares. Nesse
contexto, vários fatores eram desfavoráveis a esse sistema de ocupação, e a
necessidade de regulamentação da propriedade privada era cada vez mais
premente.

Com isso, em 17 de julho de 1822, a pedido de um posseiro, uma resolução do
príncipe regente suspendeu a emissão das cartas de doações de Sesmarias,
encerrando esse longo período da história territorial brasileira.

Entre os fatores que contribuíram para esse fim, podemos citar o movimento
republicano no Brasil e a necessidade de regulamentação da propriedade privada.
Alem disso, com o fim da mercantilização da mão-de-obra escrava, os senhores
viram na mercantilização da terra um substituto perfeito para os prejuízos que
tiveram em decorrência dos investimentos feitos no tráfico negreiro.

Ainda, a expansão da economia cafeeira proporcionava essa valorização da terra e
a gradativa passagem para a mão-de-obra livre (VARELA, 2005, p. 111).

Todo esse processo de transformação da propriedade sesmarial em propriedade
privada e absoluta se consolida no nível legislativo com o advento da Lei de Terras
de 1850 e, posteriormente, com o Código Civil de 1916.

Percebe-se, portanto, que a propriedade no Brasil passou por um processo de
absolutização em decorrência dos interesses da época, que acabou sendo
consolidados na legislação brasileira.

Quando nos referimos a um processo de absolutização, significa que houve uma
ruptura com um modelo antigo. Na Europa, esse modelo era a propriedade feudal,
enquanto o Brasil era um país agrário e a as terras pertenciam à Coroa Portuguesa
(VARELA, 2005, p. 122).

Após a revogação das concessões em 1822, o Brasil ficou até 1850 sem nenhuma
regulamentação quanto a ocupação da terra. Esse período é conhecido como
“período das posses”, pois essa era a única forma de ocupar e utilizar as terras no
Brasil.

Em 1850 entra em vigor a Lei de Terras, verdadeiro marco da ruptura com o antigo
modelo de propriedade, e tinha como escopo ser um verdadeiro estatuto jurídico a
respeito da regulamentação da propriedade no Brasil, além de fomentar a
colonização.

O surgimento dessa lei está associado a duas ordens de fatores. O primeiro seria
como papel essencial da transição da mão-de-obra escrava para a assalariada, e ao
mesmo tempo o controle do império brasileiro sobre as terras devolutas.

Portanto, a Lei de Terras é uma verdadeira norma de transição entre duas ordens
proprietárias, procurando legitimar as apropriações anteriores, sendo o critério legal
utilizado o efetivo cultivo e moradia para distinguir quais seriam as terras devolutas e
quais seriam de propriedade privada dos senhores.
           160 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Nesse sentido: “neste processo de transição da forma concessionária à forma
jurídica plena da propriedade territorial, buscar-se-á, em aparente paradoxo, um
mesmo e velho elemento: o cultivo. Este servirá como critério para demarcar a
distinção entre terras devolutas e aquelas que serão, daí por diante, asseguradas
aos seus senhores com caráter de inviolabilidade” (VARELA, 2005, p. 154).

Desse modo, o critério eleito pela Lei de Terras de 1850 foi justamente o
fundamento do cultivo e da moradia. Assim, a instauração de uma nova ordem
proprietária buscou nesse antigo fundamento do direito português os requisitos para
definir o que seria propriedade privada e o que seria terra devoluta.

Essa transição de uma propriedade condicional para uma propriedade plena e
absoluta se cristaliza com artigo 524 do Código Civil de 1916, que prescrevia: “A lei
assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-
los do poder de quem quer que injustamente os possua”.

Percebe-se, portanto, que a propriedade moderna era concebida como um direito
subjetivo pleno, onde o sistema jurídico somente protegia o interesse particular. Não
havia contraprestação de direitos e deveres, mas somente direito de um pólo da
relação jurídica.

Peça fundamental para essa consolidação de uma nova mentalidade a respeito da
propriedade foi a civilística brasileira do século XIX. Foram os juristas brasileiros,
influenciados pelas escolas européias, que terminaram por traçar todos os
elementos da propriedade privada prevista pelo Código Civil de 1916.

É principalmente na legislação e doutrina francesa e alemã, que os civilistas
brasileiros caracterizaram o direito de propriedade com um direito natural, inviolável
e absoluto. Nesse sentido: “a construção desse direito-símbolo da ideologia liberal é
resultado de um longo processo, cujas raízes filosóficas remontam à teologia
voluntarista do medievo, passando pelas contribuições da Escola do Direito Natural
e do individualismo possessivo de matriz empirista” (VARELA, 2005, p. 202).

A civilística brasileira tinha como principal fonte de inspiração as escolas francesa e
alemã. A legislação desses países baseava-se no Direito Romano, que tinha uma
concepção individualista acerca da propriedade. Porém, essa afirmação deve ser
feita com algumas ressalvas.

Apesar de haver alguns pontos de contato entre a propriedade romana e a
propriedade moderna, não se pode afirmar que a propriedade moderna é uma
reprodução da propriedade romana. Na verdade o resgate do direito romano foi feito
com o intuito de legitimar a introdução de um tratamento jurídico diferenciado.

Os romanos sequer tinham noção de direito subjetivo e nem um conceito abstrato de
propriedade. Logo, “interpretou-se o direito romano de forma às exigências
convenientes da época” (CORTIANO, 2002, p. 100-102).

Quanto ao surgimento da propriedade moderna na Europa, PAOLO GROSSIO
destaca duas fases: pré-história e proto-história.
             161 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



A fase pré-histórica se refere ao entendimento de propriedade feita no campo
político e filosófico, que definiram um novo modelo político para a sociedade da
época. Podemos citar como expoentes dessa fase as obras de Hobbes, Locke e
Kant.

A fase proto-histórica se refere ao desenvolvimento no campo jurídico, que
complementou a noção de propriedade privada com o trabalho da pandectística.
Desse modo, foi justamente nas codificações francesa e alemã que se desenvolveu
esse trabalho de desenho do modelo jurídico da propriedade moderna.

Na França, desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão em
1789 a propriedade vinha sendo entendida como um direito sagrado e inviolável 1.
Porém, o marco jurídico do surgimento da propriedade moderna foi o Código de
Napoleão de 1804.

Nesse documento legislativo a propriedade surgia como o arrolamento dos poderes
do proprietário. Percebe-se, portanto, que o direito de propriedade nesse código
enquadra-se como um direito subjetivo do indivíduo. Ainda, o Código de Napoleão
“delimitou os contornos do direito privado, separando-o do público, de tal sorte que
serviu para conceituar o direito civil” (CORTIANO, 2002, p. 96-97)

Já na Alemanha, o Código Civil de 1900 estabelece em seu §903 que o proprietário
de uma coisa pode proceder com ela segundo seu critério e excluir os outros de toda
intromissão. Percebe-se, portanto, que esse código deixa clara a idéia de que a
propriedade moderna é uma conjugação de poderes do proprietário, trazendo
consigo a idéia de direito subjetivo, cujo conteúdo é regulado pelo próprio
proprietário (CORTIANO, 2002, p. 103).

Dessa forma, resta-nos afirmar que essas legislações foram construídas dentro de
um contexto que buscava uma ruptura com as estruturas feudais. No Brasil, as
intenções para uma codificação do direito civil surgiram dentro de um contexto onde
o modelo de exploração era escravista e latifundiário. Dessa maneira, como já
expomos linhas acima, a propriedade privada passou a ser tida como uma forma de
concentração de riqueza.

A intenção de uma codificação civil brasileira surgiu logo após a independência em
1823, sendo ela inclusive prevista na Constituição do Império em 1824. Entretanto, o
modelo agrário brasileiro retardava a concretização de um Código Civil, uma vez que
a realidade social da época não era compatível com uma legislação moderna.

Sobretudo a legalidade da escravidão no Brasil era uma imensa barreira para a
concretização de um Código Civil. O advogado Teixeira de Freitas, que foi
contratado pelo Império para fazer o Código Civil Brasileiro, se deparou com esse
imenso problema. Em seu Esboço ausentava qualquer menção à escravidão. Não
poderia ele incluir os escravos no capitulo referente às pessoas. Escravo era
propriedade, e logicamente deveria figurar no capitulo do direito das coisas.

1
 Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Art. 17: Como a propriedade é
um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade
pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.
           162 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Isso não foi aceito por Teixeira de Freitas, pois não haveria coerência sistemática ao
ponto do escravo ser coisa para o direito civil, porém pessoa para o direito penal.
Além disso, esse jurista não concordava com a escravidão e - segundo suas
palavras - não incluiu os escravos em seu projeto para “não maculá-lo como o mal
que ainda afligia a sociedade brasileira” (GRINBERG, 2000, p. 50).

Portanto, com fim de finalizar esse tópico, concluímos que a propriedade privada
brasileira do Código de 1916 é o resultado de um longo processo de transformação
de uma propriedade publica, cuja única forma de ocupação era através de
concessão real, até uma propriedade privada extremamente ressaltada no seu
caráter de direito subjetivo, pleno e absoluto.

2.1.2. Do Código Civil de 1916 até a Constituição Federal de 1988

Antes do advento do Código Civil de 1916 o Brasil teve duas Constituições, a
Imperial de 1824 e a Republicana de 1891. Em ambos os documentos foram
assegurados o direito de propriedade individual em toda a sua plenitude, salvo em
caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

Logo, percebe-se que essas constituições somente asseguram de forma
programática o direito de propriedade. Nessa época havia o entendimento que a
propriedade era matéria de direito privado e sua regulamentação deveria ser
exclusivamente tratada em um Código Civil.

A primeira Constituição brasileira durante a vigência do Código Civil de 1916 foi a de
1934. Essa Constituição trouxe uma inovação importante em relação aos diplomas
anteriores. O artigo 113, n. 17 prescrevia que era garantido o direito de propriedade
aos indivíduos, porém esse não poderia exercê-lo contra o interesse social ou
coletivo.

Percebe-se, portanto, que a partir dessa Constituição a propriedade começa a
perder seu caráter absoluto, passando o proprietário também a ser sujeito de
deveres diante da sociedade. Entretanto, a Constituição de 1934 durou pouco tempo
em decorrência da implantação do Estado Novo por Getulio Vargas.

Então, em 1937 foi promulgado um novo texto constitucional. O artigo 122, n. 14
desse documento assegurava o direito de propriedade aos indivíduos, e remetia ao
legislador infraconstitucional a regulamentação dos limites do exercício desse direito.
Logo, houve um perceptível retrocesso, uma vez que o texto constitucional não
proibia que esse exercício fosse contrário aos interesses sociais e coletivos.

A Constituição que seguiu a de 1937 foi a de 1946. Nesse documento houve uma
significativa modificação substancial no direito de propriedade brasileiro. A
Constituição de 1946 prescrevia em seu artigo 147 que o uso da propriedade
individual estava condicionado ao bem estar social, e remetia ao legislador
infraconstitucional a competência de promover uma justa distribuição da
propriedade. Esse documento vigorou até 1967, quando surgiu outro diploma
constitucional brasileiro.
           163 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


A Constituição de 1967 foi profundamente alterada por uma Emenda Constitucional
em 1969, gerando inclusive discussões se houve ou não o surgimento de uma nova
constituição. Dessa forma, nesse trabalho iremos nos referir como se fosse apenas
uma Constituição, que trouxe pela primeira vez no ordenamento brasileiro o termo
“função social da propriedade” como um princípio da Ordem Econômica e Social.

Com o fim do regime ditatorial e com o advento de um regime democrático surgiu a
Constituição de 1988, que é a que está hoje vigente. A exemplo da Constituição de
1964, a atual Constituição também inclui em seu texto a função social da
propriedade.

Entretanto, esse documento consagra o direito de propriedade privada e sua função
social em dois momentos distintos. Primeiramente a propriedade privada e sua
função social são trazidas como direitos e garantias fundamentais no artigo 5º, XXII
e XXIII. Em um segundo momento, a propriedade privada e a função social são
previstas como princípio da Ordem Econômica e Financeira.

Portanto, percebe-se que a partir da vigência da Constituição de 1988 surgiu um
novo parâmetro interpretativo de todo o ordenamento jurídico, principalmente no que
tange ao direito de propriedade. Além disso, a Constituição de 1988 limita a vagueza
da expressão “função social” nas disposições dos artigos 182, §2º - relativo à
propriedade urbana - e 186 - relativo à propriedade rural. Ainda, garante o direito de
propriedade aos remanescentes de quilombo no artigo 68 dos Atos das Disposições
Transitórias.

2.1.3 Da Constituição Federal de 1988 até os dias atuais

Após a promulgação da Constituição Federal em 1988, outros dois importantes
diplomas legislativos surgiram no que toca o direito de propriedade: o Estatuto da
Cidade (Lei 10.257/01) e o novo Código Civil (10.406/02). O primeiro trata
especificamente da propriedade imóvel urbana, enquanto o segundo trata da
propriedade de forma mais ampla.

Portanto, pretendemos nesse tópico nos restringir somente as alterações feitas pelo
novo código civil, uma vez que a propriedade imóvel urbana não é objeto específico
de nossa pesquisa.

O novo Código Civil não inovou muito em relação à técnica legislativa do antigo
Código de 1916. Da mesma forma, o novo diploma não traz o conceito de direito de
propriedade, mas somente o feixe de direitos do proprietário.

No caput do artigo 1228 do novo Código Civil está preceituado os direitos de usar,
gozar, dispor e reaver já previstos no código anterior. Porém, a redação tornou-se
mais branda ao utilizar o termo “faculdade”, ao invés de “poder” do proprietário.

Logo, o caput do artigo 1228 no novo código não dista muito do antigo 524 do
código civil de 1916. As mudanças começam no §1º do artigo 1228, quando insere
deveres ao titular do direito de propriedade:
           164 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada
a poluição do ar e das águas.

É importante ressaltar que esses deveres do proprietário trazidas pelo novo Código
Civil – cujo projeto é da década de 1970 – não esgotam o sentido da função social
da propriedade, mas apenas acrescem ao sentido de função social da propriedade
tutelados pela Constituição Federal de 1988 (LOUREIRO, 2003, p. 179).

Já o §2º do mesmo dispositivo traz a noção de abuso de direito da propriedade.
Torna-se, portanto, mais nítido que a propriedade não se trata apenas de um direito
subjetivo do proprietário, mas também de um dever.

Por conseguinte, todas essas alterações trazidas pela legislação vigente, alteraram
o conteúdo semântico do direito de propriedade e, inclusive, sua estrutura lógico-
sintática. Esse será o tema que passaremos a tratar no tópico seguinte.

2.2. Conceito de propriedade

O intuito desse tópico é traçar um conceito de direito de propriedade a partir de uma
leitura sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. É importante frisar que
conceituar um instituto nada mais é do que enunciar suas características essenciais
e definitórias.

Tendo em vista a multiplicidade de formas que o direito de propriedade pode
assumir, qualquer definição de direito de propriedade está sujeita à críticas, uma vez
que – como já dissemos anteriormente – hodiernamente não há apenas uma
propriedade, mas sim propriedades.

Desse modo, em um primeiro momento analisaremos a estrutura lógica da norma
que assegura o direito de propriedade, para depois traçarmos o conteúdo semântico
do que vem a ser o direito de propriedade.

2.2.1 Estrutura lógico-sintática da norma que garante o direito de propriedade

Como já foi dito anteriormente, toda norma jurídica é um juízo hipotético prescritivo,
que possui em sua estrutura lógica uma hipótese ligada – por meio de um functor
deôntico (deve-ser) - a uma conseqüência. Simbolicamente representamos a norma
jurídica por “H→C”.

A hipótese é a parte descritiva da norma jurídica. É justamente uma proposição que
descreve um evento possível e, dessa forma, o torna um fato jurídico. É através
desse membro da estrutura lógica da norma jurídica que um fato social se torna
relevante para o direito positivo, que o prevê hipoteticamente e prescreve uma
conseqüência caso ocorra o que foi descrito.

PAULO DE BARROS CARVALHO elege três critérios para identificar uma hipótese
normativa. Seriam eles os critérios material, espacial e temporal (2004, p. 253).
           165 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Segundo o referido autor, o critério material “será formado, invariavelmente, por um
verbo, seguido de seu complemento” (2004, p. 254). Esse verbo deve
necessariamente aludir a um comportamento humano de ação ou de estado. Logo,
exemplos de enunciados que expressam o critério material de uma norma seriam,
por exemplo, “comprar imóvel urbano” ou apenas “ser proprietário”.

O critério espacial da hipótese normativa seria a designação de onde o fato jurídico
deve ocorrer para que se irradie a eficácia jurídica da norma. Essa designação
quanto ao local pode ser colocada específica ou implicitamente pelo legislador,
podendo, inclusive, se confundir com todo o manto da vigência territorial do veiculo
introdutor da norma (CARVALHO, 2004, p. 256-258). Temos como exemplo de
critério espacial o enunciado que determina o perímetro urbano de determinado
município para diferenciar imóvel rural e urbano.

Por fim, o critério temporal é “o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e
que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante
acontece o fato descrito” (CARVALHO, 2004, p. 260-261).

Portanto, o critério temporal alude a um instante ou intervalo de tempo. Esse critério
pode ser um momento específico ou ser representado por um evento que sirva de
referência para isso. Para exemplificar podemos dizer que o direito de autodefesa do
possuidor turbado ou esbulhado tem como critério temporal o momento da turbação
ou esbulho (artigo 1210, §1º do Código Civil Brasileiro).

Passaremos agora a explicar como funciona a estrutura lógica do conseqüente
normativo.

O conseqüente normativo é um enunciado prescritivo de uma conduta humana, que
deve ocorrer caso se configure o primeiro membro da estrutura, ou seja, a hipótese.
Dessa forma, necessariamente a conseqüência é uma relação jurídica que liga um
sujeito ativo a um sujeito passivo através de um modal deôntico de permissão,
obrigação ou proibição.

Esse modal deôntico é que determina os direitos subjetivos e deveres jurídicos dos
sujeitos de uma relação jurídica. Por exemplo, se compro um carro, tenho o direito
subjetivo de receber o carro, e correlativamente o vendedor tem o dever jurídico de
entregar o carro. Logo há uma correlação entre os modais, onde um direito sempre
corresponderá a um dever.

Perceba-se, portanto, que dentro da estrutura lógica de uma norma jurídica existem
dois functores deônticos: o primeiro que liga a hipótese à conseqüência, e um
segundo que interliga os sujeitos de uma relação através de um modal deôntico de
comportamento.

Além desses elementos, toda relação jurídica possui um elemento objetivo. Esse
objeto é o que chamamos de bem, ou seja, aquilo sobre que incidem os direitos e
deveres dos sujeitos da relação jurídica (AMARAL, 2003, p.171). Esse objeto pode
ser material ou não. Logo, é objeto de uma relação jurídica tanto um terreno urbano,
quanto uma prestação de entregar algo que acabei de vender.
           166 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



Dessa forma, simbolicamente podemos representar a norma jurídica da seguinte
forma: H → Sa R Sp. Onde “H” simboliza a hipótese, “→” o functor deôntico (deve-ser),
“Sa” o sujeito ativo da relação jurídica, “R” o modal deôntico de comportamento e
“Sp” o sujeito passivo da relação jurídica.

Feitas essas considerações, passaremos a traçar a estrutura lógica da norma que
assegura o direito de propriedade em nosso ordenamento. Porém, considerando o
fato de que o instituto da propriedade não deve mais ser visto de forma única devido
às suas diversas multiplicidades, nos restringiremos à estrutura lógica da
propriedade de imóvel rural, que é o objeto que mais se aproxima de nossa
pesquisa, uma vez que as comunidades quilombolas não se encontram, via de
regra, em áreas urbanas.

Como já foi dito, a hipótese normativa pode ser identificada por meio de três
critérios. Partiremos na análise desses três critérios para que possamos visualizar de
forma clara a estrutura lógica da norma que assegura o direito de propriedade
imóvel rural.

Logo, identificamos o enunciado “ser proprietário de bem imóvel” como critério
material da hipótese normativa que pretendemos analisar. O enunciado satisfaz a
noção de critério material apresentada, uma vez que é formada por um verbo e um
complemento, que aludem a um comportamento ou estado.

Como critério espacial identificamos o enunciado “em área rural”, que é designado
implicitamente pelo legislador ao longo de vários dispositivos. Uma breve leitura do
artigo 183 da Constituição, por exemplo, se tornará perceptível que o legislador
designou a existência de duas espécies de propriedade em relação à área em que
está localizado o imóvel: o imóvel urbano e o imóvel rural.

Por fim, como critério temporal identificamos o enunciado “desde o momento do
registro do título de propriedade”. Esse é o entendimento extraído do artigo 1246 do
Código Civil e que nos permite afirmar qual é o momento em que ocorre o fato
jurídico e a norma irradia sua eficácia jurídica, ou seja, o surgimento da relação
prevista no conseqüente.

Portanto, identificamos como hipótese normativa da norma que assegura o direito de
propriedade imóvel rural o seguinte enunciado: “Ser proprietário de bem imóvel, em
área rural, desde o momento do registro do título de propriedade”.

Passaremos agora a analisar a estrutura do conseqüente dessa norma, que tem
como elementos o objeto e a relação jurídica.

O objeto da relação jurídica é identificado de forma simples, uma vez que é a própria
coisa, ou seja, a propriedade imóvel rural.

Já a relação jurídica dessa norma requer um pouco mais de minúcia na análise de
sua estrutura, tendo em vista que essa possui algumas peculiaridades. De forma
geral, podemos dizer que toda relação jurídica possui dois pólos que estão
interligados através de um modal deôntico. Dizemos aqui que a relação é formada
               167 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


por dois pólos, uma vez que não necessariamente uma relação jurídica envolve
somente dois sujeitos.

Logo, cada pólo pode ser constituído de um ou mais sujeitos, que podem ser
determinados, determináveis ou indeterminados.

Portanto, na relação jurídica do conseqüente da norma que assegura o direito de
propriedade terá necessariamente um pólo com sujeitos determinados – os
proprietários – e o outro pólo com um sujeito indeterminado, ou seja, a sociedade,
que é quem assume esse pólo. Por isso que a doutrina costuma caracterizar o
direito de propriedade como de oponibilidade erga omnes, ou seja, oponibilidade
“contra todos”.

Outro detalhe a respeito dessa relação jurídica diz respeito à titularidade de direitos
subjetivos. Insistimos em utilizar somente o termo “pólo” ao invés dos adjetivos
“ativo” e “passivo”, pois entendemos que se trata de uma relação jurídica complexa,
ou seja, há titularidade de direitos subjetivos nos dois pólos da relação. Dessa
forma, cabe dizer que tanto os proprietários (sujeitos determinados) como a
sociedade (sujeitos indeterminados) possuem direitos e obrigações recíprocas, as
quais passaremos a detalhar.

Passemos, portanto, à analise desses direitos e obrigações dos dois pólos dessa
relação jurídica complexa.

O caput do artigo 1228 do Código Civil brasileiro preceitua que “O proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”.

Com base nessa redação é possível vislumbrar pelo menos três direitos do
proprietário que se encontram na estrutura da norma jurídica primária que assegura
o direito de propriedade, quais sejam: o direito de usar, gozar e dispor da coisa.

Quanto a esses direitos do proprietário haverá sempre o dever jurídico correlato da
sociedade de tolerar o uso, o gozo e a disposição do pólo proprietário. Esse dever
de tolerância por parte da sociedade alude a uma proibição de posse ou detenção
injusta, segundo o próprio caput do artigo 1228.

Para entender o que é detenção injusta é preciso que se entenda primeiro o que é
detenção.

Segundo o artigo 1198 do Código Civil “considera-se detentor aquele que, achando-
se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas”2.


2
  Importante dizer que, segundo Nelson Rosenvald, há quatro hipóteses taxativas de detenção no ordenamento
jurídico brasileiro. Seriam elas: servidores da posse; permissão ou tolerância; prática de atos de violência ou
clandestinidade; e atuação em bens públicos de uso comum do povo ou bens públicos especiais (2004, p. 242-
247). Não cabe aqui distinguir cada uma dessas hipóteses. Porém, vale ressaltar que a detenção a que nos
referimos nesse trabalho é do primeiro tipo, ou seja, servidor da posse, que está disposto no artigo 1198 do
Código Civil Brasileiro.
           168 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Portanto, sendo a detenção a conservação da posse, concluímos que para que haja
a detenção é necessário que haja posse. Dessa forma, a detenção será injusta se a
posse da qual ela decorre também se tratar de posse injusta.

Sobre a posse injusta, o artigo 1200 do Código Civil preceitua que “é justa a posse
que não for violenta, clandestina ou precária”. Logo, podemos concluir que a posse
injusta é aquela que decorre de violência, clandestinidade ou precariedade.

Portanto, do dever jurídico de tolerar o direito de uso, o gozo e a disposição do
proprietário, decorre a obrigação de não esbulhar ou turbar propriedade alheia.
Perceba que esse dever jurídico é correlato aos direitos do proprietário que
acabamos de expor.

O artigo 1228 também menciona o direito de reaver a coisa de quem injustamente a
possua ou detenha. Esse direito subjetivo não se encontra na estrutura da norma
jurídica primária que protege o direito de propriedade. O direito de reaver pressupõe
o descumprimento de um comportamento exigido pelo conseqüente da norma
jurídica primária que assegura a propriedade. Esse descumprimento seria deter ou
possuir injustamente a coisa.

Logo, o direito de reaver surge somente em uma norma jurídica secundária. Trata-se
de sanção, ou seja, é uma norma jurídica que tem como hipótese o descumprimento
de um comportamento exigido na norma primária, e o conseqüente é a perda da
posse de quem a injustamente a tenha, e a restituição da coisa ao proprietário.
Portanto, o direito de reaver pressupõe um esbulho.

Porém, por se tratar de uma relação jurídica complexa, não só o pólo proprietário é
sujeito de direitos. Assim também é o pólo da sociedade. Isso significa que também
há deveres correlatos por parte do pólo proprietário. São os direitos da sociedade e
deveres do proprietário que passaremos a expor.

Segundo o artigo 225 da Constituição Federal “todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à sociedade o dever de defendê-
lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (Grifamos).

Da leitura desse dispositivo - sobretudo da parte grifada - desprendemos que a
própria Constituição reconhece que a sociedade é sujeito de direitos e deveres. Ora,
considerando que é o proprietário o sujeito que tem o direito de usar, gozar e dispor
da coisa, então nota-se que esses direitos não podem ser exercidos de forma
absoluta, uma vez que há também um direito subjetivo da sociedade de que o meio
ambiente seja preservado.

Em outras palavras, há um dever jurídico do proprietário exercer seus direitos de
forma que não afronte os direitos da sociedade.

É nesse sentido que o parágrafo primeiro do artigo 1228 do Código Civil diz que “o
direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades
econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
           169 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas”.

Portanto, o próprio dispositivo do Código Civil que enumera os direitos do pólo
proprietário (usar, gozar e dispor) também prescreve qual deve ser a conduta que o
proprietário deve exercer, que é correlata ao direto da sociedade como um todo.

Entretanto, o rol de deveres do proprietário não se encerra nesses dispositivos que
acabamos de citar. O artigo 5º, XXIII da Constituição Federal é preciso ao dizer que
“a propriedade atenderá a sua função social”. Portanto, fica claro que é um dever
jurídico do proprietário que exerça seus direitos subjetivos com o fim de atender a
função social da propriedade.

Por pretendermos traçar a estrutura lógica da norma que garante o direito de
propriedade de imóvel rural, é necessário nos remeter ao artigo 186 da Constituição
Federal que diz:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Portanto, os deveres do proprietário não se esgotam no artigo 1228, §1º do Código
Civil. Inclusive, esse artigo repete algumas disposições feitas pelo dispositivo
constitucional mencionado acima. Esse dispositivo também insere direitos subjetivos
da sociedade na relação jurídica da propriedade rural.

Dessa forma, a partir de uma leitura sistemática de todos os dispositivos
mencionados, cabe concluir que o proprietário de imóvel rural tem o direito de usar,
gozar e dispor da coisa sempre visando o aproveitamento racional e adequado,
utilizando os recursos naturais disponíveis de forma a preservar o meio ambiente,
observando as disposições que regulam as relações de trabalho e que objetive o
bem-estar dos outros proprietários e dos trabalhadores.

Obviamente há muitos outros deveres e direitos do proprietário, como: o dever de
pagar imposto sobre sua propriedade, direitos de vizinhança, etc. No entanto, nos
contentamos com o que já foi exposto nesse tópico, pois o intuito era demonstrar
que a propriedade - como relação jurídica complexa que é - não só confere direitos
ao proprietário, mas também deveres jurídicos, que são correlatos a direitos
subjetivos da sociedade.

2.2.2. Conteúdo semântico do direito de propriedade

No tópico anterior dissemos que a propriedade é uma relação jurídica complexa, que
confere direitos e deveres para os dois pólos da relação. Nesse tópico pretendemos
           170 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


traçar qual o significado de cada um desses direitos e deveres dos proprietários e da
sociedade que foram apresentados acima.

Entre os direitos conferidos ao proprietário no artigo 1228 do Código Civil se
encontra o direito de usar a coisa.

O direito de usar significa a conduta do proprietário de se servir da coisa visando
algum determinado fim. Portanto, tem-se que a coisa é utilizada como instrumento
para alcançar algum objetivo de interesse do proprietário. A doutrina costuma
chamar o direito de uso pela expressão latina jus utendi.

Segundo NELSON ROSENVALD, o direito de usar “é a faculdade do proprietário de
servir-se da coisa de acordo com sua destinação econômica. O uso será direto ou
indireto, conforme o proprietário conceda a utilização pessoal ao bem ou deixe-o em
poder de alguém que esteja sob suas ordens – servidor da posse” (2004, p. 20).

Não obstante a precisão do conceito apresentando por esse professor, ousaremos
fazer apenas uma ressalva quanto à destinação da coisa, que não necessariamente
será econômica. Afinal, a nosso ver, o proprietário tem o direito de usar a coisa para
outros fins que não sejam necessariamente econômicos, como de lazer, filantrópico
ou ambiental, por exemplo.

O segundo direito do proprietário enumerado pelo artigo 1228 do Código Civil
Brasileiro é o direito de gozar, ou jus frutendi.

O direito de gozar está intimamente ligado ao jus utendi, na medida em que permite
ao proprietário o direito de desfrutar da coisa, ou seja, colher os frutos que surgem a
partir do uso. Por fruto entende-se tudo que pode ser produzido a partir de algo.

No entendimento de NELSON ROSENVALD, o direito de gozar “consiste na
exploração econômica da coisa, mediante exploração de frutos e produtos” (2004, p.
20). Porém, mais uma vez faremos ressalva de que nem sempre a coisa possui uma
destinação econômica. Mesmo que não haja uma destinação diretamente
econômica da coisa, não significa que inexista o direito de gozar.

O próximo direito do proprietário que passamos a expor é o direito de dispor da
coisa, ou jus abutendi.

Esse direito está relacionado com a destinação que é dada a coisa, ou seja, é o
direito que o proprietário tem de escolher para qual finalidade a utilizará. Para isso
ele pode alterar a substância de sua propriedade para o fim que assim escolher.

Para NELSON ROSENVALD, essa alteração da substancia pode ser material ou
jurídica (2004, p. 21). A alteração material seriam os atos de modificação física do
terreno para alguma finalidade, como a construção de uma casa para fins de
moradia, por exemplo. Já a alteração da substancia jurídica seria a limitação de seus
poderes sobre a coisa como a instituição de ônus reais ou alienação do imóvel.
            171 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Trataremos agora dos deveres jurídicos correlatos a esses direitos do proprietário.
Mais uma vez ressaltamos que no segundo pólo dessa relação jurídica figura um
sujeito indeterminado, que seria a sociedade como um todo.

Diante dos direitos do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa surge o dever
jurídico de tolerar esses direitos. Em outras palavras, cabe à sociedade o dever
jurídico de não esbulhar ou turbar a propriedade. Portanto trata-se de
comportamento exigido sob o modal deôntico de proibição.

Por esbulho entende-se o ato praticado que culmina com a privação física sobre a
coisa. Segundo NELSON ROSENVALD, “o esbulho não é apenas conseqüente a
um ato de força ou ameaça contra a pessoa do possuidor ou dos seus detentores”
(2004, p. 282). Segundo o artigo 1200 do Código Civil também entende por esbulho
a privação física que originar de clandestinidade ou precariedade.

Já por turbação entendem-se os atos praticados contra o possuidor que o
incomodam severamente, porém não exclua seu poder físico sobre a coisa.

Desse modo, a proibição desses dois comportamentos surge como dever jurídico da
sociedade. Deveres esses que são correlatos ao direito do proprietário de usar,
gozar e dispor da coisa.

Entretanto, como já foi dito linhas acima, não só o proprietário é sujeito de direitos na
relação jurídica da propriedade. A sociedade também atua ativamente nessa
relação, uma vez que Constituição Federal confere à sociedade os chamados
direitos sociais.

São vários os direitos sociais que atuam diretamente na relação jurídica da
propriedade imóvel rural. Sobretudo o direito de ter um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, que é essencial à sadia qualidade de vida, além de que
a propriedade seja utilizada conforme sua destinação econômica e social.

Quanto ao direito de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição
Federal enumera no parágrafo primeiro do artigo 225 quais a condutas que cabem
ao Poder Público para efetivar esse direito.

Segue abaixo a transcrição desse dispositivo:

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;
           172 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os
animais a crueldade.

Entretanto, cabe ressaltar que mesmo que a Constituição Federal fale que incumbe
ao Poder Público as condutas enumeradas nos incisos, o titular do direito a um meio
ambiente equilibrado é a sociedade, que através de seus representantes devem
exigir que seu efetivo cumprimento.

Já o direito de que a propriedade rural imóvel seja exercida conforme sua destinação
econômica e social é correlato ao dever jurídico que o proprietário tem de que a
propriedade exerça sua função social. Em se tratando de imóvel rural, para que essa
função social seja cumprida é preciso que obedeça ao disposto em todos os incisos
do artigo 186 da Constituição Federal.

Percebe-se então que a Constituição Federal inseriu diversos direito sociais na
relação jurídica que assegura o direito de propriedade. Logo, o estudo da
propriedade não poder ser visto sob o único prisma do direito privado, uma vez que
para a compreensão completa de seu instituto faz-se necessário várias noções de
direitos sociais.

Dessa forma, podemos concluir que para que todos os comportamentos da relação
jurídica da propriedade sejam atendidos é imprescindível que ao fazer uso de seus
direitos, o proprietário também cumpra seus deveres, da mesma forma que também
é exigido que toda a sociedade também cumpra as condutas previstas. Caso uma
dessas condutas não seja cumprida, o próprio sistema prevê uma nova norma
jurídica que prescreve uma sanção, que pode ser inclusive a perda da propriedade.

3. Direito de propriedade e a questão quilombola: a eficácia do artigo 68 dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

O presente capítulo pretende analisar o direito de propriedade dos remanescentes
de quilombos, que é assegurado pelo artigo 68 dos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias.

Desse modo, há o intuito de que essa análise seja feita sobre o plano da eficácia
jurídica do artigo 68, que necessariamente deve ser analisado conjuntamente com
os outros dispositivos que tratam da preservação da cultura e organização social dos
quilombolas.

Para isso, também falaremos sobre o Decreto nº 4.887/2003, que regulamenta o
procedimento para reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras
ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o artigo
68 do ADCT.
           173 Luis Carlos A. Merçon de Vargas



3.1. Propriedade quilombola

A desigualdade étnica na sociedade brasileira é bem nítida e é decorrente,
principalmente, devido ao longo período histórico de escravidão dos negros trazidos
da África. A forma cruel como eram tratados e a falta de reconhecimento de sua
identidade étnico-racial durante o período colonial e imperial brasileiro ocasionou a
formação de vários quilombos, que eram verdadeiros núcleos de resistência, onde
escravos fugidos formavam sua própria organização social.

Mesmo um pouco mais de um século após a abolição da escravatura, o Brasil ainda
possui marcas sociais profundas relativas a esse período de nossa história.

Um exemplo de uma dessas marcas são os remanescentes dessas comunidades
quilombolas, que ainda vivem nas terras que seus ancestrais ocuparam há mais de
um século e que ainda lutam para preservar suas raízes históricas e culturais.

Diante dessa situação histórica de desigualdade social, o constituinte originário de
1988 estabeleceu uma política de reconhecimento dessas comunidades, tendo
como objetivo preservar a identidade histórica e cultural desses indivíduos.

Uma das políticas adotadas para o reconhecimento cultural dos remanescentes de
quilombo foi a garantia e titulação do direito de propriedade das terras
historicamente ocupadas com o objetivo de preservar sua cultura e organização
social. Esse é o entendimento que se faz a partir de uma leitura do artigo 68 dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias: “Art. 68. Aos remanescentes das
comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a
propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

Portanto, o próximo tópico tem como objetivo a análise desse dispositivo, que trata
de uma matéria nunca antes contemplada pelo legislador constituinte brasileiro.

3.2. O artigo 68 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

Primeiramente traçaremos breves considerações à respeito do surgimento da
questão quilombola durante a Assembléia Constituinte de 1988. Após, passaremos a
fazer uma análise da norma que assegura o direito de propriedade aos
remanescentes de quilombos sob o enfoque da eficácia jurídica.

3.2.1. Histórico legislativo

A questão a respeito de reconhecimento das terras ocupadas pelos remanescentes
de quilombos surgiu durante a Assembléia Constituinte de 1988 e foi levantada por
entidades do movimento negro, que também conseguiram que disposição
semelhante fosse incluída nas Constituições Estaduais do Pará, Maranhão e Bahia.
Esses debates relacionados à titularidade dessas terras ocupadas é o que
chamamos de Questão Quilombola.

A proposta de inclusão do artigo 68 dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias foi formalizada pelo Deputado Carlos Alberto Caó (PDT/RJ) e
             174 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


apresentada sobre a rubrica de emenda popular em 1987. Destaque-se ainda que o
texto da proposta sofreu algumas alterações durante a Constituinte. O texto inicial
reconhecia o direito de propriedade “às comunidades remanescentes” e não “aos
remanescentes das comunidades quilombolas”, como foi aprovado no texto final do
dispositivo (ANDRADE e TRECCANI, 1999, p. 593).

É curioso ressaltar que há um dispositivo semelhante ao artigo 68 do ADCT na
Constituição Política da Colômbia de 1991 (ANDRADE e TRECCANI, 1999, p. 593).

Segundo o artigo transitório n. 55 dessa Constituição:

Artigo Transitório 55º
- Dentro dos dois anos seguintes à entrada em vigência da presente Constituição, o
Congresso expedirá, estudo prévio por parte de uma comissão especial que o
Governo criará para tal efeito, uma lei que reconheça às comunidades negras que
estejam ocupando terras baldias nas zonas rurais ribeirinhas dos rios de La Cuenca
del Pacífico, de acordo com suas práticas tradicionais de produção, o direito de
propriedade coletiva sobre as áreas que deverá demarcar a mesma lei.
- Na comissão especial que trata o inciso anterior terão participação de
representantes eleitos pelas comunidades envolvidas.
- A propriedade assim reconhecida só será alienável nos termos da lei.
- A mesma lei estabelecerá mecanismos para proteção da identidade cultural e os
direitos dessas comunidades e o desenvolvimento econômico e social.
Parágrafo 1º - O disposto nesse artigo poderá ser aplicado a outras zonas do país
que apresentem condições semelhantes, pelo mesmo procedimento e estudos
prévios e conceito favorável da comissão especial aqui prevista.
Parágrafo 2º - Se ao término do prazo estipulado por esse artigo o Congresso não
tiver expedido a referida lei, o Governo poderá fazê-lo dentro dos seis meses
seguintes, mediante norma com força de lei (Tradução Nossa)3.

Percebe-se, portanto, que o dispositivo da Constituição Colombiana refere-se
claramente a uma norma de eficácia limitada, uma vez que remete ao legislador

3
  Texto no Original:
Artículo Transitorio 55º.
-Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso
expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto,
una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las
zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de
demarcar la misma ley.
-En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso
representantes elegidos por las comunidades involucradas.
-La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.
-La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de
estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.
Parágrafo 1º.- Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que
presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable
de la comisión especial aquí prevista.
Parágrafo 2º.- Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere
expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses
siguientes, mediante norma con fuerza de ley.
           175 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


infraconstitucional a regulamentação da matéria para que surta os efeitos desejados
pelo legislador constituinte.

Portanto, no caso da Colômbia, a propriedade das comunidades negras rurais só
poderá ser reconhecida após a promulgação de uma lei específica. Essa foi
claramente uma opção do legislador constituinte colombiano.

Porém, o legislador constituinte brasileiro de 1988 não remete expressamente ao
legislador infraconstitucional o dever de complementar o direito de propriedade
quilombola através de instrumento normativo supletivo.

Logo, resta a duvida se a norma que reconhece o direito de propriedade aos
remanescentes de quilombos se trata de uma norma constitucional de eficácia
plena, limitada ou contida.

3.2.2. Eficácia jurídica da norma constitucional que assegura o direito de
propriedade quilombola

Antes de adentrarmos no problema da eficácia jurídica da norma constitucional que
assegura o direito de propriedade aos remanescentes quilombolas, é importante
ressaltar que essa norma não se confunde com o texto do artigo 68 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias.

Como já afirmamos, a norma jurídica é construída a partir da leitura de vários
dispositivos. É uma construção interpretativa feita pelo sujeito cognoscente. Então, a
eficácia está relacionada com a norma jurídica que garante o direito de propriedade
a esse grupo social, e não com o texto artigo 68 do ADCT.

Desse modo, em se tratando de uma norma constitucional, terá ela eficácia jurídica
plena se essa construção interpretativa for proveniente apenas da leitura de
preceitos constitucionais, mesmo que seja mais de um, surgindo, assim, a relação
jurídica presente no conseqüente. E tratar-se-á de eficácia jurídica limitada se for
necessária a leitura de preceitos dispostos na legislação infraconstitucional para que
surja essa conseqüência jurídica.

Descartamos desde já a possibilidade de se tratar de uma norma jurídica de eficácia
contida porque não há em sua estrutura normativa nenhuma previsão de meios que
visem conter sua própria eficácia.

Logo, em um primeiro momento iremos analisar os dispositivos constitucionais
concernentes à matéria para após chegarmos à conclusão se é necessária a
utilização de regras infraconstitucionais para que se atinja a eficácia jurídica dessa
norma.

Desse modo, o artigo 68 não deve ser analisado isoladamente, mas conjuntamente
com os artigos 215 e 216 da Constituição Federal que se encontra no Título VIII,
Capítulo III, Seção II, que trata da Cultura.

Segundo o artigo 215 e parágrafo primeiro da Constituição Federal:
           176 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso
às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-
brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional
(Grifamos).

Percebe-se que esse dispositivo tem como escopo garantir o acesso às fontes da
cultura nacional e apoiar a difusão de manifestação das diversas formações
culturais. Já o parágrafo primeiro desse artigo dispõe que é dever do Estado
proteger as manifestações culturais dos grupos participantes do processo
civilizatório brasileiro, o que obviamente inclui as comunidades remanescentes dos
quilombos.

Por conseguinte, o artigo 216 diz que:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico
(...)
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências
históricas dos antigos quilombos. (Grifamos)

Portanto, a partir da leitura desses dois dispositivos é necessário que se
compreenda que o artigo 68 do ADCT tem como escopo proteger o patrimônio
histórico cultural e as manifestações culturais brasileiras, dando grande importância
à identidade cultural dos grupos formadores da sociedade brasileira.

Além disso, a garantia de propriedade e de proteção da cultura quilombola também
deve ser entendida como uma forma de reparação pela exclusão que esse grupo
minoritário sofreu durante toda a história de nosso país, porém esse argumento
possui cunho mais sociológico do que jurídico.

Passemos agora mais detidamente ao artigo 68 do ADCT, que garante o direito de
propriedade definitiva aos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Após a promulgação da Constituição de 1988, e o surgimento do artigo 68 do ADCT,
fez-se necessário a definição do significado do termo “remanescentes de quilombo”.
Isso porque a redação desse dispositivo não foi muito feliz, uma vez que esse termo
não corresponde à autodenominação desses grupos, nem ao conceito utilizado pela
antropologia.
           177 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Com base nisso, “do ponto de vista antropológico, este termo não seria o mais
adequado para qualificar tais comunidades. Trata-se de uma denominação que
define o grupo pelo que ele já não é mais. Observe-se que este não é qualificado
nem mesmo como ‘descendente’, mas ‘remanescente’ de quilombo. Um termo que
remete a uma noção de resíduo, de algo que já foi e do qual sobraram apenas
reminiscências – seriam, portanto, grupos que não existem mais em sua plenitude”
(ANDRADE; TRECCANI, 1999, p. 595).

O termo utilizado pelos antropólogos para denominar essas comunidades variou ao
longo do tempo. No final da década de 1970 e início dos anos 80 o termo
usualmente empregado era “comunidades negras rurais”. Porém, no final da década
de 1980 também surge o termo “terra de preto” para analisar a realidade desses
grupos sociais (ANDRADE; TRECCANI, 1999, p. 595-596).

Entretanto, o advento da Constituição de 1988, e o uso da terminologia adotada pelo
constituinte originário, fizeram com que houvesse um esforço interpretativo por parte
dos antropólogos que acabaram definindo o conceito de “remanescentes de
quilombo”.

Segundo a Associação Brasileira de Antropologia, as comunidades remanescentes
de quilombos “constituem grupos étnicos conceitualmente definidos pela
antropologia como um tipo organizacional que confere pertencimento através de
normas e meios empregados para indicar filiação ou exclusão (...).
Contemporaneamente, portanto, o termo não se refere a resíduos ou resquícios
arqueológicos de ocupação temporal ou de comprovação biológica. Também não se
trata de grupos isolados ou de uma população estritamente homogênea. Da mesma
forma nem sempre foram constituídos a partir de movimentos insurrecionais ou
rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram práticas de
resistência na manutenção e reprodução de seus modos de vida característicos num
determinado lugar” (ANDRADE; TRECCANI, 1999, p. 597).

Então, nesse entendimento, as comunidades remanescentes de quilombos
constituem grupos étnicos que compartilham uma identidade que os distinguem dos
demais. Essa identidade pode se fundar em diversos determinantes, como a auto-
identificação (ANDRADE; TRECCANI, 1999, p. 597-598).

Logo, sendo a auto-identificação elemento essencial para definir a condição de um
grupo étnico, esse elemento deve ser levado em consideração ao determinar quais
grupos são detentores do direito de propriedade definitiva que se refere o artigo 68
do ADCT.

Desse modo, é interessante frisar que todo esse esforço interpretativo por parte dos
antropólogos se deu em função de que o conceito de quilombo trazido pelo
legislador reflete uma visão utilizada como forma de perpetuar a discriminação e a
marginalização dos negros.

Desse modo, foi necessária uma desmistificação da noção dominante de quilombo,
que no imaginário popular é visto predominantemente nos moldes do Quilombo dos
Palmares, que se mantinha isolado e teve forte resistência com uso de violência.
             178 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Há, portanto, um equívoco ao pensar que os quilombos como núcleos de resistência
eram comunidades isoladas no sentido de localização e relacionamento com os
diversos agentes da sociedade, uma vez que várias pesquisas já comprovaram
isso4.

Nessa nova concepção do termo “quilombo”, entende-se que se trata de núcleos de
resistência formados por ex-escravos, não necessariamente isolados da sociedade,
que se encontravam numa situação de opressão por parte dos senhores para
garantir sua autonomia econômica, o que ocasionou uma classe camponesa negra
ainda durante o período escravista.

Obviamente, essa nova concepção do termo reflete diretamente na compreensão do
artigo 68 do ADCT, uma vez que se faz desnecessária a referência histórica de cada
comunidade e se baseia primordialmente na auto-identidade de cada um desses
grupos étnicos.

Portanto, para concluir essa análise sobre os sujeitos de direito que o artigo 68 do
ADCT preceitua, cabe frisar mais uma vez que o elemento mais importante para o
reconhecimento dessas comunidades é a auto-identidade, pois é esse o traço
definidor de um grupo étnico.

Dessa forma, há uma presunção juris tantum5 da declaração de que uma
comunidade é remanescente quilombola e cabe a quem for interessado que se
comprove o contrário.

Outra questão interessante diz respeito da forma que a titulação dessas terras deve
ser feita. A duvida seria se a titulação deve ser de forma individual ou coletiva. Ao
contrário do dispositivo da Constituição da Colômbia, o artigo 68 do ADCT da
Constituição brasileira não especifica a forma de titulação dessas terras.

Ressalte-se ainda que, como já dissemos, o texto da proposta inicial garantia o
direito “às comunidades remanescentes” e não “aos remanescentes das
comunidades”.

Acreditamos que mais uma vez o elemento definidor da auto-identidade é que deve
ser levado em consideração, uma vez que são os bens portadores de referência à
identidade étnica de cada grupo que estão protegidos pelo artigo 216 da
Constituição Federal.

Por conseguinte, como essa garantia da propriedade tem como finalidade proteger a
manifestação cultural dos remanescentes quilombolas, então a titulação deve
respeitar as formas próprias que cada grupo utiliza para ocupar a sua terra. Só
assim haverá a proteção dos modos de criar, fazer e viver, que estão dispostos no
artigo 216, II da Constituição.

Portanto, para fins conclusivos a respeito da eficácia da norma que garante o direito
de propriedade dos remanescentes quilombolas, essa norma constitucional trata-se

4
  Inclusive, segundo Lúcia Andrade e Girolamo Treccani, essa nova concepção de quilombos já é aceita
consensualmente por diversos órgãos públicos. (1999, p. 598)
5
  Termo que se refere a uma presunção relativa de direito.
             179 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


de uma norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral. Isso
porque só o texto constitucional, por meio dos dispositivos mencionados, é bastante
para que surja a relação jurídica que constitui o direito dos quilombolas. Não há
necessidade de nenhuma lei posterior que complemente sua normatividade e
também não há nenhum instrumento normativo que contenha sua eficácia.

Entretanto, o poder executivo federal já editou dois decretos concernentes ao direito
de propriedade dos remanescentes quilombolas. O primeiro foi o decreto 3.921 de
2001, revogado pelo 4.887 de 2003, que hoje está vigente. Trataremos aqui do
segundo decreto, uma vez que o primeiro ficou pouco tempo em vigor.

O decreto 4887/03 tem como objetivo regulamentar o procedimento para
identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras
ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o artigo
68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Porém, mesmo com a existência desse veículo normativo infraconstitucional,
entendemos que a norma que protege as manifestações culturais quilombolas e
garante a titulação de terras ocupadas continua se tratando de uma norma de
eficácia plena. Isso porque o decreto tem apenas o objetivo de firmar um
procedimento de titulação, e de forma alguma constitui algum direito.

A norma jurídica que garante o direito de propriedade aos remanescentes de
quilombos é completa no que determina. Dessa forma, é supérfluo o auxilio supletivo
de preceito infraconstitucional para exprimir seu objetivo, que é garantir o direito de
propriedade e proteger a identidade desses grupos sociais.

Inclusive, ressalte-se que caso não houvesse o decreto a norma poderia ser
aplicada de qualquer forma, como de fato aconteceu no Estado do Pará antes do
surgimento de qualquer decreto sobre a matéria6. Na verdade, o decreto 4887/02
serviria apenas como facilitador da efetividade da norma, sendo totalmente
dispensável para a eficácia jurídica da mesma.

Ainda, esse decreto acaba repetindo e confirmando o entendimento surgido a partir
do texto constitucional de que a auto-identidade é um elemento essencial para
identificar esses grupos, como pode se perceber no artigo 2º desse documento:
“Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os
fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição,
com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com
presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão
histórica sofrida” (Texto integral do decreto em anexo).

Portanto, cabe concluir que o direito de propriedade a que se refere o artigo 68 do
ADCT é constituído por uma norma de eficácia plena e esse direito é juridicamente
eficaz independentemente da existência ou não de regulamentação do procedimento


6
 Para maiores informações consultar
ROCHA, Ibraim José das Mercês. Reforma agrária: titulação coletiva de populações tradicionais do
Pará. Elementos de experiência para um novo paradigma. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1673>. Acesso em: 11 set. 2005.
            180 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


de titulação de terras. Logo, trata-se de norma constitucional de eficácia plena e
aplicabilidade direta, imediata e integral.

Conclusão

O presente trabalho procurou tratar da eficácia do artigo 68 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura o direito de propriedade
definitiva aos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Para que fosse compreendido o conceito de eficácia utilizado nesse trabalho foi
necessário que se fizesse uma diferenciação de conceitos essenciais de teoria geral
do direito, como a validade, a vigência e a eficácia.

Mais detidamente na questão da eficácia jurídica, adotamos a classificação de José
Afonso da Silva que divide esse conceito em eficácia plena, limitada ou contida.
Achamos que essa seria a melhor classificação a ser adotada, uma vez que o objeto
de nossa análise se trata de uma norma constitucional. Além disso, esse autor
segue a mesma linha de raciocínio dos outros autores adotados para conceituar
validade e vigência.

 Após, passamos para um estudo referente ao direito de propriedade no
ordenamento jurídico brasileiro.

Em um primeiro momento fizemos algumas considerações históricas desse instituto
no Brasil, desde o sistema de apropriação por sesmarias, previsto pelo ordenamento
português, passando pela transformação em direito absoluto no Código Civil de
1916 – que teve forte influência das escolas jurídicas européias – até a
constitucionalização do direito de propriedade e o surgimento da função social como
garantia fundamental na Constituição Federal de 1988.

Devido à multiplicidade de formas que o direito de propriedade pode assumir, nos
restringimos à análise do direito de propriedade de imóvel rural, uma vez que essa é
forma que mais se assemelhar ao direito de propriedade expresso no artigo 68 do
ADCT.

Prosseguimos com um estudo analítico, destacando os critérios material, espacial e
temporal da hipótese normativa, e também de todos os elementos que compõem o
conseqüente, que é uma relação jurídica.

Por conseguinte, identificamos cada direito e obrigação do pólo proprietário, assim
como os direitos e deveres correlatos por parte do segundo pólo, que é a sociedade,
concluindo que o direito de propriedade se trata de uma relação jurídica complexa,
onde há direitos e deveres mútuos entre os proprietários e a sociedade.

Após, destacamos o significado dos direitos e deveres mais importantes dessa
relação jurídica, como o direito de usar, gozar e dispor do proprietário, assim como
os direitos sociais previstos na Constituição Federal no que tange a função social da
propriedade sob os prismas da destinação econômica da coisa e do seu uso
ambiental adequado.
           181 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


No terceiro capitulo entramos mais detidamente no artigo 68 do ADCT. Fizemos
primeiramente breves considerações históricas e um comentário a respeito de
dispositivo semelhante previsto no ordenamento jurídico da Colômbia.

Após analisamos o disposto no artigo 68 do ADCT de acordo com os artigos 215 e
215, que tratam da proteção às formas de manifestação culturais dos diversos
grupos étnicos formadores da sociedade brasileira. Com base na leitura desses
artigos chegamos ao entendimento que o direito de propriedade garantido aos
remanescentes tem como objetivo proteger a identidade cultural quilombola.

A partir disso nos atemos ao problema da eficácia jurídica dessa norma e
concluímos que, mesmo com a existência de um instrumento normativo
infraconstitucional (Decreto 4.887 de 2003 em anexo), se trata de norma
constitucional de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral.

Referências

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ANDRADE, Lucia; TRECCANI, Girolamo. Terras de Quilombo. In: LARANJEIRA,
Raymundo (Coord.). Direito Agrário Brasileiro: São Paulo. LTr, 1999.

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LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como Relação Jurídica Complexa.
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           182 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


MOUSSALEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Max
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REZENDE, Antonio Paulo e DIDIER, Maria Thereza. Rumos da História: história
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tradicionais do Pará. Elementos de experiência para um novo paradigma. Jus
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História do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
           183 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


Anexos




                       Presidência          da           República
                       Casa                                  Civil
                       Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO Nº 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003.
                                             Regulamenta o procedimento para
                                             identificação,             reconhecimento,
                                             delimitação, demarcação e titulação das
                                             terras ocupadas por remanescentes das
                                             comunidades dos quilombos de que trata
                                             o art. 68 do Ato das Disposições
                                             Constitucionais Transitórias.
      O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art.
84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição e de acordo com o disposto no art. 68
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
      DECRETA:
         Art. 1o Os procedimentos administrativos para a identificação, o
reconhecimento, a delimitação, a demarcação e a titulação da propriedade definitiva
das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, de que
trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, serão procedidos
de acordo com o estabelecido neste Decreto.
       Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para
os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição,
com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com
presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão
histórica sofrida.
       § 1o Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das
comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria
comunidade.
      § 2o São terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos
as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural.
      § 3o Para a medição e demarcação das terras, serão levados em consideração
critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos
quilombos, sendo facultado à comunidade interessada apresentar as peças técnicas
para a instrução procedimental.
       Art. 3o Compete ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, por meio do
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a identificação,
reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos
remanescentes das comunidades dos quilombos, sem prejuízo da competência
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
       § 1o O INCRA deverá regulamentar os procedimentos administrativos para
identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras
ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, dentro de
sessenta dias da publicação deste Decreto.
           184 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


        § 2o Para os fins deste Decreto, o INCRA poderá estabelecer convênios,
contratos, acordos e instrumentos similares com órgãos da administração pública
federal, estadual, municipal, do Distrito Federal, organizações não-governamentais e
entidades privadas, observada a legislação pertinente.
      § 3o O procedimento administrativo será iniciado de ofício pelo INCRA ou por
requerimento de qualquer interessado.
      § 4o A autodefinição de que trata o § 1o do art. 2o deste Decreto será inscrita
no Cadastro Geral junto à Fundação Cultural Palmares, que expedirá certidão
respectiva na forma do regulamento.
      Art. 4o Compete à Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade
Racial, da Presidência da República, assistir e acompanhar o Ministério do
Desenvolvimento Agrário e o INCRA nas ações de regularização fundiária, para
garantir os direitos étnicos e territoriais dos remanescentes das comunidades dos
quilombos, nos termos de sua competência legalmente fixada.
        Art. 5o Compete ao Ministério da Cultura, por meio da Fundação Cultural
Palmares, assistir e acompanhar o Ministério do Desenvolvimento Agrário e o
INCRA nas ações de regularização fundiária, para garantir a preservação da
identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como
para subsidiar os trabalhos técnicos quando houver contestação ao procedimento de
identificação e reconhecimento previsto neste Decreto.
      Art. 6o Fica assegurada aos remanescentes das comunidades dos quilombos a
participação em todas as fases do procedimento administrativo, diretamente ou por
meio de representantes por eles indicados.
        Art. 7o O INCRA, após concluir os trabalhos de campo de identificação,
delimitação e levantamento ocupacional e cartorial, publicará edital por duas vezes
consecutivas no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde
se localiza a área sob estudo, contendo as seguintes informações:
       I - denominação do imóvel ocupado pelos remanescentes das comunidades
dos quilombos;
      II - circunscrição judiciária ou administrativa em que está situado o imóvel;
       III - limites, confrontações e dimensão constantes do memorial descritivo das
terras a serem tituladas; e
       IV - títulos, registros e matrículas eventualmente incidentes sobre as terras
consideradas suscetíveis de reconhecimento e demarcação.
      § 1o A publicação do edital será afixada na sede da prefeitura municipal onde
está situado o imóvel.
      § 2o O INCRA notificará os ocupantes e os confinantes da área delimitada.
      Art. 8o Após os trabalhos de identificação e delimitação, o INCRA remeterá o
relatório técnico aos órgãos e entidades abaixo relacionados, para, no prazo comum
de trinta dias, opinar sobre as matérias de suas respectivas competências:
      I - Instituto do Patrimônio Histórico e Nacional - IPHAN;
      II - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis -
IBAMA;
        III - Secretaria do Patrimônio da União, do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão;
      IV - Fundação Nacional do Índio - FUNAI;
      V - Secretaria Executiva do Conselho de Defesa Nacional;
      VI - Fundação Cultural Palmares.
      Parágrafo único. Expirado o prazo e não havendo manifestação dos órgãos e
entidades, dar-se-á como tácita a concordância com o conteúdo do relatório técnico.
           185 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


      Art. 9o Todos os interessados terão o prazo de noventa dias, após a publicação
e notificações a que se refere o art. 7o, para oferecer contestações ao relatório,
juntando as provas pertinentes.
       Parágrafo único. Não havendo impugnações ou sendo elas rejeitadas, o
INCRA concluirá o trabalho de titulação da terra ocupada pelos remanescentes das
comunidades dos quilombos.
      Art. 10. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e lagos, o
INCRA e a Secretaria do Patrimônio da União tomarão as medidas cabíveis para a
expedição do título.
      Art. 11. Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos estiverem sobrepostas às unidades de conservação constituídas, às
áreas de segurança nacional, à faixa de fronteira e às terras indígenas, o INCRA, o
IBAMA, a Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional, a FUNAI e a
Fundação Cultural Palmares tomarão as medidas cabíveis visando garantir a
sustentabilidade destas comunidades, conciliando o interesse do Estado.
      Art. 12. Em sendo constatado que as terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos incidem sobre terras de propriedade dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios, o INCRA encaminhará os autos para os entes
responsáveis pela titulação.
        Art. 13. Incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das
comunidades dos quilombos título de domínio particular não invalidado por nulidade,
prescrição ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, será
realizada vistoria e avaliação do imóvel, objetivando a adoção dos atos necessários
à sua desapropriação, quando couber.
       § 1o Para os fins deste Decreto, o INCRA estará autorizado a ingressar no
imóvel de propriedade particular, operando as publicações editalícias do art. 7o
efeitos de comunicação prévia.
      § 2o O INCRA regulamentará as hipóteses suscetíveis de desapropriação, com
obrigatória disposição de prévio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do título
de propriedade, mediante levantamento da cadeia dominial do imóvel até a sua
origem.
      Art. 14. Verificada a presença de ocupantes nas terras dos remanescentes das
comunidades dos quilombos, o INCRA acionará os dispositivos administrativos e
legais para o reassentamento das famílias de agricultores pertencentes à clientela
da reforma agrária ou a indenização das benfeitorias de boa-fé, quando couber.
       Art. 15. Durante o processo de titulação, o INCRA garantirá a defesa dos
interesses dos remanescentes das comunidades dos quilombos nas questões
surgidas em decorrência da titulação das suas terras.
      Art. 16. Após a expedição do título de reconhecimento de domínio, a Fundação
Cultural Palmares garantirá assistência jurídica, em todos os graus, aos
remanescentes das comunidades dos quilombos para defesa da posse contra
esbulhos e turbações, para a proteção da integridade territorial da área delimitada e
sua utilização por terceiros, podendo firmar convênios com outras entidades ou
órgãos que prestem esta assistência.
      Parágrafo único. A Fundação Cultural Palmares prestará assessoramento aos
órgãos da Defensoria Pública quando estes órgãos representarem em juízo os
interesses dos remanescentes das comunidades dos quilombos, nos termos do art.
134 da Constituição.
           186 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


       Art. 17. A titulação prevista neste Decreto será reconhecida e registrada
mediante outorga de título coletivo e pró-indiviso às comunidades a que se refere o
art. 2o, caput, com obrigatória inserção de cláusula de inalienabilidade,
imprescritibilidade e de impenhorabilidade.
       Parágrafo único. As comunidades serão representadas por suas associações
legalmente constituídas.
      Art. 18. Os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos
antigos quilombos, encontrados por ocasião do procedimento de identificação,
devem ser comunicados ao IPHAN.
       Parágrafo único. A Fundação Cultural Palmares deverá instruir o processo
para fins de registro ou tombamento e zelar pelo acautelamento e preservação do
patrimônio cultural brasileiro.
       Art. 19. Fica instituído o Comitê Gestor para elaborar, no prazo de noventa
dias, plano de etnodesenvolvimento, destinado aos remanescentes das
comunidades dos quilombos, integrado por um representante de cada órgão a seguir
indicado:
      I - Casa Civil da Presidência da República;
      II - Ministérios:
      a) da Justiça;
      b) da Educação;
      c) do Trabalho e Emprego;
      d) da Saúde;
      e) do Planejamento, Orçamento e Gestão;
      f) das Comunicações;
      g) da Defesa;
      h) da Integração Nacional;
      i) da Cultura;
      j) do Meio Ambiente;
      k) do Desenvolvimento Agrário;
      l) da Assistência Social;
      m) do Esporte;
      n) da Previdência Social;
      o) do Turismo;
      p) das Cidades;
      III - do Gabinete do Ministro de Estado Extraordinário de Segurança Alimentar e
Combate à Fome;
      IV - Secretarias Especiais da Presidência da República:
      a) de Políticas de Promoção da Igualdade Racial;
      b) de Aqüicultura e Pesca; e
      c) dos Direitos Humanos.
       § 1o O Comitê Gestor será coordenado pelo representante da Secretaria
Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial.
       § 2o Os representantes do Comitê Gestor serão indicados pelos titulares dos
órgãos referidos nos incisos I a IV e designados pelo Secretário Especial de
Políticas de Promoção da Igualdade Racial.
       § 3o A participação no Comitê Gestor será considerada prestação de serviço
público relevante, não remunerada.
       Art. 20. Para os fins de política agrícola e agrária, os remanescentes das
comunidades dos quilombos receberão dos órgãos competentes tratamento
           187 Luis Carlos A. Merçon de Vargas


preferencial, assistência técnica e linhas especiais de financiamento, destinados à
realização de suas atividades produtivas e de infra-estrutura.
        Art. 21. As disposições contidas neste Decreto incidem sobre os
procedimentos administrativos de reconhecimento em andamento, em qualquer fase
em que se encontrem.
      Parágrafo único. A Fundação Cultural Palmares e o INCRA estabelecerão
regras de transição para a transferência dos processos administrativos e judiciais
anteriores à publicação deste Decreto.
      Art. 22. A expedição do título e o registro cadastral a ser procedido pelo INCRA
far-se-ão sem ônus de qualquer espécie, independentemente do tamanho da área.
      Parágrafo único. O INCRA realizará o registro cadastral dos imóveis titulados
em favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos em formulários
específicos que respeitem suas características econômicas e culturais.
      Art. 23. As despesas decorrentes da aplicação das disposições contidas neste
Decreto correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas na lei
orçamentária anual para tal finalidade, observados os limites de movimentação e
empenho e de pagamento.
      Art. 24. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
      Art. 25. Revoga-se o Decreto no 3.912, de 10 de setembro de 2001.
      Brasília, 20 de novembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República.

                                                       LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
                                                                          Gilberto Gil
                                                           Miguel Soldatelli Rossetto
                                                       José Dirceu de Oliveira e Silva

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 21.11.2003

								
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