PROCEDIMIENTO LABORAL EN LA PROVINCIA DE CORDOBA REPUBLICA ARGENTINA

							    EL DESPIDO
DISCRIMINATORIO –
DIVERSAS HIPOTESIS

 Por CARLOS A. TOSELLI
   CONVENIO 111 DE LA OIT
• Discriminación en el empleo significa cualquier
  diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de
  raza, sexo, color, religión, opiniones políticas, extracción
  social o nacionalidad que tenga por resultado la
  eliminación o violación de oportunidades a trato
  igualitario, con relación al empleo o en el ejercicio de la
  profesión.-
• También incluye cualquier otra diferenciación, exclusión o
  preferencia que tenga por resultado la violación o
  frustración de iguales oportunidades a trato respecto del
  empleo o en el ejercicio de la profesión.-
• No se considerará discriminatoria la diferenciación,
  exclusión o preferencia basada en las calificaciones
  requeridas para un empleo específico.-
    DECLARACION SOCIO LABORAL DEL
             MERCOSUR

• Art. 1: Todo trabajador tiene garantizada la
  igualdad efectiva de derechos, trato y
  oportunidades en el empleo y ocupación sin
  distinción o exclusión en razón de raza,
  origen nacional, color, credo, opinión
  política o sindical, ideología, posición
  económica o cualquier otra condición social
  o familiar, en conformidad con las
  disposiciones legales vigentes.-
   PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
          CIVILES Y POLITICOS

• Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
  derecho sin discriminación a igual protección de la
  ley. A ese respecto la ley prohibirá toda
  discriminación y garantizará a todas las personas
  protección igual y efectiva contra cualquier
  discriminación por motivos de raza, color, sexo,
  idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
  índole, origen nacional o social, posición
  económica, nacimiento o cualquier otra condición
  social.-
     CONVENCION DE VIENA SOBRE EL
       DERECHO DE LOS TRATADOS

• PARTE III – OBSERVANCIA, APLICACIÓN E
  INTERPRETACION DE LOS TRATADOS


• ART. 27: El derecho interno             y   la
  observancia de los tratados:


• Una parte no podrá invocar las
  disposiciones de su derecho interno
  como         justificación       de
  incumplimiento de un tratado
“Cuando el país ratifica un tratado internacional
se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a
los supuestos que el tratado contemple,
obligación cuyo incumplimiento puede originar
la responsabilidad internacional del Estado”.
C.S.J.N. 26-12-1995, autos: “MENDEZ VALLES
FERNANDO C/ PESCIO A,M. S.C.A.”
              CARACTERIZACION
• Las leyes 23.592 y 20.744 (arts. 17 y 81) son
  normas de textura abierta que permiten la inclusión
  de otras posibilidades que revelen el encuadre en la
  conducta punida o cuestionada.
• Jurisprudencia: “La enumeración de los motivos de
  discriminación que formula la L.C.T. es
  meramente enunciativa y no taxativa, lo cual
  significa que está incluida en la prohibición toda
  distinción que tenga por efecto anular o alterar la
  igualdad de oportunidades o de trato fundado en un
  motivo arbitrario que puede ser el aspecto físico o
  el hecho de que el dependiente padeciese una
  enfermedad con la eventual inconveniencia en la
  prosecución del contrato laboral” (ROSSI C/
  ORIGENES – Sentencia de fecha 6-5-2005)
   Discriminación en la etapa
         precontractual
• Para evitar la conducta discriminatoria se
  obliga al empleador a utilizar un criterio
  neutro, predicable por igual para todas las
  personas sin incurrir en discriminaciones
  directas,   así   como    también    evitar
  discriminaciones indirectas o de impacto
  adverso

• Los motivos discriminatorios son aquellos
  no vinculados con la “aptitud”, “idoneidad”
  o “perfil” requeridos funcionalmente por el
  empleo en juego
  DIVERSOS SUPUESTOS DE
     DISCRIMINACION
• Caracteres físicos
• Raza, extensible a etnia
• Religión extensible a todo tipo de creencias y
  cultos
• Posición económica, condición u origen social
• Ideología
• Opinión Política o Gremial
• Sexo
• Nacionalidad o Ascendencia
• Edad
MOTIVOS DE CARACTERES FISICOS, EXTENDIBLE A
        ENFERMEDAD Y DISCAPACIDAD
  – Se considera tal a aquella discriminación
    efectuada a cualquier persona que esté afectada
    en su salud por causas de enfermedades o
    minusvalía o que su apariencia trasunte alguna
    característica física rotulada como defectuosa
    por los prejuicios instalados en una sociedad y
    época puntual.
• CASOS ESPECIALES DE DISCRIMINACION
  POR CAUSAS DE SALUD
• Sida – 23.798 – Decreto 1244/91
• Epilepsia – 25.404
• Diabetes - 23.753 – 25.788
• Trastornos Alimenticios – 26.396
 MOTIVOS DE RAZA EXTENSIBLE A ETNIA

• Raza es empleado como el conjunto de rasgos
  físicos, hereditarios y comunes a una determinada
  etnia.
• En Argentina la mayoría de los casos aplica a
  etnias relacionadas con países vecinos en función
  de sus rasgos, color de piel y comportamientos
  típicos de las culturas indígenas.-
• Ello se refleja en la segregación al momento de la
  selección del personal y en la asignación de
  trabajos considerados poco calificados o
  degradantes.-
    MOTIVOS DE RELIGION EXTENSIBLE A TODO
              TIPO DE CREENCIAS Y CULTOS
•   Religión implica ligadura, sumisión o la unión con un ser
    divino, que por trascendental e intangible parte de dogmas
    o creencias que son verdades reveladas (catolicismo,
    judaísmo, islamismo)
•   Existen otras formas de expresión de la espiritualidad, o
    filosofías de vida p. ej. el budismo.
•   La libertad de culto en su aspecto positivo implica el
    derecho de realizar todos los actos externos de reverencia,
    homenaje, veneración y participación en la liturgia
    religiosa.
•   En su aspecto negativo es el derecho a no ser obligado a
    compartir ceremonias religiosas de cualquier credo y a que
    la no pertenencia religiosa no genere efecto jurídico
    discriminatorio.
 MOTIVOS DE POSICION ECONOMICA, CONDICION U
               ORIGEN SOCIAL


• La discriminación por posición económica abarca
  una doble vía:
• Favorecimiento de la adquisición del puesto laboral
  de quien proviene de una situación económica
  familiar cómoda.
• Segregación de quien se encuentra sumergido en el
  estrato social.
• Condición social hace referencia a situaciones que
  afectan a la persona en su vida de relación (ex
  combatientes     de   Malvinas,   piqueteros,   ex
  convictos, hippies.-
• Otro elemento de segregación es el sentido de
  pertenencia a determinada clase social
         MOTIVOS DE IDEOLOGIA

• Se    considera    tal    al   conjunto     de ideas
  fundamentales que caracteriza al pensamiento de
  una persona, colectividad o época, de un
  movimiento cultural, religioso o político.-
• Se identifica con posicionamientos personales,
  certezas o posturas de pensamiento.
• Debe traducirse en conductas o acciones
  concretas
• Art. 73 LCT: El empleador no podrá durante la
  duración del contrato de trabajo o con vista a su
  disolución, obligar al trabajador a manifestar sus
  opiniones políticas, religiosas o sindicales.-
• Se exceptúan los establecimientos confesionales o
  los periódicos de tinte político partidario.-
  MOTIVOS DE OPINION POLITICA O
            GREMIAL

• Consideramos no sólo a la expresión, sino también
  al accionar político o gremial dentro del ámbito
  laboral.
• Se ha ampliado el ámbito de protección específica
  hacia quienes ejercen representación de hecho de
  los trabajadores
• Ha habido tribunales que han negado esta
  posibilidad sosteniendo una diferencia entre la
  opinión como forma de expresión de ideas en un
  aspecto    de   trascendencia   individual, a   la
  representación que implica una forma de accionar
  que tiene incidencia colectiva.
• La concepción de protección amplia pone en jaque
  al modelo sindical argentino
              MOTIVOS DE SEXO


• La    Convención     para    la   Eliminación de   la
  Discriminación contra la mujer considera a la
  discriminación por género a toda distinción,
  exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga
  por objeto o por resultado, menoscabar o anular el
  reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
  independientemente de su estado civil, sobre la
  base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
  derechos humanos y las libertades fundamentales
  en las esferas política, económica, social, cultural,
  civil o en cualquier otra esfera.
• Se refiere a aquella que se ejerce en función de una
  construcción simbólica socio-histórica que asigna
  determinados roles y atributos socio-culturales a las
  personas a partir del sexo biológico y que convierte
  la diferencia sexual en desigualdad social.-
     MOTIVOS DE NACIONALIDAD O
           ASCENDENCIA
• Está    asociado    con    determinados   prejuicios
  derivados de acontecimientos históricos, políticos
  o gremiales, que terminan vedando el acceso al
  empleo.
• Se admite sólo cuando estén en juego fines
  sustanciales que hacen al ejercicio de funciones
  básicas del Estado
• No se tolera que se imponga como alternativa la
  tramitación y obtención de la ciudadanía argentina
• Integración de los órganos sindicales (art. 18 ley
  23.551: se requiere que el 75% de los cargos
  directivos     y    representativos   deben      ser
  desempeñados        por   ciudadanos    argentinos,
  incluidos el titular del cargo de mayor jerarquía y
  su remplazante estatutario.-
               MOTIVOS DE EDAD

• No se considera tal a la restricción para proteger a
  la adolescencia o la prohibición del trabajo infantil
  (ley 26.390).-
• Tampoco la exigencia de retiro cuando un
  trabajador ha alcanzado los años de edad y de
  aportes exigidos por el sistema previsional para
  obtener la jubilación ordinaria.
• En cambio es discriminatoria la exclusión de
  determinadas personas del ámbito laboral o de la
  posibilidad de promoción en el empleo derivado del
  hecho de haber alcanzado determinada edad
  (inferior a la edad jubilatoria).-
HERRAMIENTAS DEL DISCRIMINADO

• EN LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA

• Podrá presentar su reclamación ante el INADI,
  creado por ley 24.515.
• Se verifica la razonabilidad de la denuncia pudiendo:
   – Correr traslado al denunciado
   – Recibir el descargo
   – Recibir informes técnicos, pericias y
     testimoniales
   – Elabora un dictamen fundado sobre la existencia
     o inexistencia del acto denunciado.
   – Dicho dictamen no causa estado ni modifica
     derechos pero tiene valor de prueba indiciaria
 EN LA INSTANCIA JURISDICCIONAL

• 1. Vías Procesales
• Amparo genérico del art. 43 de la C.N.
• Demanda        Laboral     ordinaria     de
  conocimiento (con o sin petición de
  cautelar, ya sea de no innovar o innovativa
  según el estado en que se encuentre la
  situación fáctica.-
• El dirigente sindical de hecho tiene
  además la opción del art. 47 de la ley
  23.551.
           2. RECLAMACIONES

• Daño Material – Daños y perjuicios
  conforme las normas del Código Civil

• Daño Moral: “No existe obstáculo para que
  en una demanda por despido se pueda
  obtener una reparación autónoma por daño
  moral, en la medida que se llegue a
  demostrar    que     la    principal   tenía
  conocimiento que el trabajador despedido
  era portador de SIDA” (M.M.A. c/ Cinemark
  Argentina S.A. – C.N.A.T., Sala I, Sentencia
  de fecha 28-12-2006)
       POSIBILIDAD DE LOGRAR LA
 INCORPORACION O REINCORPORACION AL
           PUESTO LABORAL

• Acto discriminatorio es un acto nulo que carece de
  eficacia jurídica
• El ordenamiento jurídico prescribe la posibilidad de
  volver las cosas al estado anterior al acto
  discriminatorio.
• Declarada la nulidad del acto se genera una opción
  a favor de la víctima, entre las que se engloba esta
  posibilidad.
• Ello no quita que de manera conjunta también se
  peticione los daños y perjuicios padecidos (salarios
  dejados de percibir o diferencia salarial en caso de
  ascensos injustamente postergados)
              CONCLUSIONES
• 1. La conducta discriminatoria es una práctica
  abusiva que no puede ser tolerada, ya que tal
  actitud afecta y afrenta a la dignidad humana de la
  víctima.

• 2. Las variantes de discriminación por las
  diferentes causales pueden operar en la etapa
  precontractual, durante la vigencia del contrato
  (por vía de postergación de ascensos o de
  diferencias salariales) y en la etapa de extinción
  cuando exista causalidad adecuada con la
  condición que motiva verdaderamente la decisión
  rupturista.

• 3. La víctima deberá demostrar el umbral mínimo
  probatorio de conexidad, para generar la inversión
  de la carga probatoria. En tal caso el denunciado
  deberá demostrar la existencia de causas objetivas
  que desactiven tal presunción
            CONCLUSIONES

• 4. Se postula la aplicación de la ley
  23.592, desplazando las hipótesis tasadas
  que plantea la legislación común, cediendo
  la facultad de despedir libremente cuando
  dicha     libertad   se     transforma  en
  arbitrariedad e irrazonabilidad.

• 5. Dicha facultad no puede estar reñida
  con elementales preceptos que rigen la
  conducta humana, porque la misma no
  implica consagrar un bill de indemnidad al
  empleador      que    le   permite  dañar
  impunemente, sino que debe estar basada
  en el principio de razonabilidad
             CONCLUSIONES


•   El principio de razonabilidad significa que
    la COMUNIDAD PARA EXISTIR PRECISA
    QUE LOS INDIVIDUOS QUE LA INTEGRAN
    COINCIDAN EN LA DETERMINACION DE
    VALORES         FUNDAMENTALES            DE
    EXISTENCIA, ENTRE LOS CUALES ESTA
    EL PLEXO DE VALORES JURIDICOS,
    ORDEN Y SEGURIDAD, PAZ Y PODER,
    SOLIDARIDAD Y COLABORACION, TODOS
    EN FUNCION DEL VALOR CENTRAL:
                   LA JUSTICIA