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					Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do
TJPR/OE
O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tjpr.jus.br


APELAÇÃO CRIMINAL N° 616.224-9, DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
PONTA GROSSA RELATORA1: JUÍZA LILIAN ROMERO
APELANTE: DEOLMIRA ORCALINA MADRUGA GNUTZMANN
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ
PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA PELO PRECONCEITO.
ART. 140, §3º DO CP. DENÚNCIA QUE QUALIFICOU A CONDUTA DA RÉ COMO
DE RACISMO (ART. 20 DA LEI 7.716/89). SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU O
CRIME PARA O DO ART. 140, §3º DO CP. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI
(ART. 383 DO CPP) E NÃO DE MUTATIO LIBELLI (ART. 384 CO CPP).
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. CAPITULAÇÃO DADA
PELO JUIZ ESCORREITA. CRIME CONTRA A HONRA. AÇÃO PENAL PRIVADA.
VÍTIMA MENOR DE IDADE. NÃO EXERCÍCIO, PELA GENITORA E
REPRESENTANTE LEGAL, DO DIREITO DE OFERECER QUEIXA-CRIME, NO
PRAZO DE SEIS MESES. ART. 103, C.C. ART. 145 DO CP. DECADÊNCIA DO
DIREITO DECLARADA, EXCLUSIVAMENTE EM RELAÇÃO À GENITORA.
CONDENAÇÃO AFASTADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO DECLARADA,
COM RESSALVA DO DIREITO DE A VÍTIMA, AO ALCANÇAR A MAIORIDADE,
PODER EXERCER O DIREITO DE OFERECER A QUEIXA-CRIME. NOVA
REDAÇÃO DADA AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 145 DO CP PELA LEI 12.033,
DE 29.09.2009. APLICAÇÃO RETROATIVA NO CASO INVIÁVEL PORQUE SE
DARIA EM PREJUÍZO DA RÉ. RECURSO PREJUDICADO.
1. “A imputação de termos pejorativos referentes à raça do ofendido, com o nítido
intuito de lesão à honra deste, importa no crime de injúria qualificada pelo uso de
elemento racial, e não de racismo.” (STJ-6ª Turma, RHC 18.620/PR, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julg. 14.10.2008 2. Na emendatio libelli (art. 383 do CPP) o
juiz confere aos fatos capitulação diversa da denúncia, com base exclusivamente nos
elementos nela descritos, enquanto na mutatio libelli (art. 384 do CPP) a nova
definição jurídica decorre de novo elemento ou circunstância, não contido na narrativa
da inicial acusatória. Na emendatio, não há necessidade de aditamento da denúncia,
nem de intimação prévia da parte acusada.
3. O prazo decadencial de 6 meses para oferecimento da queixa-crime (art. 103 do
CP) não corre em relação à vítima menor de idade. Ultrapassado tal prazo sem que o
representante legal da vítima tenha oferecido a queixa-crime, nos crimes de ação
penal privada, será ele reaberto em favor da vítima para que esta o exerça, querendo,
quando completar a maioridade.
4. A alteração da redação do parágrafo único do art. 145 do CP, dada pela Lei 12.033,
de 29.09.2009, que tornou o crime do art. 140, §3º do CP de ação penal pública
condicionada à representação não pode ser aplicada, no caso concreto, para o fim de
julgar suprida a condição de procedibilidade e afastar a decadência em relação à
genitora da vítima porque os fatos e o prazo decadencial ocorreram antes da
alteração legislativa, ao ajuizamento do feito e ao seu julgamento. Tal entendimento
apanharia a ré desprevenida e consistiria em aplicação retroativa de lei in pejus.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 616.224-9, da 3ª
Vara Criminal da Comarca de Ponta Grossa, em que figura como apelante Deolmira
Orcalina Madruga Gnutzmann e como apelado o Ministério Público do Paraná.
I. Relatório

A denunciada interpôs recurso da sentença que julgou parcialmente procedente a
pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando-a pelo cometimento do crime
de injúria qualificada, previsto no art. 140, §3º do Código Penal (por três vezes), às
penas de 1 ano e 9 meses de reclusão e 100 dias-multa (penas estas cominadas a
cada um dos três fatos).
A pena final totalizou 2 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão e 300 dias-multa (art. 72 do
CP), por ter sido reconhecida a continuidade delitiva (art. 71 do CP).
A denúncia foi deduzida nos seguintes termos:

“FATO 01: Em data não especificada nos autos, porém,
provavelmente no findar do ano de 2006 ou no princípio do
ano de 2007, em horário igualmente não especificado nos
autos, nas dependências de uso comum do Conjunto
Habitacional Monteiro Lobato, nesta, a denunciada
DEOLMIRA ORCALINA MADRUGA GNUTZMANN, ciente
da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta,
dolosamente, insultou a vítima, V.S.C., menor, com sete
anos de idade na época do fato (fls.14), dizendo que esta
era “uma pretinha encardida”, com o claro propósito de
ofendê-la em razão de sua afrodescendência, sendo o fato
presenciado, inclusive, por uma vizinha de ambas, Ângela
Maria Martins, tudo conforme depoimento de fls. 43.
FATO 02: Em data não especificada nos autos, porém,
provavelmente no findar do ano de 2006 ou no princípio do
ano de 2007, em horário igualmente não especificado nos
autos, nas dependências de uso comum do Conjunto
Habitacional Monteiro Lobato, nesta, a denunciada
DEOLMIRA ORCALINA MADRUGA GNUTZMANN, ciente
da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta,
dolosamente, enquanto passeava com seus cães da raça
‘poodle’, de pelames brancos, ao perceber a aproximação
da vítima, V.S.C., menor, com sete anos de idade na época
do fato (fls.14), fingiu conversar com seus cães, chamandoos
de ‘neguinhos’, todavia, com o claro propósito de
melindrar a vítima, em virtude de sua afrodescendência,
sendo o fato presenciado, por uma vizinha de ambas,
Ângela Maria Martins, tudo conforme depoimento de fls. 43.
FATO 03: No dia 31 de janeiro de 2007, em horário não
especificado nos autos, nas dependências de uso comum
do Conjunto Habitacional Monteiro Lobato, nesta, a
denunciada DEOLMIRA ORCALINA MADRUGA
GNUTZMANN, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de
sua conduta, dolosamente, ofendeu a vítima, V.S.C.,
menor, com sete anos de idade na época do fato (fls.14),
afirmando novamente – que esta ‘era uma pretinha
encardida’ e acrescentou asseverando saber que quem
havia estragado o canteiro de flores da denunciada fora a
vítima, eia ‘que isto era normal para sua cor e raça’, tudo
conforme petitório de fls. 04/12.
FATO 04: Em virtude das reiteradas ofensas proferidas pela
denunciada DEOLMIRA ORCALINA MADRUGA
GNUTZMANN, conforme acima descrito, a vítima V.S.C.,
menor, passa a ser impedida de frequentar áreas comuns
do conjunto habitacional em que reside, como o
‘playground’, consoante termo de fls. 35.”

Inconformada com a sentença, a apelante postula a sua reforma, alegando em suas
razões recursais:
    preliminarmente, a ocorrência de erro material na sentença, eis que aponta como
vítima Viviane de Souza Canez, quando na verdade era a menor Paola Canez da
Silva;
    ainda em preliminar, sustenta nulidade por cerceamento de defesa e violação ao
art. 384 do CPP, pois a apelante foi denunciada como incursa nos arts. 11 e 20 da Lei
7.716/89 e na sentença foi condenada pelo crime do art. 140, §3º do CP;
    no mérito, pugnou pela sua absolvição, negando ter ofendido a vítima, até porque
tem uma neta da mesma idade dela, e alegando que a vítima foi influenciada pela
mãe – Ângela Maria Martins – a qual tem inimizade pessoal com a apelante, tendo
inclusive ajuizado uma ação contra ela. O apelado contra-arrazoou o recurso,
pugnando pela manutenção da sentença, A Procuradoria-Geral de Justiça2, no
parecer de fs., opinou pelo conhecimento e pela extinção do feito em razão da
decadência, tendo em vista que não foi oferecida queixa-crime e o delito do art. 140,
§3º é de ação privada.

II. Voto

Presentes os pressupostos a sua admissibilidade e regularidade formal, o recurso
deve ser conhecido. Da inexistência de erro material De plano, vê-se que houve
efetivamente erro na descrição dos fatos pela denúncia, pois nela consta que a vítima
seria a menor “V.” quando na realidade seu nome era Paola.
É o que se vê da certidão de nascimento de f. 14 dos autos e do termo
circunstanciado de infração penal de f. 18, onde se constata que "V.” ou Viviane era,
na verdade, a genitora da vítima e noticiante do pretenso crime.
De qualquer modo, ao proferir a sentença, o juiz singular destacou a ocorrência do
equívoco, no item 1.2 (f. 117), onde assinalou que a vítima era na verdade “P.” (ou
Paola) e não “V.” (ou Viviane).
Não procede, assim, a primeira preliminar invocada pela apelante de erro material na
sentença.

Dos fatos
A apelante foi denunciada pela suposta prática do crime de racismo (art. 20 da Lei
7.716/89), em razão de, no final do ano de 2006 e/ou início do ano de 2007, ter
irrogado ofensas contra a criança Paola S.C., então com sete anos de idade, dizendo
que esta era “uma pretinha encardida” (1º e 3º fatos), que esta havia estragado seu
canteiro de flores porque “isto era normal para sua cor e raça” (3º fato), além de ter
chamado seus animais de estimação (cães da raça poodle, com pelagem branca) de
“neguinhos” (2º fato).

Da desclassificação da capitulação
O magistrado singular desclassificou o crime do art. 20da Lei 7.716/893 para o de
injúria qualificada pelo preconceito de cor (art. 140, §3º do CP), que dispõe:
“Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...)
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião,
origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.”
A desclassificação operada pelo magistrado a quo é irrepreensível, pois da própria
narrativa dos fatos se vê que as pretensas ofensas irrogadas pela apelante eram
dirigidas a pessoa determinada, qual seja, a vítima Paola.
O crime de injúria qualificada pelo preconceito não se confunde com o de racismo
porque este se evidencia por manifestações preconceituosas generalizadas, ou seja,
que atingem todas as pessoas de uma determinada cor, por exemplo.
Não é o caso em tela, pois os fatos narrados na denúncia não aduzem à intenção da
apelante de discriminar a todas as pessoas de cor negra e sim de atingir de forma
específica a pequena Paola, utilizando-se para tanto de referências a cor de sua pele,
nos estritos termos do art. 140, §3º do CP.
A menção desairosa dirigida a uma pessoa específica, com o emprego de referências
a cor de sua pela caracteriza o crime de injúria qualificada pelo preconceito e não o de
racismo. Este é o entendimento da doutrina e da jurisprudência, como por exemplo:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS
CORPUS. CRIME DE RACISMO. 1. DENÚNCIA QUE
IMPUTA A UTILIZAÇÃO DE PALAVRAS PEJORATIVAS
REFERENTES À RAÇA DO OFENDIDO. IMPUTAÇÃO.
CRIME DE RACISMO. INADEQUAÇÃO. CONDUTA QUE
SE AMOLDA AO TIPO DE INJÚRIA QUALIFICADA PELO
USO DE ELEMENTO RACIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. 2.
ANULAÇÃO DA DENÚNCIA. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE QUEIXA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
RECONHECIMENTO. 3. RECURSO PROVIDO.
1. A imputação de termos pejorativos referentes à raça
do ofendido, com o nítido intuito de lesão à honra
deste, importa no crime de injúria qualificada pelo uso
de elemento racial, e não de racismo.
2. Não tendo sido oferecida a queixa crime no prazo de seis
meses, é de se reconhecer a decadência do direito de
queixa pelo ofendido, extinguindo-se a punibilidade do
recorrente.
3. Recurso provido para desclassificar a conduta narrada
na denúncia para o tipo penal previsto no §3º do artigo 140
do Código Penal, e, em consequência, extinguir a
punibilidade do recorrente, em razão da decadência, por
força do artigo 107, IV, do Código Penal.”
(STJ-6ª Turma, RHC 18.620/PR, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julg. 14.10.2008, DJe 28.10.2008)

Ao contrário do que alega a apelante, não houve cerceamento de defesa nem
violação do art. 384 do CPP. Isto porque a nova capitulação dada pelo magistrado
decorreu dos elementos que estavam contidas expressamente na descrição dos fatos
da denúncia. Houve, portanto, emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP. A
mutatio libelli (art. 384 do CPP) somente se caracterizaria se o magistrado entendesse
pela caracterização de crime cujas elementares ou circunstâncias não estivessem
descritas na denúncia. Conforme visto acima, os fatos descritos na denúncia se
subsumem perfeitamente ao crime de injúria qualificada pelo preconceito e não ao de
racismo, que requer atribuição depreciativa de caráter genérico. Não procede, por
isso, a segunda preliminar, de nulidade do feito porque não houve cerceamento de
defesa, nem violação do art. 384 do CPP.

Da decadência do direito de queixa por parte de representante legal da vítima
O crime de injúria qualificada pelo preconceito é de ação penal privada e somente se
procede mediante queixa, nos termos do art. 145 do CP.
O prazo decadencial para exercício do direito de queixa é de seis meses, contados do
dia em que a vítima ou seu representante legal teve conhecimento da autoria do
crime, nos termos do art. 103 do CP.
No caso em tela, a genitora da vítima (que contava com apenas 7 anos de idade, à
época dos fatos) noticiou os fatos (ocorridos entre o mês de dezembro de 2006 e 31
de janeiro de 2007) à autoridade policial em 18 de fevereiro de 2007, conforme se vê
do termo circunstanciado de infração penal de fs. 18/19.
Na sequência, em 28 de fevereiro de 2007, ela requereu a instauração de inquérito
policial contra a ora apelante, imputando-lhe a prática do crime de racismo (fs. 10/18).
Não fez nenhuma menção, contudo, ao crime de injúria qualificada pelo preconceito,
nem ofereceu queixa-crime.
Vê-se, por outro lado, que o instrumento de procuração foi outorgado pela genitora da
vítima em nome próprio (e não da filha e vítima Paola) “com o fim específico de
defender seus interesses junto ao Juizado Especial Criminal da Cidade e Comarca de
Ponta Grossa, Estado do Paraná” (f. 19) sem especificar os fatos, nem outorgar
poderes para o oferecimento de queixa-crime.
Do exame dos autos, não consta o exercício do direito de oferecimento da queixa-
crime, por parte de quem quer que seja. Vê-se, assim, que a genitora e representante
legal da vítima, então titular do direito de queixa, decaiu do direito de oferecê-la em
face da apelante.
Não é caso, outrossim, de aplicar desde logo a nova redação dada ao parágrafo único
do art. 145 do CP, pela Lei 12.033, de 29 de setembro de 2009:
“Art. 1º. Esta lei torna pública condicionada a ação penal em razão de injúria
consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião,
origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
Art. 2º. O parágrafo único do art. 145 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 145. ...
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no
caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante
representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como
no caso do § 3º do art. 140 deste Código.”
É certo que a alteração legislativa tornou o crime em tela de ação penal pública
condicionada à representação. Não se pode, contudo, considerar as manifestações da
genitora da vítima como representação, porque elas ocorreram anteriormente à
alteração legislativa, ao ajuizamento do feito e ao seu julgamento. Tal entendimento
apanharia a ré desprevenida e consistiria em aplicação retroativa de lei in pejus.
Deste modo, assiste razão ao D. Procurador de Justiça oficiante no feito, que pugnou
pela extinção do feito, em razão da decadência.
Deixo, contudo, de declarar a extinção do direito de ação e a extinção da punibilidade
da apelante, em virtude de a vítima, no caso em tela, ser menor de 18 anos (tanto à
época dos fatos, como atualmente, posto que nascida no ano 2000).
Em razão disso, o prazo decadencial de seis meses, previsto no art. 103 do CP, não
fluiu contra a vítima. Isto porque, em razão da sua menoridade, ainda não pode
exercer o direito de queixa. Apenas a partir da data em que completar 18 anos,
poderá a vítima, no prazo de 6 meses, exercer (querendo) o direito de oferecer
queixa-crime contra a apelante, sua pretensa ofensora.
Por conseguinte, voto:
a) pela rejeição da preliminar de erro material da sentença;
b) pela rejeição da preliminar de nulidade do feito por cerceamento de defesa, por não
vislumbrar violação do art. 384 do CPP, confirmando a desclassificação da
capitulação do crime;
c) no mérito, julgar prejudicado o recurso, em razão do reconhecimento da
decadência do direito de a representante legal da vítima oferecer queixa crime (art.
103, c.c. 145 do CP), não exercido no prazo legal. E por isso, afastar a condenação
aplicada;
d) ressalvar o direito de a vítima oferecer queixa-crime quando alcançar a maioridade,
deixando por isso de decretar neste momento a extinção da punibilidade da apelante.

III. Dispositivo

ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, bem como
julgá-lo prejudicado, nos termos do voto da Juíza Relatora.
Votaram com a Relatora o Desembargador Lídio José
Rotoli de Macedo que também presidiu a Sessão de Julgamento e o Juiz Convocado
José Laurindo de Souza Netto.
Curitiba, 28 de janeiro de 2010.

LILIAN ROMERO
Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau

1 Em  substituição ao Desembargador José Maurício Pinto de Almeida
2 Procurador  de Justiça José Antonio Pereira da Costa.
3 “Art. 20: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional:
Pena – reclusão de um a três anos, e multa.”

				
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