PROCURADUR�A CUARTA DELEGADA by dK3Lya1

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									                        PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
                            ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
                                   CONCEPTO 195/2007


Bogotá, D. C., 12 de octubre de 2007


Doctor
ENRIQUE GIL BOTERO
Consejero Ponente Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E.           S.             D.


             Ref.:   Proceso 33160 (19001233100020020073801)
                     Acción de reparación directa
                     Actor: Margarita Lara de Cabrera y otros
                     Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional



Honorables señores Consejeros:


El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad
legal, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.


                                      ANTECEDENTES


1. Margarita Lara de Cabrera, Luz Nancy, Bolívar, María Araceli, Ana Mercedes,
Leidiana, Doris, David, Robert, Juan Carlos y Pablo Emilio Cabrera Lara; Milton
Cabrera Lara (lesionado), obrando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos Milton Andrés y Cristian Camilo Cabrera Delgado y Anderson José
Luís Cabrera Bastidas; Martha Isabel Ortiz Méndez; Melania María Gómez de
Silva, Nancy Esperanza Silva Gómez (lesionada), obrando en nombre propio y en
representación de sus menores hijos Miriam Piedad Bolaños Silva, Eybar Andrés
Pérez Silva y Fernanda Lizeth Silva Gómez, actuando a través de apoderado, en
ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación -
Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, para que se le declarara administrativamente
responsable por los daños y perjuicios causados a Milton Cabrera Lara y a Nancy
                                                                               Expediente 33160




Esperanza Silva Gómez, en hechos sucedidos el 17 de noviembre de 2001, en la
Vereda el Pepinal, Municipio de Bolívar (Cauca). Que, como consecuencia, se le
condenara a la indemnización de los perjuicios materiales y morales descritos en la
demanda (fls. 12 a 24 proceso 2001218900 y 39 a 51 proceso 2002073800).


2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los hechos que sintetiza así la
sentencia del Tribunal:


     “El día 17 de noviembre de 2001 el joven MILTON CABRERA LARA se dirigía en un colectivo de
     la Empresa Transtambo, en el cual trabajaba como ayudante, de San Lorenzo a Bolívar Cauca,
     cuando fueron detenidos por la guerrilla. Posteriormente se entraron a tomar café a una vivienda y
     poco después un helicóptero del Batallón JOSE HILARIO LOPEZ de Popayán o del Batallón
     BOYACA de Pasto disparó contra la vivienda lesionando gravemente al joven MILTON CABRERA
     LARA.

     “Para la misma fecha NANCY ESPERANZA SILVA GOMEZ se encontraba en su casa de
     habitación de la vereda el Pepinal (Bolívar Cauca) cuando se presentó un sobrevuelo de un
     helicóptero del Ejército Nacional y a los pocos instantes la señora escuchó detonaciones en el
     techo de su casa, dándose cuenta que había sido herida con disparos de arma de fuego
     realizados desde el helicóptero.


3. Trámite y Alegaciones:


3.1. Expediente 2001218900


Admitida la demanda, notificado el auto admisorio y surtido el traslado legal, (fls. 32 a
36 C. 1), el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la contestó (fls. 37 a 43 C. 1).
Manifestó que aceptaba algunas y se oponía a otras pretensiones. Propuso, como
excepción, la genérica del artículo 306 del C. P. C., el cual establece que si se llegaren
a probar los hechos constitutivos de la excepción que enerven las pretensiones de la
demanda, el juez debe declararla probada.


3. 2. Expediente 2002073800


Admitida la demanda, notificado el auto admisorio y surtido el traslado legal, (fls. 56 a
64 C. 1), el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional- la contestó en términos similares
a la anterior (fls. 65 a 70 C. 1). Manifestó que no es cierto que la responsabilidad del
Estado resulte automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada,




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como se pretende en el presente caso. Propuso, como excepción, la genérica que
resulte probada dentro del proceso.


4. Mediante providencia de 9 de septiembre de 2002, se determinó la acumulación de
los procesos Nos. 2001218900 y 2002073800 (fls. 4 y 5 C. incidente de acumulación).


5. Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 18
de mayo de 2006 (fls. 108 a 127 C. Consejo de Estado), declaró a la Nación –
Ministerio de Defensa –Ejercito Nacional - Fuerza Aérea-, administrativamente
responsable de las lesiones psíquicas y físicas sufridas por Milton Cabrera Lara y
Nancy Esperanza Silva Gómez, con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de
noviembre de 2001, en la Vereda El Pepinal Municipio de Bolívar (Cauca).


Como consecuencia, se le condenó a pagar, a título de indemnización, por concepto de
perjuicios morales, el equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
para Milton Cabrera Lara; 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada
uno de los demandantes en seguida relacionbados: Milton Andrés y Cristian Camilo
Cabrera Delgado y Anderson José Luís Cabrera Bastidas, Margarita Lara
Bolaños, Nancy Esperanza Silva; 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes
para cada uno de los siguientes demandantes: Miriam Piedad Bolaños Silva, Eybar
Andrés Pérez Silva y Fernanda Lizeth Silva Gómez y Melania María Gómez de
Silva; y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los siguientes
demandantes: Luz Nancy, Bolívar, María Araceli, Ana Mercedes, Leidiana, Doris,
David, Robert, Juan Carlos y Pablo Emilio Cabrera Lara.


Y por perjuicios materiales, a favor de Milton Cabrera Lara, la suma de
$40.131.038.89, en la modalidad de lucro cesante pasado y futuro; y $775.549.14 en la
modalidad de daño emergente, y por concepto de daño a la vida de relación, 80
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se negaron las demás peticiones de la
demanda.


6. La parte demandante, inconforme con la decisión, la recurrió en apelación para ante
el Honorable Consejo de Estado (fls. 138 a 143 C. Consejo de Estado). Sostuvo que




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     “PRIMERO. Comedidamente ruego al H. CONSEJO DE ESTADO se sirva revocar para reformar
     el numeral 3. (sic) de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de fijar en el equivalente a
     100 salarios mínimos legales mensuales vigentes el perjuicio moral sufrido por cada uno de los
     ofendidos, Sr. MILTON CABRERA LARA y NANCY ESPERANZA SILVA, en lugar de los 80 y 50
     SML que allí se les reconocieron; e igual cantidad para cada una de las siguientes personas:
     MARGARITA BOLAÑO, en su condición de madre del directo ofendido MILTON CABRERA LARA;
     MELANIA MARIA GOMEZ SILVA, en su condición de madre de la directo ofendida NANCY
     ESPERANZA SILVA; y para cada uno de los hijos de ésta, MIRIAM PIEDAD BOLAÑOS SILVA,
     EYBAR ANDRÉS PÉREZ SILVA y FERNANDA LIZETH SILVA GÓMEZ y para cada uno de los
     hijos del lesionado MILTON CABRERA, a saber: Milton Andrés y Cristian Camilo Cabrera Delgado
     y Anderson José Luís Cabrera Bastidas, en lugar e los 50 y 40 SML que allí se les reconocieron; y
     en fijar en 50 SML el perjuicio moral para cada uno de los hermanos del lesionado MILTON
     CABRERA LARA, a saber: LUZ NANCY, BOLÍVAR, MARÍA ARACELI, ANA MERCEDES,
     LEIDIANA, DORIS, DAVID, ROBERT, JUAN CARLOS y PABLO EMILIO CABRERA LARA, en
     lugar de los 20 SML, que allí se les reconoció a cada uno de ellos.

     “(…)

     “SEGUNDO. Comedidamente ruego al H. CONSEJO DE ESTADO se sirva revocar para reformar
     el numeral 4°) de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de fijar el equivalente a 200
     salarios mínimos legales mensuales vigentes el perjuicio en la vida de relación sufrido por el Sr.
     MILTON CABRERA LARA, en lugar de los 80 SML que allí se le reconocieron por tal concepto.

     “(…)

     “E igualmente pido la reforma del numeral mencionado, en el sentido de que sea adicionado con el
     nombre de NANCY ESPERANZA SILVA, como beneficiaria por el mismo concepto con un
     equivalente de 200 SML, pues la pérdida en su vida de relación quedó demostrada con los
     testimonios que se recaudaron en el plenario y que será ratificada con el dictamen que emita
     próximamente la Junta de Calificación de Invalidez, tal como se solicitará en las pruebas de
     segunda instancia.

     “(…)

     “TERCERO. Comedidamente ruego al H. CONSEJO DE ESTADO se sirva revocar para reformar
     el numeral 3°) de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que se proceda a una nueva
     liquidación de perjuicios materiales que por lucro cesante corresponden al joven MILTON
     CABRERA LARA, en la cual se da cabida plena a todas las pautas jurisprudenciales sentadas al
     respecto por esa máxima Corporación, y que fueron ignoradas por el a- quo,…

     “(…)

     “CUARTO. Ruego al H. CONSEJO DE ESTADO reformar para adicionar la parte resolutiva de la
     sentencia, en el sentido de abrir un nuevo numeral donde se reconozcan y liquiden perjuicios
     materiales por lucro cesante a favor de la lesionada NANCY ESPERANZA SILVA, conforme a la
     merma laboral que se le determine por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, conforme a
     prueba que solicitaré, para lo cual se tendrán en cuenta las mismas pautas jurisprudenciales que
     se esgrimieron para el punto anterior.


Por su parte, la demandada, también inconforme con la decisión, la recurrió en
apelación para ante el Honorable Consejo de Estado (fls. 144 a 160 C. Consejo de
Estado). Expresó:


     “No comparto la decisión del Honorable Tribunal de reconocer perjuicios por concepto de moral,
     daño emergente, lucro cesante y daño a la vida de relación, con ocasión de los hechos sucedidos
     el 17 de noviembre de 2001, en la Vereda el Pepinal, Municipio de Bolívar Cauca, en los cuales
     resultaron lesionados los señores MILTON CABRERA LARA (proceso 2002073800) y NANCY


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     ESPERANZA SILVA GOMEZ (proceso 2001218900), por no estar acreditados todos los
     elementos que permitan configurar la obligación de indemnizar por parte de la Nación a los
     demandantes.

     “(…)

     “En sentencia del 18 de mayo de 2006, el Tribunal resuelve condenar al Ejército Nacional y a la
     FUERZA AEREA, desatendiendo la voluntad de la parte actora, que no demandó ni vinculó a la
     FUERZA AEREA (en las demandas no se menciona a la Fuerza Aérea, ni solicitó pruebas a la
     Fuerza Aérea); desconociendo la voluntad de los poderdantes que no otorgaron poder para
     demandar a la FUERZA AEREA; y, la FUERZA AEREA no fue llamada a comparecer en juicio. No
     hay fundamento jurídico (no hay relación sustancial), para extenderle efectos jurídicos de la
     sentencia a la FUERZA AEREA.

     “(…)

     “No hay fundamento jurídico, para vincular en este proceso a la Fuerza Aérea, ni para derivarle
     responsabilidad por los hechos objeto de esta demanda.

     “(…)

     “Por lo anterior, solicito al Honorable Consejo de Estado, se revoque la sentencia recurrida, en el
     sentido de desvincular a la FUERZA AEREA, de conformidad a lo anteriormente expuesto y
     exonerar de toda responsabilidad al Ejército Nacional, por ausencia de prueba en su contra, dando
     lugar a la negatoria de las pretensiones en toda su plenitud.


                    CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO


1. La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los
requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de
fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. Se trata de un asunto
propio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de competencia de ese máximo
Tribunal. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte, que tienen tanto
los demandantes como la demandada. En el momento de la presentación de la
demanda la acción no había caducado, pues los hechos sucedieron el 17 de noviembre
de 2001 y los libelos introductorios se presentaron el 19 de diciembre de 2001 y el 14
de mayo de 2002.


2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA


Expediente 2001218900


Se encuentra acreditado el carácter con que compareció Nancy Esperanza Silva
Gómez. Se anexó registro civil de nacimiento de Nancy Esperanza Silva Gómez (fl. 5
C. 1), en el cual consta que es hija de Melania María Gómez. Se anexaron los registros


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civiles de Miriam Piedad Bolaños Silva, Eybar Andrés Pérez Silva y Fernanda Lizeth
Silva Gómez, quedando demostrada la condición de hijos de la lesionada (fls. 23, 25 y
28 C. Pruebas)


La parte actora y la Entidad Pública demandada comparecieron al proceso a través de
apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos (fls. 29, 30 y 63 C. 1).


Expediente 2002073800


Se aportaron los registros civiles de nacimiento de Luz Nancy, Bolívar, María Araceli,
Ana Mercedes, Leidiana, Doris, David, Robert, Juan Carlos y Pablo Emilio Cabrera
Lara; Milton Cabrera Lara (lesionado) (fls. 6 al 16 C. 1), en los cuales consta que son
hijos de Margarita Lara de Cabrera. Se anexaron los registros civiles de Milton Andrés
y Cristian Camilo Cabrera Delgado y Anderson José Luís Cabrera Bastidas, quedando
demostrada la condición de hijos del lesionado (fls. 17 a 19 C. 1).


En lo que respecta a la señora Martha Isabel Ortiz Méndez, no se encuentra acreditada
la calidad de compañera permanente de la víctima y existen contradicciones entre las
declaraciones testimoniales que obran en el expediente (fls. 18 a 21 C. de Pruebas).


La parte actora y la Entidad Pública demandada comparecieron al proceso a través de
apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos (fls. 57 C. 1).


3. DAÑO


El daño está demostrado con las lesiones causadas a Milton Cabrera Lara y a Nancy
Esperanza Silva Gómez, con ocasión de los hechos sucedidos el 17 de noviembre de
2001, en la Vereda el Pepinal, Municipio de Bolívar (Cauca), en los cuales resultaron
heridos por proyectiles de arma de fuego.


4. TITULO DE IMPUTACIÓN




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4.1. CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD Y ELEMENTOS DE LA MISMA
El marco constitucional de los diferentes regímenes de responsabilidad patrimonial del
Estado emana de la cláusula general de responsabilidad, contenida en el artículo 90
de la Carta Política de 1991, como fuente primaria y directa, como lo viene pregonando
de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de
Estado:


     “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas
     constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así
     como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad
     del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión
     de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual” (Sentencia de 12 de
     noviembre de 1998 (exp. 13531); Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández;
     Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82)


Reza el primer inciso del citado precepto constitucional:


     “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
     imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.


Es, pues, el daño antijurídico, el primer elemento, la fuente de la responsabilidad
estatal, independientemente de si su causa sea lícita o ilícita. La misma sentencia
antes reseñada se ocupa del daño antijurídico en los siguientes términos:


     “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de
     derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el
     respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se
     deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de todas las
     personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”.

     ...

     “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea
     patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de
     esta manera se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo
     un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable” (Ibídem; pág.
     82) (negrillas fuera de texto).


El mismo precepto constitucional ya citado consagra el segundo elemento de la
responsabilidad: la imputación del daño al Estado.


4.2. ESPECIES DE RESPONSABILIDAD




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La doctrina y la jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de
responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la
responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo,
también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero
el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, que tiene como
fuente de la lesión una causa ilícita en el actuar del Estado.


Con sentencias de octubre 22 de 1997 M. P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo, y de
mayo 8 de 1995 M. P. Juan de Dios Montes Hernández, por señalar algunas, se ha
dicho que para determinar la imputación del daño antijurídico a la autoridad pública,
siguen vigentes los diferentes regímenes de responsabilidad determinados por la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Para dicha Corporación, en tratándose de una
responsabilidad extracontractual, son títulos de imputación: La falla del servicio; la
igualdad de las personas ante la ley, el riesgo excepcional entre otras.


El caso en cuestión se enfoca dentro de las actividades peligrosas, tema que se
desarrolla a continuación.


4.3.    RESPONSABILIDAD              EXTRACONTRACTUAL                 DEL      ESTADO              POR
ACTIVIDADES          PELIGROSAS.           RESPONSABILIDAD              OBJETIVA.             RIESGO
EXCEPCIONAL.          RESPONSABILIDAD             SUBJETIVA.        FALLA      DEL        SERVICIO
PRESUNTA.


4.3.1 ACTIVIDADES PELIGROSAS.


La noción de actividad peligrosa es de origen francés. Aparece utilizada por el Consejo
de Estado de ese país en decisiones de 1912, 1919 y 1930, según lo mencionan los
tratadistas Ramiro Saavedra Becerra1 y Javier Tamayo Jaramillo2. Uno de sus grandes
impulsores fue Ripert.




1
 Saavedra Becerra Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública págs. 385
y ss.
2
 Tamayo Jaramillo Javier, De la Responsabilidad Civil, págs. 170 y ss.

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En Colombia, a diferencia del derecho francés, el régimen de las actividades peligrosas
tiene un sustento legal: es el artículo 2356 del Código Civil, que a la letra dice:


       “Art. 2356.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
       persona, debe ser reparado por ésta.

       “Son especialmente obligados a esta reparación:

       1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

       2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin
       las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

       3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa
       un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”. (Subrayados
       fuera de texto)


Esta norma es la fuente de la ya decantada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, de cuya muchedumbre de decisiones vale la pena transcribir algunos apartes
de la célebre sentencia conocida en la doctrina como “del joven Arnulfo”, del 14 de
marzo de 1938:


      “Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en
      que el Código se redactó, en que la fuerza del hombre como elemento material y los
      animales eran el motor principal, por no decir único en la industria, en las labores agrícolas,
      en la locomoción, todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto
      con sus indecibles favores ha traído también extraordinarios peligros. Innecesario expresar
      el protuberante contraste, por ejemplo, entre la locomoción de hoy y la de entonces. Si para
      aquella edad fueron escogidos ejemplos el disparo imprudente de un arma de fuego; la
      remoción o descubrimiento de las losas de acequia, cañería, calle o camino sin las
      precauciones necesarias para que no caiga el transeúnte, o el dejar en estado de causar
      daño la obra de construcción o reparación de acueducto o fuente a través de un camino,
      apenas se podrá imaginar de qué ejemplos se ha valido el legislador en disposición dictada
      cuando el ferrocarril eléctrico queda a la zaga del automóvil y éste parece lento ante el
      velívolo, y en que los caminos y las calles se atestan y congestionan por obra del paralelo
      crecimiento y desarrollo de la población, de la producción y del intercambio comercial.

      “La teoría del riesgo, según el cual al que lo crea se le tiene como responsable, mira
      principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a
      ellas y miran a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas
      probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión de
      ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de explosivos,
      así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan consigo o tiene de suya extraordinaria
      peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De
      ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo,
      como sería en estos ejemplos, el autista, el maquinista, la empresa ferroviaria, etc. Y de ahí
      también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas
      ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en caso fortuito, fuerza mayor o intervención de un
                        3
      elemento extraño” . (Subrayados fuera de texto)



3
 Citada por Jorge Santos Ballesteros; Instituciones de Responsabilidad Civil; Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996; Tomo 1; págs.163 y 164.

                                                                                    P4dCE/GACI/REOG
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Sobre los mismos parámetros legislativos y atendiendo el desarrollo jurisprudencial de
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado ha consolidado su teoría sobre el
régimen de responsabilidad de los entes estatales, sin llegar a afectar la autonomía y
peculiaridades propias del mismo, como lo manifestara en la sentencia del 24 de
octubre de 1975 (exp. 1405), Consejero Ponente Dr. Carlos Portocarrrero Mutis4.


En innumerables decisiones esa Corporación se ha ocupado de precisar las
actividades que tienen la connotación de peligrosas5. El problema ha radicado en la
definición misma del concepto. Al respecto dice el tratadista Tamayo Jaramillo:


      “Para nosotros, peligrosa es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su
      comportamiento generan más probabilidades de daño de las que normalmente esta en capacidad
      de soportar por si solo, un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge por que los efectos
      de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y
      movimiento, a la incertidumbre, a los efectos del fenómeno, o a la capacidad de destrozo que
                             6
      tienen sus elementos”


Por su parte, el profesor y tratadista Dr. Jorge Santos Ballesteros, razona así sobre el
tema:


      “La existencia del orden social impone como regla de conducta en general, que el hombre no debe
      perjudicar a nadie ni con sus propias acciones ni con las cosas que posee, detenta o explota, y
      sobre las cuales tiene su custodia, como animales, vehículos, edificios, calderas, instalaciones
      industriales, etc. De hecho, no existe actividad social que no lleve implícita la posibilidad del riesgo
      o peligro para los asociados, lo cual no implica que toda actividad social quede enmarcada dentro
      de esta última calidad. Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de acción de esta
      responsabilidad para evitar que todo problema de tal índole sea reducido a una actividad
                 7
      peligrosa” .


Salta a las claras la relación entre los conceptos antes trascritos y el contenido del
artículo 2356 del Código Civil. Lo primero que se destaca es que, a diferencia del
derecho francés, que sólo predica la cosa peligrosa (de acuerdo a la regulación del

4
  “Pero si para deducir la responsabilidad de los entes públicos no se acude a las nociones de derecho
civil de culpa o presunciones de la misma en determinadas actividades, para establecer si el hecho
proviene de un tercero o de la víctima tiene que acudirse a esas nociones ya que es claro que los
particulares solo responden de los hechos que cometan con dolo o culpa aun tratándose de ciertas
actividades denominadas peligrosas en las cuales se presume la segunda”. (Anales, Tomo LXXXIX, Nos
447 y 448, 1975, 2do semestre; pág. 440)
5
 Por ejemplo: Las siguientes sentencias del Consejo de Estado: 13 de febrero de 1989; 27 de febrero
de 1989; 17 de julio de 1992; 31 de agosto de 1999; 16 de septiembre de 1999; 11 de noviembre de
1999; 31 de octubre de 2001; 22 de abril de 2004
6
Tamayo Jaramillo ob. cit: pág. 113
7
Santos Ballesteros, Jorge; ob. cit.; pág. 159

                                                                                         P4dCE/GACI/REOG
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Código de Napoleón), en el derecho colombiano es la actividad misma8, cuya
peligrosidad se puede predicar tanto de la estructura de la cosa utilizada como de su
misma utilización. En efecto:


      “De dos maneras las cosas pueden producir daño; en primer término cuando el hombre las
      utiliza como instrumento de su actividad positiva y en segundo término, cuando el peligro
      virtual existente en ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un proceso propio y
      espontáneo que escapa a todo control del hombre.

      “En ambos casos puede existir un peligro eventual, ya sea en virtud de la naturaleza propia de las
      cosas, o al ser empleadas por el hombre como medio para desarrollar determinada actividad. Así,
      los vehículos, el empleo de armas de fuego, y otras cosas distintas que tienen peligrosidad por la
      sustancia de su propia naturaleza, como la gasolina, líquidos inflamables, sustancias explosivas,
      máquinas de vapor, sustancias corrosivas, fábricas de explosivos, depósitos de gas incendiables,
      etc. El peligro latente en esas cosas puede manifestarse al ser utilizadas directamente por el
      hombre, o al permitir éste que las cosas tomen una dinámica propia y autónoma exteriorizando la
                                             9
      posibilidad de daño que llevan consigo” (destacado fuera de texto).


Es de subrayar, en cuanto a la peligrosidad por el obrar o comportamiento, que ella
emana del uso mismo de la cosa, que, per se, puede o no ser peligrosa. De esta
manera, el núcleo del concepto está en la noción de peligrosidad que carece de
definición legal y debe ser precisada siguiendo las pautas del artículo 28 del Código
Civil, para lo cual se ha de acudir a la definición del Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua:


      “Peligrosidad, de peligroso, “que tiene riesgo o puede causar daño”. (Diccionario de la Real
      Academia Española).


Fue Laurent, a finales del siglo XIX, quien comenzó a hablar de la responsabilidad con
ocasión de las actividades peligrosas, a raíz de los daños causados con maquinarias,
equipos y medios de transporte desarrollados por entonces; ante el hecho de que para
“decretar la indemnización por esta clase de daños resultó insuficiente el criterio


8
  “Como tuvimos oportunidad de decir anteriormente, en Colombia no es el hecho de las cosas sino el
ejercicio de actividades caracterizadas por su actividad por su peligrosidad, el fundamento de la
responsabilidad establecida en el texto en mención” (Pérez Vives Álvaro, Teoría General de las
Obligaciones, Vol. 2, parte 1ª., pág. 229
9
 Santos Ballesteros, Jorge; ob. cit.; pág. 159
“Hay peligrosidad de la estructura cuando la cosa tiene un dinamismo propio, o, a pesar de no tenerlo
conserva la posibilidad de dañar, dada su ubicación, construcción, o materiales utilizados; en este caso,
la inmovilidad de la actividad exige un comportamiento activo de la victima que no hubiera bastado por si
mismo para producir el daño. Si una pipeta de gas explota, hay peligrosidad en la estructura, ya que en
cierta forma la cosa tiene ese dinamismo propio; por el contrario, si una escultura esta construida con
materiales cortantes no podrá hablarse de dinamismo propio, pero la estructura de los materiales
utilizados hace (sic) que la actividad sea peligrosa, aunque no haya dinamismo en la cosa ni en las
persona que la utilizan” (Tamayo Jaramillo; ob. cit.; pág. 113)

                                                                                     P4dCE/GACI/REOG
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fundado en la culpa, puesto que la causa de la mayor parte de accidentes es
desconocida; con razón se ha dicho que el hombre moderno utiliza fuerzas de las
cuales el mismo desconoce su naturaleza y poder”. Igualmente, el criterio de la simple
presunción de culpa, como sucede con los daños debidos al hecho ajeno, resulta
impotente, pues el dueño de una explotación (empresa de ferrocarriles, automóviles,
fábricas, etc.) bien podría demostrar que ha puesto los cuidados del caso para evitar
accidentes y que éstos se han realizado a pesar de todas las previsiones tomadas” 10.


Innumerables y uniformes han sido los desarrollos jurisprudenciales, tanto de la Corte
Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, sobre la noción de actividad
peligrosa. Así, de la sentencia del 31 de octubre de 2001 (exp. 13767), Consejero
Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, sin publicar, son los siguientes apartes:


        “Para definir la actividad como peligrosa, la Corporación ha sostenido11 que tanto la jurisprudencia
        del Consejo de Estado, como la de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación civil y la
        doctrina, han ensayado distintos criterios para definir que una actividad es peligrosa, cuando
        coloca a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes. La
        inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los
        seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No
        debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, sólo puede ser
        establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto”.


Actividad peligrosa es, entonces, el obrar del hombre – de la persona ante el derecho –
que tiene en sí una gran probabilidad de causar daño, por el carácter de riesgo
incontrolable e imprevisible que conlleva, bien sea por la actividad misma o por el
instrumento o elemento que se utiliza.


Se trata de una noción genérica, cuya determinación en cada caso concreto compete al
juzgador, con base en las pautas señaladas por nuestro derecho positivo (Código Civil)
y por el desarrollo jurisprudencial tanto de la Corte Suprema de Justicia como del
Consejo de Estado.


El sujeto de derecho, la persona, ya sea natural o moral, como es el caso de las
entidades estatales, puede realizar actividades peligrosas. Las entidades estatales
ejecutan actividades peligrosas en cumplimiento de la función pública que les es


10
 Valencia Zea, Arturo; Derecho Civil De las Obligaciones, 9ª. Edición, Tomo III. Pág.234
11
     Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, expediente 13.816.

                                                                                       P4dCE/GACI/REOG
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encomendada, y si causan daños antijurídicos deberán asumir la responsabilidad de
los mismos. Sobre la función pública ha dicho nuestra Corte Constitucional12:


      “4.1.1.3.1 La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado,
      (art.113 C. P.)13 así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales
      (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo
      público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el artículo 212
      superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
      atribuyen la Constitución y la ley.

      La Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de
      manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se
      establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores
      públicos.

      Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como “funciones públicas” la
      administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo
      209 se refiere a la “función administrativa” (art. 209 C. P.) especie dentro del género función
      pública.

      Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores
      públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas,
      pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del
             14.
      Estado

      Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido
      toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha
      condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y
      de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C. P. arts. 123 y 125).

      Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple
      el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos
      autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en
      orden a alcanzar sus diferentes fines.

      Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no
      solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la
      posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados
      en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones
      públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-
      3)”(subrayados fuera de texto).


Pero, además, en ejecución de la función pública, las entidades estatales pueden
prestar servicios públicos. La noción de servicio público, en nuestro derecho positivo
no equivale a la concepción francesa, ni mucho menos se puede identificar con la


12
 Corte Constitucional, sentencia C -037 del 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur
Galvis.
13
 Artículo 113 Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.
14
 Ver Sentencia C-563/98 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Antonio Barrera Carbonell.

                                                                                         P4dCE/GACI/REOG
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llamada Escuela del Servicio Público, que pregonaran León Duguit y Gastón Jéze,
sobre la ecuación derecho público igual a servicio público. El primero de los citados
llegó a afirmar: “La noción del servicio público sustituye el concepto de soberanía como
fundamento del derecho público” (Duguit).


En nuestro país, la jurisdicción contencioso administrativa es de creación legal,
mientras que en Francia es de origen jurisprudencial y se basa, precisamente, en el
servicio público.


Cobra mayor fuerza la anterior afirmación frente a la estructura que del aparato estatal
hace la Constitución de 1991, la cual trae la noción de la función pública, y, como
parte de la misma, la de la función administrativa y, dentro de esta última y no
necesariamente siempre con carácter monopolístico, se da la prestación de los
servicios públicos, que define Gabino Fraga como “una actividad para satisfacer
concretamente una necesidad colectiva de carácter económico y cultural, mediante prestaciones que por
virtud de regulación especial del Poder Público, deben ser regulares, continuas y uniformes” (Derecho
Administrativo; Editorial Porrúa, México, 1948; pág. 19).


La misma sentencia antes citada, se refiere a los servicios públicos en los siguientes
términos:

                                                                                             15
      “El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares . La función
      pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y
                                                                                 16.
      que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado
      “Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de
      prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir
      dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos
      servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

      “Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los
      servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares
      (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

      Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio
                                                                                  17
      público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no

15
 Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda
edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, Pág 301 y ss.
16
 Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho
Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 17 y ss
17
  Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios
de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, Págs. 487-614; Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón

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      corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del
                                                                      18
      servicio público con la función pública y con el derecho público .

      La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y
      vigilancia de los servicios públicos, -que en si mismas corresponden cabalmente al ejercicio de
      funciones públicas-, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per
      se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por
      comunidades organizadas (art. 365 C. P.)”(Subrayados fuera de texto).


También, con ocasión de la prestación de los servicios públicos se realizan actividades
peligrosas, las cuales pueden causar daños, daños antijurídicos, que serían fuente de
la responsabilidad extracontractual del Estado (art. 90 C. P.). De allí que podamos
establecer la siguiente distinción: Si se trata de actividades peligrosas realizadas en el
ejercicio de funciones públicas, el régimen de responsabilidad será el del riesgo
excepcional; si éstas se efectúan con ocasión de la prestación de un servicio público,
el régimen será el de la falla del servicio.


Las actividades peligrosas, por su naturaleza misma, implican una presunción de culpa
de carácter legal, que conlleva la inversión de la carga de la prueba, ya sea para el
riesgo excepcional o para la falla del servicio. Así, quien causó el daño debe afirmar y
acreditar una cualquiera de las causales de exoneración de responsabilidad. De ahí
que, para el caso de los daños causados por actividades peligrosas ejecutadas por las
entidades públicas en la prestación de servicios públicos, se predique la falla del
servicio presunta.


Se trata, entonces, de una misma fuente de responsabilidad: el daño causado con una
actividad peligrosa; que tendrá regímenes diferentes según provenga de la realización
de una función pública – riesgo excepcional – o derive de la prestación de un servicio
público (falla del servicio presunta). Y en ambos casos – se repite - opera la
presunción de culpa.




Areces, Madrid, 2000, Págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edición,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Págs. 416-444.
18
  Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen
ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques
                                                   e
Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3 édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette « Le service
public à la française », Ellipses., Paris, 2000.

                                                                                     P4dCE/GACI/REOG
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No es esta una distinción meramente sutil o caprichosa, pues en la mera función
pública la responsabilidad es objetiva –no pregunta por la licitud o ilicitud del obrar o no
obrar – y, por consiguiente, las causales de exoneración, cuya afirmación y prueba
corren a cargo de la demandada, no contemplan la demostración de la prudencia,
diligencia y cuidado con que se actuó. Mientras que en la prestación del servicio
público, por su misma naturaleza y especial trascendencia para la colectividad, la
responsabilidad es subjetiva y sus causales de exoneración, que también corren a
cargo de la demandada, incluyen la prueba de la diligencia y cuidado en el obrar.
Precisamente, de la sentencia del 24 de agosto de 1992 (exp. 6754), Consejero
Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, son los siguientes párrafos que vienen al caso:


     “En cambio, en lo eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades
     peligrosas al actor solo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño
     y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de
     la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. En otras
     palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado”.

     “…, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilización de cosas peligrosas o
     que en sí mismas representan un gran riesgo para los demás, como sucede, por ejemplo, con la
     utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de conducción de energía
     etc., el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le impone a los demás una carga
     excepcional que no tienen porque soportar y si los daña debe resarcirlos (restablecimiento que se
     impone como una solución de equidad). De allí que en estos eventos se mire más al daño
     antijurídico producido que a la irregularidad o no de la conducta oficial. Se aplica a estas
     situaciones el principio constitucional de la igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da
     lugar a la responsabilidad por esa clase de daño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente
     público” (Anales, Tomo CXXXVIII, 3r trim, 2ap, 1992; págs. 388 y 389).


Y en el mismo sentido se expresa el fallo del 18 de octubre de 2000, del cual es el
siguiente aparte:


     “En el régimen de presunción de responsabilidad, una vez que el demandante pruebe la
     intervención de la actividad peligrosa en la producción del daño es al demandado a quien le
     incumbe demostrar la ocurrencia de un hecho extraño que rompa ese nexo para eximirse de
     responsabilidad” (sin publicar).


Es bueno recordar que ya hoy no se habla de presunción de responsabilidad, sino de
presunción de culpa.


4.3.2. EL RIESGO EXCEPCIONAL


El riesgo excepcional surge con ocasión de los daños causados por el ejercicio de una
actividad peligrosa en cumplimiento de una función pública, función administrativa; es


                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
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una especie del régimen de responsabilidad objetiva, es decir, ajeno a la falla en el
servicio, en el cual, para que la administración pueda exonerarse de la misma, deberá
afirmar y acreditar una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de
un tercero o culpa de la víctima, sin que baste con la prueba de haber actuado en
forma diligente.


Largo ha sido el desarrollo jurisprudencial sobre el riesgo excepcional:


a)       Como anota el Tratadista Dr. Ramiro Saavedra Becerra19, el Consejo de Estado
se ocupó del tema en sentencia de fecha 23 de junio de 1939, Consejero Ponente Dr.
Tulio Enrique Tascón, a propósito de la solicitud del auxilio establecido por la Ley 100
de 1938, con motivo del accidente del Campo de Santana. Providencia en la cual se
dijo:


        “Es cierto que los sostenedores de la teoría de los riesgos rechazan la exigencia de la prueba de
        la culpa como elemento esencial para decretar la reparación del daño; pero, aun así, admiten que
        para tener derecho a la indemnización, es menester que judicialmente se establezca que el
        demandado creó el riesgo que ocasionó el daño y que se encuentra en los casos en que, según
                                                              20
        esa teoría, el riesgo genera la responsabilidad civil” .


b)       Posteriormente, en decisión del 30 de septiembre de 1960, Consejero
Ponente Dr. Francisco Eladio Gómez G., se expresó:


        “La teoría “de los daños por trabajos públicos” fue en Francia una creación de la
        jurisprudencia, pero entre nosotros está expremente (sic) consagrada por la Ley 167 de
        1941 en el artículo 261 y siguientes que regulan las indemnizaciones por trabajos públicos.
        A la luz de esta doctrina ha de ser estudiado y resuelto el problema planteado en la demanda por
        el doctor Arturo Tapias Pilonieta, en su calidad de apoderado especial de la poseedora y dueña
        del inmueble “El Japón”.

        “En Francia, la teoría de “los daños por trabajos públicos” es una aplicación de la antigua
        teoría del “riesgo” porque según ella, todo daño implica una reparación por parte de la
        Administración sin que para lograrse la indemnización sea necesario acudir a la idea de “falta del
        servicio público” porque frecuentemente los trabajos públicos se ejecutan con prudencia y
        diligencia observándose las normas aconsejadas por la técnica, y a pesar de ello, de tales
        acciones se originan daños para terceros. La teoría del “riesgo” fue presentada por Ripert y
        defendida por renombrados tratadistas de Derecho Civil con fundamento en el aforismo: Ubi
        emolumentum, ibi onus, según el cual quien recibe el provecho, ventaja o utilidad de una actividad
        debe soportar la carga o el gravamen que pueda resultar de ella. En otros términos, quien, causa
        un daño, está obligado a repararlo. Esta teoría ha sido combatida por los hermanos Mazeaud y
        aunque ha perdido su importancia en virtud de las presunciones de culpa, excepcionalmente se


19
 Saavedra Becerra, Ramiro; La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública;
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Bogotá, 2002; pág. 385
20
 Anales, Tomo XXXVII, Nos. 278 a 280, 1939; pág. 253

                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
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     aplica como defensa de los débiles contra los poderosos, Vg. En los accidentes de trabajo y en los
     daños por trabajos públicos”

     “Esta última doctrina ha sido expresamente consagrada entre nosotros como se dijo por el
     Capítulo XXII del C. Contencioso Administrativo, y dentro de ella no se requiere comprobar la
     existencia de culpa para que la entidad de Derecho Público sea responsable del perjuicio o daño
     ocasionado por la ejecución de los trabajos públicos predominando así el criterio objetivo
     siempre que entre el daño ocasionado y el acto ejecutado exista la relación de causa a
             21
     efecto” (Subrayados fuera de texto).


c)     Años más tarde, en fallo del 28 de octubre de 1976 (exp. 1482), Consejero
Ponente, Dr. Jorge Valencia Arango, se dijo -después de presentar una afortunada
síntesis sobre la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con la
responsabilidad de la administración pública- que:


     “Conocido el criterio jurisprudencial, precisa concluir que el Consejo de Estado no ha
     reconocido la responsabilidad por riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal
     figura, lo hace para relievar o destacar una falla o falta del servicio” (subrayados fuera de
     texto).(Anales, Tomo XCI, Nos. 451 y 452, 2 sem, 1976; pág. 712).


Aun cuando podría considerarse como regla general lo afirmado en el párrafo
precedente, lo cierto es que en la sentencia del 30 de septiembre de 1960, ya
transcrita, se aplicó la teoría del riesgo excepcional para los daños ocasionados por
trabajos públicos.


d)     En decisión del 2 de febrero de 1984 (exp. 2744), Consejero Ponente Dr.
Eduardo Suescún, al resolver una reclamación por daños causados por redes
eléctricas, se manifestó:


     “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la
     responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional. Tiene
     ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o
     medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a
     “un riesgo de naturaleza excepcional” (Labuadere) el cual dada su gravedad excede las
     cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las
     ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y
     ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a la responsabilidad de la Administración, así
                                               22
     no haya habido falta o falla del servicio” (Subrayados fuera de texto).




21
 Anales, Tomo LXIII, Nos. 392 a 396, 2ap, 1961; págs. 781 y 782
22
  Anales, Tomo CVI, Nos. 481 y 482, 1984; pág. 543
Igual planteamiento se hace en sentencia del 8 de marzo de 1984 (exp. 2846), con el mismo Consejero
Ponente (Anales, Tomo CVI, Nos. 481 y 482, 1984; págs. 550 a 552), y con aclaración de voto de los
consejeros Betancur Jaramillo y Bonivento Fernández, de la cual son los siguientes párrafos:



                                                                                    P4dCE/GACI/REOG
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Retoma esta providencia la aplicación que de la teoría del riesgo excepcional se había
hecho en la sentencia del 30 de septiembre de 1960: el riesgo excepcional se aplica a
los daños causados por las obras públicas, independientemente de la ocurrencia de
una falla del servicio.


e)      A partir de la decisión del 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), Consejero
ponente Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo, se consolida la aplicación autónoma
de la responsabilidad por riesgo, que se venía esbozando desde el fallo del 30 de
septiembre de 1960; se escinde de la responsabilidad por falla del servicio y se
ubica dentro de la serie de las denominadas responsabilidades objetivas o
responsabilidades sin falta. En lo pertinente dijo así el mencionado fallo:


      “En tercer término, se encuentran los regímenes de responsabilidad en los cuales el elemento falla
      del servicio no entra en juego, ni como "onus probandi" a cargo del actor, ni como presunción de
      falla, inversora de la carga de la prueba. Se trata de los regímenes que la generalidad de la
      doctrina denomina objetivos, que también reúnen como elementos constitutivos un hecho y un
      perjuicio causado por aquel. En los campos de la actividad administrativa a los cuales se aplican,
      la administración solamente se exonera si demuestra la fuerza, mayor o el hecho de la víctima. No
      ocurre otro tanto con el caso fortuito. Los principales campos de aplicación de estos
      regímenes son los siguientes:

      “………..

      “c) Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su
      responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un
      servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que


“1. No obstante compartir, en su totalidad, la parte resolutiva de la sentencia, debemos expresar nuestra
separación en el aspecto de la motivación referida a la adopción del riesgo como criterio de la condena,
cuando, en verdad, se estaba frente a una típica falta o falla del servicio.

“2. No se puede desconocer el esfuerzo del Consejero Ponente para encontrar a través de la teoría del
riesgo, la construcción de la responsabilidad del ente público demandado. Sin embargo, esa teoría, que
muchas veces se ha adoptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en particular en la
sentencia de 28 de febrero de 1958, ha tenido, frente a la responsabilidad del Estado, una aplicación
distinta, casi de rechazo, sustituida por el instituto de la falla del servicio, que en sus elementos
axiológicos encuentra su clara ubicación: la falla funcional, el daño y la relación de causalidad entre la
falla y el daño”.
“…..”
“4. Por otra parte, el riesgo excepcional, debe tener un manejo jurisprudencial demasiado restringido,
para que no pueda prestarse a una consagración frecuente y, por tanto a generalizarse peligrosamente,
con prescindencia de los factores eximentes de responsabilidad, como los ya mencionados – fuerza
mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima -.

“El cuidado de la aplicación de la teoría del riesgo, con olvido de la falla o falta del servicio, debe
ser permanente, porque si se generaliza, se corre el peligro de la implantación exagerada e
inconveniente en situaciones que llevaría a la administración a responder de todo, o, mejor, de
casi todo, con los peligros de su adopción desmedida. Y es que no solo por prudencia, sino,
también, porque el riesgo, como instituto doctrinario, tiene, y debe tener, saludables limitaciones
al nivel del pensamiento de los tribunales de justicia” (subrayados fuera de texto)(Ibidem; pág. 554)



                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
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     colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de
     quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su
     particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los
     administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra
     o de la prestación del servicio.

     “Tiénese entonces que, según esta concepción, siempre que la actividad generadora de riesgo se
     cumple en provecho de la colectividad, las cargas que de aquella puedan derivarse no deben
     gravar más a unos ciudadanos, que a otros. No sería lógico, en efecto, que al tiempo que la
     administración se lucra de un servicio público, se empobrezca paralelamente un administrado. Es
     la aplicación del aforismo "ubi emolumentum ibi onus esse debet", según el cual quien quiera que
     obtenga beneficios de una actividad generadora de riesgos, asume las cargas que de estos se
     deriven. En otras palabras, es el precio que fatalmente debe pagar el estado frente a la
     modernización de los servicios a su cargo y que se traduce en una protección especial y
     excepcional al patrimonio lesionado”. (Subrayados fuera de texto). (Anales, Tomo CXVI, Nos. 499
     y 500, 1er sem, vol I, 1989; págs. 1414 y 1415).


A diferencia de las decisiones de 1960 y de 1984, en este fallo la teoría del riesgo
excepcional se predica no sólo frente a los daños causados por la construcción
de una obra, sino también por los ocasionados con la prestación de un servicio.
Obsérvese como en el párrafo en comento se da una estrecha relación entre
riesgo excepcional y daño especial.


Desde entonces se ha manejado -por un sector de la doctrina y una vertiente
jurisprudencial-, como principio general, que el riesgo excepcional se da en las
actividades peligrosas23 como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de
vehículos y el servicio de energía eléctrica, como expresamente lo predica la
providencia cuyos apartes se acaban de transcribir (Ibídem; pág. 1417). Ello no es
óbice para anotar que en posteriores decisiones la responsabilidad proveniente de las
actividades peligrosas también se ha decidido bajo la noción de la falla presunta.


f) En providencia del 22 de agosto de 1989 (exp. 5408), Consejero ponente: Doctor
Antonio José de Irisarri Restrepo, al resolver sobre la responsabilidad por daños
causados por la conducción de energía eléctrica, se aplica la teoría del riesgo
excepcional y se recuerdan los planteamientos formulados en las sentencias ya
comentadas del 8 de marzo de 1984 y del 20 de febrero de 1989. Al respecto se dice:


     “Y el tratamiento que la jurisprudencia ha dado a este tipo de perjuicios, no es en manera alguna
     caprichoso, ni obedece a purismos académicos, sino que, se ilustra en el principio de equidad que
     busca dar solución a la reparación de perjuicios ocasionados con la prestación del servicio


23
 Gómez Posada, José Fernando; Teoría y Crítica de la responsabilidad por daños del Estado en
Colombia; Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2003; pág. 81.

                                                                                  P4dCE/GACI/REOG
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         público de energía, que en las más de las veces, no encuentran en su origen falla del servicio
         alguna.

         “Ello significa que, en múltiples ocasiones, el régimen de responsabilidad administrativa
         fundado en la falla del servicio es insuficiente para explicar la procedencia de la reparación
         de perjuicios que, en términos de equidad, deben ser resarcidos, no con base en tal régimen
         como lo hizo el a quo, sino con apoyo en la teoría del riesgo excepcional como lo ha
                                                                                         24
         considerado la jurisprudencia de la Corporación y se hace en esta sentencia” (Subrayados
         fuera de texto).


g)        En providencia del 30 de octubre de 1989 (exp. 5275), Consejero Ponente Dr.
Carlos Betancur Jaramillo, al decidir sobre la responsabilidad de la Administración por
la muerte de un empleado en un accidente de tránsito de vehículo oficial, la
Corporación manifestó:


         “Visto lo anterior se concluye que está plenamente probada la falla en el servicio, ya que los
         hechos demuestran que el señor Portilla Rivera murió como consecuencia de un riesgo por fuera
                                                                 25
         de los propios de su oficio como ayudante de cargador” (subrayados fuera de texto)


En los términos de la sentencia en análisis, los daños ocasionados por la actividad
peligrosa       de    la   conducción        de    vehículos      oficiales       son   generadores       de
responsabilidad estatal, bien sea por falla del servicio, bien sea por riesgo excepcional.


h)        En providencia del 19 de diciembre de 1989 (exp. 4484), Consejero Ponente
Dr. Antonio José De Irisarri Restrepo, se reiteran los planteamientos de las sentencias
antes reseñadas del año de 1989 y se aplica la tesis del riesgo excepcional para el
caso de los daños ocasionados por la conducción de vehículos automotores
oficiales, calificada como actividad peligrosa:


         “Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la Sala de estudiar en el presente caso la posible
         falla del servicio por omisión que hubiese podido cometer el Departamento de Cundinamarca, al
         permitir que funcionarios suyos dispusieran de vehículos automotores en días en los cuales los
         reglamentos no los autorizan para ello, causando con ellos y en dichos días perjuicios como el de
         que trata el presente proceso. Y estima irrelevante el análisis de dicho elemento, porque
         considera que un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la
         causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a
         quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por
         demás bien puede existir.

         ”Así las cosas, estima la Sala que la prueba de la falla del servicio, cuando se trata de
         perjuicios causados con vehículos automotores pertenecientes a las personas públicas no
         es necesaria para comprometer la responsabilidad de éstas últimas, siempre y cuando,
         obviamente, se haya probado el hecho dañoso y su relación causal con el perjuicio y


24
     Anales, Tomo CXVII, Nos. 501 y 502, 2 trim, Vol II, 1989; págs. 174 y 175.
25
     Anales, Tomo CXVII, Nos. 501 y 502, 2 sem, vol II, 1989; pág. 245

                                                                                        P4dCE/GACI/REOG
                                                      21
                                                                              Expediente 33160




     además que el elemento con el cual se causó el daño pertenecía al servicio o estaba a su
     disposición. Se debe aplicar por tanto a este tipo de perjuicios, a juicio de la Sala, el
     denominado régimen de la falla del servicio presunta”. (Anales, Tomo CXVII, Nos. 501 y 502,
     2 sem, vol II, 1989; pág. 319) (Subrayados fuera de texto).


Para la Sentencia en comento, los daños causados por vehículos automotores
oficiales se manejan bajo el régimen de la falla del servicio presunta, como regla
general; y, con carácter supletorio, con el del riesgo excepcional.


Como antes se dijera, el riesgo excepcional no es supletorio; es autónomo y
proviene de las actividades peligrosas que realizan las entidades estatales en
desarrollo de la mera función pública.


i) En decisión del 12 de diciembre de 1991 (exp. 6345), Consejero Ponente Dr. Daniel
Suárez Hernández, al resolver sobre la responsabilidad del Estado por daños
ocasionados con los cables conductores de energía eléctrica, se aplicó la teoría del
riesgo excepcional. Se sostuvo:


     “Conforme a la teoría que se orienta por el riesgo excepcional, la responsabilidad estatal se
     genera cuando en desarrollo de obras o prestación de servicios de interés colectivo se
     acude a sistemas o recursos que crean para los ciudadanos o para sus patrimonios,
     riesgos de contenido extraordinario, que sobrepasan las cargas que cotidiana y
     ordinariamente les corresponde sobrellevar en compensación por los beneficios y ventajas
     que tales obras o servicios proyectan sobre la comunidad en general y sobre cada
     ciudadano en particular. Frente a esta situación debe existir igualdad o equivalencia en las
     cargas que la actividad generadora del riesgo reporte a los asociados, en forma tal que no queden
     con mayores gravámenes de riesgo en un grupo de los mismos. No habría correspondencia
     alguna, ni equidad en que frente al lucro que percibe el Estado por la prestación del servicio,
     simultáneamente se afecte el patrimonio moral y económico del algún administrado, en
                26
     particular” .


Es de subrayar como esta sentencia aplica la extensión que de la noción del riesgo
excepcional se había hecho en el fallo del 20 de febrero de 1989: Opera tanto para
las obras públicas como para la prestación de servicios.


j)     En decisión del 24 de agosto de 1992 (exp. 6754), Consejero Ponente Dr.
Carlos Betancur Jaramillo –ya comentada-, en vigencia de la nueva Carta Política, se
precisó que:




26
  Consejo de Estado, Extractos de Jurisprudencia, Octubre, Noviembre y Diciembre de 1991, 2ap, Tomo
XIV, Superintendencia de Notariado y Registro; pág. 191

                                                                                  P4dCE/GACI/REOG
                                                 22
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a) En las actividades peligrosas no opera la falla del servicio o la conducta irregular de
la administración;


b) Se da una responsabilidad objetiva, la cual sólo requiere de la ocurrencia del daño
antijurídico, y


c) Se genera una presunción de responsabilidad. En lo concerniente, dice así la
sentencia:


      “en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o
      la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.)
      produciéndose así mas que una presunción de falla, una de responsabilidad”. (Anales, Tomo
      CXXXVIII, 3r trim, 2ap, 1992; pág. 387) (Negrillas fuera de texto).


Más adelante agrega


      “En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilización de cosas
      peligrosas o que en sí mismas representan un gran riesgo para los demás, como sucede,
      por ejemplo, con la utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes
      de conducción de energía etc., el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le
      impone a los demás una carga excepcional que no tienen porque soportar y si los daña debe
      resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solución de equidad). De allí que en estos
      eventos se mire mas al daño antijurídico producido que a la irregularidad o no de la conducta
      oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la igualdad (art.13 de la
      Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa clase de daño, sea lícita o
      no la actividad cumplida por el ente público” (Ibídem pág. 389). (Negrilla fuera de texto).


Los subrayados del último aparte transcrito del fallo en comento confunden las
nociones de riesgo excepcional y de daño especial, que sólo tienen de común su
carácter de objetivas. Lo mismo acontece en la sentencia del 25 de febrero de 1993
(Exp. 7742)


A partir del fallo del 24 de agosto de 1992 (exp. 6754) se consolida aún más la
tendencia jurisprudencial que considera a las actividades peligrosas como la fuente de
la responsabilidad objetiva del Estado en la modalidad del riesgo excepcional 27, bajo la
concepción de una presunción de responsabilidad.


27
   Para el caso baste con citar las sentencias de 25 de febrero de 1993 (exp. 7742) y 10 de junio de
1993 (exp. 7872). La primera tiene como Consejero Ponente al Dr. Carlos Betancur Jaramillo y resuelve
la responsabilidad de la administración por daños causados por las fuerza militares en acciones de orden
público, concluyendo que se trata de una aplicación de la teoría del riesgo excepcional. Dice así en lo
pertinente:



                                                                                     P4dCE/GACI/REOG
                                                   23
                                                                               Expediente 33160




       “Para la Sala, y en esto coincide con el tribunal, el asunto no debe enfocarse desde la
       perspectiva de la falla del servicio. No; la administración actuó y debía hacerlo. Pero lo
       que sí es evidente es que los hechos rompieron el principio de la igualdad ante las cargas
       públicas e impusieron al administrado un gravamen excepcional que no tiene por qué
       sufrirlo. La fundamentación de la responsabilidad en casos como el presente se venía
       manejando con fundamento en el riesgo especial o excepcional. Y hoy puede con mayor
       facilidad apoyarse en el mandato contenido en el artículo 90 de la nueva Carta
       Constitucional, el que desarrolla la responsabilidad estatal dentro de estos supuestos:

       a)Que se cause un daño a una persona;

       b) Que ese daño sea imputable, por acción u omisión, a una autoridad pública (la administración
       en sentido anónimo o a un funcionario determinado),y

       c) Que ese daño sea antijurídico.

       Así, la norma, como se ha dicho en otras oportunidades, respeta los extremos de toda relación
       de responsabilidad, como que señala los sujetos activo y pasivo de la misma (la administración y
       el tercero lesionado), el perjuicio y la relación causal.

       El daño, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con él se rompe el principio de no hacer
       daño a nadie. Y el daño tiene que ser antijurídico, o sea causado por el comportamiento
       irregular de la administración (irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión)
       o por una conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la
       igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio general de la igualdad ante
       la ley.

       En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa
       irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.

       Pero decir daño antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio
       desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no
       tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó.

       En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo el
       daño (la falla del servicio en el lenguaje corriente) tendrá que probarse esa irregularidad,
       salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume. En ambas hipótesis ese primer
       supuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y
       cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración, pero que el que
       lo sufre no tenía porque soportarlo, el acreedor, como es apenas evidente, deberá demostrar el
       daño y el por qué, pese a ser legal la actuación de la administración, no tenía porqué sufrirlo.

       En síntesis, la nueva Constitución, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad,
       no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla
       del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender.

       Aplicando las ideas al caso concreto cabe, entonces, concluir que la Nación resultó
       comprometida en los hechos debidamente probados, pero no porque hubiera actuado
       irregularmente, sino porque al hacerlo rompió el principio de la igualdad contemplado en
       el artículo 13 de la Constitución” (Anales, Tomo CXXI, 1er, trimestre, 2ap, 1993 Págs., 185 y
       186). (subrayado fuera de texto).

En la del 10 de junio de 1993 (exp. 7872), Consejero Ponente, Dr. Juan de Dios Montes Hernández, se
dice:

       “El Tribunal estimó que el régimen aplicable al caso sub examine era el de riesgo
       excepcional, debido a que en condiciones de normalidad, la administración colocó a los
       administrados y sus bienes en situación de quedar expuestos a sufrir un daño por el
       riesgo que se corre ante este tipo de instalaciones de energía eléctrica, y que lo anterior

                                                                                   P4dCE/GACI/REOG
                                                 24
                                                                                           Expediente 33160




Desde ya es de anotar que, por sentencia del 2 de mayo de 2000 (exp. 11401),
Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, se recogió la noción de
presunción de responsabilidad, sobre el presupuesto de que era una “expresión
que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos
los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar” (Se subraya).


Se vuelve así a la presunción de culpa, que se planteara en la sentencia ya comentada
del 23 de junio de 1939.


k)       En decisión del 13 de julio de 1993 (exp. 8163), Consejero Ponente Dr. Juan de
Dios Montes Hernández, al hacer mención a los títulos de imputación del daño, se
dijo:


        “Uno y otro régimen adquieren puntos de distinción en cuanto tiene que ver con la
        imputación del daño, que como se dijo, es el segundo elemento indispensable para que la
        responsabilidad de la administración sea declarada; dicho de modo diferente, no basta con
        que exista un daño antijurídico sufrido por una persona; es menester, además, que dicho
        daño sea imputable, vale decir, atribuido jurídicamente al Estado; "la imputación, según lo
        enseñan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, es un fenómeno jurídico
        consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a (sic)
        la relación existente entre aquél y éste"; desarrollando este tema y en orden a, distinguirlo del
        nexo causal, exponen los citados autores:

           "El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente el de la causación material del
           daño por el sujeto responsable. En tal caso, la imputación de responsabilidad, en cuanto
           fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez, que se prueba la relación de
           causalidad existente entre la actividad del sujeto productor de daño y el perjuicio producido.
           Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo, y ello porque en materia de
           responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se
           persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de
           localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado
           Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad
           patrimonial, produce con frecuencia una disociación entre imputación y causalidad. Probar que
           existe un nexo causal entre, el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad
           y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella
           pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor)
           y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la ley
           califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de


         excede la carga que debe soportar como la contrapartida de la gracia que deriva de la
         ejecución de la obra o de la prestación del servicio.

         “La Sala comparte el criterio del a quo, al decidir el caso en estudio por el régimen de
         riesgo excepcional. En este orden de ideas aparecen estructurados los elementos que
         comprometen la responsabilidad de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, un hecho dañoso,
         consistente en la situación de deterioro que (sic) se encontraba el área y los elementos de (sic) rodeaban el
         transformador de energía, el daño materializado por quemaduras de segundo y tercer grado que sufrió el
         menor, en la mano y antebrazo derecho y miembro inferior derecho, como consecuencia del contacto
         directo con el elemento de propiedad de la demandada, …. Aparece configurado el tercer elemento, es
         decir una relación de causalidad, lo que quiere decir que la lesión padecida es consecuencia directa por el
         hecho dañoso” (Anales, Tomo CXXXII, 2 trim, 2ap, 1993; pág. 500) (destacado fuera de texto).


                                                                                               P4dCE/GACI/REOG
                                                         25
                                                                                  Expediente 33160




          personas jurídicas, en la medida en que éstas sólo pueden actuar a través de persona física.
          En tales casos - y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente
          al margen de la idea de culpa - la imputación no puede realizarse con base a la mera
          causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su
          procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la
          cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el
          perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor
          material del hecho lesivo, o cualquier otra”.

          En la búsqueda de tales "razones o títulos jurídicos", señalan "la organización administrativa
          como título de imputación básico", el funcionamiento anormal del servicio, el riesgo creado y el
          enriquecimiento sin causa (curso de Derecho Administrativo. Vol. II. pág. 342 y ss); es fácil
          observar, sin embargo que dichos "títulos de imputación" no tienen siempre una
          operancia aislada sino que es necesario apreciarlos en concurrencia de algunos de
          ellos, y que el funcionamiento anormal de los servicios públicos corresponde esencialmente a
          la institución nuestra de la falla del servicio nacida en el derecho francés y adaptada a las
          particularidades del derecho nacional; si bien, no se puede superponer, con absoluta exactitud,
          la consagración española con la nuestra, tal fenómeno puede obedecer a la casi sorpresiva
          fórmula legislativa consagratoria de la responsabilidad estatal en España y a la lenta
          construcción jurisprudencias de la teoría general y de la específica de la falla del servicio, en
          Colombia. (Anales, Tomo CXXXIII, 3r trim, 2ap, 1993; págs. 86 y 87)” (Subrayados fuera de
          texto).


La sentencia menciona, entre los títulos de imputación, la falla del servicio y el riesgo
creado o riesgo excepcional, y precisa que “los mismos no tienen una operancia
aislada” y en ocasiones obran en concurrencia; para terminar afirmando más adelante
que:


       “… la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de
       imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado…

       “Sin perjuicio, claro ésta, de que por razones jurídicas o por motivos de equidad, existan
       otros títulos de imputación excepcionales que determinan las diversas clases de
       responsabilidad sin falla, tal por ejemplo el desequilibrio ante la igualdad frente a las cargas
       públicas” (Ibídem; págs. 87 y 88)(subrayados fuera de texto).


En la misma providencia se condena a la Nación por daños causados con arma de
fuego de dotación oficial, sobre el presupuesto de una falla del servicio,
distanciándose así de la tesis sostenida en el fallo del 24 de agosto de 1992.


Como comentarios a la anterior decisión y basados en la precisión conceptual atrás
precisada sobre las nociones de función pública y servicio público, se reitera la
autonomía del riesgo excepcional; su no aplicación subsidiaria y, más aún, la utilización
independiente del mismo.


l)      Por sentencia del 8 de mayo de 1995 (exp. 8118), Consejero Ponente Dr. Juan
de Dios Montes Hernández, se sostuvo que los regímenes especiales de


                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
                                                    26
                                                                               Expediente 33160




responsabilidad elaborados por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia
como del Consejo de Estado, dentro del cual se encuentra el riesgo excepcional,
mantienen su vigencia frente a la Constitución de 1991, cuyo artículo 90 consagra la
cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado:


     “La jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera prudente y
     progresista, por la Corte Suprema de Justicia – primero – y luego por el Consejo de Estado,
     determinó la existencia de regímenes de responsabilidad diversos según que su deducción
     estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese
     o no carga del actor.

     “Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba indispensable
     para que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado fuese procedente, según esos
     diversos regímenes, y las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa laboriosa
     construcción jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la consagración de un
     principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial
     del Estado, tanto de la naturaleza contractual como la de extra contrato: Es el artículo 90 de
     la Constitución Política vigente. De él, y concretamente de su inciso 1°, se deduce, como ya lo
     ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos la condiciones indispensables para la
     procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás
     personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a
     alguna de ellas” (Anales, Tomo CXLIII, 2 trim, 1ap, 1995; págs. 832 y 833). (Subrayados fuera de
     texto).


Y más adelante menciona, dentro de los títulos de imputación, “el riesgo excepcional
establecido” (ibídem, pág. 833).


m)     En fallo del 15 de febrero de 1996 (exp. 9940), Consejero Ponente Dr. Jesús
María Carrillo Ballesteros, sobre el riesgo excepcional se expresó


     “Se torna necesario en la especie adoptar esta determinación, porque la tesis del Riesgo
     Excepcional que estructuró el a quo para definir el asunto objeto de controversia, no tiene
     cabida ni puede aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de actividades que desarrolle la
     administración y en cuya ejecución de estos se irrogue perjuicios a los particulares o a sus
                        28
     propios servidores” (Subrayados fuera de texto)


Es de destacar la coincidencia con la aclaración de voto que hicieran los magistrados
Betancur Jaramillo y Bonivento Fernández a la sentencia del 8 de marzo de 1984,
antes reseñada.


n)     En fallo del 25 de septiembre de 1997 (exp. 10421), Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque, sobre el tema de las actividades peligrosas y el riesgo
excepcional, se dijo:
28
 Anales, Tomo CXLVII, 1er trim, 2ap, 1996; pág. 89


                                                                                   P4dCE/GACI/REOG
                                                 27
                                                                                  Expediente 33160




              “Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas

        “Se ha dicho con ponencia de quien ahora redacta este fallo que la responsabilidad
      derivada del ejercicio de actividades peligrosas “se encuentra por completo desligada de
      toda consideración sobre culpa o diligencia o prudencia de quien ocasiona el daño con
      fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad
      debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quienes crean situación de
      peligro.

      “En palabras de Josserand, “dentro de está nueva concepción quienquiera que cree un riesgo, si
      ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar las consecuencias,
      abstracción hecha de cualquier culpa cometida… Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto
      de vista subjetivo y el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico” (Sentencia de
      Junio 16 de 1997. Exp. 10.024. Actor: Javier Elí Rios Castrillón)

      “En este sentido correspondería a la demandada demostrar alguna de las causales eximentes de
      responsabilidad, cosa que no se verificó en este proceso. En efecto, la alegada culpa exclusiva de
      la víctima no puede predicarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2346 del Código Civil
      dado que apenas contaba con 2 años de edad y en el caso de existir negligencia por parte de la
      madre ésta si bien incidió en la ocurrencia del accidente, no puede calificarse de exclusiva y
      determinante.

      “Del dictamen pericial y de la inspección judicial se establece que el conductor del vehículo Oficial
      no transitaba por el carril que le correspondía, desvirtuándose las manifestaciones del conductor y
      de sus acompañantes en el sentido de afirmar que la volqueta efectuaba su recorrido por el carril
      derecho de la vía.

      “Sin embargo, no se puede desconocer que la señora CANO no procuraba la vigilancia y cuidados
      necesarios a su hijo, un menor que a su edad, sin tener aún conciencia de los peligros a los que
      podía exponerse, pretendía descubrir el mundo para lo cual inspeccionaba su entorno el que no se
      le había limitado por la madre, persona capaz de prever y evitar cualquier riesgo al que pudiese
      ser vulnerable, tal como se desprende de la inspección judicial en donde se constató que “el
      recorrido que el niño debió hacer para llegar al lugar del accidente es el siguiente: 19 escalas de
      concreto, con un descanso en la escala nro 12, y un segundo descanso para exceder al andén del
              29
      puente” (Subrayados fuera de texto).


Para la sentencia, que reitera lo dicho en fallo de 16 de junio de 1997 (exp. 10024) (sin
publicar)30, las actividades peligrosas –como la conducción de vehículos
automotores– generan una responsabilidad objetiva, sin importar la culpa, y su título
de imputación es el riesgo excepcional.


ñ) En providencia del 18 de diciembre de 1997 (exp. 12942), sin publicar, Consejero
Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, al resolver sobre la responsabilidad de la
Nación, por atentados terroristas, se precisó:




29
 Anales, Tomo CLVI, Tercer Trim, 2ap, 1997; págs. 429 y 430.
30
  Son apartes de la sentencia del 16 de junio de 1997:
“Aquí se evidencia, como lo dijera el profesor Charles Rousseau, que la llamada presunción de falta en el
caso de daños ocurridos en accidente de tránsito no es más que un “ artificio para la admisión de la
teoría del riesgo”” (subrayados fuera de texto)

                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
                                                    28
                                                                                  Expediente 33160




         “En ultimas cabe anotar que los actos terroristas no comprometen por si solos y por vía general,
         la responsabilidad de la administración, que excepcionalmente cuando se acredite la falla del
         servicio, o cuando de las circunstancias que rodean el hecho se infiere que el principio de
         igualdad frente a las cargas públicas ha sido conculcado, porque el atentado se origina en
         una actividad de la administración que provoca un riesgo excepcional que el administrado
         no está obligado a soportar” (subrayado fuera de texto).


Según dicha sentencia, un atentado terrorista originado sobre una actividad de la
administración, puede ser fuente de responsabilidad por la vía del riesgo excepcional –
que se confunde con daño especial-.


o) En decisión del 12 noviembre de 1998 (exp. 13531), Consejero Ponente Juan de
Dios montes Hernández, se dijo:


         “La jurisprudencia de la Corporación ha dicho que se está en presencia de un régimen de
         responsabilidad objetivo cuando la administración pública, en ejercicio de sus competencias y
         obrando dentro del marco de las disposiciones legales, produce con su actuación un perjuicio que
         ninguna persona estaba obligada jurídicamente a soportar - de allí que también se hable de un
         régimen de responsabilidad sin falta.

         “Constituyen especies de responsabilidad objetiva reconocidos jurisprudencialmente los
         siguientes: daño especial; riesgo excepcional indemnizaciones por ocupación en casos de
         guerra (art. 59 de la Carta); indemnizaciones por depósito o bodegaje de mercancías oficiales;
         casos de expropiación; ocupación temporal o permanente de inmuebles de propiedad ajena por
                                                        31
         trabajos públicos o por cualquier otra causa”.


p) En fallo del 25 de marzo de 1999 (exp. 10905), Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque, se afirma:


         “En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la
         conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el
         régimen aplicable era el de la falla probada. A partir de ese año mediante sentencia del 19 de
                   32
         diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos, por considerar
         que “un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación
         de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el
         vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien
         puede existir.
                                                                 33,
         “Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992 esta Sección con el objeto de resolver
         sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio
         médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir
         frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con
         los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño



31
     Anales, Tomo CLXVII, Cuarto Trim. 2ap, 1998, Pág. 83.
32
  C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente No. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal.
Se anota que es desde el fallo del 20 de febrero de 1989.
33
     C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
                                                     29
                                                                                    Expediente 33160




        antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. Así se dijo
        en la sentencia:

            “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume
            dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros,
            como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos
            por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la
            administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C. N.) produciéndose así más
            que una presunción de falla, una de responsabilidad.

            “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades
            peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a
            la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el
            hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos
            casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras
            palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el
            artículo 90 de la Constitución”.

        Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala 34 y se considera hoy la
        más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio
        de actividades peligrosas, siempre que dadas las circunstancias del caso concreto, el
        demandante no esté en condiciones de probar la falla del servicio”. (Anales, Tomo CLXXI, 1er
        trim, Vol. II, 1999; págs. 215 y 216) (Subrayados fuera de texto).


Reitera, pues, esta providencia la jurisprudencia desarrollada desde la sentencia del 24
de agosto de 1992: Las actividades peligrosas generan responsabilidad del Estado por
riesgo excepcional cuando al demandante no le es posible probar la falla del servicio.


q) En decisión del 2 de marzo de 2000 (exp. 11250), Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque, se reafirmó el planteamiento jurisprudencial contenido en el fallo del 24
de agosto de 1992:


        “En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos
        automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la
        falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre 35 se
        adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “un
        vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio,
        compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin
        necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”.
                                                                  36,
        Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992 esta Sección con el objeto de resolver
        sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio
        médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir
        frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con
        los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño


34
  V.gr. Sentencia del 15 de abril de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 8536, actor:
Leonidas Erazo Erazo y otros; sentencia del 30 de julio de 1998, expediente No. 10.981, actor: María E.
Montoya Alvarez y Otros, con ponencia de quien redacta este fallo.
35
 Expediente No. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal.
36
     Expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

                                                                                        P4dCE/GACI/REOG
                                                      30
                                                                                 Expediente 33160




      antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. Así se dijo en
      la sentencia:

         “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume
         dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros,
         como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos
         por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la
         administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C. N.) produciéndose así más
         que una presunción de falla, una de responsabilidad.

         “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades
         peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a
         la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el
         hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos
         casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras
         palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el
         artículo 90 de la Constitución”.
                                                                                  37
      Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala y se considera hoy
      la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el
      ejercicio de actividades peligrosas” (Subrayados fuera de texto)


r)     En sentencia del 27 de julio de 2000 (exp. 12099), Consejero Ponente Dr. Alier
Eduardo Hernández, se sintetizó así la posición de la Corporación frente a los daños
causados por las actividades peligrosas:


      “Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es
      producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos
      automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter
      objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone
      a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la
      administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la
      Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en
      el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta
      Política.

      “En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le
      bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la
      administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para
      exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por
      fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un
      tercero”.(subrayados fuera de texto)


Se trata, según la sentencia, de una responsabilidad objetiva, proveniente de un riesgo
excepcional y de un daño producido por una cosa o actividad peligrosa.




37
  V.gr. Sentencia del 15 de abril de 1994, expediente: 8536, actor: Leonidas Erazo Erazo y otros;
sentencia del 16 de junio de 1997, expediente No. 10.024, actor: Javier Elí Ríos Castrillón y del 10 de
septiembre de 1998, expediente: 10.820, actor: María Zenira Rojo Parra y Otros.

                                                                                       P4dCE/GACI/REOG
                                                   31
                                                                                Expediente 33160




Es de recordar que fue el fallo del 2 de mayo de 2000 (exp. 11401) (no publicado), con
el mismo ponente, el que recogió la presunción de responsabilidad y retomó la de
presunción de culpa, como atrás se comentara.


s)    En decisión del 18 de octubre de 2000 (exp. 12707), Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque, se hace una afortunada síntesis de la evolución jurisprudencial
y nuevamente se reafirman los planteamientos consignados en la sentencia del 24 de
agosto de 1992, antes reseñada, de la cual transcribe, entre otros, los siguientes
apartes:


     “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades
     peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la
     demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el
     hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos
     casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras
     palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo
     90 de la Constitución’ (Anales, Tomo CXXXVIII, 3r trim, 2ap, 1992; pág. 388)


t)    En fallo de 15 de marzo de 2001 (exp. 11162), sin publicar, Consejero Ponente
Dr. Alier Eduardo Hernández E., se expresó:


     “En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y
     fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general,
     construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia
     naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los
     bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho
     peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma
     ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas
     públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación
     por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.

     “En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no
     existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o
     responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si
     demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la
     víctima” (Subrayado fuera de texto).


Nuevamente se da aquí la confusión entre las nociones de riesgo excepcional y de
daño especial.


u)    En providencia del 18 de abril de 2002 (exp. 14076), Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque, se dijo:




                                                                                     P4dCE/GACI/REOG
                                                  32
                                                                                   Expediente 33160




        “En relación con los daños causados con armas de fuego, energía eléctrica o la conducción
        de vehículos automotores, la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con
        fundamento en el riesgo que crea quien explota la actividad, lo cual hace surgir una
                                                                       38
        presunción de responsabilidad contra el causante del daño , que sólo se exonera si
        acredita la existencia de una causa extraña. Ha dicho la Sala:

           “El problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en lo prescrito en el
           art. 90 de la Carta Política, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños
           antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
           públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en
           esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la
           imputabilidad del mismo al Estado.

           Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es
           producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos
           automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter
           objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado
           expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la
           administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la
           Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de la responsabilidad del Estado fundado en el
           riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta
           Política.

           Como lo ha expresado recientemente la Sala, es oportuno precisar que no existe, en ningún
           caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la
           medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la
           obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones,
           generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su
           demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y
           otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda,
           todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene
           ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la
           falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de
           que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y
           deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga
           de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con
                                                         39
           vocación para exonerarlo de responsabilidad .

           En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le
           bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la
           administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada,
           para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se
           produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y
                                      40
           determinante de un tercero” (subrayados fuera de texto).


En esta decisión se insiste en sustituir la presunción de responsabilidad por la
presunción de culpa, según se dijera en el fallo del 2 de mayo de 2001, antes
comentado; y en considerar a las actividades peligrosas como fuente de
responsabilidad por aplicación de la tesis del riesgo excepcional.


38
  Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. EJEA.
Volumen II, tomo 2, pág. 349.
39
     Cf. Sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11.401, actor: MARÍA NUBY LÓPEZ y otros.
40
     Sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. 52001-23-31-000-1994-6040-01(11222)

                                                                                       P4dCE/GACI/REOG
                                                     33
                                                                                Expediente 33160




v)     En providencia del 25 de julio de 2002 (exp. 14180), Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque, se vuelve a reiterar:


     “En relación con los daños causados con vehículos automotores, armas de fuego o energía
     eléctrica la Sala ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el
     riesgo que crea quien explota la actividad, la cual sólo se exonera si acredita la existencia
     de una causa extraña. Ha dicho la Sala:

        “El problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en lo prescrito en el
        art. 90 de la Carta Política, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños
        antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
        públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en
        esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la
        imputabilidad del mismo al Estado.

        Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es
        producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos
        automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter
        objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado
        expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la
        administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la
        Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de la responsabilidad del Estado fundado en el
        riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta
        Política.

        Como lo ha expresado recientemente la Sala, es oportuno precisar que no existe, en ningún
        caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la
        medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la
        obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones,
        generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su
        demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y
        otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda,
        todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene
        ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la
        falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de
        que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y
        deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga
        de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con
                                                      41
        vocación para exonerarlo de responsabilidad .

        En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al
        actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el
        hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la
        entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña,
        esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la
                                                                 42
        víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero” .(subrayados fuera de texto).


w)     En fallo del 18 de marzo de 2004 (exp. 14003) (aún no publicado), Consejera
Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez, se expresó:



41
 Cf. Sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11.401.
42
 Sentencia del 15 de marzo de 2001, exp.: 52001-23-31-000-1994-6040-01(11222)



                                                                                    P4dCE/GACI/REOG
                                                  34
                                                                                  Expediente 33160




     “De modo que el caso que ahora ocupa la atención de la Sala se enmarca bajo el título
     jurídico de imputación de riesgo derivado de la ejecución de una actividad peligrosa,
     mediante una cosa u objeto inanimado de carácter peligroso que se encontraba en la
     instalación Militar Estatal.

     “Como aparece contenido en esos apartes jurisprudenciales citados, el régimen de
     responsabilidad estatal objetiva por riesgo excepcional, es imputable a quien ostenta la
     obligación de guarda y vigilancia de los elementos vinculados a actividades constitutivas y
     generadoras de riesgo para la comunidad, independientemente de que ostente o no la condición
     de propietario de tales elementos” (subrayados fuera de texto).


x) Se reafirma esta posición en sentencia del 22 de abril de 2004 (exp. 15088),
Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez, de la cual son lo siguientes
apartes:


     “1.        RIESGO:

     “LA DEMANDA INDICÓ que la muerte de Enrique fue causada por el disparo del arma de dotación
     oficial (elemento peligroso), que tenía un “empleado” en su poder y que manipulaba para la
     realización de su oficio, el cual estaba afecto a la Universidad.

     “LA SALA HA DICHO, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma de
     dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del daño) y
     por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual debe estudiarse
     la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha expresado que bajo este título
     jurídico quien pretende la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de
     perjuicios está obligado a probar el hecho de la Administración (sin cualificación de conducta), el
     daño antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso; y que al
     Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña: hecho exclusivo de la
     víctima o del tercero y/o fuerza mayor. Esta Corporación en lo que atañe con la responsabilidad
     del Estado por daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (armas de fuego) ha
     recurrido a diversos títulos jurídicos de imputación; así:

     “Desde la presunción de responsabilidad, la presunción de falta y el riesgo, régimen este último de
     responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada ‘presunción de
     responsabilidad’ por cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y
     relación causal) se presumen.

     “En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del
     proceder del demandado, sino sólo y concurrentemente el hecho dañoso vinculado o afecto al
     manejo de las armas; el daño y el nexo de causalidad, eficiente y determinante en la producción
     del daño”.


4.3.3. Algunas conclusiones.


Con todo lo anterior es dable concluir que:


a)         Las actividades peligrosas pueden ser efectuadas por las entidades estatales,
tanto en cumplimiento de sus funciones públicas como con ocasión de la prestación de
los servicios públicos.



                                                                                      P4dCE/GACI/REOG
                                                   35
                                                                      Expediente 33160




b)     En cada caso, el juzgador, con base en las normas del Código Civil y las pautas
jurisprudenciales, determinará si se está o no ante una actividad peligrosa.


c)     Las    actividades      peligrosas   pueden   ser    fuente   de    responsabilidad
extracontractual del Estado.


d)     Cuando la actividad peligrosa genera un daño y es realizada en cumplimiento
de una función pública, se aplica la teoría del riesgo excepcional, que es objetiva,
autónoma y genera una presunción de culpa.


e)     Si el daño se produce como consecuencia de la ejecución de una actividad
peligrosa en la prestación de un servicio público, opera la falla del servicio presunta.


f)     La presunción de culpa que genera el daño ocasionado por una actividad
peligrosa, no exonera al demandante de la carga de la afirmación, cuyo debido
cumplimiento no puede suplir el fallador.


g)     Tampoco la presunción de culpa releva en forma absoluta al demandante de la
carga de la prueba, pues se trata de una presunción legal, que impone la obligación de
acreditar los presupuestos fácticos para que la misma opere. En este caso, el daño
sufrido y la imputación del mismo.


h)     Por su parte, a la entidad pública demandada le corresponde la carga de la
afirmación de los hechos que la exoneran de responsabilidad, y, por aplicación de la
presunción legal, la carga de la prueba de los mismos.


Si se trata del riesgo excepcional, responsabilidad objetiva, no opera la prueba de la
diligencia y cuidado. Mientras que para la falla presunta del servicio, por ser una
responsabilidad subjetiva, si resulta predicable la diligencia y cuidado en el obrar.


5. CASO CONCRETO.




                                                                          P4dCE/GACI/REOG
                                             36
                                                                                  Expediente 33160




Probada la existencia del hecho dañoso, del daño antijurídico, resulta necesario
establecer cómo ocurrieron los hechos, a fin de determinar si efectivamente se pueden
imputar a la entidad pública demandada.


En relación con el material probatorio que reposa en el plenario, se tiene:


1. La constancia del Alcalde Municipal de Bolívar, en donde aparece que el día sábado
17 de noviembre de 2001, en la vereda El Pepinal del municipio de Bolívar (Cauca), en
las horas de la tarde fue herido de gravedad en un combate entre el Ejército y las
FARC, el señor Milton Cabrera Lara, identificado con la C. de C. No. 76.315.585 de
Popayán (fl. 32 C. 1).


2. La copia de la historia clínica del señor Milton Cabrera Lara, aportada por la parte
actora (fls. 21 a 31 C. 1).


3. La constancia suscrita por el Jefe de Grupo del Departamento de Información del
Hospital Universitario San José de Popayán – Empresa Social del Estado, donde se
expresó: “Que, según confrontación de la Historia Clínica número 76315585 de el señor, MILTON
CABRERA LARA, ingresó al servicio de urgencias el día 17 de noviembre de 2001 y egresó el 17 de
diciembre de 2001, posteriormente continuo su tratamiento en la institución; siendo su última consulta el
10 de febrero de el año en curso egresando el 11 de febrero de 2002. Se concede incapacidad
provisional desde el 17 de noviembre de 2001 al 25 de febrero de 2002”. (fl. 20 C. 1).



4. La calificación expedida por la Junta de Invalidez Regional Valle del Cauca, de fecha
2 de diciembre de 2002 (fl. 8 C. de Pruebas), en donde consta que la pérdida de
capacidad laboral del señor Milton Cabrera Lara es la siguiente: “DEFICIENCIA 23.04%,
DISCAPACIDAD 4.50%, MINUSVALIA 16,75%, Total 44.29%.


DIAGNOSTICO: HERIDA PULMON DERECHO. HERIDA HIGADO POR COLECISTECTOMIA
DERECHA. HERIDA RIÑON DERECHO COMO SECUELAS DE HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA
DE FUEGO. EVENTRACION ABDOMINAL. LUMBAGIA DISNEA DE ESFUERZO.


5. La copia de la historia clínica de la señora Nancy Esperanza Silva Gómez, del
servicio de urgencias del Hospital Nivel I de Bolívar (Cauca), donde se lee lo siguiente:
“paciente de 35 años que fue alcanzada por esquirla de proyectil de arma de fuego
durante toma guerrillera…” (fls. 9 y 10 C. 1).

                                                                                         P4dCE/GACI/REOG
                                                    37
                                                                               Expediente 33160




6. La calificación expedida por la Junta de Invalidez Regional Valle del Cauca, de fecha
9 de marzo de 2007 (fls. 175 a 179 C. del Consejo de Estado), en donde consta que la
señora Nancy Esperanza Silva Gómez no presenta pérdida de capacidad laboral.


7. El testimonio rendido por el señor Higinio Ortega Garzón, el cual se encontraba en el
lugar de los hechos (fls. 18 y 18 vto C. Pruebas), quien expresó:


     “… Yo salí manejando una buseta afiliada a Transtambo desde la población de san Lorenzo
     Cauca con destino a Popayán, a las 7 de la mañana, traía el cupo completo con gente que venía
     hasta Bolívar Cauca, cuando pasamos por el punto llamado El Pepinal, unos doscientos metros
     más arriba nos encontramos gente que nos dijo que no siguiéramos porque la guerrilla se había
     entrado a la población de Bolívar Cauca, ya nos faltaba por ahí media hora para llegar a Bolívar y
     entonces nos regresamos al punto El Pepinal y hay estacionamos las dos busetas porque ya nos
     había alcanzado la buseta que salió a las 6 de la mañana de San Pablo Nariño en rumbo a
     Popayán y que venía manejando el dueño cuyo nombre se me escapa y de ayudante traía al joven
     MILTON CABRERA LARA nos bajamos de los vehículos y nos sentamos en un corredor de una
     casa ya eran entre las once y las doce de la mañana y se veían los helicópteros sobrevolar la
     región de un momento a otro dispararon y allí hirieron a MILTON CABRERA LARA por el lado
     izquierdo del brazo atravesándolo el brazo y metiéndose la bala en el cuerpo del joven, no más
     hirieron a MILTON el lo único que dijo fue me hirieron HIGINIO porque el estaba cerca mío, pego
     la carrera hacia dentro de a casa y cayó adentro de la casa, entonces allí llamo una persona a
     Bolívar Cauca, para que mandaran una ambulancia para recoger al herido y lo despacharan a
     Popayán, yo del susto no sabia que hacer y lo que se me ocurrió fue ponerle mi mano e la herida
     para evitar la salida de la sangre, pero me dijeron que dejara así porque eso era malo, la
     ambulancia demoró por ahí media hora en llegar.”


8. La declaración del señor Orlando Silva Gómez (fls. 41 y 41 vto C. de Pruebas), quien
depuso sobre las circunstancias que rodearon los hechos en que fue herida Nancy
Esperanza Silva Gómez, manifestó:


     “… ese día yo estaba arribita de la casa donde vive NANCY ESPERANZA cuando andaba el
     helicóptero del Ejército rodeando por los lados del Pepinal, entonces hecho plomo por ahí y
     cayeron unos disparos en la casa de ella donde vive con los tres hijos que tiene, ese día estaban
     todos ahí; después de los disparos la hija de nombre Miriam Piedad salió de la casa a avisarme,
     entonces fui y mi hermana estaba sentada en el piso corriendo sangre del brazo derecho, estaba
     herida de un disparo con arma de fuego, la herida no la vi bien porque estaba con mucha sangre;
     entonces inmediatamente con miedo que nos fueran a herir a todos la sacamos de la casa y la
     trajimos al Hospital donde la atendieron.


9. El testimonio rendido por Roger Marino Dorado (fls. 42 y 42 vto C. de Pruebas),
quien expresó:


     “… Yo me encontraba en mi vereda como a cinco minutos de donde vive la señora NANCY
     ESPERANZA SILVA, hija de la señora MELANIA GOMEZ; ese día andaba un helicóptero por ahí,
     porque había habido una toma guerrillera en esa región, entonces empezó a disparar a cualquier
     parte porque a lo mejor pensaron que había guerrilla por ahí, a esa hora todo el mundo se
     escondió porque era peligroso salir herido. Ya al otro día me contó la señora NANCY que casi la




                                                                                   P4dCE/GACI/REOG
                                                 38
                                                                              Expediente 33160




     matan, me mostró el brazo estaba hinchadísimo y amarrado al cuerpo, había sido herida con
     disparos de armas de fuego que había disparado ese helicóptero que andaba por ahí.


10. La declaración de Efrén López Garcés (fls. 46 y 46 vto C. de pruebas), quien
sostuvo:


     “… Ese día yo me encontraba en mi casa de El Sauce con mi familia, que queda como a unos 40
     metros de la de NANCY SILVA; ese día por la mañana nadie podía salir de la casa por miedo de
     que pudiera caer por algún disparo porque andaba un helicóptero del ejército, porque andaban
     varios, se oía a lo lejos que disparaban, entonces como a las doce del día empezaron a andar
     más cerquita de mi casa y empezaron a disparar, entonces yo me entré y dije a esperar lo que
     venga, en ese momentito no supe que pasaría en las casas de alrededor porque estaban
     encerrados, eso fue cortico el alboroto de los disparos, duró en ese alredorcito como de unos 15
     minutos; ya después que dejaron de disparar ya la gente empezó con la alarma que a sutano lo
     hirieron y que a la señora NANCY TAMBIEN, de la casa el hermano la había sacado consciente,
     pero ella por el dolor del brazo derecho estaba herida se había desmayado,…


Los testimonios recaudados en este proceso son conducentes, pertinentes, útiles,
claros, coherentes, sin observarse falta de concordancia y veracidad, ya que por el
contrario coinciden en lo fundamental, lo que hace que algunos pormenores no tengan
la vocación de poner en tela de juicio sus versiones.


Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o
presencial”. El primero o ex auditu, es el relato que un tercero hace ante el juez con
respecto a lo que le escuchó relatar a otro. El declarante, no tuvo la percepción directa
de los hechos que está narrando; en sus propios términos relata el dicho de otra
persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. Al respecto el numeral 3 del artículo
228 del C. P. C. enseña:


     “...si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído,...el juez ordenará que
     explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.


La valoración del testimonio de oídas se hace con aplicación de la regla de sana crítica,
según la cual entre mayor apreciación directa de los hechos más credibilidad merece el
medio de prueba y, por el contrario, cuando no se da tal apreciación, menor será el
grado de credibilidad. A lo que se suma la necesidad de hacer una valoración de
conjunto, de toda la masa probatoria, como lo enseña el artículo 187 del C. P. C.




                                                                                  P4dCE/GACI/REOG
                                                 39
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Si alguna duda quedare sobre los autores del daño: el Ejército Nacional, en este caso
en forma anónima, al no haberse individualizado a ningún miembro de la misma
Institución, ésta se supera a través de la prueba indiciaria, como en seguida se pasa a
demostrar.


Desde la expedición del Nuevo Código de Procedimiento Civil, el indicio – sin discusión
alguna - tiene el carácter de medio de prueba (arts. 175 y 248 y ss. C. P. C.), y es la
única prueba crítica o lógica, al decir de la doctrina y la jurisprudencia. Además, tiene la
connotación de medio de prueba indirecto, “porque a partir de la prueba de un hecho
indirecto llamado “indicador” se infiere o deduce, lógicamente, el hecho directo, llamado
“indicado” (Sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 12703, Consejera Ponente Dra.
María Elena Giraldo Gómez).


Como señala la sentencia de 28 de abril de 2002, de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, Magistrado Ponente, Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, “Si bien la prueba
indiciaria tiene su mayor florecimiento y aplicación en el campo penal, el Consejo de Estado ha recurrido
en varias oportunidades a ella para resolver casos, especialmente para determinar la responsabilidad
                      43
patrimonial del Estado .


El indicio, también llamado prueba de inferencia, es “la afirmación – base – de la que
se extrae mediante la presunción una afirmación –consecuencia- (Serra Domínguez), o
el hecho demostrado del cual se trata de deducir otro hecho”(Muñoz Sabaté, La Prueba
de la Simulación; Editorial Temis, Bogotá, 1980; pág. 54).


Dos son los componentes del indicio: El hecho indicador y el hecho indicado. El
primero debe estar plenamente acreditado en el proceso y, como es obvio, con
pruebas regular y oportunamente allegadas al mismo. En el presente caso, los
testimonios y los documentos antes relacionados son elementos probatorios suficientes
para generar la certeza en el juzgador que miembros del Ejército estuvieron en el sitio
de los acontecimientos el día y la hora en que éstos ocurrieron, en operaciones
adelantadas sobre la vereda el Pepinal para repeler el ataque guerrillero contra el
43
  Sobre el tema, ver entre otras, sentencias de 10 de abril de 1997, expediente 10138, M.P.: Dr. Ricardo
Hoyos Duque; de 19 de marzo de 1998, expediente 10817, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque; de 14 de
diciembre de 1998, expediente 12169, M.P.: Dr. Jesús M. Carrillo Ballesteros; de 15 de abril de 1999,
expediente 11862, M.P.: Dr. Jesús María Carrillo B. y de 3 de febrero de 2000, expediente 10979, M.P.:
Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado, analizadas
por el tratadista en la obra citada.

                                                                                     P4dCE/GACI/REOG
                                                   40
                                                                               Expediente 33160




Municipio de Bolívar (Cauca). De allí se deduce, sin el menor esfuerzo que ellos fueron
los causantes de las lesiones de Milton Cabrera Lara y Nancy Esperanza Silva Gómez.
Se trata de un indicio de presencia, cuya concordancia y convergencia, para efectos de
su apreciación, no ofrecen ninguna dificultad. Como señala el profesor y tratadista Jairo
Parra Quijano:


        “Los indicios son partes accesorias de un todo y cada uno tiene que ocupar su lugar,
        determinándose unos con otros... Esto es lo que se llama concordancia y estos hechos
        permiten hacer inducciones-deducciones que conducen a señalar al señor xxxx como uno de
        los autores del hurto, que es lo que se llama convergencia. La concordancia se predica de los
        hechos y la convergencia del proceso lógico que relaciona los distintos hechos con uno
                                           44
        distinto investigado” (se resaltó) (Citado en sentencia de abril 28 de 2002, Magistrado Ponente
        Jesús María Carrillo Ballesteros).


La presencia de tropas del Ejército en lugar de los hechos, quedó suficientemente
acreditada con las pruebas históricas y las críticas o lógicas analizadas.


Lo único cierto es que Milton Cabrera Lara y Nancy Esperanza Silva Gómez fueron
heridos con armas de dotación oficial, perteneciente a miembros del Ejército. En un
régimen de riesgo excepcional, como el que se presenta en este caso, y cuando la
actividad que lo genera corresponde al Estado como ocurre en este caso, por tratarse
de una arma de dotación oficial, el daño causado con la realización del riesgo resulta
imputable a éste último, quien deberá demostrar la existencia de una causa extraña
para exonerarse de responsabilidad, circunstancia que aquí no ocurrió.


INDEMNIZACIÖN


Expediente 2001218900


Perjuicios morales: Como se indicó en el acápite de legitimación, se encuentra
debidamente acreditada la condición de familiares de la lesionada, por lo que resulta
procedente el reconocimiento hecho a Nancy Esperanza Silva Gómez, de 50 salarios
mínimos legales mensuales vigentes; y a Miriam Piedad Bolaños Silva, Eybar
Andrés Pérez Silva y Fernanda Lizeth Silva Gómez y Melania María Gómez de
Silva, de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.



44
     PARRA QUIJANO, Jairo. Ob cit. p. 59.

                                                                                   P4dCE/GACI/REOG
                                                   41
                                                                                     Expediente 33160




Expediente 2002073800


Perjuicios morales:


Sobre las lesiones físicas el H. Consejo de Estado ha diferenciado, en materia
probatoria, las lesiones graves de las leves 45.


        “En el primer caso, lesiones graves, se ha sostenido:

      respecto a la víctima, que con la demostración del daño antijurídico por lesión grave tiene
       derecho a la indemnización de perjuicio moral.

      en lo que atañe con las víctimas indirectas - en este caso, padres, hermanos y damnificado -
       que tienen derecho a la indemnización del perjuicio causado por lesión grave de su pariente o
       de quien recibe el trato de pariente siempre y cuando demuestren, en primer término, la lesión
       grave y, en segundo lugar, el parentesco o vínculo de afecto. La jurisprudencia infiere de estos
       dos hechos, demostrados plenamente, que los actores padecieron dolor moral.

        En el segundo caso, es decir indemnización por perjuicios morales ocasionados por lesiones
        “leves”, deben distinguirse las siguientes situaciones:

      para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene
       derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que
       cuando sufren directamente el impacto de una lesión física leve que fue producida con arma (en
       este caso cortopunzante), tuvo que padecer congoja y tristeza pues su psiquis se afectó desde el
       ataque, así el resultado no haya sido de magnitud grave; pero

      para las víctima indirectas - como en este caso padres, hermanos y damnificado - es necesario
       demostrar la lesión leve, el parentesco o el vínculo de afecto (que se es damnificado) y además
       que aquella lesión les produjo dolor moral; en este tipo de lesión, leve, la jurisprudencia no infiere
       padecimiento moral de los dos hechos primeramente mencionados.


En el sub judice se observa, que Milton Cabrera Lara sufrió una lesión GRAVE.


Para el caso que nos ocupa, la lesión de Milton Cabrera Lara es irreversible, herida
pulmón derecho; herida hígado por colecistectomia derecha; herida riñón derecho,
eventración abdominal y lumbagia disnea de esfuerzo con pérdida de la capacidad
laboral del 44.29%.


Como se indicó en el acápite de legitimación, se acreditó la condición de lesionado y de
familiares del afectado, por lo que resulta procedente no solo reconocer sino adicionar
la cuantificación de dicho perjuicio para el señor Milton Cabrera Lara, su señora


45
   Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 23 de marzo
de 2000. Radicación número: 12814. Actor: Harold Gómez González y otros.



                                                                                          P4dCE/GACI/REOG
                                                      42
                                                                   Expediente 33160




madre Margarita Lara Bolaños y sus hijos Milton Andrés y Cristian Camilo Cabrera
Delgado y Anderson José Luís Cabrera Bastidas, en la suma de 100 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y para sus hermanos Luz Nancy,
Bolívar, María Araceli, Ana Mercedes, Leidiana, Doris, David, Robert, Juan Carlos
y Pablo Emilio Cabrera Lara, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes para cada uno.


Perjuicios Materiales: Resulta igualmente procedente el reconocimiento de perjuicios
a favor de Milton Cabrera Lara, la suma de $40.131.038.89 en la modalidad de lucro
cesante pasado y futuro y $775.549.14 en la modalidad de daño emergente.


Daño a la Vida de Relación: Para el caso que nos ocupa, la lesión del señor Cabrera
Lara es irreversible -herida pulmón derecho; herida hígado por colecistectomia
derecha; herida riñón derecho, eventración abdominal y lumbagia, disnea de esfuerzo
con pérdida de la capacidad laboral del 44.29%-, es incuestionable que esta situación
incide en las actividades normales del lesionado, por lo que resulta procedente
reconocimiento conforme a los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado: a
Milton Cabrera Lara, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para
el afectado.


En virtud de lo expuesto, esta Delegada del Ministerio Público considera que la
sentencia impugnada debe ser revocada en lo que hace a la Fuerza Aérea, que no fue
vinculada al proceso; adicionada en los numerales 2° y 5°, en lo referente a los montos
de las indemnizaciones, y confirmada en todo lo demás, y en tal sentido eleva solicitud
a la H. Sala de Decisión.


De los Señores Consejeros, respetuosamente,




                       GUSTAVO ADOLFO CUELLO IRIARTE
                Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado




                                                                       P4dCE/GACI/REOG
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