Sala Penal * 3*

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                                 SALA DE LO PENAL


RECURSO DE CASACION


I

En el juicio penal que por tráfico de cocaína, se sigue en contra de Juan Chóez Beltrán, se
resuelve:


SINTESIS

El Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha, condena al Ing. Juan de la Cruz
Chóez Beltrán a 8 años de reclusión mayor ordinaria como coautor de la infracción
que tipifica y sanciona el Art. 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por habérsele encontrado responsable de la tenencia de cocaína como
depósito o encargo; mientras que, a Fabián Fernández López condena a 18 meses de
prisión correccional como encubridor de la infracción tipificada y reprimida por el
Art. 62 de la Ley ya mencionada.
La Tercera Sala de la Corte Superior de Quito manifiesta que, al no existir expresa
limitación para la interposición del recurso de casación de la resolución que
expidiere la Corte Superior absolviendo la consulta obligatoria del fallo de primera
instancia, procede el recurso de casación de dicha resolución.
La Sala de lo Penal, al resolver el recurso de casación formulado observa que, la
Ley de Control y Fiscalización del Tráfico de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas contemplaba la consulta de las sentencias absolutorias; mientras que,
la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas contempla también la
consulta de sentencias condenatorias; por ello, se da una aparente contradicción de
que si se trata de consulta de sentencia condenatoria no podría interponerse recurso
de casación sino de la sentencia que dicte la Corte Superior, pero, si el procesado no
interpusiera el recurso de casación dentro de los tres días, perdería el derecho de
hacerlo por lo mismo, considera que es procedente la interposición del recurso de
casación de la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Penal, dentro de los
3 días.
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ES   PROCEDENTE          RECURSO       DE    CASACION          DE    LA    SENTENCIA
CONDENATORIA POR DROGAS ,DICTADA POR EL TRIBUNAL PENAL


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL SEGUNDO PENAL DE PICHINCHA. Quito, marzo 24 de 1992.- Las
09h00.-
VISTOS: El Intendente General de Policía de Pichincha, doctor Carlos Echeverría
Espinosa, con fecha 19 de octubre de 1990. fs. 12, fundado en el informe final de
investigación de 10 de marzo de 1990, realizado por INTERPOL de Pichincha, caso Nº
P1-90-307-JPEIP, la declaración del sindicado Ing. Comercial Juan de la Cruz Chóez
Beltrán, parte policial y más documentación aparejada al oficio 2722-JPEIP-CP1-90, de
10 de octubre de 1990 a él remitido, dicta auto cabeza de proceso a fin de establecer
responsabilidades legales contra el autor, autores y más cómplices y encubridores del
delito de tenencia de cocaína, sindicando en la causa al Ing. Juan de la Cruz Chóez
Beltrán, ordenando su presión preventiva en la Cárcel Pública de Varones de esta ciudad
de Quito hasta cuando esa Autoridad o el Juez de Derecho que conociera de la causa
ordenaren lo contrario, y disponiendo se cuente con los señores Agente Fiscal Cuarto y
Defensor de Oficio que designa, así como la práctica de las demás diligencias de ley. En
dicho auto cabeza de proceso dice que llegó a su conocimiento que: El día primero de
octubre de mil novecientos noventa, a las diez y ocho horas. en el sector de El Tingo,
carrera principal, frente al Hotel San Pedro, sin numeración y nombre de la calle, y dando
cumplimento a la orden de allanamiento impartida por la Intendencia General de Policía
de Pichincha con fecha 1º de octubre, ha sido detenido el ciudadano Juan de la Cruz
Chóez Beltrán, captura efectuada por el personal de la policía de INTERPOL. Que, como
evidencias físicas, con oficio 2693-JPEIP-CP1-90 se ha remitido a la Dirección
Provincial de Salud de Pichincha, en calidad de depósito, la siguiente droga: 11 paquetes
pequeños conteniendo clorhidrato de cocaína, peso bruto aproximado de 11.590 gramos.
Que de las diligencias investigativas se ha concluido que: "1.- Se ha determinado la
responsabilidad en la tenencia ilícita de cocaína en la persona del detenido Juan de la
Cruz Chóez Beltrán, en razón de que la mencionada droga (once paquetes pequeños de
cocaína)- han sido encontrados en el interior de su domicilio, ubicada en la parroquia de
El Tingo, provincia de Pichincha.- Que, 2.- El hoy detenido ha prestado la colaboración
necesaria encaminada a la localización de los ciudadanos colombianos Silvio Cobo y
Fabián N., la misma que hasta la presente fecha no ha sido posible, como también del
ciudadano Mario Carrera de nacionalidad ecuatoriano". Y, mediante providencia de 23 de
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octubre de 1990 fs. 15, por encontrarse dentro del término que concede la ley, dispone se
eleve el proceso a la Sala de Sorteos, habiéndole correspondido el conocimiento de la
causa, por sorteo de 25 de octubre de 1990, al señor Juez Séptimo de lo Penal de
Pichincha, quien a día seguido avoca conocimiento de la misma, confirma la orden de
prisión del detenido y ordena la práctica de otras diligencias de ley, fs. 15 vta., y que se
cuente con el Agente Séptimo de lo Penal de Pichincha, Dra. Rosario Villena, y siga
actuando el mismo Defensor de Oficio designado en el sumario Dr. Ángel Dávila Albán.
Luego dicho señor Juez, en consideración del informe 208-JPEIP-CP-1-90, de alcance al
caso P1-90-307-JPEIP, hace extensivo el sumario contra Silvio Cobo Delgado y Fabián
Fernández López, a quienes sindica, disponiendo su prisión preventiva, y la práctica de
las demás diligencias de ley. Y concluida la fase sumarial, a fs. 224-229, el Dr. Marco V.
Lastra M., Fiscal Séptimo de lo Penal de Pichincha, luego del estudio del caso, señala se
establecen graves presunciones de que Silvio Cobo Delgado y Mario Ramiro Carrera
León (aclarando no se refiere al Policía de nombres y apellidos homónimos) son
traficantes de cocaína, por lo que les acusa de ser los autores del delito tipificado y
sancionado por el Art. 62 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y
que por existir duda razonable sobre su responsabilidad, se abstiene de acusar a los
sindicados Ing. Juan de la Cruz Chóez Beltrán y Fabián Fernández López. El señor Juez
Séptimo de lo Penal de Pichincha, Dr. Ángel Abendaño D., en auto de 26 de agosto de
1991, fs. 248-253, dicta auto de apertura del plenario en contra de los sindicados: Juan de
la Cruz Chóez Beltrán, Silvio Cobo Delgado y Mario Carrera, por haber adecuado sus
conductas a la infracción tipificada y sancionada con el Art. 62 de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que dispone la prisión preventiva de Carrera y
confirma las existentes contra Chóez y Cobo Delgado, y dicta auto de sobreseimiento
provisional en favor del sindicado Fabián Fernández López, disponiendo se consulte al
Superior, auto del que también apela Chóez por considerar afecta sus derechos
constitucionales. Radicada la competencia de este Tribunal por sorteo de 28 de octubre de
1991, se realiza la respectiva audiencia de juzgamiento del sindicado Silvio Cobo
Delgado el 10 de diciembre de 1991, dictándose la correspondiente sentencia con fecha
16 de diciembre de 1991, en la que se le condenó a diez años de reclusión mayor
extraordinaria como autor responsable de la infracción consignada en el Art. 62 de la Ley
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La Tercera Sala de la H. Corte Superior
de Justicia de Quito, a la que por sorteo correspondiera considerar la apelación
interpuesta por el sindicado Chóez Beltrán y consulta de sobreseimiento provisional en
favor del sindicado Fabián Fernández López, en auto de 16 de diciembre de 1991, luego
del análisis y estudio de la causa, desecha el recurso de apelación interpuesto por Juan de
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la Cruz Chóez Beltrán, confirma el auto de apertura del plenario contra él dictado, y
revoca el auto de sobreseimiento provisional del proceso en favor de Fabián Fernández
López, contra quien dicta auto de apertura del plenario por presumírsele cómplice del
delito antes puntualizado, confirmando su prisión preventiva y disponiendo las demás
providencias de ley. Recibida la causa en este Tribunal el 8 de enero de 1992, y dado el
trámite correspondiente, la audiencia de juzgamiento de los sindicados Ing. Juan de la
Cruz Chóez Beltrán y Fabián Fernández López se realiza el 17 de marzo de 1992. Para
resolver, se considera: PRIMERO.- Del examen de autos aparece no existe omisión de
solemnidad sustancial alguna, ni violación de procedimiento correspondiente a la
naturaleza de la causa que se está juzgando, para que haya lugar a la declaratoria de
nulidad procesal.- Determinándose la competencia de este Tribunal por sorteo de 28 de
octubre de 1991. SEGUNDO.- Se ha comprobado la existencia del delito con las
siguientes constancias procesales: 2.1.- Evidencias físicas, 11 paquetes pequeños
conteniendo clorhidrato de cocaína, peso bruto aproximado de 11.590 gramos, los que
con oficio 2693-JPEIP-CP1-90, se remitirán a la Dirección Provincial de Salud de
Pichincha, en calidad de depósito, y de la que se tomaran muestras para su examen
químico en los Laboratorios Central y Peritajes de la Policía Nacional e Izquieta Pérez,
informe de 19 de octubre de 1990, fs. 117-121, con la conclusión de que las muestras
corresponden a clorhidrato de cocaína positiva (+); diligencia de reconocimiento y
análisis de la droga incautada, que practica el señor Juez Séptimo de lo Penal de
Pichincha con intervención de los peritos doctoras Gloria Pazmiño de Muñoz y Beatriz
Vargas, el 23 de enero de 1991, fs. 142, peritos que presentan su informe a fs. 172 con el
resultado cocaína clorhidrato=positivo. 2.2.- Diligencia de destrucción de la droga
efectuada el 28 de febrero de 1991, fs. 193 y 194, con intervención de las
correspondientes autoridades, destrucción de 0.5 gramos de clorhidrato de cocaína
(sindicados Silvio Cobo Delgado y Fabián Fernández López) y de 11.595 gramos de
clorhidrato de cocaína, peso bruto de los 11 paquetes decomisados (sindicado Juan Chóez
Beltrán). TERCERO.- La responsabilidad del procesado Ing. comercial Juan de la Cruz
Chóez Beltrán se fundamenta en las siguientes pruebas: 3.1.- Declaración investigativa
por él rendida en presencia del Agente Fiscal Noveno de lo Penal de Pichincha, doctor
Carlos Paredes P. fs. 5, en la que dice que en su oficina por motivos comerciales conoció
a un señor que decía llamarse Mario Carrera, quien iba a menudo a conversar y quien le
contaba que tenía unos amigos colombianos, que él le escuchaba pero que nunca hablaron
de nada, hasta que recibió una llamada de Carrera, el miércoles 26 de septiembre de 1990,
a las 15h30 en la que le pedía hacerle el encargo de un maletín, a lo cual él dijo que lo
traiga para tenerlo en casa, pero que él le dijo que mejor lo encargase en El Tingo porque
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allí vive solo, y añade: "luego pasó recogiéndome por la Plazoleta de Santo Domingo en
un carro Renault blanco con dos colombianos; como estaba un poco tomado fuimos hasta
la casa, dejamos el maletín y salimos para Quito"; que en el transcurso del viaje le iba
diciendo "que por favor cuide bien ese maletín que ellos me van a dar una gratificación de
300 dólares momento en el cual yo empecé a sospechar algo de este encargo" pero como
estaba un poco tomado pensé que era demasiado tarde para dejar de hacerme cargo de ese
maletín; que ellos dijeron que en ese momento se iban a Colombia y pasaron dejándole en
la Avenida Colón y 6 de Diciembre, lugar desde el cual se dirigió a sus gestiones. Expresa
que la entrega del maletín en calidad de encargo se efectuó de la siguiente manera: "una
vez que llegamos a la casa mientras me encargaba de abrir el domicilio la maleta ya había
estado lista y entregada por Silvio (colombiano) me fue entregado a través de Mario para
que yo proceda a guardarla en el interior de la casa. Debo indicar que el contenido de la
maleta nunca me preocupe de preguntar ni verificar el contenido de la maleta sino hasta el
día lunes", propósito que dice no pudo cumplirlo por haber sido detenido por Agentes de
INTERPOL. Expresa luego: "Debo indicar que en mi vida he conocido a estos
colombianos, inclusive desconocía su nombre, sino hasta cuando durante las
investigaciones pude enterarme de quienes se trataba". A continuación, respondiendo a
las preguntas del Agente Fiscal dice que los paquetes que se le ponen a la vista y que en
su interior contienen cocaína, son los que se encontraban en la maleta que le fuera
encargada, y que su declaración la rinde en forma libre y voluntaria. 3.2.- Juan de la Cruz
Chóez Beltrán, en su testimonio indagatorio que lo rinde a fs. 71, reitera sus afirmaciones
hechas en el testimonio investigativo y relato de los hechos, y expresa: "Debo indicar
además que yo nunca conocí el contenido de dicho maletín hasta cuando los Agentes de
la INTERPOL me detuvieron y ellos abrieron dicho encargo. En el transcurso del regreso
cuando estos señores colombianos decían que se iban para Colombia cuando ya me
bajaba en la Av. Colón y 6 de Diciembre me ofrecieron que cuide bien el maletín que
ellos me gratificarían con 300 dólares; fue en ese momento cuando comencé a sospechar
algo de este encargo, pero como era demasiado tarde porque ellos se iban ese rato a
Colombia no pude hacer nada al respecto, cuando quise enterarme del contenido de éste
fui detenido por los Agentes de la INTERPOL". 3.3.- Y en la ampliación de dicho
testimonio indagatorio, fs. 170 vta., rendido a pedido de Fernández, se refiere a que éste
le conoció cuando le llevaron a la INTERPOL a que verifique si Silvio Cobo era el
propietario de la maleta que le entregara. 3.4.- A fs. 109 el Ing. Juan de la Cruz Chóez
Beltrán solicita rinda su testimonio propio el Tnte. de Policía Milton Andrade Vallejo,
Oficial Investigador de INTERPOL de Pichincha, al tenor del pliego de fs. 171,
testimonio constante de fs. 205, quien dice que tiene conocimiento de los nombres de los
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colombianos involucrados en el caso en el momento en que se procedió a la captura de
Chóez "puesto que en esos instantes supo manifestar que la droga que se encontró en su
domicilio la entregaron unos ciudadanos colombianos de nombres Silvio Cobo y Fabián
N." y que "El detenido Juan Chóez colaboró en la detención de los ciudadanos
colombianos Silvio Cobo y Fabián N., puesto que disponía del teléfono de estos
colombianos el mismo que le habían facilitado con el objeto de que él les pueda
comunicar cualquier resultado con relación al maletín que contenía la droga y que le fuese
encargado en su domicilio", que "En compañía del grupo operativo que se encontraba al
mando del suscrito, se recibieron y efectuaron las llamadas hacia Colombia". Añade que
por informaciones reservadas dadas a la Dirección Nacional de Investigaciones se llegó a
tener conocimiento del ilícito; y que en el informe presentado constan los antecedentes de
cada uno de los detenidos, informe del que no aparece que Chóez haya opuesto
resistencia a la autoridad. 3.5.- Silvio Cobo Delgado, en su declaración investigativa, fs.
23, dice: "venimos a la ciudad de Quito con el objeto de entregar la droga a Mario
Carrera, encontrándonos con él en el Hotel Dan de esta ciudad, posteriormente nos
contactamos con el Ing. Juan Chóez y nos dirigimos a su domicilio particular fuera de la
ciudad, en ese lugar el Ing. Chóez abrió el garaje, guardamos el carro y entregamos la
droga para que sea guardada en su domicilio, a continuación retornamos a la ciudad. El
señor Chóez se bajó en el centro y nosotros regresamos para Ipiales. CUARTO.- La
responsabilidad del procesado Fabián Fernández López se determina por los siguientes
hechos: 4.1.- Fernández López, en su declaración investigativa, fs. 24, relata sus venidas
al Ecuador, con relación al primer viaje dice: que hace unos tres meses Cobo le propuso
venir a Quito para ir a visitar a la Virgen del Quinche, y que vinieron a Quito en un bus "y
desde allí nos dirigimos a la casa del señor Javier, quien decía es cuñado de él, conversó
con él, no se de que hablaron y al día siguiente contrató un taxi y salimos a las 05h00
rumbo al Quinche y desde allí en el mismo taxi viajamos hasta Rumichaca y desde ese
lugar a Cali en otro taxi". A continuación, refiriéndose al segundo viaje dice: En igual
forma el día miércoles 31 de octubre de 1990 a las 14h00 me volvió a proponer otro viaje
hacia el Ecuador-Quito con el objeto de entregar una plata a Javier, su cuñado; nos
pusimos de acuerdo hacer el viaje en el carro de mi propiedad, yo fui a la casa de él y se
embarcó, puso una maleta y salimos en viaje a Tulcán, como el carro venía fallando lo
dejamos en un garaje de la ciudad de Tulcán; fuimos hasta el Terminal y tomamos un bus
viajando en los asientos delanteros hasta el Terminal, en donde tomamos un taxi para
irnos al Hotel Dan, y ahí dormimos y a la mañana siguiente a eso de las 10h00, llamó a
Javier y al Ing. cuyo nombre desconozco, durante los días, sábado, domingo, lunes y
martes trató de localizarle al Ing. sin encontrarle y es así que el día martes a eso de las
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16h00 yo llegaba al Hotel Dan, venía viendo unos repuestos para mi carro y nos
detuvieron a Silvio Cobo y a mi registraron la habitación que ocupamos y no encontraron
nada que nos comprometiera y nos trasladaron hasta las Oficinas de INTERPOL para las
investigaciones. Silvio Cobo me comentó que hace un mes él había venido en un carro
blanco que había traído droga. Además en los calabozos me propuso que yo me hiciera
responsable de la mercadería y de todo y que él iba a hipotecar la finca que tiene y le iba a
ayudar a mi esposa e hijos y pagar el arriendo e inclusive sacarme de la cárcel". Y
respondiendo a las preguntas del Oficial Investigador dice: "Yo he venido con el señor
Cobo dos veces; la primera vez me pagó 150.000 pesos y la segunda ocasión me ofreció
pagarme una cantidad que no se determinó, pudiendo haber sido la misma que la primera
ocasión" y que "la droga que trajo Silvio Cobo con el señor del Renault blanco su destino
era los EE. UU. y que pretendían enviarla por vía marítima". Declaración ésta que la rinde
en presencia del Dr. José Guerra Costales, Agente Fiscal Tercero de Tránsito de
Pichincha, funcionario de turno en INTERPOL. 4.2.- Fernández López, en su testimonio
indagatorio fs. 70 vta., expresa: con relación a los hechos "debo manifestar que vine en
compañía del señor Silvio Cobo a visitar la Virgen del Quinche y nos cogieron en el
Hotel Dan los Agentes de INTERPOL acusándonos de tráfico de estupefacientes.
Desconozco todos los hechos ya que soy inocente y por lo mismo mi detención es injusta,
vine en compañía del señor Cobo por cuanto es inválido". Y añade: "No conozco al señor
Chóez, no se a que se dedica el señor Cobo ya que como soy mecánico iba a que le repare
su vehículo en mi taller. no conozco absolutamente nada de drogas como se desprende de
mis declaraciones en INTERPOL". 4.3.- Solicita la ampliación del testimonio propio del
Oficial Investigador de INTERPOL, Tnte. de Policía Milton Andrade, quien en su
declaración de fs. 205, ya referida anteriormente, Chóez manifiesta que la maleta con
droga pertenecía a unos colombianos de nombres Silvio Cobo y Fabián N. 4.4.- El Ing.
Juan de la Cruz Chóez Beltrán, en la ampliación de su testimonio indagatorio, fs. 170
vta., ya indicado en el numeral precedente, dice: "Al señor Fabián Fernández lo conoció,
cuando me llevaron a la INTERPOL a que verifique si el señor Silvio Cobo era el
propietario de la maleta que me encargara" y añadiendo: "Si no le conocía no podía tener
ningún trato con el señor Fernández:. Ampliación que la rinde Chóez a su pedido de fs.
147. QUINTO.- La existencia de la cocaína decomisada, 11 paquetes de clorhidrato de
cocaína, con un peso bruto aproximado de 11.590 gramos, en poder del Ing. Juan de la
Cruz Chóez Beltrán, queda establecida por el reconocimiento que éste lo hace en su
declaración investigativa rendida en INTERPOL, en forma libre y voluntaria, en
presencia del Dr. Carlos Paredes P., Agente Fiscal Noveno de lo Penal de Pichincha, fs. 5,
ratificada en su testimonio indagatorio, cocaína que la recibió en custodia por la que debía
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recibir el pago de trescientos dólares, y que fuera transportada por Silvio Cobo Delgado
desde Ipiales, Colombia, a Quito, para ser entregada a Mario Carrera y negociación envío
posterior de la misma hacia los Estados Unidos de Norte América por vía marítima. Las
declaraciones de Chóez son concordantes con las demás actuaciones procesales
señaladas, por lo cual este Tribunal, ha llegado a la convicción de que el Ing. Juan de la
Cruz Chóez Beltrán es coautor responsable de la infracción tipificada y reprimida por el
Art. 64 de la vigente Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por habérsele
encontrado responsable de la tenencia de cocaína, como depósito o encargo. SEXTO.- De
autos se desprende que el procesado Fabián Fernández López acompañó a Silvio Cobo
Delgado dos veces al Ecuador, en la primera vez en que le pagó la suma de ciento
cincuenta mil pesos, y en la que aduce acompañó a Cobo a visitar a la Virgen del
Quinche, y la segunda en que igualmente acompañó a Cobo, y en la que esperaba recibir
una cantidad similar siendo capturado por INTERPOL y que inclusive Cobo le ofreció
pago porque se hiciera el único responsable de la droga que fuera encontrada en poder de
Chóez y de cuya existencia conocía. Consiguientemente este Tribunal llega a la
convicción de que Fabián Fernández López es encubridor de la infracción tipificada y
reprimida por el Art. 62 de la vigente Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, en concordancia con los Arts. 44 y 48 del Código Penal. SÉPTIMO.- De
conformidad con el Art. 104 literal c) de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, el señor Juez Séptimo de lo Penal de Pichincha, en providencia del 26 de
octubre de 1990, dirige el oficio 1131-462-90-J7PP, al señor Registrador de la Propiedad
de Quito, dándole a conocer la prohibición de enajenar bienes del sindicado Ing. Juan de
la Cruz Chóez Beltrán, oficio de fs. 31, y sin que en autos se haya justificado que el
inmueble ubicado en el sector El Tingo, carrera principal, frente al Hotel San Pedro, sin
numeración ni nombre de calle, y en el que fue encontrada la droga por él guardada,
clorhidrato de cocaína, sea de su propiedad, para que sea pertinente el decomiso del
mismo en aplicación del literal a) del Art. 86 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas. OCTAVO.- Tanto el Ing. Juan de la Cruz Chóez Beltrán como Fabián
Fernández López, en el sumario, actúan prueba demostrativa de buena conducta anterior y
posterior al hecho. Y, en la audiencia de juzgamiento, actúan prueba similar, así como
aportan certificaciones de conducta y trabajo del Centro de Rehabilitación Social de
Varones de Quito; además, Fernández solicita declare el testigo Pedro Luis Martínez
Valencia, sobre que es mecánico y comercia con repuestos automovilísticos, tratándose
de un profesional eficiente y honorable, particulares que deben considerarse para la
aplicación de la pena, en concordancia con los numerales 6 y 7 del Art. 29 del Código
Penal. Además, en el caso de Chóez, debe apreciarse su confesión espontánea, numeral
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10, y colaboración con la justicia. En esta virtud, y en consideración de la acusación
propuesta por el señor Agente Fiscal Séptimo de lo Penal de Pichincha, Dr. Jorge Germán
Ramírez, quien sindica a Chóez por su responsabilidad tipificada en el Art. 62 de la Ley
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a Fernández, de complicidad, este
Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, condena al encausado Ing. Juan de la Cruz Chóez
Beltrán, del estado y condición constantes en su testimonio indagatorio, a la pena de ocho
años de reclusión mayor ordinaria, que los cumplirá en el Centro de Rehabilitación Social
de Varones de Quito, debiendo descontarse el tiempo que por esta causa ha permanecido
privado de su libertad; además se le impone la multa de quinientos salarios mínimos
vitales generales, para cuyo efecto ofíciese a la Jefatura Provincial de Rentas de
Pichincha, para la emisión del respectivo título de crédito; y al encausado Fabián
Fernández López, del estado y condición constantes en su testimonio indagatorio, a la
pena de dieciocho meses de prisión correccional, que los cumplirá en el Centro de
Rehabilitación Social de Varones de Quito, debiendo descontarse el tiempo que por esta
causa ha permanecido privado de libertad; y, además, se le impone la multa de sesenta
salarios mínimos vitales generales, para cuyo efecto igualmente ofíciese a la Jefatura
Provincial de Rentas de Pichincha, para la emisión del respectivo título de crédito. De
conformidad con el inciso quinto del Art. 122 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas, elévese esta sentencia en consulta a la H. Corte Superior de Justicia de
Quito, emplazándose a las partes para que concurran ante este Tribunal a hacer uso de su
derecho, bajo apercibimiento de rebeldía. Notifíquese.
f) Drs. Roberto Ávila del Pozo.- Byron Maldonado Torres.- Milton García Ramos.-

RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, 18 de Abril de
1995, las nueve horas.
VISTOS: Cumplida la etapa del plenario en el proceso penal seguido en contra de Juan
de las Cruz Chóez Beltrán y Fabián Fernández López, por tráfico de cocaína, el Segundo
Tribunal Penal de Pichincha dictó el 24 de marzo de 1992 sentencia condenatoria en
contra de los nombrados y les impone, respectivamente, las penas modificadas de ocho
años de reclusión mayor ordinaria y multa de quinientos salarios mínimos vitales
generales, y de dieciocho meses de prisión correccional y multa de sesenta salarios
mínimos vitales generales, al calificarlos como coautor y encubridor de los delitos de
tráfico ilícito de drogas inherentes en los Arts. 64 y 62 de la Ley sobre Sustancias
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Estupefacientes y Psicotrópicas. De esa sentencia, el procesado Juan de la Cruz Chóez
Beltrán interpone recurso de casación. La Tercera Sala de la Corte Superior de Quito,
dentro de la consulta de esa sentencia, la confirma respecto del sindicado Chóez Beltrán y
la modifica imponiendo cuatro años de reclusión menor ordinaria a Fabián Fernández
López. Por el recurso de casación mencionado el proceso es remitido a esta Sala de lo
Penal en cumplimiento a las Reformas a la Constitución Política del Estado, promulgadas
en el Suplemento al Registro Oficial Nº 93 del 23 de diciembre de 1992, y por ser el
conocimiento del recurso, competencia de la misma, la asume para la resolución que
corresponde. Sustanciado el presente cuaderno, en la forma legal, el recurrente en la
fundamentación de su recurso manifiesta, en lo principal, que: la sentencia dictada por el
Tribunal Penal no es el fruto de lo que se ha aportado y consta como prueba en el
proceso, que el cometimiento del ilícito es fruto del engaño de los verdaderos dueños de
la droga, que él fue la persona que ayudó a los Agentes de la INTERPOL para capturar a
los verdaderos propietarios del maletín del que desconocía su contenido; que la
disposición del Art. 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es
clara; que debió ser declarado inocente y habérsele dictado auto de sobreseimiento
definitivo; anota además, que los Representantes del Ministerio Público de los niveles
inferiores se abstuvieron de acusarlo en el momento oportuno y por eso no debió ser
llamado a juicio plenario; que existe violación del Art. 62 de la antes citada Ley por
cuanto no ha comprado, vendido, entregado, distribuido, comercializado, importado,
exportado, o traficado droga alguna, por lo que no existe asidero legal para estar privado
de su libertad; que el dueño de la droga es Silvio Cobo Delgado, que utilizó un testaferro
de la policía llamado Mario Carrera para que se hiciera su amigo y luego encargue la
maleta conteniendo la droga; que existe elementos probatorios que demuestran la
conducta delictiva del colombiano Cobo Delgado; que la sentencia del Tribunal Penal
fundamenta su fallo calificando como cierta la afirmación de que el recurrente conocía de
la existencia de la droga; que dentro de la forma del tipo que se refiere a la tenencia de
drogas, debe existir necesariamente la VOLUNTAD "CONSCIENTE" de realizar una
acción consecuente de entrega y comercialización de la droga, y sin que exista este
elemento que configura al tipo penal NO PUEDE EXISTIR UNA CONDUCTA
PUNIBLE; que para demostrar la existencia de alguna acción u omisión punible, es decir
la existencia del delito, o lo que doctrinariamente se entendía como el cuerpo del delito,
es necesario realizar el adecuamiento de una conducta dentro de las características de un
tipo penal determinado, y por consiguiente se debe examinar si se cumplen no solamente
los requisitos formales o materiales que señalan al tipo penal, sino también los elementos
subjetivos; en consecuencia, de existir comprobación procesal sobre la presencia de los
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elementos materiales que dan forma al tipo penal, no puede decirse que esté justificada
conforme a derecho la existencia de una infracción punible, si no se justifica la presencia
de los elementos subjetivos del delito; que en el proceso cuya sentencia ha sido objeto del
recurso de CASACION, se aplica la disposición del Art. 62, cuando en verdad se debería
aplicar la norma jurídica en relación al Art. 44 del Código Penal, hecho éste que no se ha
dado por lo que se encuentra violando la disposición legal. Al correrse traslado de esa
fundamentación por haberse excusado el titular, al señor Ministro Fiscal General
Subrogante para que conteste, éste, aunque fuera del plazo, expone su criterio, señalando,
en lo principal "TERCERO.- Si bien el recurso de casación es el que consagra en último
término la vida misma de la Corte Suprema de Justicia, porque se trata de corregir los
errores de derecho, lo cual le convierte en el Tribunal de Casación por antonomasia
también es cierto que no puede actuar sino con estricta sujeción a la ley o sea que no
puede conocer de una sentencia de primer nivel por no ser definitiva, la misma que tiene
esta característica la resuelta por la Corte Superior de Distrito en virtud de la consulta
obligatoria determinada en el inciso quinto del Art. 122 de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas. En esta virtud el recurso de casación interpuesto ante el
Segundo Tribunal Penal de Pichincha es ilegal. Si la Corte Superior del respectivo distrito
revoca la sentencia consultada, el recurso de casación pierde su finalidad pues ha dejado
de existir jurídicamente la sentencia impugnada; pero si el Tribunal Superior ratifica la
sentencia consultada también carece de finalidad el recurso de casación, ya que el tribunal
de segundo nivel está declarando al ratificar la sentencia impugnada que dicha sentencia
carece de todo vicio, que está de acuerdo con la realidad procesal y que por esta razón la
ratifica. CUARTO.- Es jurídicamente contradictorio que se puede interponer un recurso
de casación contra una sentencia que no es definitiva porque puede ser revocado por un
tribunal superior; lo jurídico desde el punto de vista procesal es que la parte agraviada
luego que el tribunal superior haya dictado la sentencia que resuelva la consulta que
deviene en definitiva interponga recurso de casación. El recurso de casación sólo procede
cuando la sentencia se ha dictado en última instancia; debemos también considerar que la
casación no pretende abrir una nueva instancia, pretende destruir una sentencia -no el
proceso- en donde existe un vicio de derecho. En cambio, la consulta ordenada por la ley
realmente abre una segunda instancia, pues tiene como finalidad la revisión de la
sentencia consultada a través del examen integral del proceso, entonces del fallo que dicte
la Corte Superior del Distrito, por ser sentencia definitiva se puede interponer el recurso
de casación para ante la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Sólo la
sentencia dictada por la Corte Superior del Distrito adquiriere su característica de firma,
esto es que no admite impugnación alguna ni tampoco otra consulta". Por estas
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consideraciones, el señor Ministro Fiscal Subrogante, pide que se declare la nulidad de
los actuado a partir de la concesión del recurso de casación por haber sido ilegalmente
concedido.- Contraída la competencia de la Sala en el conocimiento y resolución del
recurso de casación interpuesto por el procesado Ing. Juan Chóez Beltrán, al hacerlo se
considera: PRIMERO.- El trámite cumplido desde la concesión del recurso, no adolece
de nulidad.- Respecto de la opinión del señor Ministro Fiscal General Subrogante de que
se declare la nulidad de lo actuado a partir de la concesión del recurso de casación, y la
consideración de que esa concesión es ilegal; se hace el siguiente análisis: a) Que el
Código de Procedimiento Penal vigente desde su publicación en el Registro Oficial Nº
511, del 10 de junio de 1983, regula lo relativo al recurso de casación, que lo es para ante
la Corte Suprema de Justicia cuando en la sentencia se hubiere violado la ley; así lo
señala el Art. 373 del mencionado Cuerpo Legal. La sentencia a que se refiere esa
disposición legal es la que dicta el Tribunal Penal, y el recurso de casación se lo debe
interponer dentro de los 3 días posteriores a la notificación de aquella. A la fecha en que
se publicó el referido Código de Procedimiento Penal, la Ley de Control y Fiscalización
del Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que regía, contemplaba sólo la
consulta, en materia de sentencia, de la absolutoria; mientras que la Ley Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, que rige desde su publicación en el Registro Oficial Nº
523 del 17 de septiembre de 1990, contempla también la consulta de la sentencia
condenatoria; y es por ello que se da la aparente contradicción de que si se trata de
consulta de sentencia condenatoria no podría interponerse recurso de casación, sino de la
sentencia que dicte la respectiva Sala de la Corte Superior. Pero esta aparente
contradicción llevaría a la situación de considerar que si el procesado no interpuso
recurso de casación dentro de los tres días posteriores a la notificación de la sentencia
expedida por el Tribunal Penal, ya no lo podría hacer porque él habría perdido el derecho
de interponerlo. Por ello la Sala considera que en la especie, el procesado Juan de la Cruz
Chóez Beltrán, al haber interpuesto el recurso dentro de los tres días posteriores a la
notificación de la sentencia dictada por el Tribunal Penal Segundo de Pichincha, se
encuadró y cumplió lo que dispone el artículo 374 del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO.- a) De conformidad con el Art. 373 del Código de Procedimiento Penal, el
recurso de casación será procedente para ante la Corte Suprema de Justicia cuando en la
sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por
haberse hecho una falsa aplicación de la misma, ya en fin por haberla interpretado
erróneamente. Su atribución es decidir si se ha violado la ley en la sentencia, en los casos
mencionados; no tiene facultad para rever la prueba; b) En la especie, el Tribunal Penal
Segundo de Pichincha, en la sentencia que se relaciona se reconoce que se encuentra
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comprobada la existencia material del delito de tráfico de droga cocaína, con los actos
procesales que allí se señalan, en uno de los cuales se menciona que el peso bruto
aproximado era de 11.590 gramos, y en el considerando TERCERO se analizan las
pruebas sobre la responsabilidad del procesado Juan de la Cruz Chóez Beltrán en el ilícito
referido en la sentencia, al haber tenido el maletín en cuyo interior estaba la droga; y en
ese análisis se hace constar que "El detenido Juan Chóez colaboró en la detención de los
ciudadanos colombianos Silvio Cobo y Fabián N., puesto que disponía del teléfono de
estos colombianos el mismo que se habían facilitado con el objeto de que él les pueda
comunicar cualquier resultado con relación al maletín que contenía la droga y que le fuese
encargado en su domicilio". Este último es una atenuante trascendental que contempla el
artículo 89 de la antes mencionada ley, que cita: "ATENUANTE TRASCENDENTAL.-
Quien hallándose implicado en infracciones previstas para esta Ley suministrare a la
Policía Nacional, Ministerio Público o jueces competentes datos o informaciones
precisas, verdaderas y comprobables, que condujeron a descubrir presuntos culpables de
ilícitos previstos en ella, sancionados con pena igual o mayor que la contemplada para la
infracción por la que se le juzga, será reprimido con un tercio a la mitad de la pena
modificada por las atenuantes establecidas en el artículo precedente, en caso de haberlas,
o de la que le correspondería en ausencia de ellas". TERCERO.- Por lo expuesto se
concluye que en la sentencia recurrida el Tribunal Penal mencionado ha violado la Ley
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su Art. 89, por lo que esta Sala de lo
Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia recurrida e impone al recurrente Juan de
la Cruz Chóez Beltrán la pena atenuada de cuatro años de reclusión mayor ordinaria.
Agréguese el escrito presentado por el recurrente, y proveyéndole notifíquesele en el
Casillero Judicial Nº 646 que señala y tómese en cuenta al Abogado Defensor que
designa, de lo que se hará conocer al anterior Abogado que lo patrocinaba para los efectos
que determina la Ley de Federación Nacional de Abogados.- Hágase saber.
f) Dr. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán.- Jorge Américo Gallegos
Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles (V. S.).-

VOTO SALVADO DEL DOCTOR EDUARDO BRITO MIELES.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito 18 de Abril de 1995,
las nueve horas.
VISTOS: El Segundo Tribunal Penal de Pichincha dictó sentencia condenatoria contra el
señor Juan de la Cruz Chóez Beltrán imponiéndole ocho años de reclusión mayor
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ordinaria y quinientos salarios mínimos vitales generales en concepto de multa acorde
con el artículo 62 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el delito
de traficar con drogas y sobre la cual interpuso recurso de casación ante el mencionado
Tribunal juzgador, el mismo que con fecha 27 de marzo de 1992 a las 9 horas 30 provee
que: "resuelta que sea la consulta hecha al Superior, se concederá el recurso de casación
interpuesto por el sindicado Juan de la Cruz Chóez Beltrán". Por lo dispuesto en el
artículo 122 de la invocada Ley de Estupefacientes, la Corte Superior absolviendo la
consulta, confirma la sentencia de primer nivel en lo relativo a la tipificación del delito y
a la situación jurídica del encausado Chóez Beltrán, pero aclarando que de conformidad
con el artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, la Tercera Sala de esa Corte que
confirmó el fallo consultado, no "puede empeorar la situación del procesado Chóez
Beltrán por haber sido éste el único recurrente, no obstante que la Sala ha observado que
el Tribunal Penal indebidamente ha aplicado modificación de la condena, sin cumplir los
requisitos del artículo 72 del Código Penal. El señor Ministro Fiscal General, al emitir su
dictamen sobre el recurso en trámite, manifiesta que "si bien el recurso de casación es el
que consagra en último término la vida misma de la Corte Suprema de Justicia, porque se
trata de corregir los errores de derecho, lo cual le convierte en el Tribunal de Casación
por antonomasia, también es cierto que no puede actuar sino con estricta sujeción a la ley,
o sea que no puede conocer de una sentencia de primer nivel por no ser definitiva, y que
sólo tiene esta característica, la resuelta por la Corte Superior del Distrito, en virtud de la
consulta obligatoria determinada en el inciso quinto del artículo 122 de la Ley sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual el recurso de casación
interpuesto ante el Segundo Tribunal Penal es ilegal y en consecuencia, su concesión, por
éste, acarrea la nulidad de lo actuado a partir de la concesión del recurso debiendo
declararse la nulidad a cargo de los Miembros del Tribunal Penal de Pichincha por
conceder dicho recurso contra norma legal expresa". De ello, dice el señor Ministro Fiscal
General, se torna innecesario que el Ministerio Público se pronuncie en relación con la
fundamentación del recurso de casación del ingeniero comercial Juan de la Cruz Chóez
Beltrán. Siendo el estado el de resolver la presente causa para hacerlo, la Sala de lo Penal
de la Corte Suprema de Justicia considera: PRIMERO.- Su competencia acorde con las
Reformas a la Constitución del Estado, promulgadas en el Suplemento al Registro Oficial
Nº 93 de 23 de Diciembre de 1992 por lo que asume el conocimiento y resolución de este
trámite, sustanciado por esta Sala con estricta aplicación de la ley. SEGUNDO.- El
artículo 373 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de casación es
procedente para ante la Corte Suprema de Justicia y el artículo 374 determina que se la
concederá si se lo propone dentro de los tres días posteriores a la notificación de la
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sentencia y se remitirá el proceso a dicha Corte. Ninguna de las dos disposiciones precisa
o especifica si la sentencia así impugnada es de primer o segundo nivel. Mas por tratarse
de tráfico de drogas, la sentencia que dicta el Tribunal Penal no tiene firmeza procesal, no
es definitiva ni causa ejecutoriada por la obligada consulta que impone el artículo 122 de
la Ley sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, siendo el pronunciamiento de la
Corte Superior el que reviste el carácter de sentencia como lo preceptúa el artículo 273
del Código de Procedimiento Civil, en cuanto representa la decisión acerca del asunto o
asuntos principales de juicio. Por ello, en la especie en trámite, el recurrente deduce su
recurso ante el Tribunal Penal, el mismo que provee “que se lo concederá una vez que sea
resuelta la consulta hecha al Superior", potestad que no le corresponde sino a la Corte
Superior interpuesto que hubiere sido legalmente el recurso ante este organismo, y no
ante el Tribunal Penal, procedimiento que en nada amengua el carácter constitucional y
de puro derecho que el recurso de casación tiene y cuyo ejercicio y aplicación no se
afectan ni limitan cuando se lo interpone dentro de los tres días posteriores a la
notificación de la sentencia, oportunidad que habilita su concesión y la remisión del
proceso a la Corte Suprema de Justicia. TERCERO.- La prematura interposición del
recurso ante el Tribunal Penal y su indebida concesión no acarrean nulidad procesal, ni es
nulo por incompetencia de esta Sala, el procedimiento de notificar a las partes la
recepción del proceso subido en grado en las condiciones expuestas, en razón de la
obligación legal y constitucional que el Ministro de Sustanciación tiene para que aquellas
expongan sus razones jurídicas sobre el trámite dado en la Sala que antes de su resolución
carece del requisito de nulidad llamado de "trascendencia" sobre las garantías
procedimentales" como afirma "E. J. Cauture”, y que en su voto salvado en causa similar
de estupefacientes Invocó el señor Ministro de este Tribunal Supremo Dr. Jorge Américo
Gallegos y que comparto por su trascendencia y aplicabilidad jurídicas. Por las razones
presentes me separa del Voto de Mayoría salvando mi voto en el sentido de que
desechándose la opinión y solicitud del señor Ministro Fiscal General relativos a nulidad,
por ser improcedente, se devuelva el proceso al inferior por interposición inoportuna del
recurso de casación y su indebida concesión.- Notifíquese.-
f) Drs. Eduardo Brito Mieles.- Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán.- Jorge
Américo Gallegos Terán.- Manuel Viteri Olvera.-



II
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En el juicio penal que, por tenencia de marihuana se sigue en contra de Fabián Gómez
Trujillo, se resuelve:


SINTESIS:

El Tribunal Penal del Carchi condena a doce años de reclusión mayor
extraordinaria a Miguel Gómez Trujillo, por considerarle autor del delito de
tenencia y posesión ilícita de droga (marihuana), pena que es modificada a ocho
años por existir varias atenuantes en favor del sentenciado. Se establece que no se
puede considerar al sindicado sólo como adicto, dada la cantidad de droga
decomisada; y, el hecho de que sea adicto, no quita que pueda ser también traficante
activo, lo cual se demuestra de la propia declaración indagatoria.
La Corte Superior de Tulcán al resolver sobre la consulta estima que, la existencia
material de la infracción se encuentra plenamente justificada con las piezas
procesales que obran del proceso y que la responsabilidad del sentenciado se
establece del propio testimonio indagatorio, sin que sea aplicable la disposición legal
por adición, puesto que la cantidad de droga capturada, no guarda relación con el
grado moderado de adición.
La Sala de lo Penal, en sentencia de mayoría acepta el recurso de casación y casa la
sentencia impugnada, modificando la pena impuesta a dos años de prisión, por
considerar que el sindicado a demostrado su adición al consumo de marihuana y
que inclusive ha sido sometido a un tratamiento médico especializado, sin que
pueda presumirse, como lo hacen los juzgadores inferiores, de que el procesado
puede ser traficante activo. En el voto salvado del Dr. Carlos Romo Morán declara
improcedente el recurso de casación, por cuanto observa que no se ha violado la ley
en la sentencia.

SE CASA LA SENTENCIA Y SE MODIFICA LA PENA IMPUESTA EN LA
SENTENCIA IMPUGNADA, CONSIDERANDO QUE EL SENTENCIADO NO ES
TRAFICANTE SINO ADICTO A LA MARIHUANA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL PENAL DEL CARCHI.- Tulcán, febrero 18 de 1994; las ocho horas, veinte
minutos.
VISTOS: Llevada a efecto la audiencia pública para juzgar la conducta del encausado
Miguel Fabián Gómez Trujillo, acusado del delito de tenencia de marihuana, según auto
de llamamiento a plenario dictado por el señor Juez Primero de lo Penal del Carchi; auto
que se encuentra ejecutoriado por el Ministerio de la Ley, y que sube a conocimiento de
este Tribunal Penal, conforme lo establece el Art. 260 del Código de Procedimiento
Penal; y, siendo el estado de la causa el de resolver mediante sentencia, para ello, el
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Tribunal considera: PRIMERO.- El presente juicio se ha tramitado de conformidad con
las normas procesales vigentes, propias de esta clase de procesos, no existiendo motivo
alguno de nulidad que declarar ni omisión de solemnidad sustancial que pudiera influir en
su decisión. El proceso es válido; SEGUNDO.- El Tribunal Penal del Carchi, es
competente para conocer y resolver la presente causa, en razón del territorio y de la
materia, puesto que el ilícito que se investiga, ha sido cometido dentro de la jurisdicción
de la provincia del Carchi; TERCERO.- El señor Juez Primero de lo Penal del Carchi,
levanta auto cabeza de proceso, teniendo como antecedente la documentación que obra de
fs. 1 a 6 del proceso; llegando a tener conocimiento que, en el sector del puente
Internacional de "Rumichaca", el dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y tres, a
eso de las dieciocho horas, han sido requisados los ciudadanos Fabián Gómez Trujillo,
ecuatoriano; y, Wilson Lucero Mallama, colombiano, quienes han estado transportando
una funda de polietileno, de color blanco, en la cual se ha encontrado una sustancia de
color verde, la misma que al realizar el correspondiente análisis ha dado como resultado
marihuana; con lo cual se sindica a los dos ciudadanos y se ordena su prisión preventiva
en el Centro de Rehabilitación Social de Tulcán. CUARTO.- La existencia material de la
infracción, se encuentra plenamente justificada con las siguientes piezas procesales: a).-
Informe final de la Interpol del Carchi, Capítulo IV; b).-Acta de pesaje, toma de muestra y
destrucción de la droga, de fs. 11 vta. y 12, en la que aparece la cantidad en peso neto de
ochocientos sesenta gramos de marihuana; c).- Análisis y resultado químico, constante de
fs. 35, dando como resultado marihuana positivo; QUINTO.- En cuanto a la
responsabilidad penal del encausado Miguel Fabián Gómez Trujillo, El Tribunal Penal
considera: a).- De fs. 2 y vta., aparece la declaración investigativa de Miguel Fabián
Gómez Trujillo, la misma que ha sido rendida en presencia del señor Agente Fiscal de
Tránsito del Carchi, en la que entre otras cosas indica: que por medio de su amigo Iván
Landeta, (o Larrea), el día miércoles diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y
tres, se trasladó a la ciudad de Ipiales, para retirar una encomienda donde la señora Teresa
(la samba), que consistía supuestamente en repuestos automotrices; luego de averiguar
acerca de esta señora y una vez localizada retira el paquete que debía llevar y entregar en
la ciudad de Quito; a fin de pasar el Puente Internacional de "Rumichaca", contrató los
servicios de un pasador, por la cantidad de diez mil sucres; y, al cruzar dicho puente
fueron llamados la atención por los señores Agentes de la Interpol, quienes al revisar el
paquete encontraron que portaban marihuana, por lo que fueron detenidos; b) Al rendir su
testimonio indagatorio, constante de fs. 12 y vta. del proceso, Miguel Fabián Gómez
Trujillo, declara hechos totalmente contradictorios con lo manifestado en la declaración
preprocesal y en presencia del señor Agente Fiscal, quien inclusive le formula algunos
                                       18




interrogantes, indicando que desconocía el contenido de los paquetes; en cambio, en este
testimonio manifiesta que se trasladó a la ciudad de Ipiales a comprar marihuana y que
por la cantidad de libra y media pagó la cantidad de sesenta mil sucres y que la adquirió
para su consumo, para cruzar el Puente de "Rumichaca", contrató a un señor (cargador),
pagándole la suma de diez mil sucres, el cual desconocía el contenido del paquete y que
debía entregarle en la parada de los taxis (lado ecuatoriano); SEXTO.- A fs. 84 y 85 del
proceso, aparece el dictamen Fiscal en el que el señor Agente Fiscal acusa al encausado
Gómez Trujillo, de ser el autor del delito previsto y sancionado en los Arts. 64 y 65 de la
Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente, el señor Juez Primero
de lo Penal del Carchi, en su auto de llamamiento a la etapa del plenario, acusa a Miguel
Fabián Gómez Trujillo, de ser el autor del delito previsto y sancionado en los Arts. 64 y
65 de la Ley sobre la materia; en tanto que, el señor Agente Fiscal que intervino en la
audiencia pública, doctor Galo Ortega Serrano, acusa al encausado, de ser el autor del
delito tipificado y sancionado en el Art. 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, criterio este último con el que comparte el Tribunal Penal del Carchi; en el
presente caso, no sería aplicable lo dispuesto en el Art. 65 de la Ley referida, toda vez
que, en esta disposición legal se habla de una escasa cantidad y destinada para uso
inmediato; mal podríamos hablar de escasa cantidad ya que, en el caso que nos ocupa, se
decomisó ochocientos sesenta gramos de marihuana, peso neto, no concordando en
consecuencia con las alegaciones hechas por los abogados de la defensa en el sentido de
que Miguel Fabián Gómez Trujillo, es sólo adicto, dada la cantidad de droga decomisada;
SÉPTIMO.- El hecho de que aparezca que el encausado sea adicto, no quita la
circunstancia de que el presente caso pueda ser traficante activo, lo que se colige de la
misma declaración indagatoria; de los Informes de la Interpol y de la cantidad de
ochocientos sesenta gramos de marihuana que, como se indica, no se puede consumir de
inmediato; OCTAVO.- El Tribunal Penal del Carchi, considera que existen varias
circunstancias atenuantes tales como: el examen psicosomático realizada en la persona de
Miguel Fabián Gómez Trujillo que en sus conclusiones determina que, "se trata de un
paciente adicto a la marihuana, el grado de adicción es moderado, que no guarda relación
con la cantidad de droga encontrada en su poder"; certificados médicos de fs. 18 y 19, en
los que se señala que Miguel Fabián Gómez Trujillo, recibió tratamiento interno en el
Hospital Psiquiátrico "Julio Endara" y en el Centro de Reposo "San Juan de Dios", de la
ciudad de Quito; a fs. 20 y 21, 31, 32 y 33, 43 y 44, aparecen varias certificaciones de
honorabilidad y buena conducta del sindicado Miguel Fabián Gómez Trujillo; de fs. 62 a
73, aparecen fotos copias certificadas de la Historia Clínica del señor Miguel Fabián
Gómez Trujillo, conferidas por el doctor Pacífico Gallegos Acosta, Director Médico del
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Centro de Reposo "San Juan de Dios", de la ciudad de Quito; de fs. 75 a 77, constan
declaraciones de Mónica Guillermina Barbosa Paredes de Galindo y Simona Trinidad
Vera de Torres, quienes manifiestan que el encausado es una persona honorable y de
intachable conducta, tranquilo, respetuoso de los demás y de buenas costumbres; a fs.
101, consta el Certificado del Departamento de Diagnóstico y Evaluación del Centro de
Rehabilitación Social de Tulcán que indica que el interno Miguel Fabián Gómez Trujillo,
durante el tiempo de permanencia en dicho Centro, observó excelente conducta, las
cuales las toma en cuenta para efecto de imponer la pena definitiva. Atento lo expuesto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, El Tribunal Penal del Carchi, declara la culpabilidad de
MIGUEL FABIAN GOMEZ TRUJILLO, ecuatoriano, nacido en la ciudad de Quito y
residenciado en Estocolmo, Suecia, de instrucción Superior, de ocupación hotelero, de
estado civil soltero, de veintinueve años de edad, de ser el autor del delito tipificado y
sancionado en el Art. 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta
salarios mínimos vitales generales, pena que de conformidad con lo establecido en el Art.
72 del Código Penal, se la modifica a OCHO AÑOS DE RECLUSION MAYOR
ORDINARIA Y MULTA DE SESENTA SALARIOS MINIMOS VITALES
GENERALES, pena que la cumplirá en el Centro de Rehabilitación Social de Tulcán,
debiendo descontársele el tiempo que haya permanecido detenido por esta misma causa.
De conformidad con el Art. 122 inciso 5º de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, consúltese esta sentencia al Superior. Hágase conocer del contenido de esta
sentencia el señor Director del Centro de Rehabilitación Social de Tulcán, para los fines
legales consiguientes. Notifíquese.-
f) Dr. Vicente Narváez Navarrete.- Ada Salinas de Chamorro.- Carlos Hurtado
Cadena.-


SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR RESOLVIENDO LA CONSULTA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA.- Tulcán , 6 de abril de 1994; las nueve horas quince
minutos.
VISTOS: Le corresponde a la Corte Superior de Justicia de Tulcán, absolver la consulta
respecto de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Penal del Carchi en contra
del encausado Miguel Fabián Gómez Trujillo, por cuanto así lo dispone el Art. 122 de la
Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , en su inciso quinto, en
consecuencia, es del caso poner de manifiesto las consideraciones siguientes:
                                       20




PRIMERA.- En la tramitación de la causa, se ha dado cumplimento a las normas
procesales inherentes a esta clase de juicios, sin que existan motivos de nulidad, por
consiguiente, se declara válido el proceso. SEGUNDA.- El Tribunal Penal del Carchi, en
la parte expositiva de la sentencia materia de consulta, realiza una síntesis de los hechos
acontecidos y que han servido de fundamento para que se dicte el auto cabeza del
proceso, cuando dice que el señor Juez Primero de lo Penal del Carchi ha llegado a tener
conocimiento de que, en el sector del Puente Internacional de Rumichaca, el 18 de marzo
de 1993, a eso de las ocho horas, han sido requisados los ciudadanos Fabián Gómez
Trujillo, ecuatoriano y Wilson Lucero Mallama, de nacionalidad colombiana, quienes han
estado transportando una funda de polietileno de color blanco, en la que se ha encontrado
una sustancia de color verde, la que, al realizar el correspondiente análisis, resultó ser
marihuana, por lo que se los sindica ordenando su detención preventiva en el Centro de
Rehabilitación Social de Tulcán; además, dando cumplimiento al Art. 119 de la
expresada Ley, ordena las medidas cautelares, previstas en el invocado artículo y dispone
la práctica de las diligencias sumariales conducentes al esclarecimiento de los hechos.
TERCERA.- El Tribunal Penal del Carchi, al motivar la sentencia, subida en grado para
la consulta correspondiente, manifiesta que la existencia material de la infracción se
encuentra plenamente justificada con las piezas procesales enumeradas en su
considerando Cuarto. Con esta apreciación y análisis está de acuerdo este Tribunal
Superior; y, en lo que a la responsabilidad del sentenciado concierne, se ha de tomar en
cuenta su propio testimonio indagatorio rendido por éste, cuando a fs. 12 y vta. del
proceso dice que fue detenido el 18 de Marzo de 1.993, a las ocho horas, en el sector del
Puente Internacional de Rumichaca, en circunstancias en que fue a la ciudad de Ipiales a
comprar marihuana, la que la adquirió en sesenta mil sucres y con un peso de libra y
media, que la droga la compró para consumirla ya que lo viene haciendo desde hace unos
dos años, aclarando que siempre ha venido a Ipiales a comprar la droga para su consumo;
que para pasarla contrató a un señor que estaba en el Puente de Rumichaca, pagándole la
suma de diez mil sucres, que este señor desconocía de que se trataba y que debía
entregarle en la parada de los taxis. CUARTA.- Durante la audiencia pública, realizada
ante el Tribunal Penal del Carchi para juzgar la conducta del expresado encausado, los
señores defensores, doctor Marlon Escobar y doctor Marco Figueroa, aducen que su
defendido es una persona enferma y dependiente de la marihuana, por lo que la adquirió
para su consumo personal; impugnan el dictamen fiscal y el auto de llamamiento a
plenario, por cuanto no se debe juzgar a un enfermo y que por el contrario se debió
ordenar el internamiento en una casa asistencial para su desintoxicación mediante un
tratamiento especializado. QUINTA.- Si bien es verdad que el encausado Miguel Fabián
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Gómez Trujillo ha demostrado su adicción al consumo de marihuana y que inclusive ha
sido sometido a un tratamiento médico especializado, como lo demuestra mediante las
copias certificadas de la Historia Clínica conferidas por la Dirección del Centro de
Reposo "San Juan de Dios", también no es menos cierto que el examen psicosomático
practicado por los doctores Milton Donoso Vargas y Ramiro Ger Colimba, en sus
calidades de Médico Legista del CONSEP del Carchi y psicólogo del Centro de
Rehabilitación Social de Tulcán, en su orden, en lo referente a DIAGNOSTICO
CLINICO, en forma textual dicen: :Es un paciente adicto a la marihuana, el grado de
adicción es moderado, que no guarda relación con la cantidad de la droga encontrada en
su poder, y el grado de proclividad delictógena es elevado". Dicho examen se encuentra
visible de fs. 51 a 56 del proceso. Por otra parte, el Art. 65 de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas que lo invocan los señores defensores, es aplicable,
únicamente cuando consta de una escasa cantidad de sustancias sujetas a fiscalización, el
caso concreto materia de la resolución, se considera que no es aplicable la disposición
legal en referencia, habida cuenta de que son 860 gramos de marihuana los que adquirió
el sentenciado señor Miguel Fabián Gómez Trujillo, cantidad que no guarda relación con
el grado de adicción que es moderado, según la opinión vertida en el examen,
psicosomático, adecuando el encausado su conducta a lo dispuesto en el Art. 64 de la Ley
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por estas consideraciones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma la sentencia materia de la consulta. Por cuanto
existe recurso de casación pendiente, de conformidad con el Art. 384 del Código de
Procedimiento Penal, remítase el proceso a la Sala de lo Penal de la Excma. Corte
Suprema de Justicia. Notifíquese.
f) Drs. Guillermo Cadena Benavides.- Carlos Rueda Carrera.- Luis H. Egasua.-


RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, septiembre 21 de
1995; las 10h00.-
VISTOS: El Tribunal Penal del Carchi el 18 de febrero de 1994 dicta sentencia
condenatoria contra Miguel Fabián Gómez Trujillo, imponiéndole la pena de ocho años
de reclusión mayor ordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales por considerarlo
autor del delito tipificado y reprimido por el Art. 64 de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, sentencia que elevada en consulta a la Corte Superior de
Tulcán es confirmada en todas sus partes en resolución dictada el seis de abril de 1994,
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como consta de los folios 3 y 4 del cuaderno de segunda instancia. El señor Miguel
Fabián Gómez Trujillo, si bien interpuso el recurso de casación ante el Tribunal Penal, el
Tribunal Superior expresa en la parte resolutiva de su sentencia confirmatoria, que "por
cuanto existe recurso de casación pendiente, de conformidad con el artículo 384 del
Código de Procedimiento Penal, dispone que se remita el proceso a la Sala de lo Penal de
la Excma. Corte Suprema de Justicia" fallo que por ejecutoriado permite que la causa sea
enviada como en efecto llega a esta Sala para el trámite del recurso propuesto, y que para
el fin de dictar sentencia, se considera: PRIMERO.- Su competencia para conocer y
resolver esta causa al amparo de las Reformas Constitucionales publicadas en el
Suplemento al Registro Oficial Nº 93 de 23 de diciembre de 1992. SEGUNDO.- No hay
violación ni omisión de solemnidad sustancial que pueda afectar la validez del tramite de
este cuaderno. TERCERO.- El recurrente cumpliendo con lo dispuesto por esta Sala en
providencia de 17 de mayo de 1994 a las 9:00 Horas 38 minutos, notificada el 18 de los
mismos mes y año, formaliza el recurso de casación propuesto dentro del término legal y
expone los hechos que según la sentencia son constitutivos del delito, manifestando que
consta en el proceso y de acuerdo al informe elaborado por los agentes de INTERPOL
como evidencia física 860 gramos de marihuana que fue recuperada de poder del
ciudadano colombiano Wilson Lucero Mallama, el día jueves 18 de marzo de 1993 a la 8
horas en el Puente Internacional de Rumichaca, por parte de efectivos de INTERPOL -fjs.
5 del proceso- conclusión N. 1.- Posteriormente, dice el recurrente, los Agentes de
Investigaciones distorsionan los hechos y en las conclusiones hacen aparecer al autor del
delito Wilson Lucero Mallama como que ha sido utilizado por Fabián Gómez Trujillo
para transportar dicha droga. "Más adelante, en la fundamentación del recurso se expresa"
que de acuerdo con el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal su declaración
indagatoria constituye medio de defensa y de prueba a favor del sindicado, en cuyo
contexto, reconoció que es adicto al consumo de marihuana y esto lo ha justificado con el
examen psicosomático realizado en su persona, demostrando que es un paciente adicto y
que ha recibido tratamiento en el Hospital Psiquiátrico Julio Endara en el Centro de
Reposo San Juan de Dios. Expresa que es un enfermo, narcodependiente y por ello ha
fugado varias veces del centro hospitalario para adquirir la droga. Termina alegando que
no se hace diferencia en el análisis valorativo de lo actuado en el proceso, entre tenencia
para consumo, y tenencia para la venta o tráfico; y, manifiesta que si bien se comprobó el
cuerpo del delito en manos de quien la portaba, Wilson Lucero Mallama, no se ha
aplicado en la sentencia los artículos 4 del Código Penal y 65 de la Ley sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, pidiendo que "se reforme la sentencia y se enmiende la
violación de la Ley en ella incurrida y se lo someta a tratamiento de desintoxicación y
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rehabilitación a fin de reintegrarse a su familia". Al contestar la fundamentación del
recurso, el señor Ministro Fiscal General, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 379 del
Código de Procedimiento Penal, expone que el recurso de casación interpuesto es ilegal
por estar concedido por el Tribunal Penal, ya que recién por la consulta de ley, la
sentencia confirmatoria expedida por la Corte Superior de Tulcán hace que haya
pronunciamiento en firme que no fue impugnado por el recurrente, razonamientos con los
cuales, el señor Fiscal General expresa que por ello es "innecesario que me pronuncie
sobre la fundamentación del recurso presentado por el recurrente y es mi parecer que la
Sala debe disponer se devuelva el juicio al Tribunal Penal para que se de cumplimiento a
la sentencia que se ha expedido en virtud de encontrarse ejecutoriada por el Ministerio de
la Ley. CUARTO.- En la especie es fácilmente comprobable que la sentencia en firme de
la Corte Superior de Tulcán, evacuando la consulta de ley confirma la condena al
recurrente a ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de sesenta salarios mínimos
vitales generales al amparo del artículo 64 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, reconoce la validez del recurso de casación interpuesto, por lo que dispone
que el proceso sea remitido a la Sala de lo Penal de la Excma. Corte Suprema de Justicia.
QUINTO.- La naturaleza especial y extraordinaria de orden constitucional que el recurso
de casación tiene como mecanismo para enmendar la violación de la ley en la sentencia,
el mandato constitucional para proteger esta garantía de los derechos humanos, desvirtúa
la afirmación de incompetencia hecha por el señor Ministro Fiscal General, alegación que
en base de la cual, el Ministerio Público considera innecesario su pronunciamiento sobre
la fundamentación del recurso y de la cual se le corrió traslado en forma legal. SEXTO.-
La sentencia impugnada reconoce que el encausado es una persona enferma y dependiente
de la marihuana y que la adquirió para consumo personal. Reproduce y analiza la parte
medular de la defensa de dicho proceso en cuanto "no se debe juzgar a un enfermo y que
por el contrario se debió ordenar el internamiento en una casa asistencial para su
tratamiento especializado". Además en el numeral Quito de la sentencia enfatiza esta
realidad y deja en claro que MIGUEL FABIAN GOMEZ TRUJILLO ha demostrado su
adicción al consumo y que inclusive ha sido sometido a un tratamiento médico
especializado como lo demuestra mediante copias certificadas de la historia clínica
conferidos por la Dirección del Centro de Reposo "San Juan de Dios". De esta
certidumbre que la sentencia consagra el juzgador precedente discurre que es también
cierto que del examen psicosomático practicado por los médicos legistas del CONSEP
del Carchi, se afirma que el procesado es "un paciente adicto a la marihuana y que su
grado de adicción es moderado, que no guarda relación con la cantidad de marihuana
encontrada en su poder y el grado de proclividad delictógena es elevado". SÉPTIMO.-
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Superando el rigor literal y autónomo del artículo 64 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, el juzgador debe ahondar su análisis valorativo de la
prueba actuada, relacionándola armónicamente con las circunstancias de los hechos y la
personalidad del procesado, cuyo estado psicopatológico es generado por la contumaz
adicción a la droga que lo agobia con tendencia a delinquir, situación grave desde el
punto de vista médico legal que no puede ser omitida. De los informes médicos referidos
en sentencia, puede apreciarse que el procesado es un ser humano con gradual y
progresivo deterioro de sus facultades volitivas, afectado en su personalidad intelectiva,
evidenciando un estado de conciencia aparentemente lúcida pero con muestras de
olegofrenia o debilidad mental, con estado obsesivo y tendencia paranoide, trastorno
transitorio o alienación temporal onnubitante causada por la droga, perturbación que no
podía dejar de consignarse en la sentencia, la misma que se limita a la simple afirmación
de ser el procesado un enfermo por adicción al consumo de la marihuana y un sujeto de
excelente conducta durante su internación en el centro de reposo en los cuales ha
permanecido. OCTAVO.- La sentencia materia de la casación en trámite, consigna el
hecho de que la adicción no quita la circunstancia de que Gómez Trujillo puede ser
"traficante activo", apreciación de la Corte Superior a juzgar de la declaración pre-
procesal, informe de Interpol y la libra y media de marihuana hallada en su poder,
imposible de consumir de inmediato, hechos que ese Tribunal Superior no analiza ni
valora con rigor lógico legal y congruente con los razonamientos e informes médicos
referidos en la misma sentencia. NOVENO.- Es indudable que Gómez Trujillo compró
libra y media de marihuana en la forma que describe la sentencia, como es también ajeno
a toda duda que el Tribunal Penal del Carchi infiere conclusiones arbitrarias y
contradictorias para adecuar la conducta del procesado a la norma del artículo 64 de la
Ley sobre la materia, pero sin que la sentencia justifique en forma legal que la tenencia de
la marihuana fuese con otro fin diferente al consumo configurativo de la enfermedad.
Además, la escasa cantidad que para consumo establece la Ley en su artículo 65, es una
frase relativa, imprecisa, librada a la apreciación subjetiva, pero que no debe
desvincularse para su racional admisibilidad, de la relación circunstanciada de los hechos
y singularmente de la personalidad psicopatológica del consumidor. DÉCIMO.- No
existiendo en la Ley definida la cantidad que configura escasez para consumo, no puede
el Juez asumir su cuantificación para tal fin, aunque por su connotación etimológica
latina, establecida por la Real Academia de la Lengua, "escasez es la pobreza o falta de lo
necesario para subsistir", subsistencia de estabilidad psíquica que en tratándose de un
adicto contumaz como el procesado Gómez Trujillo, es difícil y contingente valorar.
DÉCIMO PRIMERO.- De la sentencia que se examina, no existe dato alguno del que
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aparezca que el encausado haya realizado el comercio (venta) de marihuana, por lo que no
puede presumirse como lo hacen los juzgadores del nivel inferior en el considerando
Séptimo de la sentencia de que puede ser traficante activo, cuando aparecen del proceso
documentos y exámenes de los cuales consta que el encausado es un adicto al consumo de
marihuana.- Por lo dicho, hay en la sentencia impugnada violación constitucional y legal,
porque vulnera derechos fundamentales inmanentes a la persona, entre ellos, la seguridad
para su salud, asistencia médica, reeducación, rehabilitación y reincorporación social de
aquel procesado a cuyo favor como reo se ha dejado de aplicar, para el caso de duda, el
sentido más favorable de la Ley Penal; numeral 14 e inciso segundo y tercero del literal c)
del artículo 19 de la Constitución Política del Estado y el inciso segundo del artículo 65
de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas normas legales a cuyo amparo,
esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara procedente el recurso interpuesto y casando
la sentencia de conformidad con el Art. 382 del Código de Procedimiento Penal,
enmendando la violación de la ley, la modifica e impone al procesado la pena de dos años
de prisión, ordenando que Miguel Fabián Gómez Trujillo sea sometido a medidas de
seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación
psíquica y social, debiendo ser internado en el Centro Médico que determine el Consejo
Nacional de Rehabilitación Social, acorde con la ley y reglamentos conexos pertinentes.
Incorpórase a los autos los escritos presentados.- Notifíquese y cúmplase.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán (V.S.).- Manuel Viteri Olvera.-
Eduardo Brito Mieles.- Adriano Rosales Larrea (Conjuez Permanente).-


VOTO SALVADO DEL SEÑOR MINISTRO DR. CARLOS ROMO MORAN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, septiembre 21 de
1995; las 10h00.-
VISTOS: Cumplida la etapa del plenario en el proceso penal seguido en contra de
Fabián Gómez Trujillo y otro, por tráfico de droga marihuana, el Tribunal Penal del
Carchi dictó sentencia el 18 de febrero de 1994, en que condena a aquel Fabián Gómez
Trujillo a la pena modificada de 8 años de reclusión mayor ordinaria y multa de 60
salarios mínimos vitales generales, como autor responsable del delito tipificado y
sancionado en el Art. 64 de la Ley sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. De
esa sentencia, aquel procesado Fabián Gómez Trujillo interpone recurso de casación. La
Corte Superior de Tulcán, dentro de la consulta de esa sentencia, la confirma.
Concedido el recurso de casación por el Tribunal Penal mencionado el proceso es
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remitido a esta Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, según aparece a fojas 1
del cuaderno de este nivel, y en mérito a lo que dispone la Codificación de la
Constitución Política del Estado, promulgada en el Registro Oficial Nº 183 del 5 de
mayo de 1993, es competente para resolver. Substanciado el presente cuaderno, en la
forma legal, el recurrente Fabián Gómez Trujillo en la fundamentación de su recurso, en
lo principal, manifiesta que si bien es verdad que de acuerdo a la Ley sobre la materia,
en su artículo 116 expresa que en el parte informativo de la fuerza pública y la
declaración preprocesal rendida por el sindicado en presencia del Agente Fiscal,
constituirán presunción grave de culpabilidad, siempre que se hallare justificado el
cuerpo del delito, esto en definitiva le favorece, pues la droga pues no le fue encontrada
en su poder; que de aceptarse su testimonio rendido en la Oficina de Interpol, jamás
supo el contenido de la mercadería que debe retirar en la ciudad de Ipiales donde Teresa
N.; que de acuerdo al Art. 127 del Código de Procedimiento Penal vigente, la
declaración indagatoria constituye medio de defensa y de prueba en favor del sindicado;
que en la misma expresa ser adicto al consumo de estupefacientes, que esto lo ha
justificado con el examen psicosomático practicado en su persona, en la que demuestra
ser un paciente adicto a la marihuana en el grado de adicción moderado, apareciendo del
proceso que ha recibido tratamientos en el Hospital Psiquiátrico Julio Endara, en el
Centro de Reposo San Juan de Dios; que el legislador ecuatoriano se equivocó al
legislar la ley penal sobre drogas, pues no diferenció la tenencia para consumo, como la
tenencia para la venta o tráfico; ***que no fue capaz de diferenciar la cantidad que
debería permitirse al adicto, de la que se considera para el tráfico, lo que es más
increíble, lo mismo da, hallarse en posesión de marihuana que en posesión de cocaína;
que del cuerpo del delito se encuentra comprobado, con el reconocimiento de la droga,
análisis, destrucción, etc.; no así su responsabilidad en la tenencia de la marihuana, pues
aparece que la misma estuvo en poder de un colombiano Wilson Lucero, y que en
verdad, este se contradice con su declaración indagatoria, es porque no existió un
asesoramiento legal y dada sus condiciones de salud precaria, fue un divagar de
pensamientos; que existe violación al momento de dictarse sentencia condenatoria, pues
no se toma en cuenta lo dispuesto en el Art. 4 del Código Penal vigente; que se debió
aplicar la norma establecida en el Art. 65 de la referida Ley. Al correrse traslado de esa
fundamentación al señor Ministro Fiscal General para que conteste, éste, aunque fuera
del plazo, señala que la sentencia dictada por la Corte Superior de Tulcán, no se
interpuso recurso alguno, siendo que el recurso de casación interpuesto por el encausado
Gómez ante el Tribunal Penal del Carchi es ilegal, por cuanto dicha sentencia en virtud
de la consulta obligatoria, perdió su calidad de sentencia definitiva, ya que tal carácter
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tiene la del superior; y concluye considerando que es innecesario que se pronuncie sobre
la fundamentación del recurso presentado por el recurrente y que se le ha corrido
traslado; expresando que la Sala debe disponer que se devuelva el juicio al Tribunal de
lo Penal para que se de cumplimiento a la sentencia que se ha expedido, en virtud de
encontrarse ejecutoriada por el Ministerio de la Ley. Contraída la competencia de la Sala
en el conocimiento y resolución del recurso de casación interpuesto por el procesado
Fabián Gómez Trujillo, al hacerlo se considera: PRIMERO.- El trámite cumplido desde
la concesión del recurso, no adolece de nulidad. Respecto del criterio del Ministro Fiscal
General de que la concesión del recurso mencionado es ilegal, se hace el siguiente
análisis. Que el Código de Procedimiento Penal vigente desde su publicación en el
Registro Oficial Nº 511, del 10 de junio de 1983, regula lo relativo al recurso de
casación, que lo es para ante la Corte Suprema de Justicia cuando en la sentencia se
hubiera violado la ley; así lo señala el Art. 373 del mencionado cuerpo legal. La
sentencia a que se refiere esa disposición legal es la que dicta el Tribunal Penal, y el
recurso de casación se lo debe interponer dentro de los tres días posteriores a la
notificación de aquella. A la fecha en que se publico el referido Código de
Procedimiento Penal, la Ley de Control y Fiscalización de Tráfico de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas que rige, contemplaba sólo la consulta, en materia de
sentencia, de la absolutoria; mientras que la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, que regía desde su publicación en el Registro Oficial Nº 523 del 17 de
septiembre de 1990, contempla también la consulta a la sentencia condenatoria; y es por
ello que se da la aparente contradicción de que si se trata de consulta de sentencia
condenatoria no podría interponerse recurso de casación, sino de la sentencia que dicte
la respectiva Sala de la Corte Superior. Pero esta aparente contradicción llevaría a la
situación de considerar que si el procesado no interpuso recurso de casación dentro de
los tres días posteriores a la notificación de la sentencia expedida por el Tribunal Penal,
ya no lo podría hacer por que él habría perdido el derecho de interponerlo. Por ello la
Sala considera que en la especie, el procesado Fabián Gómez Trujillo, al haber
interpuesto el recurso dentro de los tres días posteriores a la notificación de la sentencia
dictada por el Tribunal Penal del Carchi, se encuadró y cumplió lo que dispone el Art.
374 del Código de Procedimiento Penal. Se anota que esta Sala en los sendos procesos
penales seguidos en contra de Juan de la Cruz Chóez Beltrán, Rodrigo Cruz Ontaneda y
René Minda, por tráfico de drogas, dentro de los respectivos recursos de casación que
estos interpusieron de las correspondientes sentencias dictadas por los Tribunales
Penales, y que fueron confirmadas por Salas de Corte Superior, en las consultas de
aquellas sentencias, resolvió, en voto de mayoría, que esos procesados al interponer el
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recurso de casación dentro de los tres días posteriores a la notificación de la sentencia
dictada por los Tribunales Penales, cumplieron lo que dispone el 374 referido;
SEGUNDO.- a) De conformidad con el Art. 373 del Código de Procedimiento Penal, el
recurso de casación será procedente para ante la Corte Suprema de Justicia cuando en la
sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por
haberse hecho una falsa aplicación de la misma, ya en fin por haberla interpretado
erróneamente. Su atribución es decidir si se ha violado la ley en la sentencia, en los
casos mencionados: no tiene facultad para rever la prueba; b) En la especie, el Tribunal
Penal del Carchi, en la sentencia que se relaciona, en el considerando cuarto señala que
la existencia material de la infracción se encuentra plenamente justificada con las piezas
procesales que allí menciona, entre las que consta el acta de pesaje, toma de muestra y
destrucción de la droga, en la que aparece la cantidad en peso neto de 860 gramos de
marihuana, y en el considerando quinto se analiza respecto de la responsabilidad penal
del encausado Miguel Fabián Gómez Trujillo, concluyendo que es un traficante activo,
por lo que aparece de la misma declaración indagatoria, de los informes de la Interpol y
de la cantidad de 860 gramos de marihuana que no se puede consumir de inmediato; y al
analizar lo que ha declarado dicho encausado en su indagatoria, se narra que en ésta
manifiesta que se trasladó a la ciudad de Ipiales a comprar marihuana y que por la
cantidad de libra y media pagó sesenta mil sucres que lo adquirió para su consumo, que
para cruzar el puente de Rumichaca contrató a un señor (cargador), pagándole la suma
de diez mil sucres el cual desconocía el contenido del paquete y que debía entregarle en
la parada de los taxis (lado ecuatoriano); igualmente se refiere en ese considerando, que
no sería aplicable lo dispuesto en el Art. 65 de la Ley de la materia, toda vez que, en esta
disposición legal se habla de una escasa cantidad y destinada para uso inmediato; que
mal se podría hablar de escasa cantidad ya que, se decomiso 860 gramos de marihuana,
peso neto, no concordando, según allí se razona, en consecuencia con las alegaciones
hechas por los abogados de la defensa en el sentido de que Miguel Fabián Gómez
Trujillo, es sólo adicto, dada la cantidad de droga decomisada; c) De conformidad con el
Diccionario de la Lengua Española escaso es corto, poco, limitado; por manera que al
darse el sentido natural y obvio de la palabra "escasa: que emplea el legislador en el Art.
65 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe entendérsela como
poca, no siendo precisamente poca la cantidad de 860 gramos de marihuana; d) De otra
parte, no se observa violación en la sentencia del Art. 4 del Código Penal ni del Art. 65
de la Ley indicada. Por lo expuesto, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara
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improcedente el recurso de casación interpuesto por el procesado Fabián Gómez
Trujillo. Devuélvase el proceso al Tribunal Penal de origen. Notifíquese.-
f) Drs. Carlos Romo Morán.- Raúl Coronel Arellano.- Manuel Viteri Olvera.-
Eduardo Brito Mieles.- Adriano Rosales Larrea (Conjuez Permanente).-



III

En el juicio penal que, por giro de cheque en cuenta cerrada a Oswaldo Barahona, se
sigue en contra de Carlos Rosero Andrade, se resuelve:


SINTESIS:

Considerando que el delito de estafa por giro de cheque en cuenta cerrada se
encuentra comprobado con el cheque que obra de autos, nota de protesto y
certificación de cierre de la cuenta; que no se ha comprobado el hecho de que el
sindicado entregó el cheque en blanco o que haya sido encargado; y, la reincidencia
del encausado, el Tribunal Penal de Imbabura, impune a Carlos Rosero Andrade la
pena de cinco años de prisión correccional.
El sentenciado interpone recurso de casación aduciendo violación del Art. 40 del
C.P.P y de los Arts. 560 y 563 del Código Penal, argumentando que el acusador
particular jamás probó, ni dedujo las razones por las cuales era tenedor del cheque
materia del juicio.
La Sala de lo Penal, al resolver el mentado recurso de casación, observa que, en
ninguna parte se menciona el motivo por el cual el girador ha entregado el cheque,
que motiva el juicio, y que valiéndose de dicho cheque se haya hecho entregar para
apropiarse: fondos, muebles, obligaciones, finiquitos o recibos, que es el núcleo del
tipo que estatuye el Art. 563 del Código Penal . Que el argumento del sindicado en
este sentido es dudoso, pero que se encuadra como medio de defensa y de prueba en
su favor. En consecuencia, se casa la sentencia y se absuelve al procesado.

SE CASA LA SENTENCIA Y SE ABSUELVE AL SENTENCIADO, POR CUANTO
NO SE HA JUSTIFICADO EL MOTIVO DEL GIRO Y ENTREGA DEL CHEQUE
PROTESTADO POR CUENTA CERRADA, NI EL ELEMENTO ESENCIAL DEL
DELITO DE ESTAFA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL PENAL DE IMBABURA.- Ibarra, 15 de Septiembre de 1993; las 16h00.
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VISTOS: Se inicia enjuiciamiento penal en contra de Carlos Alberto Rosero Andrade,
acusado de haber girado el cheque Nº 000102, de la Cta. Cte. 0701014814, a cargo del
Banco "La Previsora". Sucursal Ibarra, el 7 de mayo de 1993, por la cantidad de
trescientos diez mil sucres, cheque que al ser presentado para el cobro ha sido
protestado por cuenta cerrada el 10 de mayo del mismo año 1993. Terminada la etapa
del sumario, el Juez de la causa, a fs. 20 dicta auto de apertura del plenario en contra de
Carlos Alberto Rosero Andrade, como presunto autor del delito tipificado y reprimido
en el Art. 563 del Código Penal. Con estos antecedentes, una vez realizada la audiencia
pública, encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERA.- El proceso es válido por que en su tramitación se han observado las
formalidades legales, no existiendo motivo alguno de nulidad que declarar;
SEGUNDA.- Según el Art. 157 del Código de Procedimiento Penal, la base del juicio
penal es la comprobación, conforme a derecho de alguna acción u omisión punible. En
el presente caso el hecho antijurídico se halla comprobado mediante el cheque de fs. 1,
la nota de protesto constante en el anverso del mismo, y la certificación del banco girado
de fs. 14, en cuanto se informa que la Cta. Cte. Nº 0701014814, fue cerrada el 3 de
Marzo de 1993 esto es que el cierre de la Cta. del nombrado sindicado fue con
anterioridad a la fecha del giro; TERCERA.- A fs. 11 y vta., el agraviado Oswaldo
Eladio Barahona Perugachi, al rendir su testimonio instructivo, se ratifica en el
contenido de la denuncia y acusación particular, esto es que acusa al sindicado de la
infracción tipificada y reprimida por el Art. 560 del Código Penal. A su vez el sindicado
Carlos Alberto Rosero Andrade a fs. 4, en su testimonio indagatorio, dice que en verdad
es su cheque así como su firma, pero que no le ha girado a Oswaldo Eladio Barahona
Perugachi por que no ha realizado ningunos tratos con él acusador, encargó el cheque en
blanco, porque como Barahona era su empleado le dio para que le diera guardando, y
abusando de su confianza le cobra el cheque, a sabiendas que su cuenta estaba cerrada,
no siendo por lo mismo autor de ningún delito; CUARTA.- De lo analizado se
concluye: que la Cta. Cte. del cheque Nº 0001014814 estaba cerrada con anterioridad a
la fecha del giro, no se ha justificado que el sindicado haya entregado el cheque en
blanco, que haya sido como encargo, con lo cual se ha comprobado conforme a derecho
tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado Carlos
Alberto Rosero en el ilícito que se juzga, cumpliéndose así con lo que dispone el Art.
326 del Código de Procedimiento Penal, por haber cometido el delito de estafa que no
es otra cosa que causar perjuicio patrimonial de un tercero con ánimo de lucro y
originado por engaño fraudulento; pues el procesado ha procedido con malicia al efecto
de causar un perjuicio a la víctima. El argumento del defensor del sindicado no tiene
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validez jurídica, ya que no se trata de un cheque girado y protestado por insuficiencia de
fondos para sostener que ha girado en forma posfechada, sino de un cheque girado y
protestado por cuenta cerrada, en cuyo caso la posdatación debe remitirse al hecho de
haberse girado el cheque antes del cierre de la Cta., y esto debe estar legalmente
probado, lo que no ha ocurrido en este proceso, como tampoco desvirtúa el delito de
estafa por el hecho de no haber girado el cheque en forma cronológica, pues es un
asunto de orden subjetivo del girador; QUINTA.- Con la copia certificada de la
sentencia que obra de fs. 37 la que se encuentra ejecutoriada, se ha demostrado que el
encausado es reincidente. En la audiencia pública prácticamente no ha variado la
realidad procesal actuada en el sumario, sino tan solamente que la señorita Agente
Fiscal Tercero de lo Penal de Imbabura se abstuvo de acusar, lo que no ha ocurrido con
el señor Agente Fiscal Primero de lo Penal de Imbabura que ha dictaminado en esta
causa y que para el sindicado (SIC), lo establecido en el Art. 563 del Código Penal. Por
lo expuesto, sin ser necesario otras consideraciones: ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara
que CARLOS ALBERTO ROSERO ANDRADE, cuyo estado y condiciones obran de
autos, es autor del delito tipificado y reprimido en el Art. 563 del Código Penal, y en
vista de la reincidencia legalmente comprobada, de acuerdo con el Art. 77 relacionado
con el numeral 7 del Art. 80 del Código invocado, se le impone la pena de CINCO
AÑOS de prisión correccional que deberá cumplir en el Centro de Rehabilitación Social
de esta ciudad, y la multa de MIL SUCRES, debiendo descontarse el tiempo que ha
permanecido detenido por esta causa. La acusación particular deducida por Oswaldo
Eladio Barahona Perugachi, se declara procedente, y para efectos de indemnizaciones de
daños y perjuicios se ventilará de conformidad con la ley. Con costas, regulándose en
SEIS MIL SUCRES el honorario del defensor del acusador particular, de los que se
descontará el cinco por ciento para el Colegio de Abogados. Notifíquese.
f) Drs. Daniel Olmedo Coronel.- Eduardo Recalde Granda.- Alejandro López
Benavides.-


RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, Octubre 3 de
1995; las 16h00.
VISTOS: En el presente juicio iniciado por el señor Comisario Nacional del cantón
Ibarra, porque Oswaldo Barahona lo denuncia ser legítimo portador del cheque Nº
00102 de la Cuenta Corriente Nº 070101-81-4 del "Banco La Previsora", girado por
                                        32




Carlos Alberto Rosero por la suma de S/. 310.000,oo, cheque que al ser presentado para
su cobro el 10 de mayo de 1993 ha sido protestado por "cuenta cerrada", el Tribunal
Penal de Imbabura impone a Carlos Alberto Rosero Andrade, como autor del delito
previsto en el Art. 563 del Código Penal, la pena de cinco años de prisión correccional y
multa de mil sucres, y, habiendo el procesado interpuesto recurso de casación, para
resolver se considera: PRIMERO.- La Sala de lo Penal es competente para conocer el
recurso en virtud de las Reformas a la Constitución Política de la República de 23 de
diciembre de 1992; SEGUNDO.- El procesado, fundamentando el recurso manifiesta:
"Existe violación en la sentencia al aplicar el Art. 40 del Código de Procedimiento
Penal, Arts. 560 y 563 del Código Penal, por cuanto me han juzgado por el delito de
estafa sin embargo de que los Arts. mencionados rezan: Art. 560.- El que
fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de otro, efectos, dinero,
mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, que contengan obligación
o descargo, y que le hubieren sido entregados con la condición de restituirlos, o hacer de
ellos un uso o empleo determinado, será reprimido con prisión de uno a cinco años y
multa de cincuenta a cien sucres.- Claramente se deduce que el acusador particular
Oswaldo Barahona, jamás probó ni adujo las razones por las cuales era tenedor del
cheque materia de la presente litis, es decir la circunstancia por la cual le fue entregada,
si por pago de algo o por algún trabajo, simplemente se ha limitado a decir que es el
tenedor. Violación del Art. 560 del Código Penal. Violación del Art. 563 del Código
Penal. Los anteriores artículos tienen la misma consideración que el Art. 40 del
Procedimiento Penal, si bien Carlos Rosero en su testimonio indagatorio acepta haber
dado el cheque a su trabajador era para conseguir un préstamo a intereses lo cual no
llegó a efectivizarse, pero éste nunca le devolvió el cheque, que posteriormente fue
llenado a su antojo para promover esta infundada acusación y razón por la cual me
encuentro detenido. Sin embargo de ello mi gratuito acusador particular nunca ha dicho
las circunstancias por las cuales tiene o tuvo anteriormente dicho cheque, tomando en
cuenta que el cheque posterior Nº 0103 fechado el 30 de febrero de 1993 fue cobrado
por su legítimo portador señor Franklín Andrade. No puede ser señores Magistrados que
se gire un cheque Nº 102 y no sea cobrado en fecha anterior respecto del cheque Nº 103
razón por demás lógica que deduce que el cheque fue llenado posteriormente y si nos
detenemos a analizar el cheque podemos fácilmente deducir que la letra que llena el
cheque es diferente a la letra del girador señor Carlos Alberto Rosero. Señores
Magistrados la estafa consiste en realizar manejos fraudulentos con el ánimo de que la
víctima entregue las cosas por medio de engaño, adulteración de documentos, etc. Pero
yo, al señor Oswaldo Barahona nunca le he pedido ningún bien o servicio, es por ello
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que no estoy de acuerdo con el fallo del Tribunal Penal, nunca me he apoderado de cosa
o bien del acusador particular, como lo ha dado a entender este caballero, sino en su
testimonio indagatorio me hubiese desenmascarado; lo cual no ha podido ni logrará
hacerlo, porque soy inocente. Señores Magistrados, no se ha comprobado ni justificado
mi responsabilidad penal en la presente causa, como bien e inteligentemente anota la
señorita Agente Fiscal de Ibarra quien en su momento oportuno se abstuvo de
acusarme"; TERCERO.- El señor Ministro Fiscal General, contestando el escrito de
fundamentación del recurso, en lo principal expresa: "Tercero.- En el caso examinado la
sentencia responde a los méritos procesales, así en el considerando segundo declara que
la base del juicio penal según el Art. 157 del Código de Procedimiento Penal, es la
comprobación conforme a derecho de alguna acción u omisión punible, y que el hecho
antijurídico pesquisable está justificado con el cheque de fojas 1 que contiene la nota de
protesto en el anverso del mismo, y con la certificación del banco girado de fojas 14 que
establece que la cuenta corriente del sindicado fue cerrada el 3 de marzo de 1993, es
decir, con anterioridad a la fecha del giro, circunstancia que determina la
responsabilidad penal del encausado según análisis de los considerandos tercero y
cuarto. Cuarto.- El cheque girado en cuenta cerrada deja de ser tal para convertirse en
medio fraudulento para el cometimiento de una estafa. Esta acción de girar cheques en
cuenta cerrada demuestra la conducta dolosa del procesado. Del análisis del fallo, se
infiere que el Banco girado no estuvo autorizado al declararse cerrada la cuenta
corriente, para recibir depósitos monetarios del encausado, peor para pagar las
cantidades o valores en contra de la institución bancaria; es decir que perdió el poder
facultativo consignado en la Ley de Cheques; en otras palabras, el cheque materia de
este ilícito dejó de ser tal para el cometimiento de la estafa"; CUARTO.- Es a la parte
acusadora a quien corresponde la prueba de todos y cada uno de los elementos
constitutivos del delito. Analizada la sentencia del Tribunal Penal de Imbabura, en
ninguna parte se menciona el motivo por el que el girador Carlos Alberto Rosero ha
entregado el cheque Nº 000102 de la cuenta corriente Nº 071014814 del "Banco La
Previsora" de Ibarra y, concretamente no se establece que éste, valiéndose del cheque
mencionado, se haya hecho entregar para apropiarse: fondos, muebles, obligaciones,
finiquitos o recibos, que es el núcleo del tipo que trae el Art. 563 del Código Penal que
se ha aplicado. En el Considerando Tercero se hace constar que: "el sindicado Carlos
Alberto Rosero Andrade de fs. 4, en su testimonio indagatorio, dice que en verdad es su
cheque así como su firma, pero que no le ha girado a Oswaldo Eladio Barahona
Perugachi porque no ha realizado ningún tratos con él, que el encargó el cheque en
blanco, porque como Barahona era su empleado le dio para que le diera guardando, y
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abusando de su confianza le cobró el cheque a sabiendas que su cuenta estaba cerrada,
no siendo por lo mismo autor de ningún delito", argumento dudoso éste pero que se
inscribe, dentro del contexto del Art. 127 del Código de Procedimiento Penal, como
medio de defensa y prueba en su favor. Con este antecedente, y los demás que constan
en la sentencia, se ha probado la existencia de un cheque girado en cuenta cerrada, que
por si mismo no constituye un delito autónomo, y que no actúa en el presente caso como
engaño o medio para el cometimiento de una defraudación o delito contra la propiedad
que es el grupo al que pertenece ésta.- Se ha violado, pues el Art. 563 del Código Penal,
que tipifica el abuso de confianza, al haberlo aplicado.- Por lo expuesto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, la Sala de lo Penal estima procedente el recurso de
casación y enmendando la violación de la ley absuelve al procesado Carlos Alberto
Rosero Andrade por insuficiencia de prueba. Déjese a salvo el derecho del acusador
particular a intentar la acción que creyere conveniente. Notifíquese.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán (V.S.).- Jorge Américo
Gallegos Terán,- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-


VOTO SALVADO DEL SEÑOR MINISTRO DR. CARLOS ROMO MORAN.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, Octubre 3 de
1995; las 16h00.-
VISTOS: En el presente juicio iniciado por el señor Comisario Nacional del cantón
Ibarra, porque Oswaldo Barahona le denuncia ser legítimo portador del cheque Nº
00102 de la Cuenta Corriente Nº 070101-81-4 del "Banco La Previsora", girado por
Carlos Alberto Rosero por la suma de S/. 310.000,oo, cheque que al ser presentado para
su cobro el 10 de mayo de 1993 ha sido protestado por "cuenta cerrada", el Tribunal
Penal de Imbabura impone a Carlos Alberto Rosero Andrade, como autor del delito
previsto en el Art. 563 del Código Penal, la pena de cinco años de prisión correccional y
multa de mil sucres, y, habiendo el procesado interpuesto recurso de casación, para
resolver se considera: PRIMERO.- La Sala de lo Penal es competente para conocer del
recurso en virtud de las Reformas a la Constitución Política de la República de 23 de
diciembre de 1992; SEGUNDO.- El procesado, fundamentando el recurso manifiesta:
"Existe violación en la sentencia al aplicar el Art. 40 del Código de Procedimiento
Penal, Arts. 560 y 563 del Código Penal, por cuanto me han juzgado por el delito de
estafa sin embargo de que los Arts. mencionados rezan: Art. 560.- El que
fraudulentamente hubiera distraído o disipado en perjuicio de otro, efectos, dinero,
                                        35




mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, que contengan obligación
o descargo, y que le hubieren sido entregados con la condición de restituirlos, o hacer de
ellos un uso o empleo determinado, será reprimido con prisión de uno a cinco años y
multa de cincuenta a cien sucres.- Claramente se deduce que el acusador particular
Oswaldo Barahona, jamás probó ni adujo las razones por las cuales era tenedor del
cheque materia de la presente litis, es decir la circunstancia por la cual le fue entregada,
si por pago de algo o por algún trabajo, simplemente se ha limitada a decir que es el
tenedor. Violación del Art. 560 del Código Penal. Violación del Art. 563 del Código
Penal. Los anteriores artículos tienen la misma consideración que el Art. 40 del
Procedimiento Penal, si bien Carlos Rosero en su testimonio indagatorio acepta haber
dado el cheque a su trabajador era para conseguir un préstamo a intereses lo cual no
llegó a efectivizarse, pero éste nunca le devolvió el cheque, que posteriormente fue
llenado a su antojo para promover esta infundada acusación y razón por la cual me
encuentro detenido. Sin embargo de ello mi gratuito acusador particular nunca ha dicho
las circunstancias por las cuales tiene o tuvo anteriormente dicho cheque, tomando en
cuenta que el cheque posterior Nº 0103 fechado 30 de febrero de 1993 fue cobrado por
su legítimo portador señor Franklin Andrade. No puede ser señores Magistrados que se
gire un cheque Nº 102 y no sea cobrado en fecha anterior respecto del cheque Nº 103
razón por demás lógica que deduce que el cheque fue llenado posteriormente y si nos
detenemos a analizar el cheque podemos fácilmente deducir que la letra que llena el
cheque es diferente a la letra del girador señor Carlos Alberto Rosero. Señores
Magistrados la estafa consiste en realizar manejos fraudulentos con el ánimo de que la
víctima entregue las cosas por medio del engaño, adulteración de documentos, etc. Pero
yo, al señor Oswaldo Barahona nunca le he pedido ningún bien o servicio, es por ello
que no estoy de acuerdo con el fallo del Tribunal Penal, nunca me he apoderado de cosa
o bien del acusador particular, como lo ha dado a entender este caballero, sino en su
testimonio indagatorio me hubiese desenmascarado; lo cual no ha podido ni logrará
hacerlo, porque soy inocente. Señores Magistrados, no se ha comprobado ni justificado
mi responsabilidad penal en la presente causa, como bien e inteligentemente anota la
señorita Agente Fiscal de Ibarra quien en su momento oportuno se abstuvo de
acusarme"; TERCERO.- El señor Ministro Fiscal General contestando el escrito de
fundamentación del recurso en lo principal expresa: "Tercero.- En el caso examinado la
sentencia responde a los méritos procesales, así en el considerando Segundo declara que
la base del juicio penal según el Art. 157 del Código de Procedimiento Penal, es la
comprobación conforme a derecho de alguna acción u omisión punible, y que el hecho
antijurídico pesquisado está justificado con el cheque de fojas 1 que contiene la nota de
                                       36




protesto en el anverso del mismo, y con la certificación del banco girado de fs. 14 que
establece que la cuenta corriente del sindicado fue cerrada el 3 de marzo de 1993, es
decir, con anterioridad a la fecha del giro, circunstancia que determina la
responsabilidad penal del encausado según análisis de los considerandos tercero y
cuarto. Cuarto.- El cheque girado en cuenta cerrada deja de ser tal para convertirse en
medio fraudulento para el cometimiento de una estafa. Esta acción de girar cheques en
cuenta cerrada demuestra la conducta dolosa del procesado. Del análisis del fallo, se
infiere que el Banco girado no estuvo autorizado al declararse cerrada la cuenta
corriente, para recibir depósitos monetarios del encausado, peor para pagar las
cantidades o valores en contra de la institución bancaria; es decir que perdió el poder
facultativo consignado en la Ley de Cheques; en otras palabras, el cheque materia de
este ilícito dejó de ser tal para el cometimiento de la estafa"; CUARTO.- Es la parte
acusadora a quien corresponde la prueba de todas y cada uno de los elementos
constitutivos del delito. Analizada la sentencia del Tribunal Penal de Imbabura, en
ninguna parte se menciona el motivo por el que el girador Carlos Alberto Rosero ha
entregado el cheque Nº 000102 de la cuenta corriente Nº 0701014814 del "Banco La
Previsora" de Ibarra y, concretamente no se establece que éste, valiéndose del cheque
mencionado, se haya hecho entregar para apropiarse: fondos, muebles, obligaciones,
finiquitos o recibos, que es el núcleo del tipo que trae el Art. 563 del Código Penal que
se ha aplicado. En el Considerando Tercero se hace constar que: "el sindicado Carlos
Alberto Rosero Andrade a fs. 4, en su testimonio indagatorio, dice que en verdad es su
cheque así como su firma, pero que no le ha girado a Oswaldo Eladio Barahona
Perugachi porque no ha realizado ningún tratos con él, que le encargó el cheque en
blanco, porque como Barahona era su empleado le dio para que le diera guardando,
abusando de su confianza le cobró el cheque a sabiendas que su cuenta estaba cerrada,
no siendo por lo mismo autor de ningún delito, argumento dudoso éste pero que se
inscribe, dentro del contexto del Art. 127 del Código de Procedimiento Penal, como
medio de defensa y prueba en su favor. Con este antecedente, y los demás que constan
en la sentencia, se ha probado la existencia de un cheque girado en cuenta cerrada, que
por si mismo no constituye un delito autónomo, y que no actúa en el presente caso como
engaño o medio para el cometimiento de una defraudación o delito contra la propiedad
que es el grupo al que pertenece ésta.- Se ha violado, pues el Art. 563 del Código Penal,
que tipifica estafa, al haberlo aplicado.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR LA AUTORIDAD DE LA
LEY, la Sala de lo Penal estima procedente el recurso de casación y enmendando la
violación de la ley absuelve al procesado Carlos Alberto Rosero Andrade por
                                       37




insuficiencia de prueba. Déjase a salvo el derecho del acusador particular a intentar la
acción que creyere conveniente. Notifíquese.-
f) Drs. Carlos Romo Morán.- Raúl Coronel Arellano.- Jorge Américo Gallegos
Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-



IV

En el juicio penal que, por asalto, robo y muerte de Víctor Peñafiel Peñaherrera y Guido
Velásquez Aguilar, se sigue contra Adán Alburquerque, se resuelve:


SINTESIS:

El juicio penal es iniciado por el Teniente Político de la Parroquia Rocafuerte,
Cantón Urdaneta, Provincia de los Ríos, para descubrir autores, cómplices y
encubridores por el delito de asalto y muerte a Víctor Peñaherrera y Guillermo
Velásquez.
El Tribunal Primero de lo Penal de los Ríos, considerando que la prueba testimonial
contradictoria tanto en las indagatorias como los descargos y las aportadas por la
acusación particular, no enerva la prueba documental que constituye el informe
policial, avalado por los testimonios de los agentes investigadores, lo cual ha sido
valorizado de acuerdo a la sana crítica, condena a DIEZ AÑOS de reclusión mayor
ordinaria a Adán Alburquerque Cedeño, Simón Donca Bajaña y Wilson Plaza
Salcedo, por encontrarse probada su autoría, tomando en cuenta también
atenuantes por estimar que no hay ninguna agravante no constitutiva o
modificatoria de la infracción.
La Sala de lo Penal observa que, el Tribunal sentenciador ha violado la ley al
considerar atenuantes para los sindicados, cuando el Art. 30 No 4 del Código Penal
califica la pandilla como agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción,
y ha aplicado erróneamente otras disposiciones legales referentes a las atenuantes.
En consecuencia, aceptando el recurso interpuesto por el Ministerio Público, casa la
sentencia e impone la pena de DOCE AÑOS de reclusión mayor ordinaria a los
procesados.

SE CASA LA SENTENCIA IMPUGNADA POR VIOLAR LA LEY AL CONSIDERAR
ATENUANTES SIN SER PROCEDENTE LAS MISMAS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL
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PRIMER TRIBUNAL PENAL DE LOS RIOS.- Babahoyo, abril 8 de 1991; Las
15H00.-
VISTOS: El aparato coercitivo de Estado se moviliza, por cuanto por ser público y
notorio, en el predio denominado "El Relámpago", del recinto "El Castillo" de la
jurisdicción parroquial de Ricaurte, cantón Urdaneta día dieciséis de noviembre de mil
novecientos, ochenta y siete, a las trece horas más o menos, unos menores de edad han
encontrado entre las matas de café del mencionado predio, los cuerpos de dos personas
fallecidas que han sido victimados mediante disparos de arma de fuego y que se conoce
en vida llamaban Víctor Peñafiel Peñaherrera y Guillermo Velásquez Aguilar, y
oriundos de la ciudad de Quevedo; posteriormente por los informes policiales, se
conoció que los decesados eran las personas que conducían un camión con trescientos
quintales de cacao desde Quevedo hacia Guayaquil, el mismo que había sido asaltado,
encontrándose el camión tipo Mercedes Benz, color amarillo, placas RAC-496, en la vía
Vinces Palestina, por la Policía del Destacamento de Palestina jurisdicción de la
provincia del Guayas.- En conocimiento de estos antecedentes, el señor Teniente
Político de la parroquia Ricaurte ordenó instruir sumario de ley, dictando auto cabeza
del proceso en contra de autores cómplices y encubridores que aparecieren, ordenando
además la práctica de actos procesales necesarios para la comprobación tanto de la
existencia del delito como para individualizar a los responsables del hecho antijurídico;
para luego radicarse la competencia por sorteo al señor Juez Tercero de lo Penal de Los
Ríos, el mismo que al momento de avocar conocimiento del mismo y por encontrar
presunciones de responsabilidad penal, mandó hacer extensivo el sumario en contra de
Elías Galarza Ruiz, Luis Basantes Merello y Lizardo Mora, fs. 30; posteriormente y por
el mérito de las investigaciones realizadas por el Servicio de Investigación Criminal de
Los Ríos y considerarlos sujetos de responsabilidad penal ordenó ampliar el auto cabeza
de proceso en contra de Adán Ezequiel Alburquerque Cedeño, Simón Bolívar Donca
Bajaña, Wilson Salomón Plaza Salcedo, Pablo Luis Muñoz Balvera, Vicente Alava,
Luis y Geovanny Zurita España; fs. 45; y atendiéndose a posteriores investigaciones, la
misma autoridad judicial, mandó hacer extensivo el sumario en contra de Carlos Manuel
Alava Zamora, fs. 152.- Considerando que la etapa sumaria había cumplido con sus
fines, lo declaró concluido y en la etapa intermedia dictó auto de apertura del plenario
en contra de Luis Basantes Merello, Simón Bolívar Donca Bajaña, Wilson Plaza
Salcedo, Pablo Luis Muñoz Balvera, Adán Alburquerque Cedeño, Vicente Alava León,
Luis Zurita España, Geovanny Zurita España, Carlos Manuel Alava Zamora y Lizardo
Mora por presumirlos autores del delito que tipifica el artículo 451 y que reprime el
artículo 450 en sus ordinales 1, 2, 4, 5, 6, 7, y 9 del Código Penal y en lo que se refería a
                                       39




Rómulo Elías Galarza Ruiz, le dictaba sobreseimiento provisional del proceso y del
sindicado.- Apelado que fue el auto que daba fin al sumario, la Corte Superior de
Justicia de Babahoyo revocó el auto de sobreseimiento dictado y confirmó el auto de
llamamiento a juicio plenario a todos los encausados y ejecutoriado para los procesados
Adán Ezequiel Alburquerque Cedeño, Simón Bolívar Donca Bajaña y Wilson Salomón
Plaza Salcedo, fue remitido a este Tribunal la causa para el trámite del plenario y
cumplido con esta etapa procesal con la realización de la audiencia pública tal como lo
dispone el Art. 286 y siguientes del Código de Procedimiento Penal se encuentra en
estado de dictar sentencia y para hacerlo se considera: PRIMERO.- Que se le ha dado a
la causa el trámite previsto en el Código Adjetivo Penal, sin omitir ninguna solemnidad
y sin que se haya producido acto alguno que altere el procedimiento por lo que se
declara válido lo actuado. SEGUNDO.- Para probar la existencia material de la
infracción se han practicado los siguientes actos procesales: a) Diligencia de
identificación reconocimiento exterior y autopsia del decesado Víctor Peñafiel
Peñaherrera fs. 9 y vta., practicada por el señor Comisario Nacional de Policía del
cantón Quevedo el mismo que fue auxiliado por los peritos médicos doctores Milton
Proaño Cadena y Segundo Duque Granja, los mismos que en sus informes, fs. 10 y 11,
señalan que el occiso Peñafiel Peñaherrera tiene heridas de arma de fuego en número de
dos en región retroauricular del lado izquierdo que corresponde a la entrada del proyectil
con una distancia que le separa de tres centímetros, de un centímetro de diámetro; y
herida de proyectil de arma de fuego en región subauricular del lado derecho que
corresponde a la salida de uno de los proyectiles; además que en la cara presenta dos
heridas contusas del labio superior e inferior de la boca producida, por agente duro, de
dos centímetros aproximadamente, múltiples escoriaciones y pérdida de la epidermis de
la piel de la cara por devoración de hormigas; concluyendo estos peritos que la muerte
se debió a herida de proyectil de arma de fuego en el cráneo y estallido de la masa
encefálica. b) con la diligencia de identificación, reconocimiento exterior y autopsia del
cadáver del que en vida llamó Hermógenes Velásquez Aguilar, realizado por el mismo
señor Comisario Nacional de Policía del cantón Quevedo asistido por lo peritos médicos
doctores Milton Proaño y Segundo Duque G. fs. 12 y vta. los mismos que informaron a
la autoridad, que el decesado presentaba hematomas en el cráneo en región occipital y
en la cara, herida por proyectil de arma de fuego "orificio de entrada" en la región
fronto-temporal izquierda con otorragia bilateral la misma que produjo la fractura
fronto-temporal izquierda de la bóveda y base del cráneo, encontrándose una parte del
proyectil incrustado en el hueso, concluyendo que la muerte de Velásquez Aguilar, se
debió a fractura del cráneo y base con estallido de masa encefálica por paso de proyectil
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de arma de fuego, fs. 13 y 14; c) y finalmente con la diligencia de reconocimiento del
lugar de los hechos fs. 4 y vta. realizado por el mismo instructor y peritos que
informaron a fs. 5 y vta., quienes constataron que en el sitio donde se encontraron los
cadáveres existían manchas de sangre; d) con el parte elaborado por el Teniente de
Policía Víctor Hernández fs. 20 donde se da razón de la localización del vehículo tipo
camión Mercedes Benz, color amarillo de la Cooperativa San Francisco de placas Nº
RAC-496 y que llevaba el cargamento de cacao hasta la ciudad de Guayaquil; e) con la
diligencia de reconocimiento de los sitios donde se inició el acto delictuoso, su proceso
de desarrollo, hasta su consumación realizado por el señor Juez de derecho auxiliado de
peritos, fs. 105 y vta.; f) con la diligencia de reconocimiento pericial del vehículo de
nombre María Fernanda de la Cooperativa de Transporte "San Francisco" que fue
sustraído y en el que se transportaba los trescientos quintales de cacao; y finalmente g)
con las evidencias físicas constantes del oficio Nº 538-SIC-8. fs. 88, remitido por el
señor Jefe Provincial del SIC de Los Ríos, al señor Juez Penal que tramitaba la causa y
que se refiere a una mascara con peluca color negro: TERCERO.- Al proceso
comparecieron Luis Fernando Pañafiel Peñaherrera, fs. 29 y vta. y Hugo Marcelo
Peñafiel Peñaherrera, fs. 58 a 59 justificando sus personerías con los instrumentos
públicos de fs. 27 y 28 56 y 57; además de Gerardo Joselito Velásquez Aguilar, fs. 61 a
62, quien legitima su intervención con el documento de fs. 59, con su pretensión jurídica
de ser tomados en cuenta como partes procesales contingentes, abandonando su
pretensión el primero de los nombrados al no formalizar su acusación, no así los dos
últimos que si lo hicieron acusando a los sindicados como culpables del delito tipificado
en el artículo 450 numerales 5, 7 y 8, fs. 361 a 363 y vta. ratificando este criterio, en la
audiencia pública en la etapa de los alegatos, haciendo un somero análisis jurídico,
excluyen de tal acusación al procesado Wilson Plaza Salcedo. CUARTO.- El abogado
César Gracia Estupiñán al dictaminar la causa, fs. 365 sostiene que no ha variado la
situación jurídica de los sindicados por lo que se ratifica de manera íntegra en el
dictamen fiscal que consta de fs. 311 a 323, pieza procesal donde analiza
exhaustivamente las pruebas actuadas en la etapa de investigación sumarial concluyendo
que el acto cometido fue lo que representaron, acordaron y ejecutaron el agente plural
activo del delito eligiendo todos los medios necesarios para ejecutar el acto idóneo
conducente de modo inequívoco a la realización del delito (robo y muerte de los testigos
presenciales) agrega el Fiscal, que del proceso aparece el agente plural del delito que es
necesario realizar en este tipo complejo y de igual manera existen los instrumentos que
al ser utilizados, causan la muerte de una persona y la localización de las heridas en
órgano vital (cerebro), todo lo cual establece que la muerte de los chóferes del camión
                                       41




asaltado Peñafiel Peñaherrera y Velásquez Aguilar fue lo que quiso el agente plural
activo del delito; por lo que acusó a Rómulo Galarza Ruiz, Adán Alburquerque Cedeño,
Simón Donca Bajaña, Pablo Muñoz Balvera, Vicente Alava León, Luis Zurita,
Geovanny Zurita España, Luis Basantes Merello y Lizardo Mora, por haber adecuado su
conducta al acto típico antijurídico descrito y reprimido en el artículos 450 del Código
Penal, numerales 1 y 9, absteniéndose de acusar a Wilson Salomón Plaza Salcedo por
las pruebas aportadas al procesado. La misma dignidad del Ministerio Público
representado en la audiencia pública por el señor abogado Humberto Vargas Calero, en
los debates, desechando la prueba testimonial de cargo y los de descargo, no así la de los
agentes investigadores, concluyó que Adán Alburquerque no ha desvanecido los
resultados de la investigación donde el propio acusado relata los hechos y que realizó un
disparo a uno de los ocupantes de la camioneta; refiriéndose a Wilson Plaza no ha
probado su no participación en el hecho quedando las investigaciones en base a su
propia declaración, donde se conoce que fue invitado, aceptó y acompañó y recibió su
parte remunerativa y Simón Donca Bajaña, igualmente no ha desvirtuado su imputación,
preparó, planificó y ejecutó el delito junto con los demás y condujo el camión y lo llevó
a otro sitio; consideró que los tres formaron parte de la pandilla y los acusó de ser
autores del delito tipificado en el artículo 450 del Código Penal en sus numerales 1, 5, 6
y 9. QUINTO.- El presente acto delictuoso nace como idea que se proyecta al exterior a
través de una conducta encaminada a producir el resultado perseguido; llamamos el
intercríminis y comprenden las etapas por la que atraviesa el delito desde la ideación
hasta su consumación existiendo la resolución manifiesta de cometer el hecho punible y
la ley lo castiga en casos calificados. En el caso que nos preocupa es fundamental
analizar la prueba testimonial y la instrumental, mereciendo el siguiente análisis: A) El
procesado Adán Ezequiel Alburquerque Cedeño, en su testimonio de fs. 50 a 51 y
ampliación 175 a 176, niega conocer los hechos y las declaraciones que dio en el SIC lo
dijo por que fue maltratado, al contestar la pregunta tres del artículo 132 del Código de
Procedimiento Penal, dijo que el día y la hora en que se cometió la infracción, que pasó
todo el tiempo en su casa trabajando, y lo demás no recuerda que a Donca lo conoció
hace dos años, que la declaración que hace Donca Bajaña, decía todo como fue la
muerte y este sabe como fue porque el estuvo en el asalto. Sin embargo el testimonio
indagatorio está en evidente contradicción con la declaración del doctor Mario Antonio
Nicola Villacrés, fs. 224 vta. 225, al contestar el interrogatorio de Alburquerque de fs.
222, quien sostiene que lo atendió en su consultorio durante los días sábado 14,
domingo 15 y lunes 16 de noviembre de 1987 y que el primer día atendió a la esposa del
preguntante y el segundo día haberse puesto dos sueros y debido a su estado de salud
                                        42




permaneció en su consultorio, hasta el día 16 de noviembre que aún le debe dinero;
además resulta intranscendente la diligencia de reconocimiento del consultorio del
médico Nicola Villacrés, fs. 263 y vta. b) el procesado Simón Bolívar Donca Bajaña
igualmente en su testimonio indagatorio de fs. 48 vta. 50, igualmente niega haber
participado en el hecho y que se hizo responsable de todo por la tortura que le dieron,
físicamente los señores agentes, que además lo tuvieron incomunicado seis días, que
Adán Alburquerque lo conoció por un primo suyo cuando se hicieron las elecciones
estando de candidato Pepe Jorge en Catarama y se pusieron a libar conversándole que
tenía un yerno pero que jamás lo conoció ni al morenito y que no lo conoce como
antisocial y que ninguno tiene que ver en el asunto; que el agente Verdesoto lo acusa
que fue la persona que hirió al policía Flores el día siete de mayo cosa que no es así,
además dice que fue la persona que condujo el camión y en el momento de la
investigación le preguntaron de que color era el camión y que había cogido la suma de
trescientos ochenta mil sucres; al contestar a la tercera pregunta del artículo 132 del
Código de Procedimiento Penal, dijo que no recuerda que estaba haciendo el día y hora
en que se cometió la infracción, recordando si el nombre de todos los agentes que lo
aprehendieron. Sin embargo la prueba de descargo aportada por este procesado y que
consiste también en testimonial dadas por Alejandro Encarnación Moreira Zambrano,
Cruz Francisca Mendoza Vélez, Inés María Laje Maldonado y Manuela Esther Párraga
Chila, fs. 94 vta. a 97, quienes principalmente insisten en ubicar al acusado el día y hora
del ilícito, esto es el día 16 de noviembre de 1.987 al acusado Donca sembrando verde
en los terrenos del hermano llamado Julio Donca Bajaña desde las ocho de la mañana;
mas todos incurren en variadas contradicciones que hace perder credibilidad, como la
hora en que se retiró, unos dicen a las doce del día otros dicen a las quince horas, sin
embargo de vivir muy distantes dan razón de haber visto sembrando verde;
contradicciones que fueron más notorias en la audiencia pública y que no concuerdan
con lo dicho por el mismo Donca que dice tener domicilio en el kilómetro ocho de la vía
Valencia, cantón Quevedo y quien dice no recordar lo que hizo el día en que se
desencadenaron los hechos c) finalmente el procesado Wilson Salomón Plaza Salcedo
en su testimonio de fs. 47 vta. y 48, niega igualmente ser autor, que no sabe por que
razones los han involucrado, que lo maltrataron y le dieron un piedrazo en la frente; al
contestar la tercera pregunta del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, que el
día de los hechos se encontraba en su casa en compañía de su señora e hijos; que no
recuerda si al momento de dar su testimonio en el SIC, se encontraba el señor Agente
Fiscal y que fue el agente Verdesoto el que narraba por ellos, sin acordarse lo que dijo
en el SIC. A favor de este procesado y de Adán Alburquerque y del sentenciado por este
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mismo Tribunal Penal Pablo Muñoz Balvera, declaran, Víctor Hugo Castillo Martínez,
Avito Rufino León Vera y Luis Alberto Jácome Castillo. fs. 111 a 113 quien
contestando al interrogatorio de fs. 101, en forma lacónica informan ser verdad que el
día lunes 16 de noviembre de 1987, a eso de las 08H30, pudieron observar que en la
propiedad de la señora Rosa Catalina Cedeño, denominada "Tres Hermanos" en el
cantón Puebloviejo, los preguntantes se encontraban realizando labores agrícolas y que
mantuvieron un pequeño diálogo, como "Que tal familia, ojalá que tengan buenas
cosechas, hacen buen trabajo para celebrarlo" testimonios que se los consideran
sugeridos y por lo mismo contradictorios, al contradecir la hora, la cosecha, si fue
veranear o inviernera, rectificando además el primero en la audiencia de que solamente
lo conoce de vista y el tercero de los nombrados pasó a 60 varas y no tuvo diálogo;
acentuándose borrar más la duda, por las consideraciones expuestas en el literal A. sobre
la situación del procesado Alburquerque. SEXTO.- El nexo causal entre la existencia
probada conforme a derecho de la infracción y sus consecuencias con la responsabilidad
penal de los procesados, el concierto de voluntades del sujeto plural de la infracción, la
reunión de varias personas con una misma intención delictiva, fundamentalmente se
encuentra comprobado con la investigación policial realizada por el organismo
especializado de la policía nacional y por los testimonios extraprocesales dados por los
procesados a los agentes investigadores, y ante la presencia del señor abogado
Humberto Vargas Calero, Agente Fiscal Primero de Tránsito y quien actuó en la
audiencia pública, en su calidad de Agente Fiscal Primero de lo Penal de Los Ríos, que
ha hecho posible la determinación de responsabilidades de las personas en el ilícito
pesquisado: 1º).- La participación de Adán Alburquerque Cedeño, la narra a fs. 40 y
vta., sosteniendo que había tenido reuniones con sus amigos Simón Bolívar Donca
Bajaña, Luis Zurita, Geovanny Zurita, Vicente Alava, Elías Galarza Ruiz, Pablo Luis
Muñoz Balvera, Wilson Salomón Plaza Salcedo, en su domicilio con el fin de realizar
un asalto el día lunes a un carro que venía cargado de sacos de cacao de propiedad de
Olegario Orellana, siendo Luis Zurita el encargado de traer el dato de que el camión
estaba listo para viajar, y en una camioneta marca Mazda viajaron con dirección a la
ciudad de Ventanas y siendo más o menos las cinco y media de la mañana Luis Zurita
les indicó que el camión estaba cambiándose una llanta a la altura de la bomba de
gasolina que está ubicada a la entrada de Ventanas, vía zapotal, bajándose los dos
hermanos Zurita y su hijo político Muñoz Balvera, quienes se subieron a la altura de la
entrada de Puerto Pechiche, en una guardaraya, se detuvo por cuanto uno de los tres
comenzó a golpear la cabina procediendo a parar la marcha el conductor, por lo que el
declarante y sus amigos interceptaron con armas: Alava con una metralleta, Galarza con
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un revólver al igual que Donca y los hermanos Zurita, el yerno Wilson Plaza con una
recortada y el declarante un revólver y un puñal arma que le dio Elías Galarza,
amedrentando a los dos ocupantes de la cabina, tratando de sacar un arma, el más bajo
pero entre todos los desarmaron obligándolos a que se suban al balde de la camioneta de
Elías Galarza procediendo a trasladarse por Ventanas, conduciendo la camioneta
Vicente Alava y Alburquerque adentro y en el balde iban las dos víctimas custodiados
por Rómulo Elías Galarza y Wilson Salomón Plaza, conduciéndolos hasta un riachuelo
donde habían varias mujeres lavando ropas y unas personas realizando trabajos de
albañilería y por la velocidad se le apagó la máquina por lo que se bajaron y Elías
Galarza dijo "soy agente de la policía, vengan a ayudar a empujar el carro hijos de puta
que voy llevando a unos mañosos" y por el revólver se acercaron varias personas y al
momento de empujar una de las víctimas gritó auxilio, obligándolo Elías Galarza a
matarlo por lo que le metió un balazo matándolo de contado a Víctor Amable Peñafiel
Peñaherrera mientras que el otro ya estaba muerto, logrando cruzar el río y cerca de una
huerta de café a Guido Velásquez lo dejaron tapado el cuerpo y a Peñafiel con las manos
amarradas para atrás y fue en el recinto Castillo aclarando que el que conducía el
camión fue Simón Bolívar con Pablo Luis Muñoz Balvera y los dos hermanos Zurita
con dirección a Vinces para después ser transbordada la carga a un Ford 600, cuyo
chofer desconoce; que el día miércoles 18 como a las tres llegaron los hermanos Zurita a
su domicilio con el dinero que comenzó a repartirlo tocándole la cantidad de doscientos
mil sucres quedando darle el faltante por que parte era fiado y a Plaza Salcedo le dieron
ciento treinta y cinco mil sucres, desconociendo cuanto le dieron a Donca Bajaña, 2º).-
fs. 41 y 42, igualmente el procesado Simón Bolívar Donca Bajaña, acepta su
intervención, ante el señor agente investigador y el señor Representante del Ministerio
Público, en los siguientes términos. Que el día lunes 16 de noviembre de 1987, cometió
junto a los otros el asalto al camión que venía cargado con cacao de propiedad del señor
Olegario Orellana el mismo que venía conducido por Velásquez Aguilar junto con el
propietario Víctor Amable Peñafiel; que unos días antes habían planificado asaltar el
mencionado vehículo ya que conocían que todos los lunes se desplazaba de Quevedo a
Guayaquil, y las reuniones las hacían en la casa de Adán Alburquerque quien tiene su
domicilio en las inmediaciones de la carretera Puebloviejo-Catarama, en la hacienda La
Sara, que las personas que participaron son Vicente Alava, Luis y Geovanny Zurita,
Elías Galarza Ruiz, Pablo Muñoz Balvera , Wilson Salomón Plaza Salcedo y Adán
Alburquerque Cedeño, pero era Luis Zurita el que traía la información si el camión
venía cargado o no de que el camión estaba listo para viajar, una vez contactado se
encontraban en una camioneta, Mazda color rojo que era de Elías Galarza y estaba
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siendo conducida por Vicente Alava, dirigiéndose hasta encontrarlo en la bomba de
gasolina que está a la salida de Ventanas en la vía a Zapotal, por lo que los hermanos
Zurita y Luis Muñoz Balvera se subieron a la parte de atrás, ocultándose en la carga de
dicho camión, mas adelante los hermanos Zurita golpearon con una piedra la cabina y el
chofer paró el carro a la altura de la guardaraya de Puerto Pechiche y Vicente Alava lo
interceptó con una metralleta y los demás con sus armas y procedieron a bajar a los
ocupantes presentando resistencia el más alto pero lograron subirlo al balde de la
camioneta mientras que Velásquez trató de sacar un revólver, no dándole oportunidad
subiéndolo también al balde de la camioneta que conducía Vicente Alava, acompañado
de Adán Alburquerque su yerno Wilson Salomón Plaza y Rómulo Elías Galarza Ruiz,
mientras que el declarante tomó el volante del camión en compañía de los hermanos
Zurita y Pablo Luis Muñoz Balvera llegando a un lugar cercano a Palestina dirigiéndose
los hermanos Zurita a Guayaquil para traer un camión de color verde, marca Ford-600
conducido por un chofer que no conoce pasando la carga, que el día miércoles 18 de
noviembre regresó a la casa de Adán Alburquerque para ver que había pasado con la
venta del cacao, por la tarde llegaron también los hermanos Zurita quienes dijeron que
habían vendido la carga en un millón ochocientos mil sucres , tocándole la cantidad de
trescientos ochenta mil sucres. 3º). En lo que respecta a la participación de Wilson
Salomón Plaza Salcedo, fs. 42 y vta. dijo ante el señor Agente Fiscal y agente
investigador Vicente Verdesoto dijo: que unos días antes observó que llegaban varios
individuos al domicilio de su suegro Adán Alburquerque, pero que a las cuatro de la
madrugada le invitó su suegro diciéndole "vamos hacer un trabajo" embarcándose en
una camioneta color rojo, marca Mazda que sabía que era de Elías Galarza donde habían
como ocho personas más llegando al cruce de Catarama y Puebloviejo, observando la
llegada de un individuo llamado Luis Zurita, quien conversaba con un señor alto que
también en esos momentos de la declaración se encontraba detenido y conoce que se
llama Elías Galarza Ruiz, por lo que se trasladaron con dirección hacia Ventanas,
entregándole su suegro una cartuchera recortada que habían repartido, enterándose que
iban a cometer un asalto poniéndose nervioso y su suegro le dijo que era un cobarde y
cerca de la bomba de gasolina a salida de Ventanas en la vía Zapotal, observó que se
bajaron tres personas, Pablo Luis Muñoz y los hermanos Zurita, luego dieron la vuelta
con dirección a Babahoyo y a la altura de la guardaraya de la entrada a Puerto Pechiche
interceptaron el camión procediendo a bajar a los dos ocupantes a quienes los llevaron
en el balde de la camioneta que conducía Vicente Alava, pasando por Ventanas, dándole
coraje a Rómulo Elías Galarza por que uno de los asaltados quería zafarse y fugarse de
lo que estaba amarrado y le dio un empujón contra el balde y le disparó a uno de ellos y
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cuando llegaron al río se apagó la máquina de la camioneta y Galarza les dijo a las
personas que se encontraban en el lugar que era Agente de policía y que llevaba
capturado a dos mañosos y por lo tanto que fueran ayudarle a empujar el carro y fue en
esas circunstancias el otro asaltado grito "auxilio", por lo que su suegro Alburquerque le
realizó un disparo, que al llegar cerca de un cementerio, en una guardaraya que queda al
costado derecho su suegro con el chofer Alava escondieron los cadáveres en una huerta;
que en la tarde del miércoles 18 de noviembre recibió la cantidad de ciento treinta y
cinco mil sucres de manos de su suegro que lo gasta pagando unas deudas y en
necesidades, personales. 4º). Los Informes investigatorios que contienen los testimonios
que anteceden, tiene su validez procesal por que fueron avalados por la presencia del
señor representante del Ministerio Público tal como lo dispone el artículo 50 del Código
de Procedimiento Penal; y sus contenidos si bien no siguen exactamente una secuencia
de fs. 21 a 25, 34 a 44 y 143 a 151, constituyen prueba, a la luz de la sana crítica, mas
aún que sus autores, Teniente Manuel Oswaldo Nieto Peñaherrera, fs. 116 vta. y 117 y
el Cabo Vicente Manuel Verdesoto a fs. 232 y vta., presentaron testimonios con
juramento tanto en el sumario, como en la audiencia donde fueron interrogados
intensamente por los Miembros del Tribunal y las partes procesales donde quedó
establecido que con la detención de Simón Bolívar Donca Bajaña fue que condujo al
descubrimiento y detención del resto de los integrantes de la banda; destacándose
además el hecho de haberse presentado un casset gravado y que contenía las voces del
Teniente Nieto y del procesado prófugo Rómulo Elías Galarza Ruiz, donde confiesa en
idéntica forma el modo como sucedieron los hechos, reconociendo dicho Teniente Nieto
ante los Miembros del Tribunal, como suya propia la voz gravada en el casset.
SÉPTIMO.- La trama narrada por los procesados en las investigaciones policiales tiene
su asidero en el testimonio extraprocesal de Carlos Ulises Merello Peñaloza, quien
viene laborando como chofer de la hacienda San Miguel del cantón Ventanas, fs. 21
según manifestó además en la audiencia pública donde fue debidamente interrogado,
que el día lunes 16 de noviembre de 1987, siendo las 08H30, de la mañana cuando se
encontraban en compañía de dos hijos menores lavando una camioneta de propiedad de
la hacienda en el río denominado Estero de Piedra ubicado a 12 kilómetros de la vía
Ventanas-Echandía, donde llegó una camioneta marca Datsun color marrón, con tres
ocupantes en su interior los mismos que al parecer iban con dirección a Ventanas pero
como se quedara atascada solicitaron ayuda para empujar quienes se identificaron como
agentes del SIC. Y le solicitaron que les ayuden a salir del río pero como se encontraba
en un pequeño puente que existe en el río escuchó que alguien de la camioneta pedía
auxilio bajándose un sujeto alto y delgado se bajó de la cabina y le dijo "silencio".
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procediendo a sacar un revólver y procediendo seguidamente a disparar contra una
persona que estaba acostada en el balde y luego con el arma en la mano como se
encontraban varias personas los obligaron a salir del río por lo que por el temor a ser
victimadas lo hicieron dando la vuelta, tomando el carretero con dirección a Ricaurte;
que los otros dos ocupantes tenían las siguientes contexturas: uno de mediana estatura
de tez trigueña y pelo lacio y el otro era de contextura gruesa de regular estatura y era el
que conducía la camioneta, a más del tipo alto que realizó el disparo sin embargo este
testigo meses después, a pesar de dar las características físicas de los delincuentes, en la
diligencia de identificación de los sindicados le expresó al señor Juez" que no recuerda
si dentro de los formados están los que cometieron el hecho", fs. 116 denotando temor o
encubrimiento. OCTAVO.- Por petición del acusador particular Peñafiel Peñaherrera,
fs. 119 y vta. el señor Juez de derecho receptó los testimonios de Antonio Casorla
Empuño, Edison Fred Coronel Macías, Espléndida Germania Coronel Macías, Alberto
Miguel Coronel Macías, Elencadia Esmeralda Ordóñez Muñoz, Norma Cristina
Villamar Alava, Rosa Nieve Sánchez Vásquez, Ana Elsa Macías Guerrero y Ana María
Delgado, fs. 127 vta. y 132, el Tribunal las desestima por considerarlas forzadas y
sugeridas y no dan suficiente razón de sus dichos, y especialmente las señoras Ordóñez,
Villamar y Macías, tuvieron serias contradicciones al comparecer en audiencia, en
cuanto a la fecha del hecho, la hora, disparos efectuados, ocupantes de la camioneta y
dirección que ésta tomó al salir del río; de igual manera Alberto Chonana Arias y José
Bobadilla Castillo, solicitados por la acusación en la audiencia quienes no supieron
responder al interrogatorio efectuado por el mismo Tribunal Penal. NOVENO.- Los
alegatos contienen la esencia misma de lo actuado en un proceso y se refiere tanto a los
hechos imputados y de las circunstancias en que se consumó, su valor procesal y los
respaldos jurídicos a las alegaciones de las partes y en la especie Adán Alburquerque
tomó como fundamento que los informes policiales están llenos de contradicciones ya
que son tres informes diferentes y de acuerdo como se van presentando y se van
encontrando sospechosos que sin prueba alguna han sido inclusive llamados a plenario;
no se han recuperado evidencias como el cacao, las armas empleadas que sustenten tales
informes, que en uno dicen que este acusado le disparó y en otro que fue Elías Galarza
no se puede determinar quien victimó y a cual víctima ya que estos estaban en sacos,
analiza además los testigos de cargo con sus evidentes contradicciones; no así los de
descargo que los defiende, por que en terreno irregular hay pozas y se puede estar
sembrando en un sitio y cosechando en otro; impugna la intervención del señor Agente
Fiscal en la investigación policial por cuanto en el juicio Nº 1160-88, de Tránsito en
cuya acta de reconocimiento del Lugar en Zapotal la ubica en ese sitio el día 7 de junio a
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las 11H55, fecha que aparece de las declaraciones extraprocesales de los encausados y
que el Código de Procedimiento Civil hace que el Secretario de fe pública, para probar
entregó copia del juicio en referencia, sin embargo el señor Representante del Ministerio
Público refutó este incidente haciendo notar que no se encontraba su firma en la
diligencia aludida reafirmándose que fue en su presencia que se interrogó a los
acusados; alega además tratadistas como el doctor Zavala Baquerizo sostiene que la
intervención de los fiscales en las investigaciones policiales, son nulas, el doctor Quinde
Burneo en un comentario de Gaceta sostiene lo mismo, solicitando absolución por que
no ha sido identificado, no hay prueba plena. La defensa de Simón Bolívar Donca
Bajaña, alegando de destacó la forma anárquica del proceso: no hay denuncia verbal ni
escrita, no hay acta de levantamiento de cadáver, se entregó los cadáveres sin cumplir
con los requisitos legales a otra autoridad; los agraviados han sufrido agresión de
terceras personas ya que de acuerdo al protocolo se desprende que ya estaban muertos a
las 03H00 del día 16 de noviembre de 1987, que no tiene valor el protocolo de autopsia
ya que serán de otros cuerpos y que el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal
señala que de manera general queda a criterio del juzgador, pero los valores técnicos de
los peritos deben ser acatados; se ha realizado la inspección del camión un año después
y no tenía matrícula; que Olegario Orellana, dueño del cacao no sabe nada y que las
investigaciones policiales son a base de coartar la libertad de los sindicados; sus testigos
de descargo son válidos y que hay un sólo camino para la finca y la casa de su padre por
donde necesariamente había que transitar, que no es posible poner a una persona en un
saco por que miden 170 m., y el otro 175 m., esta probada la conducta y solicito
absolución. Los fundamentos de la defensa de Wilson Plaza Salcedo, la base en que los
testigos de cargo ninguno identificó a este acusado por lo que se considera inocente y
que el día de los hechos se encontraba haciendo trabajos agrícolas, que la prueba
instrumental se refiere a su conducta y personalidad con las certificaciones de
respetables ciudadanos y la declaración de José Layedra Bustamante, los antecedentes
penales dados por los juzgados penales además de que el dictamen del Fiscal no, lo
acusa; no procede la prueba de la investigación por que fue torturado para que declare,
que en la grabación no mencionan a Plaza y así fue preguntado el Teniente Nieto, no
existe prueba plena o semiplena para juzgarlo inclusive el acusador solicitó sentencia
absolutoria. DÉCIMO.- Siendo obligación del juzgador la investigación de los
antecedentes personales de los procesados, y de manera prolija, la conducta de los
inculpados, anterior a la comisión de la infracción, es de anotar que consta de autos
certificados de honorabilidad extendidos a favor del procesado Donca de los folios 104
a 108, del procesado Alburquerque, de 164 a 165 y de 330 a 337, y de Plaza Salcedo de
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folios 295 a 307, 442 a 445 y 447. La conducta anterior de tales procesados se la prueba
además con los certificados de antecedentes penales extendidos por los juzgados penales
de la provincia y que constan a folios 72 a 76, 84, 85, 91, 92, 102, 110, 104, 168, 179 a
183, 228, 553 y 557.- La conducta posterior, está dada por los certificados emitidos por
el Departamento de Diagnósticos y Evaluación del Centro de Rehabilitación Social de
esta ciudad, fs. 446, 558 y 559, quienes tienen una conducta ejemplar en su
comportamiento diario.- Por los antecedentes expuestos, una vez comprobado conforme
a derecho el límite superior del Inter Críminis o resultado material de la infracción en su
fase objetiva como los actos procesales determinados en el numeral 2; en cuanto al nexo
causal entre el hecho y la individualización de sus autores, es necesario que estos en la
etapa plenaria, en donde ya existe una declaración de presunta culpabilidad, tiene la
obligación de probar que el acto adecuadamente típico, cuya existencia se ha declarado,
no le es atribuible o en su defecto, que ese acto estuvo justificado o que es excusable. El
artículo 67 del Código de Procedimiento Penal faculta al juzgador para valorizar la
indagación policial, de acuerdo con la sana crítica que da la experiencia; esta puede
surgir extra-procesalmente o como mandato judicial y se la considera como prueba
documental. En la especie, la prueba testimonial, que enteramente se contradice, tanto
en las indagatorias, como los descargos y las aportadas por la acusación particular, no
enerva de manera alguna la prueba documental que constituye el informe policial,
avalado por los testimonios de los agentes investigadores debidamente juramentados;
que ha sido valorizado por este Tribunal con razonada sana crítica, agregando el
contenido del caset que reproduce un interrogatorio entre el procesado Rómulo Elías
Galarza Ruiz y el investigador de la policía Teniente Nieto, el mismo que reconoció una
de las voces como suya propia, en la audiencia.- Por lo expuesto, este Primer Tribunal
Penal de los Ríos, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, considerando que la conspiración
existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito, y que
existe relación de causalidad, considera probada la autoría de los procesados Adán
Ezequiel Alburquerque Cedeño, ecuatoriano nacido en Catarama, cantón Urdaneta, y
domiciliado en la Hacienda Sara, cantón Puebloviejo, de cincuenta años de edad,
soltero, agricultor, católico; Simón Bolívar Donca Bajaña, ecuatoriano, nacido en
Catarama, domiciliado en el cantón Quevedo, kilómetro ocho, vía a Valencia, de treinta
y un año de edad, soltero, chofer profesional; Wilson Salomón Plaza Salcedo,
ecuatoriano de veinte y ocho años de edad, soltero, agricultor y católico, por lo que se
les impone a cada uno de ellos, la pena modificada de DIEZ AÑOS de reclusión mayor
ordinaria, por considerarlos autores del delito tipificado y reprimido en el Art. 450 del
                                        50




Código Penal, en sus numerales 1, 4 y 7 tomándole en cuenta las atenuantes contenidas
en el Art. 29, numerales 6 y 7 en concordancia con el Art. 72 Nº 1 ambos de la
codificación antes mencionada, debiendo descontarse de esta pena el tiempo que se
encuentren privados de su libertad por esta causa.- Se declara con lugar la acusación
propuesta por Hugo Marcelo Peñafiel Peñaherrera y Gerardo Joselito Velásquez
Aguilar.- Con costas daños y perjuicios, regulándose la cantidad de ochenta mil sucres
los honorarios del abogado de la acusación debiéndose descontar lo que le corresponda
al Colegio de abogados de Los Ríos.- Las disposiciones aplicadas son artículo 450 dice:
"Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor extraordinaria; de doce a dieciséis
años el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes:
"Numerales 1º" con alevosía; 4º con ensañamiento, aumentando deliberadamente e
inhumanamente el dolor del ofendido; y 7º buscando de propósito la noche o el
despoblado para cometer el homicidio;" Art. 29..." Son circunstancias atenuantes todas
las que, refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física
e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias,
disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a
conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes.
Numerales 6o.- Ejemplar conducta observada por el culpado con posterioridad a la
infracción; 7º.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de
un individuo peligroso "Art. 72...".- Cuando haya dos o más circunstancias atenuantes y
ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de infracción, la pena de reclusión
serán reducidas o modificadas de esta manera: Nº 1º.- La reclusión mayor extraordinaria
de doce a dieciséis años se sustituirá con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce
años...".- Notifíquese
f) Abs. Eddie Razzo Bonilla.- Julio Zambrano.- Luis Andrade Lecaro


RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, Octubre 12 de
1995.- Las 11h00.
VISTOS: En el juicio iniciado por el señor Teniente Político de la parroquia Ricaurte
del cantón Urdaneta de la provincia de Los Ríos, en principio para descubrir autores,
cómplices y encubridores del asalto y muerte de Víctor Peñafiel Peñaherrera y Guido
Velásquez Aguilar, y que se ha hecho extensivo el sumario posteriormente como
presuntos autores a Adán Ezequiel Alburquerque Cedeño, Simón Bolívar Donca Bajaña,
Wilson Salomón Plaza Salcedo y otros, de la sentencia expedida por el Primer Tribunal
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Penal de Los Ríos interponen recurso de casación el señor Agente Fiscal Primero de Los
Ríos y los procesados antes mencionados, y, para resolver se considera: PRIMERO.- El
proceso se ha ubicado por sorteo en la Cuarta Sala de la Corte Suprema, y la
competencia para conocer el recurso corresponde a la Sala de lo Penal en virtud de las
Reformas a la Constitución Política de la República publicadas en el Suplemento del
Registro Oficial Nº 93 de 23 de diciembre de 1992; SEGUNDO.- Decláranse desiertos
los recursos presentados por Adán Ezequiel Alburquerque y Simón Bolívar Donca, por
no haber solicitado plazo para fundamentarlos; TERCERO.- El señor Ministro Fiscal
General Subrogante, fundamentando el recurso de casación interpuesto por el Agente
Fiscal Primero de los Ríos, expresa: "pero, constituir una pandilla (los que intervinieron
fueron más de tres personas) para cometer los delitos, si es una circunstancia agravante
y, por lo tanto, no cabría rebajar las penas en función de las atenuantes presentadas por
los encausados". "De todo lo anterior se desprende que al aceptar las circunstancias
atenuantes para rebajar las penas, la sentencia viola el inciso primero y numeral 4 del
Art. 30 del Código Penal, por contravenir a su texto, y los incisos primero y segundo del
Art. 72 del mismo Código, por falsa aplicación, y no guardar armonía entre los hechos
relatados, sus conclusiones y las normas legales aplicadas, encontrándose en los casos
primero y segundo del Art. 373 del Código de Procedimiento Penal", y termina
solicitando que se estime procedente el recurso interpuesto por el Agente Fiscal y que se
enmiende las violaciones anotadas debiendo imponerse el máximo de la pena a los tres
encausados; CUARTO.- El procesado Wilson Salomón Plaza, a su vez, fundamenta su
recurso en el escrito de fs. 5 manifiesta que en la sentencia se han violado los Arts. 61,
62, 63, 64 y 65, 333 numerales 4 y 9 y parte final del Código de Procedimiento Penal;
igualmente los Arts. 334 y 335 ibídem, y entre otras cosas expresa: "Los informes que se
elaboraron en las desaparecidas oficinas del SIC sólo tenían fines orientadores, es decir,
que dichos informes le permitían al Juez orientar la investigación procesal sobre los
datos entregados por las mencionadas oficinas y comprobar de acuerdo con las normas
de procedimiento, la exactitud. De allí que el Tribunal de lo Penal al imponerme una
injusta sentencia condenatoria sin que exista una sola prueba dentro del proceso que
corrobore y confirme la presunta responsabilidad que me atribuye el informe policial, se
ha violado el Art. 61 del Código de Procedimiento Penal", ... "las presunciones sobre la
responsabilidad deben ser graves, precisas y concordantes, y fundamentarse en las
pruebas constantes en el proceso, esto es, deben haber hechos suficientes probados que
reafirmen la sospecha, y si estos datos no existen, como no lo existen en cuanto a mí
respecta dentro de este juicio, no hay lugar a la condena que se me ha impuesto...
Vosotros Sabéis que los indicios que sirven de antecedentes a la presunción deben ser:
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Varios, relacionados con el asunto materia del proceso como con los otros indicios de
manera que sean concordantes entre sí, deben ser unívocos, es decir, que necesariamente
todas conducen a una sola conclusión, y deben ser directos, esto es, que establezcan la
presunción de manera lógica y natural. Las presunciones se encuentran conceptualizadas
en los Arts. 65 y 66 del Código de Procedimiento Penal y 32 del Código Civil.- ...Esta
defensa considera que el Tribunal Penal violó en la sentencia, el Art. 127 del Código de
Procedimiento Penal, por cuanto ese precepto legal considerado como medio de
defensa, y de prueba en favor del sindicado en ningún momento lo mencionó el
Tribunal. Se quebranta así, por inobservancia dicho artículo"; QUINTO.- El señor
Ministro Fiscal General, dando contestación a la fundamentación del recurso del
procesado Plaza manifiesta: "Al valorar la prueba y las actuaciones preprocesales, el
Tribunal Penal ha hecho uso de la facultad consignada en los Arts. 64 y 67 del Código
de Procedimiento Penal. Por lo tanto. la sentencia no viola las disposiciones de los Art.
61 al 67 del Código citado; y tampoco las que se refieren a la prueba y su valoración y al
testimonio propio, como asegura el recurrente en su fundamentación.- Por no apreciarse
las violaciones que anota el recurrente, la fundamentación de su recurso deviene
equivocada, inconsistente, carente de soporte legal y, por tanto, improcedente";
SEXTO.- Al respecto se advierte: 1.- La falta de cualquiera de los requisitos exigidos
por el Art. 333 del Código de Procedimiento Penal para la sentencia, son motivos para
el recurso de nulidad según el Art. 360, numeral 9, del mismo Cuerpo Legal, y no para
la casación que trata sobre el fondo de la sentencia.- 2.- Analizada la sentencia del
Primer Tribunal Penal de los Ríos, en su considerando Sexto, se encuentra que la
responsabilidad de los procesados desprende de la investigación policial, especialmente
"por los testimonios extraprocesales dados por los procesados a los agentes
investigadores ante la presencia del señor abogado Humberto Vargas Calero, Agente
Fiscal Primero de Tránsito y quien actuó en la audiencia pública en su calidad de Agente
Fiscal Primero de lo Penal de Los Ríos", y así, hace constar la declaración de Adán
Alburquerque Cedeño, que ha narrado que ha tenido reuniones con siete amigos, entre
los que nombra a su yerno Salomón Plaza Salcedo, para realizar un asalto en uno de los
días lunes a un carro de los que suelen venir en tal día cargado de sacos de cacao de
propiedad de Olegario Orellana; que cuando interceptaron al camión portaban armas, en
el balde iban las víctimas custodiadas por Galarza y Wilson Plaza, cuando una de ellas
pidió auxilio Elías Galarza obligó al declarante Alburquerque Cedeño a matarlo; que
luego de la venta del cacao, en la repartición del precio, a Plaza Salcedo le dieron S/.
135.000,oo. La declaración extraprocesal del procesado Simón Bolívar Donca Bajaña,
que ha relatado los hechos casi en la misma forma que el anterior, y aún la del
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procesado hoy recurrente Wilson Salomón Plaza Salcedo, en la que acepta su
participación en los hechos por coacción moral de su suegro Alburquerque. El Tribunal
Penal de Los Ríos, en el considerando Séptimo hace constar el testimonio propio de
Carlos Ulices Merello Peñaloza, que ha sido debidamente interrogado en la audiencia
respectiva, cuyas aseveraciones concuerdan en la parte respectiva con el contenido de
las declaraciones extraprocesales, concretamente en cuanto a que se atascó una
camioneta en cuyo balde iba una persona que pidió auxilio por lo que fue abaleada por
otro que salió de la cabina. Luego el Tribunal Penal condena a los procesados haciendo
hincapié en que las pruebas "han sido valorizadas por este Tribunal con razonada sana
crítica.- En nuestro Derecho Adjetivo Penal, para la valoración de la prueba,
especialmente de la testimonial, las reglas de la sana crítica vinieron a sustituir a las de
cantidad y calidad que regían en el antiguo Código, pero no obstante esto y lo dispuesto
en el Art. 67 ibídem que se refiere expresamente al parte policial informativo, en verdad
la sana crítica comporta a más del uso de la lógica, las reglas de la teoría del
conocimiento y la recta razón en general, también no soslayar las demás disposiciones
legales como las de los Arts. 66 y 326 que, respectivamente, regimenta la presunción y
mantiene el principio de certeza. Empero, en el presente caso, a la comprobación de la
existencia del delito contra la vida y el informe policial, completando la prueba sobre
responsabilidad, concurren los testimonios propios de los agentes investigadores y
especialmente el del testigo presencial Carlos Ulices Merello Peñaloza que el Tribunal
Penal ha apreciado con sana crítica.- Por tanto, el Primer Tribunal Penal de Los Ríos no
ha violado en la sentencia los Arts., que menciona el recurrente y a los hechos que aquel
ha considerado probados los ha encuadrado en el tipo legal adecuado. De otro lado,
dicho Tribunal si ha violado los Arts., señalados por el señor Ministro Fiscal General, en
cuanto ha contravenido expresamente al texto del Art. 30 Nº 4 del Código Penal que
califica la pandilla como agravante no constitutiva o modificatoria de infracción, y
aplicado erróneamente el Art. 29 Nos. 6 y 7 y Art. 72 Nº 1 ibídem que se refieren a
atenuantes.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando el recurso interpuesto
por el Ministerio Público y de acuerdo con el Art. 383 del Código de Procedimiento
Penal, se casa la sentencia y a los encausados Adán Ezequiel Alburquerque Cedeño,
Simón Bolívar Donca Bajaña y Wilson Salomón Plaza Salcedo, se les impone a cada
uno la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria, de conformidad con lo
dispuesto por el Art. 450 del Código Penal en sus numerales 1 y 7. Notifíquese.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán.- Manuel Viteri Olvera.-
Jorge Américo Gallegos Terán.- Eduardo Brito Mieles.-
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V

Juicio penal por tráfico de estupefacientes, seguido a Oscar Tenorio Olaya, se resuelve:


SINTESIS:


El Tribunal Penal de Napo con asiento en Tena, absuelve a Oscar Tenorio Olaya, a
pesar de que, según el informe de Interpol, se encontró en su poder y pasta de
cocaína con un peso en bruto de 253,2 gramos, y de que en la parte expositiva de la
sentencia declara que se encuentra comprobada la existencia de la infracción, cuyas
evidencias hacen que se encuentre comprobada la culpabilidad del sindicado.
La Sala de Casación, aceptando el recurso del Ministerio Fiscal, casa la sentencia e
impone al sentenciado DOCE años de reclusión mayor extraordinaria, declarando
que el parte policial informativo y la indagación policial deben ser valorizados de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, utilizando entre ellas la lógica; siendo
inaceptable que el Tribunal Penal haya fundado su sentencia sólo en la posición
adoptada por el procesado, cual es la de negar su participación, razón por la cual,
considera que el Tribunal ha violado la ley en la sentencia, calificando a la misma
tendenciosa, diminuta e ilegal.

SE CASA LA SENTENCIA DE EN RAZON DE QUE, PESE A ESTAR
COMPROBADA LA EXISTENCIA DE LA INFRACCION Y LA CULPABILIDAD
DEL SINDICADO, EL TRIBUNAL PENAL LO ABSUELVE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL PENAL DE NAPO.- Tena, 9 de Enero de 1990.- Las 10H00.-
VISTOS: Conocida en audiencia oral y pública realizada el día jueves 21 de diciembre
de 1989, la causa penal que por tráfico de estupefacientes se tramita en contra de Oscar
Julián Tenorio Olaya, para resolver se considera: PRIMERA.- En la tramitación de la
causa no se ha omitido solemnidades sustanciales, por lo que se declara su validez.
SEGUNDA.- El encausado responde a los nombres ya anotados, nacido en la provincia
del Guayas, de estado civil soltero, de 24 años de edad, domiciliado y residente en la
ciudad de Guayaquil antes del cometimiento del ilícito que se juzga, de ocupación
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obrero y albañil, de nacionalidad ecuatoriana. TERCERA.- La existencia de la
infracción se encuentra debidamente comprobada conforme a las siguientes piezas
procesales: El informe policial de fojas 2 y 3 vuelta que en su parte referente a
evidencias físicas dice: "Que con oficio Nº 2750-JPEIP-88, se remitió a la Dirección
Provincial de Salud de Napo-Tena, en calidad de depósito la siguiente droga: un paquete
de cocaína con un peso bruto aproximado de 160 gramos. Un paquete de cocaína con un
peso bruto aproximado de 96 gramos; los resultados del análisis químico realizados a
las muestras de la droga por el Laboratorio Central y Peritajes de la Policía Nacional y
del Instituto Izquieta Pérez, con resultado muestra 1: Cocaína positiva y muestra 2
cocaína positiva y pasta de cocaína positiva que obran a fojas 15 y 17 de los autos; Acta
de destrucción de la droga que consta a fojas 39, con un peso bruto de 253,2 gramos y
peso neto 226,5 gramos. Acta de reconocimiento de la droga constante a fojas 40 del
proceso. CUARTA.- Con la declaración policial e indagatoria que rinde el procesado,
niega su participación en el cometimiento del ilícito tráfico de estupefacientes,
declaraciones que obran de fojas 5 y 40 del proceso, donde dice: "Yo venía viajando en
una Occidental de Lago Agrio a Quito y aproximadamente a las seis de la tarde
detuvieron al carro para requisarlo en el control de Baeza, cuando se suben dos agentes
de la policía y supo decir que toda persona que venía en el carro fueran bajando con sus
pertenencias que tenían. Yo baje a ser revisado, pero en mi mochila roja de mi
propiedad y al haberme requisado me dijeron que abordara el bus y a lo que yo abordé el
bus voy a buscar mi asiento y lo encuentro al señor Pedro Zambrano en mi asiento que
yo ocupaba y nos pusimos a conversar del viaje y que nos sorprendía en la requisa y
nuevamente le manifesté lo del asiento, entonces yo le dije al señor Pedro Zambrano que
me desocupara el asiento y que se fuera al suyo que le correspondía y el me supo decir,
que si quisiera cogiera el asiento de él, entonces yo no me senté en el asiento de él, si no
que me quedé parado, cuando en el momento suben dos agentes de la policía, los
agentes me encontraron parado al lado del señor Pedro Zambrano y me preguntaron por
que no me sentaba y les respondí a los agentes que era por que el señor Pedro Zambrano
ocupaba mi asiento, entonces los agentes que el señor Pedro Zambrano no se levantaba
del asiento mío procedieron a capturarme (sic), que en ningún momento me he ido a
sentarme en el asiento trasero como manifiestan los agentes ....." Lo manifestado en su
declaración indagatoria, fue ratificada en la audiencia de juzgamiento por parte del
sindicado quien además insiste en su inocencia y dice que como prueba adjunta el boleto
del pasaje de ese día que viajaba y que todavía lo conservaba en su poder.- QUINTA.-
Según el artículo 157 del Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia
condenatoria debe de estar comprobada conforme a Derecho la responsabilidad del
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sindicado en el cometimiento de la infracción que se investiga y en el presente caso no
existe prueba que demuestre en forma fehaciente dicha responsabilidad, por lo que este
Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, absuelve a OSCAR JULIAN TENORIO OLAYA.
Declárase que no hay lugar al pago de daños y perjuicios. Ejecutoriada esta sentencia
gírese la boleta de excarcelación. Notifíquese.
f) Drs. Bolívar Brito Santos.- Eliceo Chávez T.- Jorge Arias Juez Ad-Hoc.


RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, 16 de noviembre
de 1995, las once horas.
VISTOS: El presente juicio ha iniciado el señor Juez Primero de lo Penal de Napo a
base del informe enviado por el Oficial Investigador Interpol de Pichincha, en el que se
le hace conocer que a eso de las 18h00 del 9 de diciembre de 1988, en el control policial
de Baeza han sido detenidos Oscar Tenorio Olaya y Pedro Zambrano Bravo por cuanto
los Agentes han encontrado una chompa color azul celeste conteniendo dos paquetes de
cocaína, la misma que había sido dejada en el asiento donde viajaban éstos desde la
población de Lago Agrio a Quito, que encontrada la chompa y los paquetes por los
Agentes han preguntado de quién era la chompa, pero ambos han negado ser de su
propiedad inculpando de serlo el uno al otro, y se le ha sindicado únicamente a Oscar
Julián Tenorio Olaya; habiendo el Tribunal Penal de Napo expedido sentencia
absolutoria en favor de éste, sin ordenar consulta alguna, el señor Agente Fiscal de
Tránsito de Napo interpone recurso de casación de la misma, y para resolver se
considera: PRIMERO.- La causa se ha ubicado por sorteo en la Segunda Sala de la
Corte Suprema según anterior denominación, y la competencia corresponde a la Sala de
lo Penal en virtud de las Reformas a la Constitución Política de la República publicadas
el 23 de diciembre de 1992; SEGUNDO.- El señor Ministro Fiscal General, insiste en el
recurso presentado por el Agente Fiscal y lo fundamenta manifestando que el fallo ha
violado los Arts. 67, 326, 333, Nº 8 e Inc. final, del Código de Procedimiento Penal, y
especialmente, dice: "Quinto: En el fallo impugnado se ha violado el inciso c) del Art.
33 de la Ley de Control y Fiscalización de Tráfico de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas. La sentencia absuelve al procesado a pesar de que se encontró en su
tenencia cocaína y pasta de cocaína con un peso bruto de 253,2 gramos y peso neto de
226,5 gramos. Toda tenencia sin autorización legal de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas ha de ser considerada como tráfico ilícito en los términos de la Ley de la
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materia. En efecto, el Art. 33 literal c) de la Ley de Control y Fiscalización de Tráfico de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas establece que se entenderá por tráfico ilícito
"toda transacción comercial, tenencia o entrega a cualquier título" de las sustancias que
allí se indican. O sea que la regla general es de que toda tenencia, sin autorización legal,
ha de ser apreciada como tráfico ilícito, salvo la dirigida exclusivamente al consumo
individual del tenedor, al que hay que rehabilitarlo. Y en relación con la disposición
legal citada y en referencia a la conducta del procesado a pesar de que en la parte
expositiva de la sentencia se declara que se encuentra comprobada la existencia de la
infracción, relatando el oficio enviado por el Jefe de la Interpol en el cual se hace
conocer la aprensión del encausado así como la droga decomisada como evidencia
física, sólo se limita la sentencia en su considerando cuarto a transcribir parte del
testimonio indagatorio, para terminar absolviendo a pesar de que en el oficio de la
Interpol se determina que Oscar Julián Tenorio Olaya es poseedor de la droga
afirmación ésta que constituye indicio de responsabilidad en contra del encausado todo
lo cual y estableciéndose que los indicios son varios, unívocos y directos constituyen
prueba que lleva a la lógica conclusión de una sentencia condenatoria", y termina
solicitando que revocándose el fallo del Tribunal Penal de Napo se condene al
encausado y que se proceda a la iniciación del sumario administrativo y consiguiente
enjuiciamiento de los Miembros del Tribunal Penal de Napo, Drs. Bolívar Brito Santos,
Jorge Arias y Eliceo Chávez, "anotando que son reiterados los fallos de este Tribunal en
los que se han propiciado la impunidad de responsables del grave delito de tráfico de
estupefacientes en considerables cantidades, ignorando la Ley para favorecer a los
sindicados"; TERCERO.- La Sala de lo Penal, con relación al escrito de
fundamentación del recurso de casación presentado por el señor Ministro Fiscal General
advierte: que la violación de los numerales del Art. 333 del Código de Procedimiento
Penal son materia del recurso de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el Nº 9 del
Art. 360 del mismo Cuerpo Legal, y no del recurso de casación; pero, por lo demás, la
circunstancia de haber sido encontradas las evidencias físicas, una chompa y dos
paquetes de cocaína, en poder de los inculpados, uno de los cuales es el sindicado y
ahora encausado Oscar Julián Tenorio Olaya, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
33 literal c) de la Ley de Control y Fiscalización del Tráfico de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, hace que se encuentre comprobada su culpabilidad, y el
Tribunal Penal de Napo al absolverlo ha violado esta disposición legal y el Art. 67 del
Código de Procedimiento Penal, que dispone que el parte policial informativo y la
indagación policial deben ser valorizados por el Juez de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, entre las cuales rige las de la lógica y es inaceptable que haya fundado la
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sentencia sólo en la posición adoptada por el procesado de negar su participación. La
sentencia, por otro lado, además de tendenciosa y diminuta es ilegal, porque sus partes
expositiva, motivada y resolutiva son incompletas, pues inclusive siendo absolutoria no
ordena la consulta. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, la Sala de lo Penal estima
procedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y enmendando la
violación de la Ley, al procesado Oscar Julián Tenorio Olaya, de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 33, literal c) de la Ley de Control y Fiscalización de Tráfico de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas se le impone la pena de doce años de
reclusión mayor extraordinaria, que la cumplirá en el Centro de Rehabilitación Social de
esta ciudad de Quito, y multa de 50.000,oo sucres.- Los miembros que conformaban el
Tribunal Penal de Napo han sido destituidos de sus cargos por igual actuación en otros
juicios. Notifíquese.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán.- Jorge Américo Gallegos
Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-



VI

Juicio penal por estafa, seguido por el señor Jorge Velasco Morán en contra de Pedro
Ortiz Cuadrado, se resuelve:


SINTESIS:


A Pedro Ortiz Cuadrado se le ha seguido juicio penal por estafa al haber girado un
cheque en cuenta cerrada. El procesado en su testimonio indagatorio manifiesta que
el cheque ha sido entregado en garantía por mercadería, posfechado y firmado en
blanco. El Quinto Tribunal Penal del Guayas absuelve al sindicado por estimar que
no se ha probado que el procesado se haya hecho entregar alguno de los bienes de
valor que se determinan en el Art. 563 del Código Penal o que se hubiere empleado
manejos fraudulentos a fin de inducir a error o engaño al acreedor del instrumento.
Que tampoco existe físicamente el cuerpo del delito, puesto que no hay evidencia de
que realmente el cheque existió, a pesar de que en el proceso existe una copia
certificada del mismo.
La Sala de lo Penal al resolver el recurso de casación considera que, el Tribunal
Juzgador comete palmarias contradicciones entre los hechos aceptados como
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verdaderos en la parte considerativa y lo manifestado en la parte resolutiva, ya que
se encuentra comprobado la configuración del delito de estafa, pues, la acción de
girar un cheque en cuenta cerrada, está demostrando la conducta dolosa del
encartado, puesto que debe conocer el saldo disponible al girar un cheque sobre una
cuenta bancaria; tanto más que, también está demostrado el hecho de que Pedro
Ortiz se hizo entregar productos de la fábrica de embutidos de propiedad del
acusador.

SI UN CHEQUE HA SIDO PROTESTADO POR CUENTA CERRADA, ESTO
DEMUESTRA LA CONDUCTA DOLOSA DEL SINDICADO, POR ELLO SE CASA
LA SENTENCIA IMPUGNADA Y SE CONDENA AL PROCESADO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

Guayaquil, Marzo 27 de 1995; las 09H00.-
VISTOS: La presente causa penal se inició el 10 de mayo de 1993, en el Despacho de la
Comisaría Séptima de Policía Nacional a cargo en ese entonces del Ab. Xavier
Colamarco Guerrero, por el delito determinado en el Capítulo de las Estafas y otras
defraudaciones del Código Penal teniendo como antecedente la denuncia formulada por
el señor Jorge Antonio Velasco Morán en contra de Pedro Vicente Ortiz Cuadrado,
quien le entregó el cheque Nº 024484 de la Cta. Cte. Nº 622855-5 del Banco del
Pichincha, por el valor de tres millones de sucres, el mismo que fuera entregado el 4 de
febrero de 1993 supuestamente por la compra de embutidos a una empresa de propiedad
de Jorge Antonio Velasco Morán, mas este documento al ser presentado al cobro en
dicha institución bancaria fue devuelto por tratarse de un cheque correspondiente a una
cuenta cerrada, por lo que el tenedor del instrumento procedió a denunciar este acto
como delito tipificado en el Art. 563 del Código Penal. Con este antecedente el
Comisario Séptimo de Policía Nacional Ab. Xavier Colamarco ordena la detención de
Pedro Vicente Ortiz, el 3 de mayo de 1993, tal como aparece a fojas 8 de los autos; al
ser aprehendido Pedro Vicente Ortiz Cuadrado, rinde su testimonio indagatorio el 13 de
Mayo de 1993 ante la autoridad policial, manifestando que sí "entregó el cheque materia
de la denuncia al Sr. Antonio Velasco pero como garantía por una mercadería" y que
esta le dio por un tiempo de ocho meses, y que el mencionado cheque se lo entregó en
blanco solamente con su firma..." en las actuaciones probatorias de defensa el sindicado
adjuntó varias facturas de compra que establecen relaciones comerciales entre "Fábrica
de Embutidos La Española" y Pedro Ortiz con fechas que van desde mayo - junio - julio
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y agosto de 1992, tal como puede apreciarse de fojas 17 a 22 de los autos. El
desenvolvimiento de los argumentos que procesalmente las partes emplearon para litigar
durante el desarrollo del sumario no fue precisamente para incorporar pruebas
trascendentes de cargo o de descargo en torno al delito investigado, al contrario
promovieron acusaciones imprudentes e improcedentes, que llevaron a desviar la
atención principal del asunto de fondo, tal como puede apreciarse de los escritos
presentados, de las peticiones formuladas, y del acoso procesal permanente al Juez de la
causa. Finalmente el 15 de noviembre de 1993, el señor Agente Fiscal Ab. Carlos Ayala
Flores, formula su dictamen acusatorio que obra de fojas 94 a 95 de los autos,
considerando que la infracción investigada coincide con el tipo de delito del Art. 563 del
Código Penal por lo que acusa al sindicado Pedro Vicente Ortiz Cuadrado en el grado
de autor del delito de ESTAFA; seguidamente el señor Juez abogado Carlos Rubio
Guzmán dicta la resolución correspondiente al caso el 1º. de febrero de 1994 en la que
luego de realizar un análisis pormenorizado de los hechos procesales declara que el
sindicado es presunto autor del delito tipificado en el Art. 563 del Código Penal, por lo
cual dicta auto de apertura del plenario en su contra. No conforme con esta decisión el
procesado, interpone el recurso de apelación ante el Superior, dentro del término legal
para hacerlo, por lo que el 20 de septiembre de 1994, Los Ministros Jueces de la 3era
Sala de la H. Corte Superior de Justicia, a donde había recaído la competencia para
conocer de la apelación interpuesta, confirmaron el Auto de Apertura del Plenario en
contra del procesado. Por ello, una vez sorteado el proceso penal para su sustanciación
en uno de los Tribunales Penales en la fase plenaria, este correspondió al Quinto
Tribunal, donde el 26 de diciembre de 1994, el Presidente del mismo avoca
conocimiento de la causa, poniendo a consideración de las partes la recepción del
proceso; se señaló para el martes 7 de febrero de 1995 para la realización de la audiencia
de juzgamiento del procesado, a la que acudieron puntualmente este, su abogado
defensor, la Agente Fiscal Noveno de lo Penal abogada Rocío Alvarez de Morán, el
acusador particular Jorge Antonio Velasco Morán y su abogado patrocinador, así como
también los Miembros del Quinto Tribunal Penal del Guayas, y la Secretaría del
Despacho, audiencia en la que se cumplieron con las formalidades que la ley manda
para su ejecutividad. Consecuentemente, resta dictar la sentencia que determine en
definitiva la situación jurídica del procesado, y para hacerlo se considera: PRIMERO.-
Que es competencia del Tribunal Penal conocer y sentenciar las causas penales luego de
la sustanciación en la fase plenaria. SEGUNDO .- Que revisadas las piezas procesales
actuadas tanto en la fase sumaria como en la fase plenaria, no se advierte que se
hubieren omitido solemnidades sustanciales que vicien de nulidad el proceso, por lo que
                                        61




se declara su validez. TERCERO.- La denuncia que presentara Jorge Antonio Velasco
Morán se encuentra respaldada por un instrumento cuyas características de utilización y
protesto hacían presumir la existencia de la comisión de un delito que a criterio del
denunciante y posterior acusador particular eran de ESTAFA; más los elementos
constitutivos de la Estafa y en especial el referido al delito tipo descrito en el Art. 563
del Código Penal, supone la perpetración de un despojo de bienes ajenos, bajo
mecanismos de engaño o defraudación en perjuicio de uno, o sea la víctima y en
beneficio de otro, esto es de quien procura el mecanismo de fraude. CUARTO.- En la
presente causa no se aprecia que el girador del cheque Nº ZA 024484 Sr. Pedro Vicente
Ortiz Cuadrado se hubiere hecho entregar alguno de los bienes de valor mencionados en
el Art. 563, o que se hubiere empleado manejos fraudulentos para llamar a error o
engaño al acreedor del instrumento, para distraer mercaderías que hubieren sido
retenidas, usufructuadas, o dispuestas por el girador del cheque para su enriquecimiento
propio, y que a la vez perjudique al vendedor con la entrega de dichas mercaderías, pues
no existe prueba alguna presentada por el vendedor y acreedor del instrumento cheque
exhibido, que justifique que este corresponde a determinada entrega de mercaderías.
QUINTO.- Solamente existe su aserto, tanto en su denuncia presentada, como en el
testimonio instructivo, el querellante afirma que Pedro Vicente Ortiz Cuadrado fue a su
establecimiento a realizar compras de embutidos, con un cheque por el valor de tres
millones de sucres, lo que de conformidad con la ley, "por si solo no constituye
prueba..."(Art. 124 del Código de Procedimiento Penal), por lo que era imprescindible
demostrar que efectivamente se perfeccionó con la entrega de mercaderías al girador, el
perjuicio de despojo de las mismas, y que para ello se utilizaron mecanismos
fraudulentos o de engaño, utilizando falsas calidades, o haciendo creer en la existencia
de falsas empresas. etc., y en el presente caso el acusador particular no demostró la
existencia de una de esas condiciones. SEXTO.- Tampoco existe físicamente la
existencia del cuerpo del delito, pues si bien existe incorporado una fotocopia
certificada del cheque materia del juicio penal, en el expediente no aparece alguna
evidencia de que dicho instrumento realmente existió, por lo cual los Miembros del
Tribunal, no podemos afirmar que existió materialidad de la infracción en el presente
proceso; siempre existieron presunciones acerca de la existencia de la infracción, más
dentro del plenario, el juzgador está obligado a decidir por la certeza tanto de la
existencia material de la infracción comprobada conforme a derecho, y vínculo de
responsabilidad entre el delito y su autor, lo que en el presente caso, no se aprecia que se
hubiere cometido algún delito de conformidad con la única evidencia en fotocopia
adjunta que no corresponde precisamente a un instrumento auténtico, ni que la conducta
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del girador se adecua a los presupuestos determinados en el Art. 563 del Código Penal,
por tanto en cumplimiento con lo dispuesto en el Art. 326 del Código de Procedimiento
Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, El Quinto Tribunal Penal ABSUELVE de toda
responsabilidad a Pedro Vicente Ortiz Cuadrado, de 27 años de edad, de estado civil
soltero, de religión evangélico, de profesión comerciante, por no encontrar existencia
material de la infracción ni nexo de responsabilidad alguna por no existir infracción,
consecuentemente se declara sin lugar la acusación particular presentada en su contra,
declarándola maliciosa y temeraria para los efectos de indemnización de daños y
perjuicios. Se ordena la excarcelación del procesado, una vez ejecutoriada esta
sentencia, para lo cual deberá girarse su inmediata boleta de libertad. Publíquese y
notifíquese.- Por vacaciones de la Titular del Despacho intervenga en la presente causa
la Abogada Mirna Rubira Bodero, Secretaria del Cuarto Tribunal Penal del Guayas.-
f) Abs. Holger Bonilla Andrade.- Franklin Ruales Veintimilla.- Pablo Vallejo
Lecaro.-


RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, 7 de Diciembre de
1995; las catorce horas.
VISTOS: El Quinto Tribunal Penal del Guayas pronuncia sentencia en el juicio seguido
por Jorge Antonio Velasco Morán en contra de Pedro Vicente Ortiz Cuadrado, por el
delito de estafa, sentencia en la cual el Tribunal Juzgador en la parte resolutiva dice: "El
Quinto Tribunal Penal absuelve de toda responsabilidad a Pedro Vicente Ortiz
Cuadrado, de 27 años de edad. de estado civil soltero, de religión evangélica, de
profesión comerciante, por inexistencia material de la infracción ni nexo de
responsabilidad alguna por no acreditarse infracción. consecuentemente se declara sin
lugar la acusación particular presentada en su contra". Notificados con la resolución las
partes que intervienen en el juicio, el acusador particular Jorge Antonio Velasco Morán,
interpone recurso de casación ante la Corte Suprema, Sala de lo Penal, por errónea
interpretación que el Tribunal aplica al resolver el trámite relativo al delito. Aceptado el
recurso, se envían los autos a la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, la
misma que, para resolver considera: PRIMERO.- La competencia de esta Sala de lo
Penal se basa en las Reformas Constitucionales que fueron publicadas en el Suplemento
del Registro Oficial número 93 de 23 de diciembre de 1992 y, que actualmente forman
parte de la codificación de la Constitución Política del Estado; SEGUNDO.- El
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recurrente acusador particular Jorge Antonio Velasco Morán, cumpliendo con su
obligación, formaliza el recurso, manifestando en su largo escrito las siguientes partes
principales: "Tal como obra en autos se demuestra que con el cheque número ZA
024484 de la cuenta corriente 622855-5, girado contra el Banco del Pichincha, por la
cantidad de tres millones me entrega el ciudadano Pedro Vicente Ortiz Cuadrado,
cheque que al ser depositado me es devuelto protestado con la leyenda cuenta cerrada; el
Banco del Pichincha mediante oficio número GG-327-93 manifiesta que la cuenta
corriente en referencia fue cerrada el 20 de noviembre de 1992, o sea que cuando
concurre a mi fábrica de embutidos el 4 de febrero de 1993, tenía pleno conocimiento
del cierre de la cuenta, pues de acuerdo a la comunicación del Banco, es notificado el
cierre de cuenta el 21 de noviembre de 1992, Cabe indicar señores Ministros de la Sala
de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en ningún momento el acusado Pedro
Ortiz Cuadrado, niega haber pagado los embutidos, con el cheque ZA 024484, y aún
cuando comparece a juicio afirma haber realizado la negociación del producto,
mercaderías o embutidos, de tal forma que acepta haber cometido el delito de estafa,
independiente de la falta de delicadeza que tuvo para conmigo cuando fue requerido
extrajudicialmente, en varias oportunidades, el pago del importe del cheque, por parte
de vendedores y amigos comerciantes. Los pronunciamientos de los Agentes Fiscales en
su momento son acusatorios, base que sirvió para que el Juez Inferior falle llamando a
plenario al acusado Ortiz Cuadrado. La Corte Superior de Justicia confirma el criterio
del Juez Noveno de lo Penal y califica el delito acusando, como estafa, contemplado en
el Art. 563 del Código Penal. El documento que motiva este enjuiciamiento es un
cheque, que es documento pagadero a la vista, tal como lo dispone el Art. 24 de la Ley
de Cheques. La naturaleza del cheque es desconocida por los Miembros del Quinto
Tribunal Penal del Guayas, falla descomunal que merece ser anotada por los Ministros
de la Sala Especializada de la Corte Suprema. Continúa afirmando que. "Existe estafa,
porque con los mismos documentos que señala el acusado, se hace ganar confianza
cumpliendo con pequeños pedidos, y me engaña cuando se hace entregar tres millones
de sucres en embutidos bajo el respaldo de ser hermano evangelista y que ha cumplido
anteriormente sus obligaciones. Los Miembros del Quinto Tribunal Penal del Guayas
interpretan erróneamente el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, y
deliberadamente ignoran el Art. 127 del mismo cuerpo legal. También desconocen al
parecer las disposiciones contenidas en los artículos 145 y 146 del antes indicado cuerpo
legal", termina exponiendo el recurrente; TERCERO.- El señor Ministro Fiscal
General, a quien se le corriera el traslado con el escrito de fundamentación del recurso
de casación interpuesto, lo contesta y en lo principal expone: "En el Procedimiento
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Penal, el recurso extraordinario de casación tiene como objetivo único el texto de la
sentencia viciada por error de derecho incurrido por el juzgador en su pronunciamiento
en forma manifiesta, esto es, que no permite un nuevo examen del proceso, de las
pruebas, pues la casación imparte únicamente un juicio o apreciación sobre aspectos
exclusivamente de derecho contenidos en la sentencia, a la que se le imputa errores
específicos en los términos del Art. 373 del Código de Procedimiento Penal. En
consecuencia, examinado el fallo impugnado encontramos que el juzgador comete
palmarias contradicciones, entre lo que decide en la parte resolutiva y los hechos
aceptados como verdaderos declarados en las consideraciones, violando la ley por falta
de aplicación y errónea interpretación de la misma, con argumentos alejados de la
realidad procesal. Si el juzgamiento deviene del giro del cheque en cuenta cerrada por
tres millones de sucres, aceptado por el Juez y reafirmado por la Corte Superior del
Distrito, al resolver la apelación del auto de apertura del plenario en contra del
encartado, es incuestionable que se ha configurado el delito de estafa y lo lógico es la
condena para el infractor, máxime si éste reconoce voluntariamente la verdad del hecho
pesquisado. Si el cheque sustantivamente es un medio de pago, se ha de colegir que el
librador lo emite para satisfacer lo que recibe. La acción de girar un cheque en cuenta
cerrada está demostrando la conducta dolosa del procesado, ya que el girar cheques
sobre una cuenta bancaria exige saber el saldo disponible. Todos los elementos
procesales analizados en la sentencia llevan a la conclusión que el fallo expedido por el
Quinto Tribunal Penal del Guayas, ha violado la ley en la sentencia y se ha hecho una
falsa aplicación de la misma, como se sostiene en la fundamentación del recurso de
casación presentado por el acusador particular". Solicita a la Sala aceptar la
impugnación para casar la sentencia recurrida, corrigiendo el error de derecho que la
vicia cometido por el infractor y condenar a la pena que corresponda por los méritos
procesales"; CUARTO.- El Código de Procedimiento Penal en el Art. 373 establece que
el recurso de casación es procedente cuando en la sentencia se ha violado la ley,
violación que puede ser, por contravenir expresamente a su texto, por haberse hecho una
falsa aplicación de la misma, o por haberla interpretado erróneamente. El acusador
particular tanto en el escrito con el cual deduce el recurso de casación, cuando en el
escrito en que lo formaliza, indica que en la sentencia se ha interpretado erróneamente la
ley, por lo mismo solicita que se case la sentencia y se imponga al procesado la pena que
corresponde. El señor Ministro Fiscal General al contestar la formalización al recurso
interpuesto acepta y explica la violación de la ley en que ha incurrido el Tribunal
Juzgador. La Sala establece que el procesado Pedro Vicente Ortiz Cuadrado ha
incurrido en el delito de estafa tipificado y sancionado por el Art. 563 del Código Penal,
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ya que, se encuentra demostrado que se hizo entregar productos de la fábrica de
embutidos y cubrió su valor con el cheque que fuera protestado por haberse girado en
cuenta cerrada, existiendo en el proceso constancia de que con anterioridad al giro del
cheque, el Banco del Pichincha hizo conocer al girador que su cuenta había sido cerrada:
además, debe tomarse en cuenta que el mentado procesado anteriormente realizó
también transacciones mercantiles con el acusador particular pagando el valor de las
adquisiciones en cheques que fueron pagados por el banco, creando así un estado de
confianza que determinaba que el pago se lo haga con cheques. Estudiada la sentencia
pronunciada por el Tribunal Juzgador se encuentra que ella no guarda relación entre los
hechos relatados y aceptados como verdaderos con las conclusiones que en la sentencia
se determina y la aplicación de la disposición legal correspondiente, no existe por lo
mismo ordenamiento lógico, demostrándose claramente la violación cometida por el
Tribunal al interpretar en forma errónea las disposiciones legales. Por lo expuesto, La
Sala de lo Penal de la Corte Suprema, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia venida
en grado por el recurso de casación y enmendándose la violación cometida impone al
procesado Pedro Vicente Ortiz Cuadrado del estado y condición constante en autos, la
pena de un año de prisión correccional, la multa de un mil sucres, como autor del delito
tipificado y sancionado por el Art. 563 del Código Penal; se acepta la acusación
particular y se condena al pago de los daños y perjuicios ocasionados, Notifíquese.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán.- Jorge Américo Gallegos
Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-



RECURSO DE REVISION


I

En el juicio penal que, por estafa a Ángel Ríos Estévez, se sigue en contra de Susana
Velasteguí Flores, se resuelve:


SINTESIS:


El Tribunal Penal Primero de Tungurahua al dictar sentencia, declara que el delito
de estafa se encuentra comprobado con la presentación del cheque en el que consta
la nota de protesto por cuenta cerrada; y, con la declaración de la encausada se
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justifica la culpabilidad y responsabilidad de Susana Velasteguí Flores, quien es
reincidente en dicha clase de delitos, por lo que no procede atenuante alguna. En
consecuencia, le condena a la pena de 5 años de prisión correccional.
La Sala de Casación al resolver el recurso de revisión interpuesto por la
sentenciada, considera que no se ha comprobado los elementos constitutivos
principal ni secundario del delito que se juzga, esto es, la entrega de fondos por
parte del perjudicado y haberse valido del engaño para dicha entrega; además, el
testimonio indagatorio constituye medio de defensa y de prueba de la sindicada. En
tal virtud, no habiéndose comprobado conforme a derecho la existencia del delito,
declara procedente el recurso de revisión y revocando la sentencia impugnada,
absuelve a la procesada.

NO HABIÉNDOSE COMPROBADO LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS
PRINCIPAL Y SECUNDARIO DEL DELITO DE ESTAFA, PROCEDE EL
RECURSO DE REVISION


SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL

TRIBUNAL PENAL PRIMERO DE TUNGURAHUA.- Ambato, a 28 de agosto de
1992.- las 09h00.
VISTOS: El señor Juez Primero de lo Penal de Tungurahua, a fs. 15 y vta del proceso,
dicta auto de llamamiento a juicio plenario, en contra de la encausada SUSANA
EMELINA VELASTEGUI FLORES, en el juicio incoado a base de la denuncia
formulada por el señor Ángel Ríos, fs. 2, la cual se encuentra legalmente reconocida su
firma y rúbrica a fs. 2 vta. de los autos, en la que se hace conocer que ésta ha girado el
cheque Nº BA 000019, de la cuenta corriente Nº 2212425-0, del Filanbanco, por la
cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL SUCRES, girado en
esta ciudad de Ambato, el mismo que al ser presentado para su cobro fue devuelto por la
institución bancaria con la nota de protesto por cuenta cerrada como se desprende del
referido documento. Radicada la competencia en este Tribunal Penal, luego del sorteo
efectuado y una vez realizada la respectiva audiencia oral de juzgamiento, con sujeción
a todos los preceptos legales establecidos, para resolverla, en sentencia, se considera:
PRIMERO.- Al presente juicio se le ha dado el trámite establecido por la ley, sin
omisión de solemnidad sustancial alguna que pueda influir en su decisión, razón por la
cual se declara su validez procesal. SEGUNDO.- La existencia material de la infracción
por el delito de estafa, se halla comprobada conforme a derecho con la presentación del
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cheque constante a fs. 1 girado el 10 de diciembre de 1.991, por la suma de DOS
MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL SUCRES; y, con la nota de protesto por
cuenta cerrada inserta en el referido cheque en fecha 17 de diciembre de 1991; además
el tenedor del cheque presentó en ventanilla el mismo para su cobro dentro del plazo
estipulado por el Art. 25 de la Ley de Cheques, conforme consta en autos. TERCERO.-
La encausada SUSANA EMELINA VELASTEGUI FLORES, al rendir su declaración
indagatoria fs. 12v. y 13, declara: "Que el doctor Ángel Ríos le prestó la suma de DOS
MILLONES QUINIENTOS MIL SUCRES, al interés del nueve por ciento, y como no
pudo pagar dicho interés le dio el cheque para que sea cobrado el diez de diciembre de
1991, y como tuvo inconvenientes en el negocio solicitó que no depositara el cheque, y
como ha sabido que estaba detenida ha depositado el mismo para su cobro, valor del
mismo que lo ha cancelado". Declaración esta con la cual se justifica la culpabilidad y
responsabilidad penal consiguiente de la encausada de ser la autora directa del delito de
estafa materia del presente enjuiciamiento; y, CUARTO.- En el cuadernillo del plenario
consta una fotocopia certificada de la sentencia dictada por este mismo Tribunal Penal,
en fecha 8 de junio de 1992, a las 09h00, en contra de la hoy encausada SUSANA
EMELINA VELASTEGUI FLORES, en la cual se le impone la pena de seis meses de
prisión correccional, por ser la autora del delito de estafa por giro de un cheque estando
su cuenta cerrada, sentencia que se encuentra ejecutoriada por el Ministerio de la Ley,
según razón sentada por la Secretaría constante en la misma, circunstancia por la cual se
le considera a la encausada como reincidente en cometer esta clase de ilícitos, razón por
la cual se halla incursa en lo que establecen los Arts. 77 y 80 numeral 7 del Código
Penal, por cuyo motivo no se le puede aceptar atenuantes de ninguna clase a su favor.
Por todo lo expuesto, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se le impone a la encausada
SUSANA EMELINA VELASTEGUI FLORES, cuyos estado y condición obran de
autos, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION CORRECCIONAL, que la cumplirá en
el Centro de Rehabilitación Social correspondiente, de la cual se descontará el tiempo
que haya permanecido detenida por esta misma causa, para lo cual se hará conocer el
contenido de esta sentencia a la Dirección del Centro de Rehabilitación Social de
Ambato, para los fines legales consiguientes; y al pago de UN MIL SUCRES DE
MULTA, que será recaudado por el Jefe de las Oficinas de Recaudación de Tungurahua,
previo el respectivo oficio, por haber infringido la norma del Art. 563 del Código Penal
vigente. No se toma en cuenta la acusación particular formulada a fs. 4 por Ángel
Alejandro Ríos Estévez, en contra de la encausada SUSANA EMELINA VELASTIGUI
FLORES, por cuanto la misma fue declarada abandonada por el señor Juez a-quo en
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providencia de fecha 15 de abril de 1992 y que obra a fs. 3 de los autos, la misma que no
es ni maliciosa ni temeraria.- Léase en público la presente resolución y notifíquese.
f) Drs. Ruperto Camacho Mejía.- Julio Tomás Ochoa.- Jorge Rubio.-


RECURSO DE REVISION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, julio 25 de 1995;
las 08h29.-
VISTOS: El presente juicio ha iniciado el señor Comisario Nacional Segundo del
cantón Ambato a base de la denuncia presentada por Ángel Ríos, en la que se le hace
conocer que Susana Emelina Velasteguí Flores ha girado el 10 de diciembre de 1991 el
cheque Nº BA00019 del Banco Filanbanco cuenta corriente Nº 2212425-0 por la
cantidad de dos millones ochocientos sesenta mil sucres, el mismo que al ser presentado
para su cobro ha sido devuelto por el banco con la nota de protesto por cuenta cerrada,
con fecha 17 de los mismos mes y año, juicio en el cual ha recaído la sentencia del
Tribunal Penal Primero del Tungurahua que condena a la giradora a la pena de cinco
años de prisión correccional y un mil sucres de multa; habiendo la procesada Susana
Velasteguí Flores interpuesto recurso de revisión de la sentencia y para resolver se
considera: PRIMERO.- La Sala de lo Penal es competente para conocer del recurso de
revisión de acuerdo a las Reformas a la Constitución Política de la República publicadas
en el Suplemento al Registro Oficial Nº 93 de 23 de diciembre de 1992; SEGUNDO.-
La recurrente Susana Emelina Velasteguí Flores en su escrito de fundamentación
manifiesta: :El recurso de revisión es procedente por cuanto a lo largo del proceso penal
se han violado un sinnúmero de normas y preceptos legales incluida la misma
Constitución lo que ha permitido que se produzca una condena injusta, ya que no se
probó conforme a derecho la existencia del delito al que se refiere la sentencia recurrida,
lo que se encuadra en el precepto constante en el numeral cinco del Art. 385 del Código
de Procedimiento Penal": y luego en otro escrito dice: "No existe cuerpo del delito, pues
para que se conforme la estafa debe existir dolo, concretado en el propósito de
apropiarse de una cosa perteneciente a otro mediante, en el caso de un cheque girado en
cuenta cerrada, el engaño a otro, elemento que no se encuentra en el presente caso, pues
al momento de girar el cheque la cuenta no estaba cerrada, y además, como consta en el
proceso, el valor por el cual se giró el cheque he cancelado al señor Ángel Alejandro
Ríos Estévez, no existiendo el elemento fundamental del enjuiciamiento según lo
contempla el Art. 157 del Código de Procedimiento Penal"; TERCERO.- El señor
Ministro Fiscal General, por su parte, en su dictamen expresa: "En la especie, y de
                                        69




conformidad a la sentencia que recoge los autos procesales existe como prueba del
cuerpo del delito el cheque girado y protestado en cuenta cerrada; el argumento de la
falta de notificación del cierre de la cuenta no procede, ya que el titular del contrato de
cuenta corriente sabe perfectamente en el manejo de su chequera los fondos sobre los
que puede librar los respectivos documentos bancarios, vale decir que el delito se
perfecciona al momento que una persona o el cuenta correntista gira el cheque a
sabiendas de que su cuenta no tiene fondos de respaldo y es más, se encuentra concluido
el contrato bancario que dio lugar al cierre de su cuenta. En este caso nada se ha
presentado que permita enervar la sentencia dictada, de parte de la recurrente no existe
ninguna aportación procesal que sustente el recurso para llegar a la conclusión de que la
sentencia es injusta. En conclusión de lo anotado, se debe indicar que el recurso de
revisión no ha prosperado y la Sala de Casación de lo Penal debe rechazarlo por
improcedente"; CUARTO.- En el texto de la sentencia del Tribunal Penal Primero de
Tungurahua se anota el siguiente Considerando: "Segundo.- La existencia material de la
infracción por el delito de estafa se halla comprobado conforme a derecho con la
presentación del cheque constante a fs. 1, girado el 10 de diciembre de 1991, por la
suma de dos millones ochocientos sesenta mil sucres; y, con la nota de protesto por
cuenta cerrada inserta en el referido cheque en fecha 17 de diciembre de 1991; además
el tenedor del cheque presentó en ventanilla el mismo para su cobro dentro del plazo
estipulado por el Art. 25 de la Ley de Cheques, conforme consta de autos"; QUINTO.-
Los delitos descritos en todos y cada uno de los artículos del Código Penal Ecuatoriano
contienen elementos constitutivos principales y secundarios.- En el presente caso, no se
ha comprobado el elemento constitutivo principal del delito de abuso de confianza u
otra defraudación, como es la entrega de parte del perjudicado de fondos, muebles,
obligaciones, finiquitos o recibos; ni el elemento constitutivo secundario de haberse
valido para ello como medio o engaño, el sujeto activo, del giramiento de un cheque en
cuenta cerrada; en efecto, a falta de prueba en contrario, el testimonio indagatorio que,
según la segunda parte del Art. 127 del Código de Procedimiento Penal debe
considerarse como medio de defensa y de prueba en favor del sindicado, subsiste en
favor de Susana Velasteguí quien afirma que el cheque giró posfechado para el pago de
intereses de un capital que recibió con anterioridad, por un lado, y por otro, en el
proceso existen las siguientes constancias: que el cheque ha sido girado con fecha 10 de
diciembre de 1991, que la cuenta ha sido cerrada el 12 de diciembre de 1991 (fs. 5) y
que el cheque ha sido protestado por cuenta cerrada el 17 de diciembre del mismo año,
datos éstos que evidencian que la procesada Susana Velasteguí giró el cheque antes de
que se haya cerrado la cuenta. En consecuencia, no habiéndose comprobado conforme a
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derecho la existencia del delito tipificado y sancionado en el Art. 563 del Código Penal,
invocado por el Primer Tribunal Penal de Tungurahua en su sentencia, éste ha incurrido
en la causal cinco del Art. 385 del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita se
revise la misma.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, siendo procedente la
revisión de la sentencia del Primer Tribunal Penal de Tungurahua, de conformidad con
lo dispuesto por el Art. 392 del Código de Procedimiento Penal, se la revoca y se
absuelve a la procesada Susana Emelina Velasteguí Flores. Declárense temerarias la
denuncia y acusación particular presentadas por Ángel Alejandro Ríos Estévez.
Notifíquese.-
f) Drs. Raúl Coronel Arellano.- Carlos Romo Morán (V. S.).- Jorge Américo
Gallegos Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-


VOTO SALVADO DEL DOCTOR. CARLOS ROMO MORAN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.- Quito, julio 25 de 1995;
las 08h29.-
VISTOS: El presente juicio ha iniciado el señor Comisario Nacional Segundo del
cantón Ambato a base de la denuncia presentada por Ángel Ríos, en la que se le hace
conocer que Susana Emelina Velasteguí Flores ha girado el 10 de diciembre de 1991 el
cheque Nº BA00019 del Banco Filanbanco cuenta corriente Nº 2212425-0 por la
cantidad de dos millones ochocientos sesenta mil sucres, el mismo que al ser presentado
para su cobro ha sido devuelto por el banco con la nota de protesto por cuenta cerrada,
con fecha 17 de los mismos mes y año, juicio en el cual ha recaído la sentencia del
Tribunal Penal Primero de Tungurahua que condena a la giradora a la pena de cinco
años de prisión correccional y un mil sucres de multa; habiendo la procesada Susana
Velasteguí Flores interpuesto recurso de revisión de la sentencia y para resolver se
considera: PRIMERO.- La Sala de lo Penal es competente para conocer el recurso de
revisión de acuerdo a las Reformas a la Constitución Política de la República publicadas
en el Suplemento al Registro Oficial Nº 93 del 23 de diciembre de 1992; SEGUNDO.-
La recurrente Susana Emelina Velasteguí Flores en su escrito de fundamentación
manifiesta: "El recurso de revisión es procedente por cuanto a lo largo del proceso penal
se han violado un sinnúmero de normas y preceptos legales incluida la misma
Constitución lo que ha permitido que se produzca una condena injusta, ya que no se
probó conforme a derecho la existencia del delito al que se refiere la sentencia recurrida,
lo que se encuadra en el precepto constante en el numeral cinco del Art. 385 del Código
                                       71




de Procedimiento Penal; y luego en otro escrito dice: "No existe cuerpo del delito, pues
para que se conforme la estafa debe existir dolo, concretado en el propósito de
apropiarse de una cosa perteneciente a otro mediante, en el caso de un cheque girado en
cuenta cerrada, el engaño a otro, elemento que no se encuentra en el presente caso, pues
al momento de girar el cheque la cuenta no estaba cerrada, y además, como consta en el
proceso, el valor por el cual se giró el cheque he cancelado al señor Ángel Alejandro
Ríos Estévez, no existiendo el elemento fundamental del enjuiciamiento según lo
contempla el Art. 157 del Código de Procedimiento Penal"; TERCERO.- El señor
Ministro Fiscal General, por su parte, en su dictamen expresa: "En la especie, y de
conformidad a la sentencia que recoge los autos procesales existe como prueba del
cuerpo del delito el cheque girado y protestado en cuenta cerrada; el argumento de la
falta de notificación del cierre de cuenta no procede, ya que el titular del contrato de
cuenta corriente sabe perfectamente en el manejo de su chequera los fondos sobre los
que puede librar los respectivos documentos bancarios, vale decir que el delito se
perfecciona al momento que una persona o el cuenta corrientista gira el cheque a
sabiendas de que su cuenta no tiene fondos de respaldo y es más, se encuentra concluido
el contrato bancario que dio lugar al cierre de su cuenta. En este caso nada se ha
presentado que permita enervar la sentencia dictada; de parte de la recurrente no existe
ninguna aportación procesal que sustente el recurso para llegar a la conclusión de que la
sentencia es injusta. En conclusión de lo anotado, se debe indicar que el recurso de
revisión no ha prosperado y la Sala de Casación de lo Penal debe rechazarlo por
improcedente"; CUARTO.- En el texto de la sentencia del Tribunal Penal Primero de
Tungurahua se anota el siguiente considerando: "Segundo.- La existencia material de la
infracción por el delito de estafa se halla comprobado conforme a derecho con la
presentación del cheque constante a fs. 1, girado el 10 de diciembre de 1991, por la
suma de dos millones ochocientos sesenta mil sucres; y, con la nota de protesto por
cuenta cerrada inserta en el referido cheque en fecha 17 de diciembre de 1991; además
el tenedor del cheque presentó en ventanilla el mismo para su cobro dentro del plazo
estipulado por el Art. 25 de la Ley de Cheques, conforme consta de autos"; QUINTO.-
Los delitos descritos en todos y cada uno de los artículos del Código Penal Ecuatoriano
contienen elementos constitutivos principales y secundarios.- En el presente caso, no se
ha comprobado el elemento constitutivo principal del delito de estafa u otra
defraudación, como es la entrega de parte del perjudicado de fondos, muebles,
obligaciones, finiquitos o recibos; ni el elemento constitutivo secundario de haberse
valido para ello como medio o engaño, el sujeto activo, del giramiento de un cheque en
cuenta cerrada; en efecto, a falta de prueba en contrario, el testimonio indagatorio que,
                                       72




según la segunda parte del Art. 127 del Código de Procedimiento Penal debe
considerarse como medio de defensa y de prueba en favor del sindicado, subsiste en
favor de Susana Velasteguí quien afirma que el cheque giró posfechado para el pago de
intereses de un capital que recibió con anterioridad, por un lado, y por otro, en el
proceso existen las siguientes constancias: que el cheque ha sido girado con fecha 10 de
diciembre de 1991, que la cuenta ha sido cerrada el 12 de diciembre de 1991 (fs. 5) y
que el cheque ha sido protestado por cuenta cerrada el 17 de diciembre del mismo año,
datos éstos que evidencian que la procesada Susana Velasteguí giró el cheque antes de
que se haya cerrado la cuenta. En consecuencia, no habiéndose comprobado conforme a
derecho la existencia del delito tipificado y sancionado en el Art. 563 del Código Penal,
invocado por el Primer Tribunal Penal de Tungurahua en su sentencia, éste ha incurrido
en la causal cinco del Art. 385 del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita se
revise la misma.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, siendo procedente la
revisión de la sentencia del Primer Tribunal Penal de Tungurahua, de conformidad con
lo dispuesto por el Art. 392 del Código de Procedimiento Penal, se la revoca y se
absuelve a la procesada Susana Emelina Velasteguí Flores. Declárense temerarias la
denuncia y la acusación particular presentadas por Ángel Alejandro Ríos Estévez.
Notifíquese.-
f) Drs. Carlos Romo Morán.- Raúl Coronel Arellano.- Jorge Américo Gallegos
Terán.- Manuel Viteri Olvera.- Eduardo Brito Mieles.-

				
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