apuntes derecho penal iii

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					                                         PRIMERA PARTE:
                                    DERECHO PENAL PATRIMONIAL.

LECCIÓN 2. EL HURTO.

     1. Tipo Básico.

Viene regulado en el art. 234 Código penal, a cuyo tenor literal: “El que con ánimo de lucro, tomare
las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena
de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.
        Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción
descrita en el artículo 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones
sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.

            a)      Tipo Objetivo. Elementos del tipo básico.
        El delito de hurto es un delito patrimonial de apoderamiento, no violento, cuya estructura es la
base sobre la que se constituyen los demás delitos de apoderamiento.
     En lo referente a la conducta, el hurto es un delito de acción que no puede cometerse a través de
comportamientos omisivos. La acción típica consiste en tomar las cosas muebles ajenas, es decir,
consiste en un acto de apoderamiento físico que exige siempre un hacer positivo por parte del autor.
Este apoderamiento no es violento, pues la presencia de la violencia o intimidación en las personas, o
fuerza en las cosas convertiría la acción en un delito de robo1.
        Respecto al contenido preciso del acto de tomar que consuma el delito de hurto, la mayoría de
la doctrina considera como momento consumativo del delito de hurto aquél en el que, sustraída
efectivamente la cosa el autor del hecho tiene disponibilidad sobre ella2. De este modo la acción típica
de este delito, para la doctrina mayoritaria en la actualidad, equivale a su apoderamiento físico de la
cosa con adquisición de disponibilidad sobre la misma; lo que supone el cumplimiento de tres fases:
tocar la cosa; extraerla del ámbito de control del sujeto pasivo; e incorporarla al ámbito de libre
disposición del autor, pero sin que sea preciso realizar ningún acto concreto de disposición sobre ella
(La STS de 10 de mayo de 2000 es conforme con esta tesis).
       El hurto es un delito de resultado, no se precisa para la consumación del delito ni el efectivo
enriquecimiento por parte del autor, ni la prueba del empobrecimiento real de la víctima.
     En cuanto a su objeto material, es la cosa mueble ( no puede ser inmueble) ajena. Con la
expresión “cosa”, el Código Penal se refiere a un objeto con corporeidad material. Debemos aclarar
que cuando el Código Penal utiliza la expresión “cosa mueble”, esta no tiene el mismo significado que
en el Cc, ya que la cosa mueble en este se emplea para designar los bienes que resultan transportables
por su naturaleza. Sin embargo el ordenamiento penal considera que todos los objetos son
transportables (incluidos los ladrillos y las puertas de una casa).
    Por otro lado, la cosa mueble tiene que tener valor económico, y este ser superior a 400 €, puesto
que si no nos encontramos ante una falta de hurto (art. 623.1 CP). No es relevante el perjuicio
económico que le causamos al sujeto, es una consecuencia que va más allá del delito (es más, puede

1
  No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que no son propias del delito de robo, y que por
ellos la acción debe calificarse como de hurto, las conductas violentas o intimidatorios que no se dirigen precisamente a
vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o que detenta.
2
  Las corrientes minoritarias y extremas, sostienen; una que el acto de tomar es equivalente al de tocar la cosa; la otra, exige el
ejercicio de actos de disposición sobre la cosa hurtada (confundiendo la acción de apoderamiento con la extracción de
beneficio subsecuente)


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darse el supuesto de que se le hurte a alguien una cosa y le causemos un beneficio). El valor económico
es el valor de la cosa en el mercado, no tiene nada que ver con el valor sentimental.
      –   Supuesto de los títulos valores:
              Títulos valores propios: Estos pueden ser al portador (Billetes, cheques al portador) o
               nominativos (Cheque nominativo). En el caso de los títulos nominativos es necesaria la
               identificación para cobrar el título. Cuando un sujeto esta cobrando un titulo nominativo
               del cual no es el legítimo propietario, éste cometerá un delito de estafa, no de hurto
               (principio non bis in idem).
              Títulos valores impropios: (Contraseñas de encargo, billetes de avión, billetes de tres…).
               En estos casos se comete hurto por el valor de la cosa. En el caso de que me deba
               identificar será considerado como delito de estafa. Por ej: Yo hurto un billete de avión,
               pero no me subo a él. En este caso sólo se esta hurtando el papel y sólo se tiene en cuenta
               el valor económico de dicho papel (céntimos de euro). En cambio, si me identifico y subo
               al avión cometeré un delito de estafa.
              Caso del billete de lotería: Un sujeto muere y tiene un billete de lotería en la cartera. El
               médico encargado de hacer la autopsia se apropia. El billete es premiado. ¿Delito o falta?
               En este caso se considera falta porque cuando el médico hurta el billete éste no había sido
               premiado y su valor económico era inferior a 400 €. Además en este supuesto no se
               produce estafa, ya que no es necesario identificarse para cobrar el billete.


    El bien jurídico protegido en este caso es el patrimonio. Los delitos de hurto atacan
fundamentalmente a la propiedad. Se ataca a la relación que el sujeto tiene con la cosa.
El sujeto activo es el sujeto que realiza la conducta típica. En este caso, es cualquier persona que toma
la cosa, excepto su propietaria. (Por tanto, es un delito común.). El sujeto pasivo es el titular del bien
jurídico protegido, que es el dueño de la cosa.
      –   La acción típica ha de realizarse sin la voluntad o consentimiento del dueño de las cosas
          sustraídas. Por tanto, si el dueño nos entrega voluntariamente la cosa no hay delito (es atípico),
          salvo en los supuestos en los que el dueño de la cosa es menor, incapaz o el consentimiento está
          viciado (sí hay hurto). La incapacidad se declara por un informe médico. Tambien cabe un
          consentimiento presunto o tácito, pero son casos excepcionales.


      b) El ITER CRIMINIS. Consumación.
     En estos delitos puedo usar un instrumento, no es un delito de propia mano ya que lo puedo hacer
a través de un tercero. Ej: Le pido a Pepe que me alcance esa cazadora que esta colgada, yo me la
pongo y me voy. O utilizando instrumentos Ej. Pinzas, ácido…
        Además, el autor tiene que dar comienzo a la ejecución de los hechos ya sea directamente o a
través de un tercero. Si no ha dado comienzo la conducta es atípica (El pensamiento no se sanciona).
        En los delitos de hurto se produce la consumación cuando la sustracción se realiza con
intención de trasladar la cosa de manera irreversible desde el patrimonio del sujeto pasivo al del autor
del hecho.
         Al configurarse como un delito de resultado, admite, como fórmulas imperfectas de ejecución,
tanto la tentativa inacabada como la acabada:
  –       Tentativa inacabada: tiene lugar cuando la conducta dirigida al hurto no llega a culminar todos
          los actos ejecutivos precisos para la sustracción de la cosa ajena.



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  –    Tentativa acabada: aquellos casos en los que, aunque el autor del hecho realice todos los actos
       ejecutivos, no llegue a consumar el delito por causas ajenas a su voluntad.
      c) Tipo Subjetivo (finalidad)
       El delito de hurto es un delito doloso. No cabe la imprudencia en la comisión del mismo.
      Debe concurrir un elemento subjetivo o finalidad específica: el ánimo de lucro ilícito: la
jurisprudencia considera que concurre cuando el sujeto activo persigue cuando su acción cualquier
aprovechamiento o satisfacción, para sí o para un tercero, aunque ni siquiera llegue a tener contenido
económico, y el autor persiga tan sólo, por ejemplo, la utilidad contemplativa del objeto sustraído.
      Prácticamente se presupone que tiene ánimo de lucro en el momento en que el sujeto coge la cosa
y la incorpora a su patrimonio.
       Antijuridicidad de la acción: cuando no concurren causas de justificación.
      d) Autoría y participación.
   El autor es quien toma la cosa mueble ajena, sin que deje de serlo por valerse de personas
engañadas o de personas inimputables.
   En los supuestos de participación, existen discrepancias: la determinación de qué figuras son,
dependerá de la teoría de autoría que se mantenga. Así:
  –     Según la teoría del acuerdo previo, (sostenida por la jurisprudencia) son coautores si la
        distribución de papeles desempeñados por ellos se concretó con anterioridad al hecho, y con
        independencia de que luego realizasen tareas principales o secundarias.
  –     Según la teoría de la accesoriedad, defendida por la doctrina mayoritaria, cada uno de los
        participantes debe responder de los concretos actos de autoría o complicidad que en su caso
        haya efectuado.



      2. Tipos agravados. Art. 235 Código penal.

   Vienen recogidos en el art. 235, el cual establece que “El hurto será castigado con la pena de
prisión de uno a tres años:
    1) “Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico” (art. 235.1).La
Ce impone a la administración que proteja esos bienes (art.46). Parte de la doctrina establece que es la
ley de 1985 de bienes de valor artístico o cultural es la que decide si el objeto tiene ese valor o no. Otra
parte de la doctrina interpretación sociológica. Los bienes tendrán ese valor si la sociedad los
considera como tales. Esta agravación se justifica en un mayor desvalor de acción que se sustenta en la
especial protección que el legislador español quiere dar a los bienes que, además de su valor
económico concreto, poseen una especial significación artística, histórica, cultural o científica. Debe
ser el Juez (con o sin ayuda de peritos) el que considere en cada caso en concreto si nos encontramos
ante este tipo agravado.
    2) “Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre
que la sustracción ocasionare un grave quebrantamiento a éste, o una situación de desabastecimiento
(primera necesidad)” (art. 235.2). En este caso la agravación no esta fundamentada en un mayor
desvalor de acción, ya que lo relevante para la aplicación del 235.2 son las consecuencias de la acción
delictiva. El hecho de que el objeto hurtado sea de los de primera necesidad (los básicos para cubrir la
alimentación, el vestido y la educación), o este destinado al desarrollo de un servicio público no
provoca de por sí la calificación que se prevé en este precepto. Para ello es preciso que, además, se siga
una concreta situación de hecho, que en la práctica es muy difícil constatar: un grave quebrantamiento


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al servicio público, (robar los ordenadores que contrloan las salidas del Ave en la estación de Atocha) o
una situación de desabastecimiento de aquellos objetos de primera necesidad. No son supuestos de
fácil aplicación.
    3) “Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos”(art. 235.3,
primer inciso). El delito de hurto se desvalora más cuanto mayor sea la cuantía de los objetos
sustraídos. Sin embargo el Código no ofrece la cuantía exacta a partir de la cual se considera el hurto
como tipo agravado, imprescindibles para garantizar la seguridad jurídica. Será la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y la doctrina cientifica la que determine dicha cantidad (10.000,12.000,15.000 euros
generalmente.)
    4) Que “se produjeren perjuicios de especial consideración” (art. 235.3, segundo inciso). Esta
cualificación se refiere a las consecuencias que provoca el delito de hurto, y no es fácil justificar su
ámbito de aplicación. En todo caso, parece necesario exigir que los perjuicios superen la misma cuantía
que en el supuesto anterior. Hay que atender a cada caso concreto.
    5) “Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica”(art. 235.4, primer
inciso). La aplicación de este subtipo no tiene en cuenta el valor concreto de lo hurtado, sino la
concreta situación económica en que se encuentre la víctima o su familia a consecuencia de la
infracción delictiva.
    6) Que “se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima” (art. 235.4,
segundo inciso). Esta cualificación responde al mayor desvalor de acción que concurre en quien
comete el delito aprovechándose de la situación de facilidad o ventaja que para ello deriva de las
circunstancias personales de la víctima, que se encuentra así más indefensa para percatarse de la
agresión contra su patrimonio, o para repelerlo. Por ejemplo un disminuido mental o físico, un niño...
No se sanciona tanto el apoderamiento en sí como la conducta mal vista socialmente.
   Cuando concurren dos circunstancias agravantes podemos aplicar el art. 63.3 CP e imponer la pena
superior en grado en la cuantía correspondiente.

    3. Tipo específico: furtum possesionis (hurto impropio).
     El art. 236 dice que: “Será castigado con multa de tres a 12 meses el que, siendo dueño de una
cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente
en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquella excediere de 400
euros”. Yo me apropio de una cosa que es mia o que tengo el consentimiento del dueño pero la tiene
un tercero. La posesión de la cosa la tiene el tercero, no yo, ostentando el tercero un título justo, que le
protege ese derecho.
     Este artículo protege los derechos del poseedor legítimo de una cosa mueble, incluso frente al
dueño de la misma. En este caso el legislador da un trato plenamente beneficioso al dueño del objeto
sustraído sobre cualquier otro hurtador, pues en definitiva, al propietario hurtador siempre le revertiría,
en su momento, el derecho de posesión legítima del objeto hurtado, cosa que nunca sucedería en el
caso del hurtador no propietario. Por ello el legislador aplica a este hurtador tan específico una pena
atenuada, y le deja además al margen del régimen agravatorio del artículo 235.
         Cuando la sustracción a que se refiere dicho artículo se realiza con violencia o intimidación
contra las personas, o la fuerza en las cosas, características del delito de robo, LAMARCA estima que
se tratará de un delito de realización arbitraria del propio derecho (art. 455); y si lo hace un tercero con
el consentimiento del dueño, éste será responsable del precepto vulnerado por el ejercicio concreto de
violencia, intimidación o fuerza en las cosas (lesiones, amenazas, daños) en concurso real o medial con
el delito del art. 236.




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LECCIÓN 3. EL ROBO.

    1. Introducción. Diferencias con el hurto.
       Dice el artículo 237 que “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se
apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde
éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas”. Podemos observar que existe una gran
similitud entre el hurto y el robo (ánimo de lucro ilícito, sujeto activo y pasivo, objeto material).
Ambos delitos se distinguen en la conducta. A diferencia que en el hurto, en el caso del robo el Código
exige que el sujeto activo se apodere de las cosas:
        -“Empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran” o
        -“empleando violencia o intimidación en las personas”.
         Además, encontramos otra diferencia respecto al hurto en que, en el caso del robo no hay
faltas. Es decir, todas las sustracciones en las que el autor del hecho utilice, como instrumento para el
apoderamiento, violencia o intimidación en las personas, o fuerza en las cosas, son delitos
estrictamente considerados. Sin que se pueda atenuar por que el valor del objeto sea inferior a 400
(como sucede en el hurto), ni por ninguna otra circunstancia (la gravedad objetiva de esas conductas
justifica su exclusiva consideración legal como delito).


    2. El robo con fuerza en las cosas.
      Según el art. 238: “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas (empleando fuerza en las
cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran, no teniendo que ser obligatoriamente un lugar
cerrado.) los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
    1. Escalamiento.
    2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
    3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
        forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea
        en el lugar del robo o fuera del mismo.
    4. Uso de llaves falsas.
    5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

    a) Tipo Objetivo.
        El concepto de fuerza en las cosas no se utiliza en el Código con finalidad descriptiva o
gramatical, sino normativa; de tal manera que no integra este concepto cualquier uso de la fuerza sobre
las cosas, sino tan sólo aquellas conductas que en el Código se reconocen formalmente como tales
(aunque no lo sean materialmente, como ocurre en el escalamiento o el uso de llaves falsas). En
consecuencia, cualquier otro ejercicio de fuerza no tipificado legalmente no convierte el hurto en robo.
    El carácter normativo de este precepto se refleja también en otras dos características:
        1º) Sólo es fuerza en las cosas la que se ejerce de manera instrumental en la ejecución de la
    acción de apoderamiento de la cosa mueble. No la fuerza que se despliega después de haber
    sustraído el objeto del delito. La fuerza ha de emplearse para apoderarse de la cosa, si no se tiene
    esa finalidad, se considera hurto.




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        2º) Sólo conforma el delito de robo la fuerza que se emplea para superar o abatir las defensas
            que el propietario o poseedor de la cosa utiliza para preservar ese bien de cualquier ataque
            contra el mismo. Pero no se estima que sea fuerza la que tendría que desplegar para
            hacerse con la cosa de manera legítima (ej. Romper un sobre para apoderarse de su
            contenido; cortar el tubo para hacerse con la cañería).
        Una vez explicado lo anterior, conviene comenzar a analizar el significado y contenido de cada
una de las expresiones del art. 238. Artículo que determina cuando hay fuerza normativa en las cosas.
1. Escalamiento: es la entrada al lugar donde se va a efectuar el robo, por cualquier vía no destinada
específicamente a tal efecto (según TS). Escalar es cualquier acto de subir, bajar, trepar o ascender en
cuanto supone acceder por un lugar no habitual o natural. Conlleva un plus de desvalor que supone el
ejercicio por el autor del hecho de un esfuerzo añadido al propio de la sustracción. No se consideraran,
sin embargo, como escalamiento:
 –    Los casos de entrada a través de una ventana abierta situada en la planta baja o a nivel de la
      calle. (En clase dijo que esto también era escalamiento según TS, porque constituye una vía no
      destinada a tal efecto)
 –    El salir del inmueble por una vía no destinada al efecto (como descender por el balcón) ya que
      aquellas son conductas que no son medio necesario para el apoderamiento de la cosa.
 –    Cuando se entre en el inmueble por una vía no destinada para ello, con anterioridad al
      nacimiento de la idea delictiva (ej: un niño trepa al balcón para recuperar un balón que se le
      coló, y ya en la casa le surge la idea de apoderarse de algún objeto)
Siempre que se trepe para acceder al lugar donde se encuentre la cosa.
2. La rotura de pared, el techo, o el suelo o la fractura de la puerta o la ventana: Estas son
modalidades de acceso a un lugar cerrado. Se debe hacer una interpretación extensiva en estos casos, y
considerar no solo la rotura, sino además el desplazamiento con fuerza para superar la barrera con la
que el propietario pretende defender la cosa de la sustracción o el daño. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia suelen denominarle “fractura externa”.
        Al igual que en el caso del escalamiento, esta modalidad sólo se aprecia cuando la ruptura se
realiza para acceder al inmueble y no para salir de él. Tampoco se consideraran los supuestos en los
que el comportamiento se dirige a la sustracción de los elementos constructivos o de cerramiento (ej.
los casos en los que robas la puerta o una ventana). También se aplica cuando desmonto una ventana o
una puerta sin romperla, según TS, siempre que sea para entrar, no para salir.
3. La fractura de armarios, arcas y otra clase de muebles y objetos cerrados o sellados, y el
forzamiento de sus cerraduras, o el descubrimiento de sus claves, para sustraer su contenido, sea en
el lugar del robo o fuera del mismo. Son igualmente modalidades de acceso a la cosa protegida,
quebrando los sistemas empleados específicamente para su protección. Por la gran similitud que existe
con el supuesto anterior, la doctrina y la jurisprudencia suelen referirse a esta modalidad con la
denominación de “fractura interna”.
       La fractura debe ser medio especialmente dirigido a acceder a la cosa protegida, el objeto que
queremos sustraer no debe ser un elemento del objeto fracturado (ej. si rompemos un arco para extraer
los esmaltes que están engarzados, la conducta no será de robo sino de hurto).
Cuando dice “fuera del mismo”, por ejemplo los casos en los que nos llevamos la caja fuerte y la
abrimos con un soplete en otro lugar.
4. Uso de llaves falsas. También es un concepto normativo, por lo que no sólo no coincide con el
significado gramatical, sino que incluso puede llegar a ser contradictorio con él. En relación con este
apartado, el art. 239 nos ayuda a la hora de determinar los supuestos en que nos encontramos ante el
uso de llaves falsas exponiendo: “Se consideraran llaves falsas”:



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            1º) Las ganzúas u otros instrumentos análogos
            2º) Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya
                infracción penal.
            3º) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura
                violentada por el reo.
            Además, se consideraran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o
               instrumentos de apertura a distancia, es decir, aquellos utensilios que desbloquean los
               sistemas de cierre de las cerraduras, pero que no las rompen.
       Los relevante es la ilegitimidad del instrumento de acceso; que puede ser directa (por utilizar
instrumentos específicamente pensados para violentar cualquier tipo de cerraduras) o derivada de la
ilegitimidad de la posesión (por haberse obtenido mediante a comisión de un delito previo). De este
modo, el uso de la llave legítimamente poseída (por un empleado o un vecino), para acceder al lugar
cerrado y sustraer cualquier objeto que allí se encuentre, no constituye delito de robo, sino sólo de
hurto (con la agravante, en su caso, de abuso de confianza). Lo mismo sucede en los casos en los que
se produce la utilización de las llaves que se encuentran puestas en la puerta del domicilio.


5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. Este apartado, reconoce la gravedad
añadida del comportamiento del sujeto que, para realizar con más seguridad o tranquilidad el
apoderamiento de los objetos, hace inefectivos los sistemas técnicos de protección. No obstante,
cuando la desactivación del sistema de alarma incorporado a un objeto no se efectúa para conseguir la
sustracción de éste, sino para evitar el descubrimiento del hecho, la conducta no será constitutiva de
robo sino de hurto. (Ya que, la circunstancia cualificante, sólo despliega sus efectos cuando se emplea
como instrumento dirigido al apoderamiento del objeto protegido, y no cuando concurre en la fase
posterior al apoderamiento). En los casos en los que los dispositivos de seguridad estén adosados a la
prenda, como las alarmas, se considera hurto y no robo.


       b) Tipo Subjetivo.
       Es un delito exclusivamente doloso, en el que el dolo del autor ha de ser directo, y debe abarcar
también la circunstancia que cualifica la conducta como robo (fuerza en las cosas). Se requiere,
asimismo, tal y como indica el art. 237, el ánimo de lucro3.


       c) Tipo agravado o cualificado.
        En los casos de robo con fuerza en las cosas, el Código Penal incorpora un conjunto de
conductas que, por el mayor desvalor que comportan, se configuran como subtipos agravados. El
Código, en su art. 241, establece dos supuestos en los cuales “se impondrá la pena de prisión de dos a
cinco años”:
1º) Concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235 (que se sustraigan cosas
de valor artístico, histórico, cultural o científico; Se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a
un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebrantamiento a éste, o una
situación de desabastecimiento; Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos
sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración; y Cuando ponga a la víctima o a su
familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de
la víctima.)4

3
    Lo dicho en tema anterior.
4
    Remisión a tema anterior.


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2º) El robo se comete en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias. El motivo por el cual se consideran estos comportamientos como agravados, es que se
crea una situación objetiva de peligro hacia aquellas personas que eventualmente pudieran encontrarse
en la casa, edificio o local en los que se realiza el delito.
    Dice el art. 241 CP en sus dos últimos apartados: “Se considera casa habitada todo albergue que
constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella
cuando el robo tenga lugar. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos
al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física”.
    Así, la casa habitada, es más bien la habitable. La cualificación puede aplicarse aun cuando el
delito de robo con fuerza en las cosas se realice en una casa en la que se hubiera constatado
previamente que no permanecía persona alguna, ya que no se puede descartar que los moradores
pudieran volver a la casa en cualquier momento durante la ejecución del delito, y quedar expuestos a
aquellos eventuales peligros.
        Por los mismos motivos, el edificio o local “abiertos al público” sólo gozan de la protección de
esta cualificación legal durante el tiempo en que se encuentren efectivamente abiertos al público.




    3. El robo con violencia o intimidación en las personas.
Dice el art. 242: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con
la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de
violencia física que realizase”


    a) Tipo Objetivo.
         En estos delitos, la sustracción se realiza mediante el ejercicio de actos concretos de violencia
o intimidación sobre las personas. Al igual que sucede en el caso de robo con fuerza en las cosas, sólo
son violencia o intimidación típicas, aquellas que se ejercen para acceder al objeto luego sustraído, y
no las que se ejerzan después de que le sujeto haya obtenido la cosa o aquellas que se produzcan de
manera independiente a la sustracción. Es decir, sólo conforman delitos de robo, la violencia y la
intimidación que e emplean para superar o la defensa que el propietario o poseedor legítimo de la cosa
utiliza para impedir su sustracción.
     Por otro lado, la violencia y la intimidación típicas han de ser relevantes: deben suponer una
conducta que por sí misma suponga una efectiva lesión de un bien jurídico personal protegido por la
norma penal. La conducta debe ser relevante, jurídicamente típica.
      La violencia se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa
del bien mueble bajo su ámbito de dominio. Mientras que la intimidación se desarrolla para lesionar la
capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.
        Por último, el Tribunal Supremo, sostiene respecto al concepto de violencia, que integran
violencia aquellas acciones que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora del
objeto que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la
víctima, como ocurren los supuestos de “tirón de bolso”. En lo referente a la intimidación, sostiene que
se entenderá por esta el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que
despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de
un daño real o imaginario.


                                                                                                        8
         b) Clases de robo.
  * Tipo atenuado, tipificado en el 242.3: “En atención a la menor entidad de la violencia o
intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la
pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo”. La jurisprudencia ha
realizado una interpretación amplia, posiblemente extensiva del tipo, que parece estar corrigiéndose
recientemente.
  * Tipo agravado, regulado en el art. 241.2: “cuando el delincuente hiciere uso de las armas u
otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y
cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.
             Este tipo, plantea problemas aplicativos:
     –     No existe unanimidad de la jurisprudencia y la doctrina sobre el significado de la expresión “uso
           de las armas u otros medios igualmente peligrosos”.
                La jurisprudencia mayoritaria entiende que se da cuando se produce un uso violento o
                 intimidatorio de aquellos instrumentos.
                Por su parte, un relevante sector doctrinal lo lomita a que el autor lo realice con carácter
                 añadido al concreto acto de violencia o intimidación que permite la aplicación de robo.
     –     Concreción de “armas u otros medios igualmente peligrosos”. Se ha establecido al respecto que
           caben todas las modalidades de armas (blancas y de fuego), y todos los objetos, de la naturaleza
           (piedras, palos) o de fábrica (herramientas, cadenas….) que tengan en sí mismos potencialidad
           de eficacia lesiva.
     –     Interpretación de “que llevare”. Doctrina y jurisprudencia parecen coincidir en que en base a
           ello, la agravación no es aplicable en los casos en los que el autor no porta tales instrumentos,
           sino que se los encuentra (o se apodera de ellos) en el lugar de la sustracción, o en la huida del
           mismo.




         c) Tipo Subjetivo.
         Al igual que el anterior, es un delito exclusivamente doloso, y debe existir el ánimo de lucro.


         d) Concursos.
    Se ha abandonado la anterior técnica del delito complejo. Por ello, y tal y como establece el art.
237 al decir “sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que
realizase”, cuando se desarrollan actos de violencia o intimidación sobre las personas constitutivos en
sí mismos de infracciones penales autónomas y específicas, protectoras de la vida, salud e integridad
corporal, y seguridad personal, ello dará lugar al correspondiente concurso real de delitos5.
    Respecto a la realización de varios delitos de robo violento o intimidatorio, con unidad de
propósito del autor, se aplica el concursos real y no el delito continuado, debido a la lesión que esta
figura delictiva provoca a bienes jurídicos personalísimos que quedan excluidos de dichas continuidad
delictiva.



5
    No obstante, parte de la doctrina sostiene que es un concurso medial.


                                                                                                           9
LECCIÓN 5ª: ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS.

1. Introducción. Regulación y concepto.
        El Código penal de 1995, específicamente tras la LO 15/2003, sanciona el “robo y hurto de uso
de vehículos”, que abarca tanto su sustracción como su utilización ilegítima (antes la utilización no
estaba penada y resultaba una conducta atípica que dejaba fuera a los acompañantes que iban en el
vehículo sustraído; ahora son considerados autores) y, además, el nuevo texto también incluye como
objeto de la acción típica a los ciclomotores.
    Este delito viene tipificado en el Capítulo IV del Título XIII en el artículo 244 Cpen donde se
recogen diferentes formas de la acción:
      o     Hurto de uso de vehículos a motor y utilización ilegítima. → “1. El que sustrajere o utilizare
            sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de
            400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de
            la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o
            indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta
            pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del
            vehículo.”
      o     Robo de uso de vehículos a motor y utilización ilegítima → “2. Si el hecho se ejecutare
            empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior”
      o     Tipo agravado o cualificado → “3.De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se
            castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.”
      o     Robo de uso de vehículos a motor con violencia o intimidación → “4. Si el hecho se
            cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas
            del artículo 242.”


        Una cuestión previa importante para la interpretación de este tipo delictivo es la determinación
de su bien jurídico protegido. Respecto a este tema existen dos posturas destacables:
  –       La mayoritaria sostiene que lo que se protege es el derecho de uso y utilización que tiene el
          propietario sobre el vehículo de motor. Por tanto según esta doctrina, el sujeto activo es toda
          aquella persona que no sea el propietario del mismo (y por ende, si es el propietario quien realiza
          la conducta, éste es atípica); y el sujeto pasivo el propietario del vehículo a motor o ciclomotor.
  –       La minoritaria (RODRÍGUEZ RAMOS, VIVES ANTÓN…), estima que lo que se protege es el
          derecho de utilización que tiene el propietario y todas las personas que legítimamente tienen la
          posesión (una persona puede ser poseedor de un coche sin ser propietario, como ocurre en el
          alquiler de coches). Por tanto, según ésta, el sujeto activo será toda aquella persona que no tenga
          la posesión legítima sobre el vehículo, (y si el autor del hecho es su propietario, será de
          aplicación el art. 236 Cpen, delito de furtum possesionis); y el sujeto pasivo todo aquel que
          ostente la posesión legítima sobre el vehículo. Defienden que el poseedor no propietario que, en
          virtud de un título suficiente, deviene titular del derecho de uso es, en definitiva, quien resulta
          perjudicado en su derecho como consecuencia de la infracción.




                                                                                                          10
         En todo caso, lo característico de este delito es que en éste no se castiga el apoderamiento
irreversible de los bienes ajenos, sino una peculiaridad de hurto o robo, consistente en un
apoderamiento transitorio, y por ello reversible, del objeto protegido, a los único fines de su
utilización por el culpable.




2. Tipo básico.
        a) Tipo objetivo. Electos del tipo básico.
         Contemplado en el apartado primero del artículo 244Cpen anteriormente citado.
    La conducta típica consiste en la sustracción o utilización del vehículo, apoderándose de él sin
ejercer ningún tipo de fuerza, violencia o intimidación. La doctrina mayoritaria defiende que son
atípicas:
  –   La conducta del mecánico, arrendatario…que se exceden del uso del vehículo. Por tanto, a los
      sumo se deberá sustanciar en la vía civil. (Muñoz Conde, en cambio, sí la considera típica).
  –   El desplazamiento sin impulso del motor.

    Por otra parte, la acción constituirá un delito cuando la cosa objeto de la acción de hurto o robo de
uso tenga un valor superior a 400 euros; en caso contrario será una falta, salvo que se realizara con
violencia o intimidación (art 623.3 Cpen: “Si el hecho (…) se realizara con violencia o intimidación en
las personas, se penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244.”).

        No obstante, si se cometen cuatro acciones constitutivas de la falta del artículo 623 dentro del
plazo de un año, se convierten en delito, tal y como dispone el citado art. 244, en el segundo inciso de
su párrafo primero: “Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces
la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”.


        b) Tipo subjetivo.
        El elemento subjetivo; cuando la sustracción del vehículo se realiza sin ánimo de apropiarse
del mismo. De este modo se distingue de los delitos anteriores, ya que no existe un ánimo de
apropiarse de la cosa, sino meramente de usarla o utilizarla, aunque tenga con ellos en común el que,
previo a su uso, sea necesaria la sustracción.


        c) Consumación.
       Tiene lugar en el momento en el que el autor consigue desplazarse con el vehículo a motor.
Hasta ese momento, algunos defienden que se trata de supuestos de tentativa; y otros sostienen la
atipicidad de la conducta.


3. Tipos cualificados.
          1)    Empleo de fuerza en las cosas.




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        En el apartado segundo del art. 244 Cpen se dispone que si el hecho se ejecutara empleando la
fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior. El concepto de fuerza en las cosas es un
concepto normativo que hay que buscar en el artículo 238 Cpen6.
         Además se trata de una fuerza que se ejerce para acceder a la cosa, y no donde ésta se
encuentra; es decir, si se fuerza la puerta de un garaje y dentro hay un coche con las llaves puestas se
trata de un hurto de uso de vehículos. Por otro lado también hay que diferenciar si lo que se fuerza es
el dispositivo para acceder al vehículo o el dispositivo que lo pone en marcha, ya que si se fuerza la
cerradura de la puerta del coche, estamos ante un robo de uso de vehículo y por tanto se le aplicará la
pena en la mitad superior; por el contrario, si el coche está abierto y lo que se manipula son los cables
para hacer que el coche arranque, estamos ante un hurto de uso de vehículos y por tanto se aplica la
pena del primer párrafo del artículo 244.
        Naturalmente, en virtud de la presunción de inocencia, debe probarse el empleo de fuerza. Si
sólo se consigue probar que lo tomó, pero no que empleo fuerza en las cosas, entrará en juego el
principio indubio pro reo, castigándose por hurto de uso, y no por robo de uso.


              2)     No restitución dentro de las 48h.
         Contenido en el párrafo 3 del mencionado artículo. Por razones de política criminal y por las
dificultades probatorias que pueden darse para diferenciar este delito del art. 244 de los de hurto y robo
comunes de los arts 234 y 237 en lo que se refiere al elemento subjetivo (el ánimo de apropiación) el
legislador se ha visto obligado a establecer un baremo objetivo, conforme al cual convierte en hurto o
robo común el hurto o robo de uso cuando ha transcurrido el plazo señalado, sin necesidad de
demostrar el ánimo de apropiación.
        La restitución puede ser directa, que es cuando se devuelve al propietario personalmente, o se
le comunica la situación del vehículo por escrito o mediante un telegrama o por teléfono... O también
puede ser indirecta, que es cuando se deja el vehículo en el lugar donde se encontraba o en otro lugar
en el que fácilmente pueda encontrarlo el propietario (aparcarlo en las cercanías de su vivienda, lugar
de trabajo, o donde se sustrajo…).
         No se considera restitución los casos en los que el autor es sorprendido antes de que
transcurran 48 horas, o el dejar abandonado el vehículo en la calle, carretera o lugar donde su
propietario (o en su caso, poseedor legítimo) no tenga paso cotidiano o no pueda reconocerlo en su
itinerario.


              3)     Robo cualificado por el empleo de violencia o intimidación.
        El apartado cuatro del artículo dispone que si en la ejecución del hecho se empleare violencia o
intimidación sobre las personas, se impondrán las penas previstas en el artículo 242 Cpen. En este caso
también se trata de una decisión político criminal, pues se impone la pena correspondiente al delito de
robo con violencia o intimidación desde el mismo momento en que se empleare la violencia o
intimidación, aunque la sustracción del vehículo sólo sea para usarlo menos de cuarenta y ocho horas.




6
    Lo dicho en tema 3.


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        LECCIÓN 7ª: LA ESTAFA.

        1. Regulación y concepto.
       La estafa es una conducta engañosa con ánimo de lucro propio o ajeno, que provocando un error
en una o varias personas a las que induce a realizar un acto de disposición patrimonial (o de cualquier
tipo), consecuencia del cual, se produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
        Viene regulada en la sección I del Capítulo VI del Título XIII (arts 248-251 Cpen):
    –    Art. 248: Tipo básico. Medios informáticos.
    –    Art. 249: Penalidad.
    –    Art. 250: Tipos agravados o cualificados.
    –    Art. 251: Estafas impropias específicas.


        2. Tipo básico. Medios informáticos.
      El art. 248.1 Cpen establece que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno”. Así:
    –    El bien jurídico protegido es esa parte del patrimonio que es susceptible de entrega.
    –    El sujeto activo es aquella persona imputable que realiza la conducta típica.
    –    El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido; es decir, el titular del patrimonio
         perjudicado. Tal y como se desprende del art. 248.1, puede coincidir o no con el sujeto
         engañado.
    –    El perjuicio es un elemento objetivo del tipo, por lo que si no tiene lugar, estaremos ante una
         forma imperfecta o inacabada de ejecución (tentativa). En cuanto a su iter criminis, la STS de
         5 de abril de 2005 estableció que había tentativa acabada en aquellos casos en los que no se
         produce perjuicio (pero el sujeto ha realizado todos los actos objetivamente idóneos para
         producir el resultado); y tentativa inacabada cuando el sujeto no realiza todos los actos
         necesarios.
    –    El engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una persona, que puede
         ser antecedente (anterior al error), bastante y causante (que medie relación de causalidad. De
         hecho, si no puede demostrarse tal nexo causal, no habrá estafa). Es importante el nivel de
         estudios del sujeto engañado, a efectos de determinar la mayor o menor facilidad del engaño.
         Por otro lado, el engaño ha de ser suficiente; si no lo es, no habrá delito de estafa.
                Modelo objetivo: si el modelo es suficiente para inducir a error a una persona media.
                Modelo subjetivo: si el engaño es suficiente para inducir a error a la persona del caso
                 concreto (depende de la valoración del Tribunal).



                                                                                                     13
      En cuanto al tipo subjetivo, para el sujeto activo se requiere dolo de ánimo de lucro; es decir,
ánimo de incorporar a su patrimonio aquello que se ha estafado. Así que en el caso de que la
_________ se lo cree de verdad, no hay ánimo de lucro y por ende, no hay dolo ni delito de estafa. El
TS ha declarado que los curanderos, magos, sectas, etc., no son estafa.


       Los juicios de valor son aquellas manifestaciones que hace el sujeto sobre la cosa que realiza
subjetivamente.
           Se distinguen dos tipos de estafa:
               a. estafa explícita: cuando se manifiesta y hay intención de engañar.
               b. Estafa implícita: cuando NO se manifiesta, pero hay intención de engañar.
           Cabe el engaño por omisión (es decir, comisión por omisión).
       El error debe de producirse, según estima la doctrina mayoritaria, en el sujeto pasivo. No
obstante, GB niega la autonomía al _______ como elemento conceptual de la estafa, y dice que lo que
importa es la idoneidad de la conducta dolosa en sí, con independencia de que se produzca o no el
error.
      El acto de disposición es el llevado a cabo por el sujeto engañado contra el sujeto activo. Es el
que distingue el delito de estafa del resto de delitos patrimoniales. Aquellos supuestos en los que no se
entrega la cosa por el engañado, son atípicos7.
      El delito de estafa se distingue de la falta (art. 623.4 Cpen) en función de la cantidad: mayor o
menor de 400 euros, respectivamente. Así, el art. 249 Cpen dice que: “Los reos de estafa serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere
de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el
quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios
empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.”


      En materia de concursos, éste delito entra en concurso con el delito de falsedad de documentos.
Pero se deben distinguir dos casos:
       –    Si se falsifica un DOCUMENTO PRIVADO, nos encontramos ante un concurso de leyes que se
            resuelve a favor de la falsedad, pues se entiende que éste delito absorbe al de estafa (art. 8.3ª)
            porque es requisito esencial que el documento privado se introduzca en el tráfico jurídico.
       –    Si se falsifica un DOCUMENTO PÚBLICO, en cambio, se da un concurso ideal de delitos.
           Se suelen aplicar el delito en masa y el continuado.




           3. Estafa por medios informáticos.
       Consiste en la introducción de datos falsos (o modificación de los existentes) en una base de
datos, obteniendo como resultado un beneficio patrimonial. Quedan excluidos los casos en los que se
altera la máquina.



7
    Y si la entrega en depósito, será otro delito.


                                                                                                           14
      Viene regulado en los apartado 2 y 3 del art. 248 Cpen: “2. También se consideran reos de
estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de
tercero.
       3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren
programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este
artículo.”


        4. Tipos agravados.
      Son aquellos que poseen mayor reprobabilidad social (contenido del injusto mayor?), bien por la
conducta del sujeto activo; bien por el resultado de la estafa. Vienen regulados en el art. 250 CPen:
“1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a
doce meses, cuando:

     1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad
         social. Son bienes de primera necesidad siempre que no sean bienes suntuarios (bienes de mero
         lujo). Ello lo determinará el Juez.
     2º. Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. son aquellos casos en los
         que se simula un pleito para que un tercero haga una determinada acción, y estafarle.
     3º. Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.
         Mediante los citados documentos mercantiles, simular un pago inexistente (detrás del cheque,
         de la letra de cambio, etc., no hay nada).
     4º. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en
         parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
     5º. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Habrá
         que peritarla; es decir, deberá ser declarado por un perito; o ____________
     6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y
         a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
     7º. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o
         aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Se fundamenta en un abuso de
         superioridad en el ámbito laboral, familiar… (tiene lugar en las relaciones jefe-subordinado;
         familiares…)

2. Si concurrieran las circunstancias 6 o 7 con la 1 del número anterior, se impondrán las penas de
prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.”




        5. Estafas impropias específicas8.
      Reguladas en el art. 251 Cpen. La agravación de la pena (prisión de 1-4 años) se fundamenta
porque normalmente son conductas en las que el sujeto activo se atribuye una cualidad de la que
carece. Así, en virtud del citado precepto, son las siguientes:
8
  En sentido estricto, no son supuestos de estafa (ni de apropiación indebida) porque no reúnen todos sus requisitos. Pero el
legislador decidió incluirlas aquí por ser la figura delictiva (y no creo un nuevo tipo delictivo porque habría hecho todavía más
complejo el sistema…)


                                                                                                                             15
–   Fingir la capacidad de disposición de una cosa y enajenarla (venderla, transmitir su propiedad),
    gravarla (por ejemplo, con una usurpación, servidumbre…) o arrendarla (es decir, tal y como
    establece el Cc, ceder el derecho de uso y goce a cambio de un precio). (art. 251.1: “Quien,
    atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que
    carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare,
    gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero”.)
–   Disponer de un bien ocultando la existencia de cargas sobre el mismo. (art. 251.2: “El que
    dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la
    misma…”,
–   Enajenar una cosa como libre y, antes de su perfecta transmisión, gravarla o enajenarla de
    nuevo. (art. 251.2: “o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare
    nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un
    tercero”). En virtud del art. 1473 Cc, en el segundo de los casos (varias enajenaciones), la
    propiedad se transmitirá:
           A la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuese una cosa
            mueble.
           Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en
            el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe
            sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más
            antigua, siempre que haya buena fe.
–   Simular un acto o negocio jurídico inexistente. En palabras del 251.3, “El que otorgare en
    perjuicio de otro un contrato simulado”.




                                                                                                 16
LECCIÓN 8ª: LA APROPIACIÓN INDEBIDA.

            1. Concepto y regulación.
      El delito de la apropiación indebida es, en su concepción propia, una infracción de
apoderamiento patrimonial, de carácter fraudulento, en la que el perjuicio económico de la víctima se
produce por la deslealtad del sujeto activo, que es, sin embargo, poseedor legítimo de los bienes que
finalmente se convierten en objeto del delito.
       Precisamente es dicha inicial posesión legítima9 de los bienes que finalmente serán apropiados,
el elemento que caracteriza a este delito y lo diferencia de otros en que la posesión es siempre
ilegítima. Así:
     –    Mientras que en la estafa los bienes son entregados como consecuencia de haber engañado
          previamente al sujeto para recibirlos; en la apropiación indebida no (te entregan los bienes en
          base a un título).
     –    Con el hurto se distingue en que éste consiste en apoderarse de una cosa, en tomar los bienes
          sin el consentimiento del dueño o poseedor legítimo; mientras que en la apropiación indebida
          te la entregan y no la devuelves.


         Viene regulada en la sección 2 del Capítulo VI del Título XIII (arts 252-254 Cpen):
     –    Art. 252: Tipo básico. Tipo agravado o cualificado. Estafa de depósito miserable o necesario.
     –    Art. 253: Cosa perdida o dueño desconocido.
     –    Art. 254: De lo recibido por error.


            2. Tipo básico.
      Establecido en el art. 252 Cpen, que dice: “Serán castigados con las penas del art. 249 (pena
de prisión de seis meses a tres años) o 250 (penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce
meses), en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros(…)”.


            a) Tipo objetivo. Elementos del tipo básico10.
      El bien jurídico protegido es, en el caso de los bienes infungibles, el derecho de propiedad; y en
el caso de los bienes fungibles, el derecho de crédito (bienes de igual especie –naturaleza – y calidad).



9
  Es inicialmente legítima porque se apoya en un título jurídico que justifica el hecho de que los objetos protegidos estén en el
ámbito de actuación del sujeto activo.
10
   Tener en cuenta lo ya dicho de la posesión legítima inicial.


                                                                                                                             17
     El sujeto activo es aquel al que se le entrega la cosa con un título (depósito, administración o
comisión) con la obligación de devolverlo, y o bien no lo hace o bien niega que se lo hayan dado,
viendo de este modo enriquecido su patrimonio.
          Es un delito especial, ya que el sujeto activo sólo puede ser el que tiene la cosa entregada. De
           este modo, el extraneus o persona ajena sólo podrá responder a título de partícipe.
          La STS de 9 de mayo de 1986 establece los siguiente requisitos:
              o   El sujeto activo debe haber recibido la cosa.
              o   Se debe haber entregado en base a un título jurídico.
              o   Dicho título debe producir la obligación de devolverlo (al propietario o anterior poseedor
                  legítimo que entregó los bienes) o de entrega (a terceras personas)
          En lo que se refiere a los títulos, éstos pueden ser:
              o   Títulos penales. Los indicados en el art. 252 Cpen: depósito, comisión o administración.
              o   Títulos civiles (declarados por la jurisprudencia): transporte, arrendamientos, préstamos
                  de uso o comodato, préstamos mutuo o simple, leasing11, contrato de sociedad… (STS
                  26 de febrero de 1998).
              o   Por tanto, quedan excluidos, como es normal, todos aquellos títulos que suponen la
                  entrega de la propiedad y los negocios jurídicos en virtud de los cuales el destinatario
                  está facultado para consumir o usar de cualquier otra manera en beneficio propio los
                  bienes que le han sido entregados.
          El sujeto pasivo es el titular del derecho protegido (de propiedad o de crédito).
      El objeto material puede ser el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial. Por tanto, no hay en consecuencia apropiación indebida respecto de bienes inmuebles.
      Se distingue de la falta (art. 624 Cpen) en función de la cuantía apropiada indebidamente: hasta
400 euros la conducta es constitutiva de falta; por encima, constitutiva de delito.
       Las formas de la conducta típica pueden ser, según indica el propio artículo 252: apropiarse,
distraer o negar haber recibido el objeto material. Así:
           Apropiarse de los bienes: consiste en incorporar (por confusión) al propio patrimonio del
            sujeto activo el objeto material entregado y comportarse como el dueño del mismo. (por ej: el
            delegado responsable del viaje del fin de carrera ingresa el dinero en su cuenta corriente
            personal, con ánimo de hacerlo suyo).
           Distraer: usar el objeto con fin distinto para el cual había sido entregado. Según LASARTE,
            es la acción de canalizar los bienes entregados para su uso y disposición por un tercero que no
            es el destinatario legítimo.
           Negar haberlo recibido: es una conducta activa.
              o La mayor parte de la doctrina afirma que en el caso de negar haber recibido la cosa,
                supone una presunción (iuris et de iure) del delito de apropiación indebida12. Pero como
                dicen VIVES ANTÓN y BAJO no es, ni siquiera, una presunción, ya que debe demostrarse
                que el sujeto recibió la cosa; que le fue entregada en base a un título; que dicho título
                producía la obligación de devolverlo; y que la cosa ha sido pedida y no se ha devuelto.


11
   Como dice VIVES ANTÓN, puede suscitar dudas, aunque, hasta el total del pago, no transmite la propiedad, y en
consecuencia, parece apto para dar lugar al delito.
12
     LAMARCA, MUÑOZ CONDE…


                                                                                                             18
    VIVES ANTÓN y BAJO se plantean si este delito puede ser cometido en comisión por omisión. El
primero de ellos parece negarlo, pues expone que ello es discutible porque el no cumplimentar un
requerimiento de entrega no es, todavía, una apropiación de la cosa. Además, en cualquier caso, el
injusto no reside en la negativa de desatender al requerimiento, sino en la positiva apropiación.




          b) Tipo subjetivo.
    Se castiga únicamente cuando es cometido con dolo; no admitiendo, por tanto, su incriminación
imprudente. La jurisprudencia y mayor parte de la doctrina han establecido la existencia en él de un
ánimo de apropiación de la cosa o ánimo de lucro; es decir, incorporar una cosa al patrimonio para
sacar un beneficio.


          c) Consumación.
    El perjuicio forma parte del agotamiento del delito. Así, en principio, es un delito de resultado. No
obstante, un sector minoritario de la doctrina sostiene que no es necesario para que se consume el
delito el beneficio, el enriquecimiento. Es decir, afirman que es un delito de mera actividad.
    Ello es importante a efectos de admitir o no las formas imperfectas de ejecución de delito
(tentativa). Así, si sostenemos que es un delito de resultado, cabe la tentativa acabada e inacabada;
mientras que si se defiende que es un delito de mera actividad, no cabe la tentativa.
       Bajo Fernández defiende que este delito no admite las formas imperfectas.
       Por el contrario, Muñoz Conde defiende que es un delito de resultado.


          d) Antijuricidad y culpabilidad.
    Como causas de justificación suelen invocarse:
       El derecho de retención: el Cc y el CCom permiten en algunos casos que se retengan por el
        poseedor las cosas a ál entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados en la cosa
        para su conservación, manutención… Por tanto, el ejercicio de este derecho, dentro de los
        límites legales, justifica indudablemente la apropiación.
       El derecho de compensación patrimonial: cuando existen deudas recíprocas entre las partes,
        la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía de la duda puede estar
        justificada. y
       El derecho de apropiación de uso:
    Es causa de exculpación “el despistao”.


          e) Pena y concursos
    El modelo es una escala punitiva, que arranca con la pena alternativa de localización permanente
de 4 a 12 días o multa de uno a 2 meses que el art. 623.4 Cpen prevé para la falta de apropiación
indebida.
     El tipo básico del delito de apropiación indebida se sanciona (por expresa remisión del art. 252
Cpen que lo regula) con la pena del art. 249 Cpen: pena de prisión de seis meses a tres años. Para la
fijación de la pena en concreto, también se aplican los baremos de valoración que establece el mismo
artículo, es decir: “el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las


                                                                                                      19
relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias
sirvan para valorar la gravedad de la infracción.”. La pena se agrava si concurren uno o más de los
subtipos establecido en el art. 250.1 Cpen.13
    Igual que sucede con otros delitos patrimoniales como la estafa o el hurto, la apropiación indebida
puede darse en función de un plan preconcebido a través de una pluralidad de acciones que, conforme
al art. 74 CPen, pueden considerarse como un solo delito (en vez de concurso real) a sancionar por el
importe del perjuicio total causado (delito continuado)14.


            3. Tipo agravado o cualificado. Estafa de depósito miserable o necesario.
   Se establece en el último inciso del art. 252 Cpen cuando dice que: “Dicha pena se impondrá en
su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”. El imponer la pena en su mitad
superior se fundamenta en el mayor contenido de reprochabilidad.
   El depósito miserable viene regulado en los arts. 1781 y 1783 Cc. Así, el art. 1781 Cc establece
que: “Es necesario el depósito:
   1. Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal.
   2. Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina, saqueo,
       naufragio u otras semejantes”. (es decir, cuando el depósito se realiza como consecuencia de
       una tragedia.)

    Por su parte, el art. 1783 dice que “Se reputa también depósito necesario el de los efectos
introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden de ellos
como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes,
de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros por su parte observen las prevenciones que
dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos”.


            4. La apropiación indebida de cosa perdida o dueño desconocido. Art. 253 Cpen.
   El art. 253 Cpen dice que: “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con
ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos
el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico,
cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.”
   Son cosas perdidas las que han salido de la esfera patrimonial del sujeto de manera involuntaria; y
de dueño desconocido aquellas que tienen titular (tiene dueño), pro no es conocido15.
   Este delito plantea el problema del tesoro oculto. Al respecto, deben de tenerse en cuenta los arts.
352, 614 y 351 Cc:
            Art. 352Cc: “Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e
             ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no
             conste”.



13
   con la misma remisión normativa y, por ende, castigada con la pena cumulativa de prisión de uno a seis años y multa de
seis a doce meses; o si concurren las circunstancias 6 o 7 con la 1, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y
multa de doce a veinticuatro meses.
14
   No obstante, cuando se trate de los supuestos del art. 250.1 1º (cosas de primera necesidad) o 6º (revista especial gravedad)
se rige normalmente por las reglas específicas previstas en el art. 250, ya que la jurisprudencia opta por la aplicación
preferente (y excluyente) del principio de especialidad (art. 8.1 Cpen) – pues el principio de non bis in idem impide aplicar
conjuntamente el art. 74 Cpen y el art. 250.1. 1º o 6º.
15
   Por ej: veo un perro y me lo quedo.


                                                                                                                            20
              Art. 614Cc: “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena,
               tendrá el derecho que le concede el artículo 351 de este Código”. Art. 351 Cc: “El tesoro
               oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el
               descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al
               descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes,
               podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo
               declarado”.
    El fundamento de esta modalidad delictiva estriba en la laguna de impunidad que en otro caso
podría resultar, ya que estos bienes no integran plenamente los objetos de protección de los delitos de
hurto y apropiación indebida. Así, cuando alguien se encuentra una cosa perdida o de dueño
desconocido, está obligado a entregarla a los organismos públicos de recuperación de objetos perdidos,
sin que pueda quedársela, ya que en tal caso estaría provocando una lesión ilegítima en patrimonio
ajeno16.
    Se excluyen de este tipo delictivo las cosas abandonadas y las que carecen de dueño por naturaleza
(agua, aire…).


              5. La apropiación indebida de lo recibido por error. Art. 254 CPen.
   El art. 1895 Cc establece que “cuando se recibe una cosa que no había derecho a cobrar, y que
por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.
   Por tanto, si no tiene lugar dicha restitución, estaremos ante un caso de apropiación indebida de lo
recibido por error, regulada en el art. 254 CPen: “Será castigado con la pena de multa de tres a seis
meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa
mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la
cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.”
   Se castiga un enriquecimiento ilícito doloso, consistente en el aprovechamiento (por lo que aunque
no lo diga el precepto, debe concurrir el ánimo de lucro) por una persona del error de otra (la propia
víctima o un tercero: Banco, mensajero…).
      El núcleo de la acción típica es la omisión de la devolución de lo indebidamente percibido.




16
     Pero no es hurto porque el bien encontrado no se sustrae; ni apropiación indebida porque el hallazgo no es ningún título.


                                                                                                                                 21
LECCIÓN 10ª: LOS DAÑOS.


       1. Regulación y concepto.
    Los delitos de daños vienen regulados en la Sección II del Cap. IX del Tít. XIII del Cpen (arts.
263-267) y el art. 289:
  –   Art. 263: Tipo básico.
  –   Art. 264: Tipos agravados.
  –   Art. 265: Tipo especialmente agravado relativo a material de las Fuerzas Armadas o de
      Seguridad.
  –   Art. 266: Tipo especialmente agravado por medios catastróficos o de peligro concreto.
  –   Art. 267: Tipo imprudente.
  –   Art. 289: Daños o sustracción de cosa propia, a su utilidad social.
      Ésta es una de las peores: es confusa, ya que en ningún precepto se ofrece el concepto penal de
daño; incoherente; y dispersa (el art. 289 no pertenece al cap. IX). De hecho, el delito de daños es
cierto modo una figura residual, concebida negativamente (se incluyen en ella los daños cusados a la
propiedad ajena no especificados en otros preceptos).
      Los delitos de daños se regulan en función del valor económico de la cosa, pero también en
función de su utilidad social, o su valor para la seguridad del Estado, o de los medios empleados para
ello.
       Son delitos contra la propiedad (con la sola excepción de la figura especial del art. 289 Cpen) y
de resultado, porque en la configuración legal se distingue, en los diversos preceptos, entre la acción
típica (la causante del daño concreto) y un resultado de perjuicio económico en el propietario del bien
dañado; perjuicio éste que de manera característica en estos delitos, no se ve compensado con un
correlativo enriquecimiento del sujeto activo.
      Además, son delitos que traen consigo consecuencias colaterales.




        2. Tipo básico.
     Establecido en el art. 263 Cpen, que dice: “El que causare daños en propiedad ajena no
comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses,
atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros”.


          f)   Tipo objetivo. Elementos del tipo básico.



                                                                                                     22
    La conducta típica consiste en causar un daño, que según ha establecido la doctrina, es la
destrucción, inutilización o menoscabo de una cosa17. No obstante, ello plantea una serie de problemas:
     –   Si es necesario un perjuicio. Al respecto, se ha establecido que no; el perjuicio no es un
         elemento objetivo del tipo (sino del agotamiento del delito). Los referidos daños pueden ser que
         provoquen un perjuicio a su titular, y también beneficios (e incluso, únicamente beneficios18).
     –   Si se precisa que se afecte al valor o uso de la cosa.
               La STS de 26 de Octubre de 1997 respondía afirmativamente, aunque también aclaraba
                que sin embargo, no se requería que se destruyese.
               En otras ocasiones, se ha expuesto que si afecta a la esencia de la cosa, es claro que hay
                daños.
               En suma: no está claro, hay que ver caso por caso.
         Cabe la comisión por omisión (por ejemplo, no controlar al perro) y la omisión pura.
      El bien jurídico protegido es la propiedad sobre la cosa corpórea (con entidad material,
susceptible de ser aprehendida) o incorpórea, mueble o inmueble, susceptible de sufrir un daño
evaluable económicamente.
       El sujeto activo es el que daña (destruye, inutiliza o menoscaba) la cosa. Pueden por tanto, ser
cometidos por cualquiera, sin especial vinculación con el objeto del delito ni condición personal
especial alguna (son delitos comunes). El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, dueño
de la cosa. Un sector de la doctrina lo amplia también al poseedor legítimo de la cosa.
     –   Cabe adelantar que en art. 289 Cpen, el sujeto activo es el que destruye una cosa propia de valor
         o utilidad social o cultural. Es, por ello, un delito especial, cuyo sujeto activo es el dueño de la
         cosa, y el pasivo, el Estado, la comunidad social en su conjunto.
      Se distingue de la falta (art. 624 Cpen) en función de la cuantía apropiada indebidamente: hasta
400 euros la conducta es constitutiva de falta; por encima, constitutiva de delito.


               g) Tipo subjetivo.
    La doctrina se plantea si se requiere algo más del dolo. Parece ser que no: simplemente es
necesario conocer y querer todos los elementos del tipo19.
    Por su parte la jurisprudencia, en general, según expone VIVES ANTÓN, concuerda con la
opinión anterior, y cuando alude al animus nocendi lo hace para subrayar la ausencia de ánimo de lucro
(por ejemplo, en la STS de 3 de junio de 1995 expresamente se descarta la presencia de elemento
subjetivo alguno y se señala que basta un dolo de consecuencias necesarias).


               h) Consumación.
     El artículo 263 Cpen castiga al que ocasiona “daños en propiedad ajena”. Es por tanto, un delito
de resultado; por lo que éste debe producirse para que el delito se consume. Así, caben las formas
imperfectas de ejecución:



17
   García Valdés dice que dañar es destruir, inutilizar, alterar, deteriorar, desfigurar, degradar, causar un perjuicio físico…a las
cosas.
18
   Por ejemplo: causar daños a cerdos con triquinosisTe dan por ellos el valor del mercado.
19
   O, en su caso, del subtipo agravado de que se trate. LAMARCA resalta ánimos subjetivos específicos de alguno de los tipos
agravados, como por ejemplo, el ánimo de impedir el libre ejercicio de la autoridad…


                                                                                                                                23
  –   Tentativa acabada: en aquellos casos en los que el sujeto activo ha llevado a cabo todos los actos
      que objetivamente deberían haber llevado a la consecución del resultado, y éste no se produce
      por causas ajenas al referido sujeto activo: no se llega a causar el perjuicio patrimonial a la
      víctima. En los delitos de daños apenas existen supuestos; es difícil imaginar supuestos en los
      que, producida la acción dañina, no se produce el consecuente perjuicio patrimonial.
  –   Tentativa inacabada: lo contrario; es decir, los casos en los que el sujeto activo no ha realizado
      todavía todos los actos necesarios para alcanzar el resultado: no llega a producirse daño relevante
      en el bien agredido.


      3. Tipos agravados. Art. 264 Cpen.
     Regulados en el art. 264 Cpen y castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de
doce a veinticuatro meses, son seis con el siguiente contenido:
  1) Que los daños “se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares
que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o
aplicación de las Leyes o disposiciones generales”. Se protege, además de la propiedad de la cosa, el
libre ejercicio de la función pública. Así:
  –    Tiene un componente objetivo: que se dañen los bienes propiedad de esas personas:
             Jueces, magistrados, Fiscales, Forenses… y demás personas que intervienen en el
              procedimiento judicial;
             Los funcionarios públicos y representantes de la autoridad gubernativa; y
             Los particulares que, como peritos o testigos, puedan intervenir en la tramitación de
              cualquier expediente administrativo.
  –    y un componente subjetivo: que el daño se cause, precisamente, para intimidar a tales personas,
       para que no puedan ejercer libremente sus funciones públicas; o en venganza por haberlas
       ejercitado.
  2) “Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado”. Tiene mayor desvalor por
la mayor perversidad de la acción, que extiende sus efectos a un amplio conjunto de cabezas de ganado
(rebaño, piara, manada o cualquier otra agrupación de animales) y genera un riesgo sobre la salud
pública (sin perjuicio de que si el referido riesgo se materializa, la conducta entre en concurso con la
infracción contra la salud pública que corresponda).
  3) “Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas”. El fundamento de la agravación es el
mismo que en el caso anterior: la especial peligrosidad de los medios empleados sobre la visa y salud
de las personas.
  4) “Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal”. Se protege, además de la
propiedad, el interés común. La agravación se sustenta en la mayor protección que otorga el legislador,
en atención a su finalidad, a los bienes de titularidad o de uso público o comunal.
  5) “Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica”. Se sustenta en el
mayor desvalor de la conducta de quien sabe que con su acción puede provocar la ruina del
perjudicado, o situarle en una situación precaria (por tanto, está en función de la economía del sujeto
pasivo). Cabe recalcar que, por tanto, el dolo del sujeto activo debe abarcar y asumir que con la
causación del daño lleva a una situación de ruina o de grave situación económica al perjudicado.
  6) Que “por cualquier medio” se “destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los
datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas
informáticos”. Se incluyen las conductas que afectan al software, a sus elementos lógicos, en tanto


                                                                                                      24
suponen la entrada en sistemas informáticos ajenos para destruir, alterar o impedir el funcionamiento
de programas, datos, archivos. Por el contrario, VIVES ANTÓN señala que la destrucción de los
elementos físicos (el hardware), se integra en el art. 263; y la de ambos da lugar a un concurso de leyes
a resolverse con la aplicación del art. 264.2, en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 Cpen).
    –     Los daños han de ser superiores a 400 euros, y para determinan si se sobrepasan o no se debe
          atender no sólo al valor del programa, de los datos o de los archivos dañados, sino también a su
          utilidad y a la repercusión que haya podido tener en la actividad desarrollada por el sujeto
          pasivo (MORALES GARCÍA, FERNÁNDEZ DE PALMA…)


         4. Tipo especialmente agravado relativo a material de las Fuerzas Armadas o de
            Seguridad. Art. 265 Cpen.
     El art. 265 Cpen dice: “El que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio,
aun de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves
militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros
medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el daño causado excediere de
cincuenta mil pesetas”.
     Lo que en este tipo se protege, es la seguridad ciudadana; al policía, guarda civil o cualquier otro
ente que se dedique a asegurar la paz y seguridad social nacional.
        Se critica el hecho de que la LO 15/2003 no redenominase en euros la pena.




         5. Tipo especialmente agravado por medios catastróficos o de peligro concreto.
            Art. 266 CPen.

      Establece el art.266: “1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que
cometiere los daños previstos en el artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones o
utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la
integridad de las personas.
      2. Será castigado con la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses el que cometiere los daños previstos en el artículo 264, en cualquiera de las circunstancias
mencionadas en el apartado anterior.
      3. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años el que cometiere los daños
previstos en los artículos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en el
apartado 1 del presente artículo.
      4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los
daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia
destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá
en su mitad superior.
      En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351”.
      Se sancionan con una mayor pena por utilizar medios de mayor peligrosidad, que hacen que el
contenido de reprochabilidad de la conducta sea mayor; pues es susceptible de poner en peligro la vida
misma de las personas (de hecho, si se pone en un efectivo peligro, dará lugar al concurso de los
delitos correspondientes).
     En ocasiones se plantean problemas concursales con los delitos de estragos e incendios, así como
con los delitos contra la vida. Como el delito de daño es residual, se aplicarán los otros.


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          6. Daños imprudentes. Art. 267.
      El delito de daños admiten la punición en su forma imprudente. Para ello, y por exigencia del art.
12 Cpen, se ha tipificado en el art. 267, una figura expresa, a cuyo tenor literal: “Los daños causados
por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros, serán castigados con la pena de multa de
tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Las infracciones a que se refiere este artículo sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal también podrá denunciar cuando aquélla
sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida.
En estos casos, el perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena o la
acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4 del artículo 130 de este
Código”.
         Sus caracteres esenciales son:
     –   La acción típica se limita a la causación de daños por imprudencia grave, sin que exista una
         falta correlativa destinada a sancionar la causación de daños por imprudencia leve, quedando tal
         acción, por tanto, impune (sin perjuicio de que generan la correspondiente responsabilidad
         exigible en vía civil).
     –   Los comportamientos sólo son típicos además, cuando la cuantía del daño supera los 80.000
         euros20.
     –   El perdón de la persona agraviada o de su representante legal se configura por el legislador
         como una causa de exención de responsabilidad penal, pues se le reconoce expresamente la
         eficacia para extinguir la pena y la acción penal (sin perjuicio de la facultad de los Jueces y
         Tribunales, en virtud del párrafo 2º del art. 230.5º Cpen, de rechazar la eficacia del perdón
         otorgado por los representantes legales de los menores e incapacitados)
     –   Sólo son perseguibles a instancia de parte (previa denuncia de la persona agraviada o de su
         representante legal), salvo en los casos en los que el perjudicado sea un menor de edad, incapaz o
         una persona desvalida, donde el Ministerio Fiscal también podrá denunciarlo.
               Los demás delitos de daños son públicos: son perseguibles de oficio.




          7. El tipo específico de daños o sustracción de cosa propia
     El art. 33.2 CE reconoce, tras establecer el derecho de la propiedad privada en su primer
apartado, que “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
Éste constituye la ratio del art. 289 Cpen: la función o utilidad social de la cosa.
      Dice así: “El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de
utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales
impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o
multa de seis a 10 meses”.
     Es un delito especial, ya que el sujeto activo sólo puede ser el propietario de la cosa con utilidad
social o cultural. El sujeto pasivo, es la sociedad en su conjunto.

20
   Como dice la STS de 6 de mayo de 1999, no se trata de que por debajo de tal cuantía “la prudencia no es antijurídica, sino
que, simplemente, se declara la misma fuera de la intervención penal”, pudiendo acudir el perjudicado a la vía civil para
reclamar la indemnización correspondiente.


                                                                                                                         26
      Consecuentemente, en este delito el bien jurídico protegido no es la propiedad (como sucede con
el resto de los delitos de daños analizados), por corresponder su titularidad al sujeto activo, sino la
utilidad social o cultural aneja al objeto material. Dicha utilidad aparece tan indeterminada que ha de
ser delimitada atendiendo al valor artístico, cultural de la cosa y a su idoneidad para satisfacer las
necesidades básicas, así como la existencia de deberes legales que pesen sobre ella.




      8. Concursos.
     Existe un concurso de leyes entre los delitos del Cap. IX y cada uno de los delitos específicos de
daños, como daños en bienes integrantes del patrimonio históricos, estragos, incendios… Este
concurso se resuelve, en virtud del principio de subsidiaridad recogido en el art. 8.2 Cpen, a fsavor de
la norma específica.
  –   No obstante, el tipo cualificado del art. 265 Cpen (causación de daños en bienes, medios o
      recursos afectos a las Fuerzas Armadas o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) es de aplicación
      preferente éste al delito de estragos.
      Si se actualiza el riesgo previsto en el art. 266, provocando resultado lesivos contra la vida e
integridad de las personas, las dos infracciones configuran un concurso ideal de delitos (pues sus
respectivos desvalores permanecen independientes), a resolver conforme dice el art. 77 Cpen
(aplicación de la pena más grave en su mitad superior).
  –   Sin embargo, esta solución es muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, por lo que
      también se apuntan las fórmulas del concurso de leyes, con aplicación del delito más complejo
      conforme al art. 8.3º; y del concurso real.
     Existe concurso real entre los delitos de causación de daños para impedir el libre ejercicio de la
autoridad o en venganza de sus determinaciones y el delito de obstrucción a la Justicia del art. 465
(cuando ambas infracciones tienen el mismo sujeto pasivo). Lo mismo sucede entre los delitos de
descubrimiento de secretos de la empresa del art. 278 Cpen, y el tipo agravado del art. 264.2 (delito de
daños de datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas
informáticos).




                                                                                                     27
              SEGUNDA PARTE: DERECHO PENAL ECONÓMICO.


LECCIÓN 13ª: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

2. Introducción.
         El art. 20.1. b) de la Constitución reconoce y garantiza el derecho “a la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica”, como facultad personalísima de ejercicio de la capacidad
intelectual, que nadie puede impedir ni condicionar. A través de este ejercicio de la creatividad se
producen obras, que materializadas en un soporte físico (pues las meras ideas carecen de protección en
nuestro ordenamiento jurídico), reciben una doble protección: una común, como objeto de derecho
patrimonial; y otra muy específica, como objeto de los derechos de propiedad intelectual. Es esa
protección específica la que trata la Sección primera del Capítulo XI del Código “de los delitos
relativos a la propiedad intelectual”, que se desarrolla por la Ley de Propiedad Intelectual.
    La propiedad intelectual tiene una dimensión moral y una dimensión patrimonial. Si bien, de todas
las agresiones que pueden recibir los derechos de propiedad intelectual, el Código Penal selecciona,
como delictivas, las más graves, entendiendo por tales las conductas de transcendencia económica o
patrimonial, y sólo en la medida en que repercutan en el ejercicio social de los derechos del autor.
Remitiendo, entonces, al ámbito de protección civil aquellas que tan sólo lesionen, sin mayor alcance,
los derechos morales del autor
       De este modo, el Código Penal recoge los correspondientes tipos delictivos y la subsiguiente
norma de responsabilidad civil en los siguientes artículos:
              Art. 270: Tipo básico y específico.
              Art. 271: Cualificados o agravados.
              Art. 272: Responsabilidad civil y publicación de sentencias.


3. Tipo objetivo.
        Los delitos contra la propiedad intelectual tienen como bien jurídico protegido: las creaciones
de carácter cultural, esto es, obras literarias, artísticas o científicas, que no tengan contenido industrial
y provenientes del intelecto; así como su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en
cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio; siempre desde una perspectiva
patrimonial, y no moral del autor que protege el ámbito civil, como delitos contra el orden
socioeconómico.
        El sujeto activo puede ser cualquier persona física que no ostente la situación de creador;
puede ser una persona jurídica, aunque siempre se juzga a una persona física en su lugar. El sujeto
pasivo es aquel que ostente los derechos de explotación.




                                                                                                          28
    De este modo, los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes, en los que no se
exige que el autor cumpla ningún requisito personal, o esté situado en una determinada posición
jurídica.
        La conducta típica es, según el art. 270 del Código, cualquiera de las siguientes acciones, que
han de realizarse con ánimo de lucro, en perjuicio de un tercero, y sin la autorización de los titulares de
los correspondientes derechos de propiedad intelectual:
              Reproducción: “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la
               obtención de copias de todas o parte de ella” (concepto normativo recogido en la Ley de
               Propiedad Intelectual), es decir, plasmar la obra en un soporte de cualquier tipo. El
               supuesto más habitual de esta modalidad delictiva es la grabación de copias ilícitas de
               CDs y DVDs.
              Plagio: usurpación de la condición de autor de la obra ajena, ya sea ésta en su
               integridad, o parcialmente. Esta modalidad se presenta con mayor habitualidad en el
               ámbito de la creación escrita.
              Distribución: “puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante
               su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma” (concepto normativo recogido en
               la LPI). Esta conducta puede presuponer la previa reproducción ilícita de la creación
               ajena, absorbiendo en tal caso esta acción, pero en algunos casos es independiente:
               distribución, sin la autorización del titular, de copias de una obra adquiridas
               legítimamente para otro uso distinto.
              Comunicación pública: “todo acto por el cual un pluralidad de personas puede tener
               acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas” (concepto
               normativo).
              Importación, exportación o almacenamiento, intencionales, de ejemplares de las obras,
               producciones o ejecuciones protegidas: Estas modalidades están tipificas en el segundo
               párrafo del ar.t 270. No guardan proporcionalidad alguna en el desvalor de acción con
               las cuatro conductas anteriores. No obstante, la decisión del Legislador es clara, pues
               con esta tipificación pretende adelantar las barreras de protección del bien jurídico hasta
               una fase previa a la realización de los actos ejecutivos de la vulneración de esos
               derechos. Por esta excepcionalidad, debe limitarse la punición de estos actos a los
               preordenados a la distribución o comunicación públicas
             Fabricación, importación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio,
              específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de
              cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger cualquiera de las
              obras protegidas. Esta última modalidad delictiva, tipificada en el tercer y último
              párrafo del art. 270 del Código, supone también una desproporción en desvalor de
              acción respecto a las cuatro primeras. No obstante, en este caso el Legislador ha querido
              cumplir con una previsión del ordenamiento comunitario europeo. Por todo ello, debe
              restringirse la aplicabilidad, como anteriormente, a los casos en los que estas conductas
              estén preordenadas a la infracción de un concreto derecho de propiedad intelectual.
                  Este último párrafo del art. 270 recoge el tipo específico, relativo a los programas de
              ordenadores.

         Por último, el objeto material es toda obra literaria, artística o científica creada por el
intelecto, que ha de distinguirse de la propiedad industrial e incluso de lo que carece de naturaleza
intelectual. Ejemplos de ello son, por tanto, los libros, discos, obras teatrales, discursos, programas de
ordenador, lecciones, planos, fotos, etc.




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4. Tipo subjetivo.
       Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos y no admiten la incriminación
imprudente.
    En todos ellos se exige, además, otros elementos subjetivos, ya que, en las conductas tipificadas en
el primer párrafo del art. 270, se establece la necesidad de la acción típica se realice “con ánimo de
lucro” y, además, “en perjuicio de tercero”, es decir, con una especial finalidad que guíe su acción. Las
conductas de los otros párrafos deben interpretarse en el mismo sentido, ya que se utiliza la expresión
“intencionadamente” (2º párrafo), lo que excluye que la acción típica pueda realizarse con dolo
eventual; y “específicamente destinada” (3º p.), es decir las acciones se han de efectuar
específicamente a la supresión o neutralización de los dispositivos técnicos para proteger las obras.
5. Formas de ejecución.
         Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad, en las que la realización
de la actividad típica integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado
distinto y posterior, a tal comportamiento.
     Por ello, cabe distinguir dos fases punibles: la consumación, que se produce con la realización de
todos los actos ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos
casos la causación efectiva de ningún daño, o la obtención, por parte del autor del hecho, de ningún
beneficio específico; y la tentativa inacabada, cuando el autor del hecho no puede completar la acción
típica.


6. Tipos agravados.
        En el art. 271 del Código se prevén cuatro subtipos agravados, cuando en las conductas del tipo
básico concurre además una de las siguientes circunstancias:
            a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. El Legislador
               convierte así en elemento del delito cualificado la entidad de un resultado que, sin
               embargo, no forma parte de la configuración básica del delito, que es una infracción de
               mera actividad. Por otro lado, el empleo de un concepto jurídico indeterminado
               provoca que sea la jurisprudencia la que, valorando la evolución económica de la
               sociedad, determine en cada momento cuál es el importe concreto a partir del cual
               puede aplicarse esta agravación.
            b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos
               producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
            c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
               transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de
               derechos de propiedad intelectual.
            d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer esos delitos.


7. Pena y concursos.
        Los delitos contra la propiedad intelectual, en su modalidad básica, se sancionan, conforme
establece el art. 270, cumulativamente con prisión de seis meses a dos años, y multa de doce a
veinticuatro meses.
Los subtipos cualificados se sancionan, conforme al art. 271, con pena cumulativa formada por prisión
de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de
la profesión relacionada con el delito cometido, por un periodo de dos a cinco años.


                                                                                                      30
    Esta previsión debe complementarse con la contenida en el segundo párrafo del art. 288 conforme
a la que “el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias del casos podrá adoptar las medidas
previstas en el art. 129 del presente Código”.21
         Respecto a los concursos, estos delitos no genera, de por sí, problemas específicos de concurso;
si bien suelen darse con el delito de estafa y se aplicarán las reglas generales.
8. Responsabilidad civil y publicación de sentencia.
         El art. 272.1 del Código establece que “la extensión de la responsabilidad civil derivada de los
delitos tipificados en los artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad
Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios”. Si bien,
se aplican en estos delitos las previsiones generales de los arts., 109 y ss. Y específicamente las
referentes a la reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios, materiales y morales,
causados a la víctima.
    Además, la reparación del daño incluye la publicación de la Sentencia condenatoria. El art. 272.2
establece que, en estos delitos, y cuando existe Sentencia de condena, “el Juez o Tribunal podrá
decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial”.




21
   Ello supone la posibilidad de aplicar, a la persona jurídica a la que representara el autor del hecho, la clausura;
el cierre temporal hasta cinco años; la disolución; la suspensión de actividades hasta cinco años; la intervención
de la empresa; y la “prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la
case de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido el delito” que se puede imponer de carácter temporal
definitivo.


                                                                                                                  31
LECCIÓN 14ª: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

1. Introducción.
      La propiedad industrial es aquel derecho por la creación de un producto creado por el intelecto
humano con contenido industrial o empresarial, que requiere la inscripción o registro.
    Los delitos relativos a la propiedad industrial están recogidos en cinco preceptos, los arts. 273 a
277, ambos incluidos:
                 Art. 273 a 275: Tipo básico (29 conductas básicas).
                 Art. 276: Cualificados o agravados.
                 Art. 277: Tipo específico.

    Los aspectos fundamentales de los delitos contra la propiedad industrial son los siguientes:
                 Registro o inscripción, lo que implica que el derecho ha de estar inscrito en el Registro
                  público correspondiente con anterioridad a la realización de la acción típica y estar
                  vigente en el momento de comisión del hecho, para que éste resulte una conducta
                  delictiva.
                 Valor socioeconómico, pues sólo forma parte del ilícito las conductas de trascendencia
                  económica y sólo en la medida en que desplieguen esta trascendencia ante la sociedad.


2. Tipo objetivo.
       Los delitos contra la propiedad intelectual tienen diferentes bienes jurídicos protegidos
dependiendo del precepto en que nos encontremos, que tienen todos ellos una misma función
socioeconómica.
          El sujeto activo puede ser cualquier persona física que no ostente la situación de titular del
objeto material (excepción de esto es el art. 277, ya que puede ser responsable del delito el propio
titular). El sujeto pasivo es aquel que ostente los derechos de explotación.
    De este modo, los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes, en los que no se
exige que el autor cumpla ningún requisito personal, o esté situado en una determinada posición
jurídica.
        El objeto material es aquellos susceptible de tener propiedad, y específicamente:
                   Patente de invención: título de propiedad o derecho reconocido por el Estado a quien
                    realice una creación que implique una actividad inventiva y sea susceptible de
                    aplicación industrial.
                   Patente secreta: patente que requiere una previa declaración de secreto; no tiene
                    contenido público pues está afectado a la defensa nacional.
                   Modelo de utilidad: título de propiedad que reconoce y protege las invenciones que
                    consisten en una mejora, de tipo económico o ergonómico, de un objeto, para su uso o
                    fabricación. (Ej. Cadena de producción de Ford).
                   Procedimiento patentado: patente cuyo objeto es un procedimiento industrial de
                    elaboración de un producto.
                   Modelos o dibujo industrial o artístico: La principal diferencia entre modelo y dibujo
                    se encuentra en que el primero es tridimensional y el segundo es bidimensional. Entre



                                                                                                        32
               industrial y artístico, que el segundo es inicialmente una obra de arte que se explota
               con un fin industrial.
              Signos distintivos: Generan a su titular derechos de propiedad industrial los ss:
                      Marca, distingue en el mercado los productos y servicios de una empresa de
                       los de otras. Ej: Grean Coast; Boomerang…
                      Nombre comercial, identifica a una empresa y la singulariza frente a las demás
                       que desarrollan actividades similares. Ej: El Corte Ingles.
                      Rotulo comercial, distingue el establecimiento. Ej: Hipercor, Opencor...
              Denominación de origen: referencia identificativa de unas                  determinadas
               características en los productos alimenticios, reconocido por el Estado.


        El bien jurídico protegido y la conducta típica de estos delitos relativos a la propiedad
industrial depende del precepto que analicemos, y son los siguientes:
              Art. 273:
               −   Bien jurídico protegido: Objeto amparado por una patente o modelo de utilización
                   (art.273.1); por procedimiento patentado (art. 273.2); por modelo o dibujo
                   industrial o artístico (art. 273.3).
               −   Conducta típica: Fabricación, importación, posesión, utilización, ofrecimiento o
                   introducción en el comercio.
              Art. 274:
               −   Bien jurídico protegido: Signos distintivos, como la marca, el nombre comercial y
                   el rótulo.
               −   Conducta típica: Reproducción, importación, imitación, modificación o utilización
                   de cualquier otro modo.
              Art. 275:
               −   Bien jurídico protegido: Denominación de origen (o una indicación geográfica
                   representativa de una calidad determinada).
               −   Conducta típica: Utilización en el tráfico de comercio.
              Art. 277: TIPO ESPECÍFICO. Aunque su contenido habla de patentes, su fundamento y
               finalidad nada tiene que ver ni con los derechos de propiedad industrial, ni siquiera con
               los delitos de orden socioeconómico.
               −   Bien jurídico protegido: Invención objeto de una solicitud de patente secreta.
               −   Conducta típica: Divulgación intencionada (siempre que ello sea en perjuicio de la
                   defensa nacional).
                   El tipo requiere, para la punición de la conducta, que exista una previa declaración
               de secreto respecto a la solicitud de patente; que el autor actúe intencionadamente, y en
               perjuicio de la defensa nacional.


3. Tipo subjetivo.




                                                                                                     33
        Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos y no admiten la incriminación
imprudente. Además, en muchos de ellos se contienen referencias específicas a ánimos, tendencias o
finalidades, que pueden impedir también la punición de las conductas doloso eventuales.


4. Formas de ejecución.
         Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad, en las que la realización
de la actividad típica integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado
distinto y posterior, a tal comportamiento.
     Por ello, cabe distinguir dos fases punibles: la consumación, que se produce con la realización de
todos los actos ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos
casos la causación efectiva de ningún daño, o la obtención, por parte del autor del hecho, de ningún
beneficio específico; y la tentativa inacabada, cuando el autor del hecho no puede completar la acción
típica. De este modo, en principio caben las formas imperfectas de ejecución, pero no hay una regla
general, por lo que habrá de atenerse al precepto en cuestión.


5. Tipos agravados.
    El art. 271 del Código establece cuatro formas agravadas, iguales que las de la propiedad
intelectual, cuando concurre una de las siguientes circunstancias:
                 a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.
                 b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos
                    producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
                 c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter
                    transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de
                    derechos de propiedad intelectual.
                 d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer esos delitos.


6. Penas y concursos.
        El Código establece las mismas penas que los delitos contra la propiedad intelectual, Así, en su
modalidad básica, tienen prevista la misma sanción cumulativa de prisión de seis meses a dos años, y
multa de doce a veinticuatro meses. Y en los supuestos cualificados, conforme al art. 276, la sanción
se amplia a una pena cumulativa formada por prisión de uno a cuatro años, multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito
cometido, por un periodo de dos a cinco años.
    Téngase en cuenta que, tal y como sucedía en los delitos contra la propiedad intelectual, pueden
aplicarse por expresa disposición del segundo párrafo del art. 288 “las medidas previstas en el art. 129
del presente Código”.22
       Y respecto a los concursos, estos delitos no genera, de por sí, problemas específicos de
concurso, y se aplicarán las reglas generales.


7. Responsabilidad civil.


22
     Medidas que se expusieron en el tema anterior.


                                                                                                      34
         Se aplican las previsiones generales de los arts., 109 y ss., y específicamente las referentes a la
reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la
víctima. Además, la reparación del daño incluye la publicación de la Sentencia condenatoria, recogido
en el primer párrafo del art. 288: “se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos
oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o el Tribunal podrá ordenar su reproducción total o
parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado”.




                                                                                                         35
LECCIONES 17ª- 22ª: DELITOS SOCIETARIOS.


      1. Regulación.
       Los delitos societarios vienen regulados en el Capítulo XIII del Título XIII (arts. 290-297 Cpen):
         -   Art. 290 Cpen: Falsedades societarias.
         -   Art. 291: Imposición de acuerdos abusivos.
         -   Art. 292: Imposición de acuerdos lesivos.
         -   Art. 293: Obstaculización de derechos sociales.
         -   Art. 294: Obstaculización de la actividad inspectora de la Administración.
         -   Art. 295: Administración desleal de patrimonio ajeno.
         -   Art. 296: Requisitos de perseguibilidad.
         -   Art. 297: Definición de sociedad (a efectos penales)
    Son una novedad absoluta del Código Penal de 1995 (por tanto, con anterioridad eran conductas
atípicas). Su regulación reviste un carácter fragmentario, subsidiario y de última ratio. Es decir, es el
último instrumento del Estado para la punición de estas conductas, antes se intentará subsumirlas en
otros tipos delictivos (estafa, apropiación indebida…). La insuficiencia de los instrumentos jurídico-
privados y jurídico-penales hasta ahora existentes, unido a la dimensión económica de las sociedades
actuales y su incidencia en la delincuencia económica, justifica plenamente su inclusión en el Cpen.


      2. Conceptos comunes.
      MUÑOZ CONDE sostiene que el bien jurídico protegido se configura de manera que cuando las
acciones atacan a intereses patrimoniales individuales, son delito de lesión o de resultado, mientras que
cuando las referidas conductas se atacan a intereses patrimoniales colectivos, constituyen delitos de
mera actividad.
       Esta tesis no termina de ser del todo convincente ni técnicamente (si se acepta esta
interpretación, los delitos societarios gozarían de una naturaleza mixta: delitos de lesión o de peligro,
en función de los intereses afectados), ni político-criminalmente (no parece razonable otorgar una
mayor protección y adelantamiento punitivo a los intereses supraindividuales). Por lo expuesto,
nosotros sostendremos que son, en todo caso, delitos de lesión o de resultado. Y por ende, admiten
las formas imperfectas de ejecución.
      El bien jurídico protegido es el orden socioeconómico y, dentro del mismo, el patrimonio de las
sociedades.
      El concepto penal de sociedad viene dado por el art. 297 Cpen, que dice que: “…se entiende
por sociedad toda cooperativa (asociación de personas que ponen dinero en común para desarrollar
una determinada actividad, por ejemplo, las cooperativas agrícolas), Caja de Ahorros, mutua, entidad
financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza
que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”. Al respecto se ha
interpretado que:
  –    Una entidad de análoga naturaleza es toda aquella sociedad que posee un patrimonio común,
       con personalidad jurídica propia, que cuenta con órganos de administración y de gobierno, que es
       susceptible de sufrir daño patrimonial en su propio patrimonio o en el de un socio, y con ánimo
       de lucro.



                                                                                                      36
     –   Participar de modo permanente en el mercado exige que se mueva en el tráfico jurídico. VIVES
         ANTÓN, siguiendo a Rosal Blasco, sostiene se refiere a desarrollar una actividad mercantil.


      El administrador de derecho es aquel cuyo nombramiento ha sido correctamente efectuado
(conforme se estipule estatutariamente), aceptado por el sujeto, formalizado e inscrito en el Registro
Mercantil23. Si falta alguno de los requisitos anteriores, se es un administrador de hecho. Por ej:
Director General que no es nombrado de la manera establecida en los estatutos; apoderados;
administradores de las sociedades no inscritas en el Registro Mercantil, o de sociedades en formación;
los nombrados con algún vicio (por ejemplo, sin respetar el quórum); los administradores nombrados
temporalmente….
       Son todos ellos delitos especiales propios, ya que sólo pueden ser cometidos por los
administradores de hecho o de derecho de la sociedad en cuestión, o de los socios (o en general,
titulares de participaciones en el capital social de las mismas).


      El Consejo de Administración es el órgano de gobierno de la sociedad, encargado de tomar las
decisiones. Y tales decisiones, pueden que sean delictivas. La responsabilidad de los miembros de
dicho órgano por tales delitos queda en función de los votos. Así:
     –   Todos los que hayan votad afirmativamente serán responsables del delito en cuestión.
     –   Aquellos que hayan votado negativamente, salvan la responsabilidad.
     –   Los efectos de la abstención dependen: si el miembro lo hace para salvar su responsabilidad, sí
         será responsable (“no cuela”); en cambio, si la abstención responde a que el miembro no está de
         acuerdo con la decisión adoptada, no será responsable.
   Son todos ellos tipos básicos, con la sola excepción del apartado segundo del art. 290; y no existen
conductas leves tipificadas como faltas.
   En cuanto al tipo subjetivo, los delitos societarios son dolosos. En alguno de ellos se exige,
además, la concurrencia de determinados ánimos subjetivos característicos, como:
     –   Ánimo de lucro propio o ajeno, e intención de perjudicar patrimonialmente a los demás socios,
         en el art. 291;
     –   Intención de perjudicar un perjuicio económico a la sociedad, los socios o a un tercero, en el
         delito del art. 292….
    El carácter de estos delitos y sus consecuentes requisitos de perseguibilidad dependen de los
intereses que resulten afectados. Así, son semipúblicos cuando los bienes afectados son individuales,
siendo necesario por tanto la denuncia o querella del afectado para su persecución penal (salvo si el
perjudicado es un menor o incapaz, que también podrá denunciarlo el Ministerio Fiscal). En cambio, si
afectan a intereses patrimoniales colectivos, son delitos públicos y por tanto, perseguibles de oficio.
Así lo establece el art. 296 CPen: “1. Los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla
sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas”.



23
  LAMARCA pone de relieve que también quedan incluidas aquellas personas que, en función de dete4rminados
nombramientos específicos, o para la consecución de finalidades determinadas, sustituyen a todos los efectos a los
administradores sociales (por ej: administradores judiciales nombrados en caso de embargo).


                                                                                                               37
         3. Falsedades societarias.
       El art. 290 establece: “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida
o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación
jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma,
a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y
multa de seis a doce meses.
           Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.
     La acción típica es el falseamiento (entendido tanto en el sentido de creación de un soporte
documental inveraz, como el de alteración –modificación, adición u omisión- de los datos contenido en
un documento legítimo) de documentos sociales:
     –    De las cuentas anuales. Tal y como indica la STS 14 de julio de 2000, las referidas cuentas
          anuales están integradas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria;
     –    Y de cualquier otro documento que refleje la imagen fiel de la sociedad, como los informes de
          auditoría, los informes especializados que deben emitirse periódicamente por las sociedades que
          operan en determinados ámbitos sectoriales.
El bien jurídico protegido presenta una naturaleza de tipo pluriofensivo, ya que:
     –    La sola falsificación es un delito de mera actividad y de peligro respecto a intereses
          patrimoniales (el precepto exige que la falsedad tenga la forma idónea para causar un perjuicio
          económico).
     –    Es un delito de lesión y de resultado si se llega a causar el perjuicio económico (elemento
          objetivo del tipo), en cuyo caso las penas se imponen en su mitad superior; pero también, como
          pone de relieve VIVES ANTÓN, en cuanto que contempla una conducta falsaria que requiere el
          daño efectivo al derecho de obtener una información completa y veraz sobre la situación
          económica y jurídica de la sociedad.
      El materia de concursos, el art. 290 se aplica preferentemente, en virtud del principio de
especialidad (art. 8.1 Cpen) tanto respecto del delito de falsedad (art. 392) que en su caso pareciera
aplicable, como del delito de estafa que podría aparentemente cometerse con la causación del perjuicio
económico.




         4. Imposición de acuerdos abusivos. Art. 291.
      Viene regulado en el art. 291 Cpen, que dice: “Los que, prevaliéndose de su situación
mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad
constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en
perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena
de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.
      Castiga el abuso de situaciones de poder, por parte de órganos sociales (junta General o
administradores), obtenida de forma lícita (conforme a Derecho). Del ROSAL BLASCO pone de relieve
que se protege, además del derecho de la minoría a recibir un trato leal de la mayoría, los intereses
patrimoniales de los socios que potencialmente pudieran ser perjudicados por el ejercicio abusivo de la
mayoría24.


24
     ROSAL BLASCO sostiene que se trata de un delito de mera actividad.


                                                                                                         38
      Es un delito especial propio, de resultado (se consuma con la realización de la acción típica y
obtención del beneficio económico perseguido) y realizable sólo por acción.
      Consiste en la imposición de un acuerdo abusivo, adoptado por mayoría de los miembros del
órgano de administración o control de la sociedad. Se entiende abusivo cuando concurren las siguientes
características:
     –    No reporta ningún beneficio a la sociedad. Por tanto, no defiende interés colectivo alguno, sino
          exclusivamente intereses particulares. (Ello supone que es atípica la conducta que reporta
          beneficios a la institución, aunque también satisfaga, de manera recurrente, una finalidad
          particular de los socios mayoritarios).
     –    Se adopta con ánimo de lucro propio o ajeno. Así, es necesario que el acuerdo reporte un
          beneficio patrimonial, independientemente de que recaiga sobre los autores de hecho de la acción
          o sobre cualquier otra persona o entidad. Es un delito doloso, no existe incriminación imprudente
          (pues siempre que concurre el ánimo de lucro, existe conocimiento y voluntad).
     –    Ha de perseguir el perjuicio de los demás socios.




         5. Imposición de acuerdos lesivos. Art. 292.
      El art. 292 castiga con la misma pena del precepto anterior (pena de prisión de seis meses a tres
años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido), la imposición de acuerdos lesivos obtenidos
de manera fraudulenta, y por tanto, ilícita (principal diferencia con el delito del art. 291). Dice así:
“La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o
para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado
por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho
de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”. Tales conductas son
ejemplificativas (no taxativas)
     Se equiparan dos comportamientos de muy distinto significado: imponer acuerdos o
aprovecharse sin haberlos impuesto. En ambos casos, es un delito de lesión o resultado (para su
consumación requiere la efectiva lesión del patrimonio de la empresa o de cualquiera de sus socios, así
como el aprovechamiento del acuerdo lesivo25), y especial propio.
                No obstante, LAMARCA afirma que en caso de que el delito se cometa aprovechando un
                 acuerdo anterior, éste se configura como un delito común (pues no se exige ningún
                 requisito específico).
     Se castiga únicamente cuando es cometido con dolo; no admitiendo, por tanto, su incriminación
imprudente. Además, se requiere ánimo de aprovecharse con el acuerdo.
      El art. 292 Cpen, por expresa disposición del legislador (al establecer que “sin perjuicio de
castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”) debe concurrir en concurso medial
con los delitos de falsedad o estafa que pudiesen cometerse. A juicio de un sector doctrinal (MUÑOZ
CONDE, STAMPA BRAUM), ello plantea dudas político-criminales acerca de su necesidad.




25
     Por lo tanto, caben tanto la tentativa acabada, como la inacabada.


                                                                                                        39
      6. Obstaculización de derechos sociales.
      Este delito viene regulado en el art. 293, donde de forma tasada establece que: “Los
administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin
causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información (derecho a
consultar las cuentas anuales de la empresa, o cualquier otro documento contemplado en sus estatutos,
las leyes…), participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de
acciones reconocidos por las Leyes (tienen lugar en las ampliaciones de capital), serán castigados con
la pena de multa de seis a doce meses”.


     Se trata de un delito de mera actividad, por consumarse con la realización de la acción típica
(negar el derecho al socio, o impedirle su ejercicio), sin ser necesario acreditar la producción de un
resultado diferente.
     El sujeto activo es el administrador de hecho o de derecho (por tanto, se trata de un delito especial
propio) y el sujeto pasivo se dicen que son los socios. No obstante, esto último es criticable, ya que
también pueden verse perjudicados los trabajadoras de la empresa o sociedad.
     Su objeto material son los derechos de los socios o accionistas (su no reconocimiento o el
impedimento de su ejercicio). Tales derechos están regulados expresamente en la legislación mercantil
(negar el acceso a la Junta General, Negar ver las cuentas anuales de la sociedad, negarle la palabra o el
derecho de voto….).




      7. Obstaculización de la actividad inspectora de la Administración.
     Dice el párrafo primero del art. 294: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de
cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a
supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades
inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa
de doce a veinticuatro meses”.
     Por tanto, este delito consiste en negar o impedir las funciones de inspección o supervisión de la
Administración, tanto estatal como autonómica. Puede realizarse a través del ejercicio de múltiples
actividades, como:
  –    No facilitar el acceso a la documentación social.
  –    No contestar a los requerimientos de información sobre la actividad social. En este caso, se trata
       de una conducta omisiva.
  –    Falsear la documentación que se suministre efectivamente a los órganos de inspección o
       supervisión. En este último caso se podría plantear un concurso con el delito de estafa, que debe
       resolverse a favor del art. 294 Cpen en virtud del principio de especialidad (art. 8.1 Cpen).
     Es un delito de mera actividad, puesto que basta con el referido impedimento o negativa, sin que
resulte necesario la producción de ningún resultado como consecuencia de tal acción.
     Por último, en virtud del párrafo segundo del art. 294, “Además de las penas previstas en el
párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo
129 de este Código”.




                                                                                                       40
         8. Administración desleal de patrimonio ajeno.
     La administración desleal es toda aquella administración que no cumple con el mandato
establecido. Es un delito regulado en la actualidad en el art. 29526, que hasta hace poco quedaba
impune por considerarse conductas atípicas (sólo indirectamente, a través de la apropiación indebida,
podía lograrse en ocasionen el castigo de estas conductas).
     Presenta una estrecha relación y semejanzas con los delitos de estafa y de apropiación indebida.
Las principales diferencias son:
         –     Mientras que en la estafa los bienes son entregados como consecuencia de haber engañado
               previamente al sujeto para recibirlos; en la administración no (te entregan los bienes en base a
               un título, el engaño se produce con posterioridad).
         –     Con la apropiación indebida se diferencia en que en el caso de la administración desleal, la
               cosa entregada no se incorpora al patrimonio.
     En relación con el bien jurídico protegido u objeto material del delito, en este delito se tutela la
parte del patrimonio de la sociedad que se administra de manera indirecta; y directamente, conforme
establece el precepto, el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los
bienes, valores o capital gestionados por los administradores. Así, el sujeto activo es el socio o el
administrador de hecho o de derecho (por lo que es un delito especial propio); y el sujeto pasivo el
titular del bien jurídico protegido; es decir el dueño de la cosa entregada.
         Las formas de la conducta típica pueden ser, según indica el propio artículo 295 (son alternativas):
     –       Disponer fraudulentamente de los bienes sociales. Disponer consiste, tal y como dice la Real
             Academia Española, en ejercitar en las cosas facultades de dominio (es decir, comportarse como
             el dueño de la cosa), enajenarlas o gravarlas en vez de atenerse a la posesión o disfrute. El título
             por el que se entrega la cosa es el que determina la fraudulencia.
     –       Contraer obligaciones a favor de la sociedad. Significa asumir deudas o compromisos de pago
             sin un correspondiente incremento patrimonial. En este caso es preciso que tenga lugar un
             perjuicio evaluable económicamente (En la modalidad anterior, no está claro).
      En ambos casos se debe actuar con abuso de las funciones propias del cargo; es decir, con
infracciones de los deberes de lealtad y fidelidad respecto a los administradores. También comparten la
presencia de un ánimo subjetivo, consistente en actuar “en beneficio propio o de tercero”. Por tanto, es
un delito doloso.
             Para la mayor parte de la doctrina, es un delito de resultado.
      El delito del art. 295 es delito especial frente a la apropiación indebida, por lo que debe aplicarse
preferentemente, con independencia del privilegio que ello puede comportar. No obstante lo anterior,
desde la STS 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust), el Tribunal Supremo estima que entre este
delito societario y el de apropiación indebida existe relación de alternatividad que se resuelve
aplicando, conforme al art. 8.4 Cpen, la sanción más grave.




         9. Responsabilidad civil.

26
   Art. 295: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que
en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente
evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.




                                                                                                                      41
      Conforme a la jurisprudencia, además de la correspondiente reparación, restitución o
indemnización del perjuicio económico ocasionado, debería obligarse a la restauración del orden
jurídico quebrado por alguno de los derechos societarios.
    También pueden imponerse consecuencias accesorias, como las previstas en los arts. 127 y 129
Cpen.




                                                                                             42
                                        Temas 23 y 24:
                                   INSOLVENCIAS PUNIBLES.

1. Introducción. Regulación y concepto.
      En los delitos de insolvencias punibles pueden diferenciarse dos modalidades: por una parte, los
delitos de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258); y por otra, los delitos de fraude en la generación o
tramitación de procedimientos judiciales de crisis económicas o insolvencia (arts. 259-261). Ambas
presentan el mismo presupuesto: la responsabilidad patrimonial universal proclamada en el art.
1911Cc, en virtud del cual, el deudor responde del cumplimento de sus obligaciones con todos sus
bienes, presentes y futuros.
      El bien jurídico protegido común a estas conductas es el derecho de crédito del acreedor o
acreedores, concretado en el derecho a la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el
caso de que éste no incumpla sus obligaciones.
      El comportamiento del deudor de buena fe consiste en cumplir voluntariamente las obligaciones
contraídas contra él, y en caso de no hacerlo, soportar lealmente las consecuencias del proceso de
ejecución que el acreedor inste contra sus bienes. Y si carece de bienes con los que atender a tal
reclamación judicial, respetar las reglas jurídicas para la solución judicial de sus crisis económicas o
insolvencia. Por tanto, a la inversa, el deudor de mala fe es aquel que, por un lado, oculta o se deshace
de manera fraudulenta de los bienes con los que debía responder de las obligaciones de pago contraídas
a favor de uno o varios acreedores, a fin de frustrar las legítimas expectativas de cobro de tales
acreedores; o hace ineficaz ,mediante conductas engañosas el proceso de ejecución judicial que inste el
acreedor contra sus bienes; y por otro, altera, mediante acciones fraudulentas, la aplicación de las
reglas jurídicas que disciplinan los casos de crisis económica o insolvencia del deudor.

        Vienen reguladas en el Cap. VII del Tít.XIII (arts. 257 a 261Cpen):
    -     Art. 257.1.1º: Alzamiento de bienes (tipo básico)
    -     Art. 257.1.2º: Alzamiento de bienes mediante obstrucción de la ejecución de la deuda.
    -     Art.258: Para evitar la responsabilidad civil del delito
    -     Art. 259: Vulneración de la preferencia de pago
    -     Art. 260: Concurso fraudulento
    -     Art. 261: Falsedad contable


2. Alzamiento de bienes.
      El art. 257.1 Cpen establece que: “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro
años y multa de doce a veinticuatro meses:
    1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
    2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de
       obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
       ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible
       iniciación.”
    En estos tipos se sancionan las conductas fraudulentas del deudor, encaminadas a que sus
acreedores no cobren. Se castiga por tanto la carencia de bienes de manera dolosa, protegiendo al
acreedor del incumplimiento seguido de una frustración, que proviene de acciones del deudor que



                                                                                                      43
puedan ser desvaloradas penalmente, de la satisfacción patrimonial de los acreedores por ocultación del
patrimonio del deudor27.
      A estos efectos deben distinguirse los siguientes conceptos:
      -   Insolvencia: situación de desequilibrio patrimonial debido a que los valores realizables dentro
          no son suficientes para cubrir las deudas contraídas (activo inferior al pasivo)
      -   Falta de liquidez: posesión de patrimonio para solventar la deuda, mas imposibilidad de
          hacerlo efectivo (en dinero) para saldarla en el momento del requerimiento. Luego no
          estaríamos ante un supuesto típico de insolvencia sino ante una falta de liquidez temporal (hay
          patrimonio pero no realizable).
      -   Insuficiencia patrimonial: no pueden pagarse las deudas contraídas, pero no existe insolvencia
          porque existen expectativas de negocio. Puede ser una insuficiencia parcial, (no puedo pagarlo
          todo), o total (no puedo pagar nada).
      -   No hay insolvencia: cuando carecemos de patrimonio, mas tenemos quien nos lo fíe (avalista).


      La STS 14-NOV-00, distingue los supuestos de insolvencia con los de estafa.
           o   En la ESTAFA, el sujeto activo engaña al sujeto pasivo para que éste realice una
               disposición patrimonial.
           o   En el ALZAMIENTO DE BIENES es el sujeto activo el que engaña y el que efectúa la
               disposición.

         Elementos del tipo objetivo.
           La conducta típica consiste en el alzamiento28 de los bienes. El alzamiento de bienes en
      sentido estricto, consiste en extraer los bienes del deudor del ámbito de actuación del acreedor, ya
      sea mediante su ocultación física o simulando cualquier negocio jurídico que permita al deudor
      justificar, cuando su acreedor le reclame el pago de su crédito, que no dispone de bienes suficientes
      con los que poder cumplir tal obligación.
          Lo delictivo no es el impago, sino el fraude con el que el deudor se sitúa en una aparente
      situación de insolvencia, con la que pretenden dejar sin eficacia cualquier actuación del acreedor
      dirigida a la ejecución de sus bienes para hacerse el pago.
          *Requisitos para el alzamiento;
                  Existencia de una relación jurídica crediticia (Acreedores y deudores y la deuda),
                   establecida en Derecho.
                  Que la obligación esté válidamente constituida y haya nacido con anterioridad al
                   momento de la comisión del hecho. El TS ha establecido que el crédito debe ser
                   “preexistente, real, serio, grave y de ordinario vencido, líquido y exigible”. Es decir,
                   debe haber un crédito que ya es exigible.

             El alzamiento de bienes mediante la obstrucción de la ejecución de la deuda (art.
      257.1.2º) consiste en la disposición patrimonial de los bienes (todos aquellos actos o negocios
      jurídicos que permiten al propietario de un bien disponer de él: compraventa, donación,
      permuta…) o la contracción de las obligaciones (todos aquellos actos y negocios jurídicos
      dirigidos a incrementar el pasivo patrimonial, como la recepción de préstamos…) lesivas de la
27
     BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, según Muñoz Conde, en los tipos de alzamiento de bienes.
28
     Antigua expresión que debe de interpretarse en el sentido de “insolventarse”.


                                                                                                        44
eficacia de cualquier procedimiento (judicial, extrajudicial o administrativo) dirigido a la ejecución
de la deuda. Es preciso conseguirse un resultado de concreta insolvencia: el preciso para dilatar,
dificultar o impedir el procedimiento.
      –       Impedir es un término absoluto: supone la completa negación de la eficacia, lo que
              sucede cuando el acto de disposición o la obligación contraída hacen desaparecer, del
              patrimonio del deudor, el objeto de tal procedimiento.
      –       Dilatar o dificultar son conceptos más relativos e imprecisos. Engolaba todos los actos o
              negocios jurídicos sin los cuales, la tramitación del procedimiento habría sido más
              sencilla.

      Las Formas “más burdas” de la conducta típica: desaparición del deudor, cierre de
establecimiento, creación de gravámenes simulados, traspaso, enajenaciones ficticias o reales como
ocultación del precio, donación u otras disposiciones gratuitas, reconocimiento falso de créditos,
operaciones no jurídicas de ocultación o destrucción de bienes.
      El objeto material son la totalidad de los bienes, embargables, que constituyen del
patrimonio del deudor.
      Es un delito especial, ya que el sujeto activo sólo puede ser el deudor: la persona que se
encuentre obligada al cumplimiento de una determinada responsabilidad económica, derivada de
una relación obligacional concertada con el sujeto pasivo, el acreedor o acreedores titulares del
bien jurídico protegido por la acción del deudor.
          –    No obstante, Lamarca resalta que ello no quiere decir que el sujeto activo sólo lo pueda
               ser el deudor u obligado principal. En su opinión, también pueden ser autores del
               delito quienes se comprometen al cumplimiento de obligaciones secundarias, como por
               ejemplo los avalistas.
          –    Se admite la participación de extranei.
       Además, el Legislador ha remarcado la aplicación de esta figura a todas las situaciones en las
que puede originarse un derecho de crédito. Así, el art. 257.2 establece que: “Lo dispuesto en el
presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o
deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los
trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona
jurídica, pública o privada”.

   Tipo subjetivo.
       Ambas modalidades (alzamiento de bienes y obstrucción de la ejecución de la deuda) son
dolosas; requiriéndose además que el sujeto activo actúe con la finalidad específica de provocar un
perjuicio económico en sus acreedores (art. 257.1.1º: “en perjuicio de sus acreedores”) o “con la
finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles” (art. 257.1.2º).

   Causas de justificación
      Si el deudor, al no poder atender a todos sus acreedores, paga a uno de ellos en detrimento
del derecho de los demás (favorecimiento de acreedores), su conducta quedará justificada siempre
que se trate de una obligación exigible y no exista ya un procedimiento concursal en el que se haya
asignado una prelación a los créditos, en cuyo caso será aplicable el art. 259.

   Consumación.



                                                                                                    45
    Para un sector doctrinal, se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la sustracción
de los bienes, resultando muy difícil apreciar la tentativa.
    Para otro sector doctrinal, entre los que se encuentra LAMARCA Y MUÑOZ CONDE, se trata de un
delito de resultado, cuya consumación se produce con la situación de insolvencia patrimonial prohibida
por la norma. El perjuicio29 patrimonial del acreedor NO forma parte del resultado del delito (por tanto,
el resultado típico es la apariencia de insolvencia, total o parcial, con las que se frustran las
expectativas de cobro del acreedor; sin que se exija la acreditación de un concreto perjuicio
económico).

        Previsiones de carácter procesal.
      Dice el art. 257.3 Cpen que: “Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se
iniciara una ejecución concursal.” Con esta previsión, se pretende evitar que la tramitación de un
procedimiento civil pueda servir de obstáculo a la eficacia de la instrucción penal, cuando entre ambos
hechos (alzamiento de bienes previo, y posterior inicio de un procedimiento civil concursal) no existe
relación de prejudicialidad.



3. Responsabilidad civil del delito (258).
         El art. 258Cpen sanciona, con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses, al “responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión,
y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo,
realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose
total o parcialmente insolvente”.
         Se trata de un delito especial, en el que la relación obligatoria se establece entre el responsable
del delito (sujeto activo) y el destinatario o destinatarios de las responsabilidades civiles dimanantes
del mismo (sujeto pasivo).
         La conducta típica consiste en disponer de bienes o contraer obligaciones lesivas de la
eficacia de cualquier procedimiento dirigido a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas
de la comisión de un delito.
        En lo que respecta al tipo subjetivo, es un delito doloso en el que además se exige que el
sujeto activo actúe con la finalidad de eludir dichas responsabilidades civiles.



4. Delitos de concurso fraudulento: delitos de fraude en la generación o tramitación de
     procedimientos judiciales de crisis económica o insolvencia.
        El concurso fraudulento.
         En el art. 260Cpen se castiga la conducta concursal civil y mercantil, estableciendo al respecto
     que: “1. El que fuere declarado en concurso30 será castigado con la pena de prisión de dos a seis
     años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea
     causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.”


29
   El perjuicio no consiste en una simple puesta en peligro del derecho a la satisfacción de los acreedores, sino en
una lesión efectiva. Mas ello no insta a la doctrina, seguida por los autores de nuestros manuales se inclina, para
opinar que aunque tal lesión concurra, ésta debe entenderse como un elemento constitutivo de la consumación del
tipo
30
   Requisito objetiva de penalidad, según Muñoz Conde.


                                                                                                                46
        De esta manera, esta figura sanciona la generación fraudulenta31 de la situación de crisis
     económica o insolvencia que determina la intervención de los órganos judiciales:
              Crisis económica: situación en la que el activo circulante (tesorería, formada por el
               dinero en efectivo en caja y por los saldos en las cuentas corrientes bancarias) es inferior
               al importe de los pagos inmediatamente exigibles; pero posee otros bienes patrimoniales
               de cuantía superior a su pasivo exigible; es decir, puede equipararse a la falta de
               liquidez.
              Insolvencia32: inexistencia de bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer
               frente a sus deudas; siendo así su incapacidad de pago definitiva, por lo que la
               satisfacción de los intereses de los acreedores requiere la renuncia parcial a sus créditos
               y la ejecución del completo patrimonio del deudor (a diferencia del caso anterior, donde
               el deudor sólo requiere tiempo para convertir en dinero en efectivo sus activos
               patrimoniales.
        Debe haber declaración de concurso, sólo con que se admita a trámite, se considera la
     conducta, esta se realiza falseando documentación, va paralelamente el proceso penal y civil.????
         Sin embargo, para tal declaración de quiebra o de suspensión de pagos no se precisa que sea
     por sentencia firme, sino que resulta suficiente un auto de en el que se admite a trámite y a partir de
     ahí se incoa el proceso civil.
         Se precisa además que sea resultado directo de la insolvencia o crisis económica; es decir,
     resulta necesaria la relación de causalidad entre la conducta del sujeto y la resolución.
           Es un delito especial, ya que sólo puede ser sujeto activo el deudor que se encuentre e una
     situación de crisis económica o insolvencia; incluido, en los casos de personas jurídicas, su
     administrador de hecho o de derecho. Puede ser cometido tanto por acción como por omisión.
         LAMARCA sostiene que es un delito de mera actividad, pues no se exige la causación de ningún
     resultado. Otro sector doctrinal en cambio, establece que es un delito de resultado, exigiéndose la
     causación de un perjuicio.
         El elemento subjetivo es el dolo (eventual o directo) de obtención indebida de un concurso.
         Para Lamarca no se exige nada más, para otros autores, con tal concurso debe buscarse el
     perjudicar a los acreedores. Desde esta perspectiva, el perjuicio en sí tiene un doble papel: como
     resultado del delito, por un lado; y como la conducta buscada por el sujeto, por otro. El elemento
     esencial es que tenga la intención de causar el perjuicio.
           El apartado segundo dice que “Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del
     perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”. Por tanto, Los criterios de
     punibilidad son:
                - El perjuicio inferido a los acreedores.
                - El número de acreedores.
                - Condición económica del sujeto.


         Termina diciendo el art. que:
         “3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona
     que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y


31
  Conducta típica
32
  Muñoz Conde clarifica, que no es una insolvencia en el sentido del alzamiento, pues en el concurso hay un
previo juicio ejecutivo que precisamente sirve para establecerla y declararla, así como para determinar sus causas.


                                                                                                                47
sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos
delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
   4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción
penal.”
      En materia de concursos, el delito de causación o agravación dolosa de la situación de crisis
económica o insolvencia del art. 260 absorbe al delito de alzamiento de bienes del art. 257, pues
existe entre ambas infracciones un concurso de leyes que se resuelve conforme al principio de
consunción (art. 8.3º Cpen).

   La vulneración de preferencias de pago.
    Art. 259: “Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24
meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado
para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos
por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto”.
    La conducta típica es alterar el orden de pago, pagando a unos preferentemente frente a otros.
Es un delito especial, ya que solo puede ser cometido por el deudor.
    Es un delito doloso. El dolo del autor también debe abarcar la finalidad específica que se
expresa en el artículo: los actos prohibidos de disposición patrimonial o contracción de
obligaciones han de estar destinados a pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto.

   El delito de falsedad documental.
      El art. 261 Cpen regula el delito de falsedad documental para conseguir la declaración del
estado de insolvencia, diciendo que: “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas,
datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de
aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.”
        Se adelanta la punibilidad hasta casi su origen, sancionando la conducta fraudulenta de
quien presenta datos falsos para provocar un error en el órgano judicial (para obtener la
resolución). Es por ello un tipo delictivo de mera actividad, pues no se exige para su
consumación que el autor llegue a obtener la declaración judicial perseguida con su conducta, ni
ningún resultado patrimonial o de otro tipo. Resulta imposible la apreciación de formas imperfectas
de ejecución.
Los Requisitos doctrinales:
      1º- existencia de un proceso de concurso ya iniciado
      2º- presentación de los datos falsos
      3º- a sabiendas. Por tanto, requiere un dolo directo o dolo eventual en su tipo subjetivo.
      También se precisa un elemento subjetivo específico: la finalidad de obtener una indebida
declaración del estado concursal.
      El bien jurídico protegido es la fe pública del proceso.
     Dentro de los concursos: se establece un concurso de leyes entre este delito de falsedad
documental en el procedimiento concursal del art. 261; y los delitos de presentación en juicio de
documentos falsos de los arts. 392 y 461.2 Cpen, que se resuelve a favor del delito de falsedad
documental del art. 260, en virtud del principio de especialidad (art. 8.1º Cpen).




                                                                                                   48
      Plantea problemas con el delito de falsedad de documentos públicos del art. 392 Cpen. La
doctrina mayoritaria entiende que queda absorbido en el del art. 261. Es decir, concurso de leyes
que se resuelve a favor del art. 261, por aplicación el art. 8.3 Cpen: “El precepto penal más amplio
o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. Es decir, la
falsedad de documentos públicos queda absorbida en el delito de presentación de datos falsos.




                                                                                                 49
LECCIÓN 25: LOS DELITOS DE RECEPTACIÓN Y
BLANQUEO DE DINERO
        Bajo el rótulo «de la receptación y otras conductas afines» el Código Penal vigente
sanciona como delitos autónomos, dos tipos de comportamientos postdelictivos a infracciones
ajenas, que constituyen materialmente actos específicos de encubrimiento lucrativo. El
primero es el delito de receptación y el segundo es el blanqueo de capitales (novedoso ya que
no se introdujo hasta 1988) provenientes de graves delitos. Puesto que sus requisitos y
ámbitos objetivos son distintos su análisis se realiza por separado.

1.Los delitos de receptación
1.1 Aspecto objetivo

        El art. 298.1 del Código Penal describe, como receptación, un delito común (cualquier
persona puede ser autor ejecutivo) y de mera actividad, a través del que se sanciona « una
intervención posterior del sujeto activo en el delito cometido por otro siempre que se den estas
premisas: que no haya participado como autor o cómplice en el hecho principal, que conozca
la comisión del delito patrimonial o socioeconómico, que actúe con ánimo de lucro y que
ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o los que reciba, adquiera,
oculte o con ellos trafique». Así se incluyen todos los comportamientos materiales a través de
los que sea posible recibir los objetos obtenidos de la comisión de uno de aquellos delitos,
adquirirlos u ocultarlos; y asimismo todos los que puedan configurarse como actos de ayuda a
los responsables de un delito a aprovecharse de aquéllos.


       Por su propia redacción típica, todas las conductas típicas tienen forma activa, no
siendo posible la realización del tipo a través de comportamientos omisivos.


Bien jurídico protegido: El orden socioeconómico y el patrimonio del sujeto pasivo. Se ataca
también la libre competencia (se evita que compren en determinados lugares).


Sujeto activo: Se trata de un delito general. Ha de haber un delito precedente contra el
patrimonio o el orden socioeconómico. De los patrimoniales, hay algunos que son imposibles
que se cometan: por ejemplo los daños, ya que se destruya la cosa y no puedo recibirla.


1.2 Modalidades típicas del delito

El art. 298.1 establece la forma básica del delito de receptación, pero existen otras
modalidades típicas. Así esta infracción presenta un subtipo atenuado, establecido en el art.
299.1 consistente en la receptación de faltas contra la propiedad y dirigido a sancionar « a
quien con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta
contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se
beneficien de los efectos de las mismas». La receptación de faltas se concibe como un delito



                                                                                              50
de hábito por lo que para su aplicación es necesario una conexión temporal que permita
determinar la habitualidad de la conducta. Debido a la vaguedad del término “habitualidad” la
interpretación de este tipo de efectuarse en conformidad con el art. 94 del Código, como
equivalente a las comisión de tres o más infracciones de los comprendidos en un mismo
capítulo, en un plazo no superior a cinco años.


Ahora bien, cada una de estas modalidades, básica y atenuada, del delito de receptación
presentan también formas agravadas dirigidas a incrementar el reproche de la conducta cuando
el responsable del hecho recibiere o adquiriere los efectos del ilícito, precedentemente
cometido por un tercero para «traficar con ellos». Esta expresión describe la conducta de quien
pretende efectuar, con los efectos de aquél ilícito (delito o falta) cualquier negocio jurídico,
legal o ilegal, de trascendencia económica.
La agravación del tipo básico se encuentra en el art. 298.2 y la del tipo atenuado se encuentra
en el art. 299.2 del Código.
El art. 298.2 establece que será tipo cualificado cuando:
-La receptación se haga para traficar
-se utilice un establecimiento o local público para estos fines.


1.3 Aspecto subjetivo

Los delitos de receptación son figuras dolosas que no permiten la incriminación de
comportamientos imprudentes, en estricta aplicación del Código. Además, son infracciones en
las que el ámbito subjetivo adquiere especial trascendencia, porque exigen de forma expresa
un conocimiento previo, y un ánimo específico en la actuación. Así, el art. 298.1 precisa que el
autor actúe« con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconómico» (realizado por uno o varios terceros, y en el que él mismo no haya tenido
ninguna participación), y además «con ánimo de lucro».


El art. 299.1 precisa que la acción típica es la que se realiza «con ánimo de lucro y con
conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad». La
jurisprudencia tiene establecido en este sentido que “ este elemento subjetivo no requiere que
se conozca con todo detalle la infracción precedente, siendo suficiente la certidumbre sobre su
origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general, habiéndose
admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad”.
Además cada uno de los tipos agravados tiene como finalidad específica en el autor: la
intención de traficar con los objetos del delito, en los términos ya indicados.


No cabe la forma imprudente pero sí eventual: el TS establece que es necesario que el
conocimiento de la comisión de un delito anterior tenga que ser intenso, cierto pero no
exhaustivo. Esto quiere decir que basta con que se llegue a la conclusión de que el objeto es
robado, no hace falta saber cuando se produjo, el propietario...



                                                                                                51
1.4 Antijuricidad

En estos delitos pueden concurrir todas las eximentes del art. 20 incluyendo el estado de
necesidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 300 establece que las
disposiciones de este título se aplicarán aún cuando el autor o cómplice del hecho del que
provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de
pena.


1.5 Autoría y formas de participación

La receptación es un delito común, en el que no se exige ninguna condición especial para ser
sujeto activo del mismo. Se aplican las reglas generales de autoría y participación de los art.
27 y ss.




1.6 Formas de ejecución

Es un delito de actividad por lo que se requiere la consumación del resultado. Sin embargo el
TS desde otra perspectiva estima que « el delito de receptación debe entenderse consumado
desde el momento en que se constata la existencia de un poder de disposición del adquirente,
aunque sea potencial, sobre los bienes con independencia de que el autor haya obtenido un
beneficio económico o de cualquiera otra clase, derivado de dicha adquisición».


No obstante, cabe la tentativa inacabada, porque la ejecución del comportamiento típico no se
concreta en la realización de un solo acto material, y puede interrumpirse, en los términos del
art. 16.1, antes de la completa realización de todos los precisos para ello.


En ningún caso, cabe la tipificación de los casos por proposición, provocación y conspiración,
que en consecuencia deben entenderse como actos preparatorios impunes.


1.7 Circunstancias modificativas

En estos delito se aplican todas las agravantes y atenuantes del Código excepto la agravante de
alevosía que es exclusiva de los delitos contra las personas.




                                                                                              52
1.8 Penas y Concursos


Tipo básico: art. 298.1, pena de prisión de seis meses a dos años.
Subtipo agravado: art. 298.2, mitad superior, esto es quince meses a dos años con multa de
doce a veinticuatro meses en el caso de que el tráfico se realizase utilizando un
establecimiento o local comercial o industrial. Este precepto añade que en estos casos los
jueces y tribunales podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de
clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duración no podrá exceder de cinco años.


Receptación de faltas: art 299.1, pena de prisión de seis meses a u año
Subtipo agravado: art. 299.2, pena de prisión de nueve meses a un año, y si realizan los hechos
en lugar abierto al público, además multa de doce a veinticuatro meses.


Modalidad agravada del art. 298.2: en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, se prevé, junto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de su profesión e industria por tiempo de uno a tres años, la clausura temporal (por un plazo
no superior a cinco años) o definitiva del local abierto al público en el que se realizaron los
hechos.


Hay que tener en cuenta el art. 298.3 que prohíbe que el delito de receptación sea sancionado
con pena privativa de libertad y en el caso en que se imponga deberá sustituirse por multa de
doce a veinticuatro meses.


En cuanto a la responsabilidad civil, el receptador sólo responde del importe de los frutos del
delito de los que se hubiera aprovechado efectivamente, sin que le alcance ninguna
responsabilidad respecto del delito previo del que los mismos provienen.


Consumación: se consuma en el momento en el que se aprovecha él mismo o el autor del
delito de los efectos del delito. La jurisprudencia se remite a la teoría de la disponibilidad que
el receptor haya tenido posibilidad de aprovechare.


Es posible la receptación en cadena, como por ejemplo la permuta.


2. Los delitos de blanqueo de capitales




                                                                                                53
Dinero negro: es aquel que no esta controlado por Hacienda (vale menos). Se regula por
primera vez en 1988 sólo para los delitos de narcotráfico. Se amplió después y ahora se hace
extensible a todos los delitos graves (más de tres años de prisión).


Bien jurídico protegido: Para un sector de la doctrina se protege la correcta circulación o
tráfico de bienes (tráfico mercantil); otros hablan de la libre competencia e incluso Hacienda
Pública; algún autor ha dicho la Administración de Justicia, porque considera una forma de
encubrimiento. Bajo-Fernández opina que no debería castigarse el blanqueo, porque considera
que es un hecho beneficioso para la economía porque hace resurgir dinero que estaba oculto
en la economía. Estos delitos afectan al funcionamiento de la economía de mercado. Se
encuadran en los delitos socioeconómicos.


Diferencias con el art. 298:
-no se requiere ánimo de lucro
-pueden ser habituales
-delito grave
-pena de prisión de seis meses a seis años con multa de tanto al triplo del valor de los bienes.


2.1 Aspecto objetivo


El art. 301 del Código sanciona todas las posibilidades de realización del comportamiento en
los siguientes términos:
   a) En el primer apartado sanciona a quien «adquiera, convierta o transmita bienes,
      sabiendo que éstos tienes su origen en un delito o realice cualquier otro acto para
      ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en
      la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos»
   b) En el segundo apartado castiga «la ocultación o encubrimiento de la verdadera
      naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o
      propiedad de los mismos, a sabiendas de que procedan de alguno de los delitos
      expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos»
   c) En el tercer apartado la realización de hechos mediante imprudencia grave, que abarca
      tanto «los comportamientos de blanqueo de dinero originados en el desconocimiento
      imprudente del origen delictivo de los bienes» como los referentes «al incumplimiento
      imprudente de las obligaciones legales que la normativa sobre el blanqueo impone en
      determinados ámbitos profesionales, se tenga o no el conocimiento del origen de los
      bienes»

Por tanto se configura un delito común y de actividad dirigido a impedir que el delito generado
por la realización de las conductas delictivas entre el tráfico económico legal, y pueda quedar
de esa forma legitimado.




                                                                                               54
Muñoz Conde señala que «el origen de los bienes puede ser directo o indirecto, siendo punible
tanto el “blanqueo en cadena” como “el blanqueo sustitutivo” ».


2.2 Modalidades típicas del delito


El blanqueo de dinero presenta formas dolosas y modalidades de incriminación por
imprudencia grave. Las formas dolosas presentan una modalidad base y otra agravada,
contenida en el art. 301.1.2, y aplicable igualmente al supuesto típico de su apartado segundo.
Ésta consiste en que las correspondientes conductas típicas se realicen respecto de bienes que
«tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los art 368 a 372 de este Código». En
estos supuestos, tal y como establece el segundo párrafo del art. 301.1, se aplican las
disposiciones contenidas en el artículo 374.
No existe la falta del blanqueo de capitales.


2.3 Aspecto Subjetivo


Los delitos de blanqueo de dinero de los primeros apartados del art. 301 del Código son
dolosas, y exigen en el sujeto activo una especial situación subjetiva. Para que resulten típicas
las conductas previstas en el primer apartado de este precepto, el responsable de las mismas ha
de conocer que los bienes objeto de ellas «tienen su origen en un delito grave» y además ha de
actuar «para encubrir o ocultar su origen ilícito»; y para que lo sean del segundo apartado, su
autor ha de actuar «a sabiendas de que los bienes procedan de alguno de los delito expresados
en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos».


En el tercer apartado del art. 301 posibilita la sanción del delito de blanqueo si realiza por
imprudencia grave. Esta previsión tiene un límite de aplicación en las conductas del primer
apartado de este precepto relativas a la realización « cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o
infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos», y ello porque hace imposible una
conducta imprudente.


2. 4 Antijuricidad


Todas las eximentes del art. 20




                                                                                               55
2.5 Autoría y Participación


El delito de capitales es un delito común donde no se requiere una ninguna circunstancia
especial para ser sujeto activo del mismo aunque el art. 303 prevé agravantes específicas para
los casos en los que el autor de los hechos desempeñe una actividad profesional relevante para
la comisión del ilícito. Por lo demás se aplican las reglas generales de autoría y participación
de los art. 27 y ss.


2.6 Formas de ejecución


El blanqueo de capitales es un delito de actividad, en el que la realización de la acción típica
supone la consumación del delito.


No obstante, es posible la punición de la tentativa inacabada, porque la ejecución del
comportamiento típico no se concreta en la realización de un solo acto material, y puede
interrumpirse en los términos del art. 16.1 del Código, antes de la completa realización de
todos los precisos para ello.


En este delito existe previsión expresa de la punibilidad de los actos preparatorios. El art. 304
del Código establece así que «la provocación, la conspiración y la proposición para cometer
los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigarán, respectivamente, con la pena
inferior en uno o dos grados» .


2.7 Circunstancias modificativas


En este delito pueden aplicarse todas las agravantes y atenuantes previstas en el Código,
excepto la agravante de alevosía que es propia y exclusiva de los delitos contra las personas.


2.8 Pena y Concursos


El delito de blanqueo de dinero parte de una pena de seis meses a seis años con multa del tanto
al triplo del valor de los bienes, que se prevé en el artículo 301.1, pero se eleva en su mitad
superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos
368 a 372 del Código. También los jueces y tribunales pueden acordar la inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años atendiendo
a la gravedad del hecho, y la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o
local. Si la clausura fuese temporal no excederá los cinco años. El art. 301.5 establece que si
«el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo
127 de este Código».


                                                                                                   56
Las penas privativas de libertad deben imponerse en su mitad superior según dispone el art.
302 del Código en los supuestos del art. 301. Además el art. 302.2 establece la inhabilitación
especial del reo para el ejercicio de su profesión en los términos establecidos en dicho artículo.
El panorama sancionador no termina aquí, ya que el artículo 303 establece que la pena será
superior cuando el delito lo haya producido u empresario, facultativo, funcionario público,
trabajador social, etc.
Finalmente la pena del delito de blanqueo, realizada mediante imprudencia grave, conforme al
art. 301.3 es pena de prisión de seis meses a dos años y multa de tanto al triplo del valor de los
bienes.


Respecto a los concursos, puede apreciarse un concurso real en las conductas de quienes
habiendo participado previamente en el delito base, realizarán después las conductas típicas de
blanqueo, ya que por su objeto, no se trata de ningún acto de encubrimiento.


2.4 Otros aspectos procesales


El art 301.4 establece que “el culpable será igualmente castigado....hubiesen cometido total o
parcialmente en el extranjero”.



Cuadro resumen ( de clase)



Encubrimiento          Grave                  No ánimo lucro          delito




Blanqueo               Grave                  No ánimo lucro          Delito económico +
                                                                      Otro delito


Receptación            Grave                  Sí ánimo lucro          Delito patrimonial o
                                                                      socioeconómico




                                                                                               57
         LECCIÓN 26ª-29ª: DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA
                              SEGURIDAD SOCIAL.

           0. Introducción y regulación.
       La correlación existente entre los deberes de solidaridad y los fines del Estado social permite
afirmar que el ilícito tributario es una violación del deber de solidaridad, consistiendo en la elusión
de pago de sumas que deberían de ser utilizadas a favor de la colectividad, de tal manera que esta
actitud evasiva constituiría un obstáculo para la consecución de los fines estatales de carácter social33.
      La incorporación de España a las Cdades Europeas primero, y su integración en la UE después,
han justificado que todos esos planteamientos se hayan extendido a la protección de los intereses
financieros de esta organización supranacional.
      Finalmente, en esta regulación se incluyen también los delitos contra la Seguridad Social, por
considerarse que son equiparables, en principio, a los delitos contra la Hacienda Pública.
      Estos delitos se regulan en el Título XIV del CP (Arts. 305-310). Fueron recogidos por vez
primera en el CP de 1977, sin embargo la deficiente regulación que por entonces se dio de estos delitos
provocó que prácticamente no fueran perseguidos hasta la reforma de 1995.
     –   Art. 305: Defraudación fiscal. Hacienda pública de la Unión Europea.
     –   Art. 306: Defraudación de los presupuestos generales u otros de la UE.
     –   Art. 307: Defraudación a la Seguridad Social.
     –   Art. 308: Fraude de las subvenciones o desgravaciones o ayudas públicas.
     –   Art. 309: Obtención indebida de la UE.
     –   Art. 310: Delito contable tributario.


           1. El delito de defraudación fiscal.

        El tipo básico del fraude fiscal viene regulado en el apartado 1 del art. 305 Cpen, que castiga
con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada al que: “por
acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago
de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones
en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma
forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o
ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados
exceda de 120.000 euros”.

1.1 Tipo Objetivo
a) Bien jurídico protegido



33
   La STC de 26 de noviembre de 1984 destacó que el actual momento de desarrollo social derivado de la amplitud y
complejidad de las funciones que asume el Estado, hacen que los gastos públicos sean tan elevados que el deber de una
aportación equitativa para su sostenimiento resulta especialmente apremiante. De otra forma, se produciría una distribución
injusta en la carga fiscal.


                                                                                                                       58
        En lo que se refiere a los delitos contra la Hacienda Pública, el bien jurídico protegido es el
patrimonio de la propia Hacienda Pública34, tanto en su vertiente de ingreso público (procedente de
los impuestos de los contribuyentes) como en la de gasto público (asignación equitativa de los recursos
públicos conforme a criterios de eficiencia y economía). Así, se hace hincapié en las funciones que está
llamado a cumplir el tributo. Esta es la conclusión a la que llega PÉREZ- ROYO, basándose en que
ambos aspectos se encuentran recogidos en el art. 31.1 (que fija la obligación contributiva de todos los
ciudadanos) y 2 (solidaridad entre nacionalidades y regiones) CE, que a su juicio son los puntos de
referencia utilizados para la configuración penal de estos delitos35.
        No obstante, esta consideración no es unánime en la doctrina. BAJO-FERNÁNDEZ entiende
que el bien jurídico protegido es un patrimonio concreto: el patrimonio del Estado como Erario
Público, ya que cuando este disminuye o no se incrementa como debiera, afecta a la política económica
y financiera. Algún otro autor propone alternativamente que lo que se protege es el derecho de crédito
que el Estado tiene con los ciudadanos.


b) Sujeto activo y pasivo
        Presupuesto del tipo es la existencia de una determinada relación jurídica tributaria por la que
surgen los sujetos, activo y pasivo del delito.
         A pesar de existir un minoritario sector doctrinal discrepante, tanto para la doctrina mayoritaria
como para la jurisprudencia, el fraude fiscal es un delito especial, motivo por el cual sólo podrá ser
sujeto activo el obligado tributario: el sujeto pasivo de la obligación tributaria que debe pagar el
tributo36, el retenedor o el titular de la ventaja fiscal indebidamente obtenida (de conformidad con el
art. 30 LGT –Ley General Tributaria).
         En este mismo sentido, LAMARCA expone como la STS de 19 de mayo de 2005 señala que “el
          sujeto autor del delito es la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria
          derivada del hecho imponible. Es a su vez, el que trata de desfigurar las bases tributarias con la
          finalidad de eludir el pago de determinados impuestos”.
         El extraneus o persona ajena sólo podrá responder a título de partícipe, conforme a las reglas
          generales de los arts 28 y 29 Cpen. (desde esta perspectiva, por tanto, el asesor tributario sólo
          puede responde a título de inductor o de cooperador necesario, pero nunca de autor).
      Otros autores en cambio, sostienen que se trata de un delito común y que, por tanto, puede ser
cometido por cualquier persona. Desde esta segunda perspectiva, la conducta desarrollada por el
asesor tributario sí sería imputable a título de autor.
         Desde ambas perspectivas, hay acuerdo en que el retenedor puede ser el autor del delito.
    El sujeto pasivo sólo pueden serlo los titulares de la Hacienda Pública, es decir el Estado y los
entes autonómicos, forales o locales en calidad de acreedores en la obligación tributaria. El art. 305.3
protege también a la Hacienda de la Comunidad Europea. Es decir, cualquier sujeto administrativo que
con su potestas o imperium impone la obligatoriedad de un tributo (cualquier sujeto que tenga la
potestad de exigir el pago de un tributo).


34
   La Hacienda Pública se concibe objetivamente como el conjunto de medios financieros que configuran la actividad
económica y financiera del Estado.
35
   Dicho art. 31 de la CE establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con su
capacidad económica, mediante un sistema tributario justo y no confiscatorio”. De tal manera, se impone una obligación
genérica de contribuir, determinando los criterios que deben regular el cumplimiento de tal obligación (capacidad económica,
igualdad y progresividad). Así, el constituyente ha reconocido al sistema tributario un papel relevante entre los factores en que
se basa la organización social, destacando también la obligación personal del cumplimiento del deber de pago de tributos.
36
   En la relación jurídica crediticia, el sujeto activo es el Estado y el sujeto pasivo el obligado tributario.


                                                                                                                             59
c) Conductas Típicas
         La acción consiste en defraudar un tributo37, es decir, en incumplir las prestaciones jurídico-
tributarias a las que se está obligado, causando un perjuicio a la Hacienda Pública mediante engaño.
    Defraudar consiste en causar un perjuicio a la Hacienda Pública mediante un engaño, puede
llevarse a cabo de dos formas (art.305 Cpen):
       -   Eludiendo el pago de tributos (impuestos, tasas o contribuciones especiales), cantidades
           retenidas o que se hubieran podido retener (se trata de resolver el problema de la obligación
           de retención del empresario con respecto a los impuestos o cuotas de la SS de sus empleados) o
           ingresos a cuenta de retribuciones en especie: Es el engaño por elusión. Eludir es evitar algo o
           hacer algo vano mediante artificio, para que la Hacienda Pública no cobre.
       -   Obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma:
           Engaño por obtención indebida. En cuanto a las devoluciones, se trata de supuestos en los que
           se consigue que la Hacienda Pública devuelva al sujeto parte de la totalidad de lo entregado
           (pero dicha entrega no se ha producido en la realidad). Los beneficios fiscales se refieren al
           disfrute de bonificaciones, exenciones, deducciones o desgravaciones a las que no se tenía
           derecho.
    En la redacción del 305 Cpen se recalca expresamente que la conducta puede ser realizada tanto
por acción como por omisión (regla general en el fraude por elusión). Respecto a la omisión, para
constituir delito, tiene que existir previamente el deber de pagar o declarar legalmente el impuesto y
darse algún acto concluyente que pueda calificarse de fraude, como por ejemplo no presentar la
declaración u omitir en la misma, datos tributariamente relevantes. Finalmente, se exige que del
contexto se pueda deducir la actitud defraudatoria del sujeto activo, que constituye la esencia de este
delito (“defraude”).
    Es preciso recordar que estas conductas no son acumulativas sino alternativas y que para apreciar
el delito ha de mediar engaño. En caso contrario, la conducta es atípica, sin perjuicio de que pueda
constituir infracción administrativa.
    No será considerado como delito un mero olvido, o la omisión de datos tributarios debida a
desorden contable o a desconocimiento de los deberes fiscales, que, en todo caso, al deberse a error,
podrían dar lugar a una imputación por imprudencia, no punible en este delito.
    En el supuesto en que el sujeto reconozca deber el tributo pese a no pagarlo, existen varias
interpretaciones. BAJO-FERNÁNDEZ sostiene que no hay delito, pues el tipo exige
ocultación/defraudación y en este caso no existe afán defraudatorio. No obstante, con la nueva
redacción que de este precepto se hace en el Cpen de 1995 sí es constitutivo de delito, pues éste puede
haber sido cometido por omisión. Jurisprudencia reciente del TS apoya esta última postura.


d) El resultado: la determinación de la cuantía defraudada
    En cuanto al resultado exigido por el tipo penal, en la defraudación fiscal se exige la producción
de un perjuicio que se consuma desde el momento en el que se elude el pago de tributos, cantidades


37
     Definiciones
Tributo: Prestación económica impuesta por un ente público que exige al administrado para sufragar unos gastos Los tributos
pueden ser tasas, impuestos o contribuciones especiales.
- Tasas: Prestación exigida por una administración al prestar un determinado servicio (Ej. Tasas de Matriculación)
- impuesto: prestación que exige la AP a un sujeto. A cambio la AP va a sufragar un gasto, y la mayoría de las veces no se le
puede exigir directamente al Estado.
- Contribución especial: Prestación exigida a determinadas personas con ocasión de un asunto concreto




                                                                                                                         60
retenidas o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, o se obtienen indebidamente devoluciones o
se disfrutan de la misma forma de beneficios fiscales.
    Sin embargo, la penalidad del hecho descrito en el 305 viene condicionada a que a que la cuantía
defraudada (en cualquiera de sus formas) exceda de 120.000 euros por año (o de 50.000 euros, cuando
se defraude a la Hacienda de la Comunidad Europea, art. 305.3). Cualquier fraude de menor cuantía
será constitutivo de sanción administrativa, nunca de delito.
    Este resultado es una condición objetiva de penalidad para MUÑOZ-CONDE, ya que si no se llega
a la cantidad citada, determinada en la forma que seguidamente se detallará, nunca puede castigarse
como delito el fraude. Para este autor, la fijación de una u otra cantidad para diferenciar el delito de una
mera infracción administrativa atiende solo a razones de conveniencia política. En contra de esta
opinión, un sector doctrinal entre los que está MORALES-PRATS opina que el resultado es típico y
que de no darse cabe la tentativa.


    La determinación de la cuantía se regula en el 305.2 Cpen de la siguiente forma: “…si se trata de
tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se
estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce
meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se
entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea
susceptible de liquidación”
    Por tanto, existen dos tipos de impuestos: periódicos (Ej. IRPF, IVA) y no periódicos (Ej. IS).
Mientras que en los periódicos la declaración ha de ser presentada cada cierto tiempo (Ej. Anualmente
en el IRPF) en los no periódicos sólo existe un plazo para su declaración (Ej. IS 6 meses).
    Así, en los tributos o retenciones de declaración periódica la cuota tributaria se determinará
anualmente (se ha de superar la cantidad de 120.000 euros en el transcurso del año natural) con
independencia de que la periodicidad del tributo sea anual o trimestral (Ej. En el IVA se sumará lo
defraudado en los 4 trimestres). Esta regla es importante porque las defraudaciones que no alcancen el
importe requerido en el periodo impositivo no pueden constituir el delito previsto en el 305, aunque
acumulando diversos periodos impositivos llegue a rebasarse dicha cantidad. Tampoco cabe computar
conjuntamente impuestos autónomos y en distinto régimen fiscal (ej. Defraudación por impuesto de
sucesiones; no periódico + por impuesto general sobre la renta; periódico). Si por el contrario cada uno
de esos impuestos por separado rebasa la cantidad de 120.000 euros, se aplicará concurso real de
delitos (y no delito continuado).


e) Consumación y formas imperfectas
        Es un delito de resultado por ello la consumación se alcanza cuando se produce la defraudación
de 120.000 euros. En el caso de las conductas omisivas, se entiende consumado el delito el día
siguiente al cumplimiento del plazo voluntario para pagar el tributo. En los fraudes por obtención
indebida, se produce desde que se obtiene la devolución o el beneficio. Caben las formas imperfectas.

f) La regulación fiscal como causa de exención de la responsabilidad penal

         Al ser el fraude fiscal un delito de resultado cabe que antes de que éste se produzca el sujeto
desista voluntariamente, rectificando su conducta inicialmente fraudulenta y pagando la deuda
tributaria correspondiente. Partiendo de esta convicción, la reforma de 1995 introdujo la regulación
para el delito fiscal (también válida para fraudes de subvenciones; art. 307.3), que desde entonces
aparece como una figura peculiar en estos delitos. Esta cláusula de regularización fiscal queda
codificada en el art. 305.4 CPen, a cuyo tenor literal:



                                                                                                         61
        “Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en
relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya
notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a
la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales
actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga
querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción
realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias”.

       En resumen, si antes de que la Hacienda Pública empiece a exigir responsabilidad se procede al
pago de la deuda, se exime a la persona de responsabilidad penal. No obstante, para obtener la efectiva
exención de responsabilidad han de concurrir ciertos requisitos, son esencialmente dos:
   -    La regularización ha de ser realizada antes de que la Administración Tributaria inicie
       actuaciones de comprobación contra el obligado tendentes a determinar las deudas objeto de
       regularización, o se haya interpuesto querella o denuncia, o el Ministerio o el juez instructor
       realicen actuaciones que les permitan tener conocimiento formal de la iniciación de las
       diligencias. Con ello, se pretende asegurar que la conducta del sujeto al regularizar su situación
       haya sido voluntaria (no coaccionada) y por tanto espontánea.
   - Para una regularización correcta, no solo es necesario pagar la deuda sino también lo que ella
       conlleva (intereses adicionales a la cuota por demora, recargos…) según establece el art. 61 de
       la Ley General Tributaria. Por tanto para beneficiarse de esta cláusula es preciso hacer frente
       tanto a la cuota como a las sanciones aparejadas.

    Por último cabe destacar que: “la exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo
anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras
falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de
regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su
situación tributaria”. (art. 305.4 2º Cpen)

    Desde su origen este precepto ha sido origen de múltiples debates doctrinales, a favor o en contra
de su regulación. Para los detractores su inclusión en el Código Penal supone la institucionalización de
la amnistía fiscal.


g) Autoría y participación
        Sujeto activo sólo puede ser, como decíamos antes, el deudor tributario; también los sustitutos
y los responsables del tributo, los obligados a retener y los titulares del beneficio fiscal o de la
devolución disfrutada indebidamente.
        Pero el carácter especial de este delito no excluye las reglas generales de la participación y la
posible responsabilidad de terceras personas en la obligación tributaria, a título de inductores,
cooperadores necesarios o cómplices (Ej. Asesores fiscales, los que elaboran facturas falsas…) siempre
que se den los presupuestos objetivos y subjetivos de estas formas de participación. Cuando el delito se
cometa a favor de una persona jurídica por un directivo u órgano de la misma deberá aplicarse lo
dispuesto en el art. 31 Cpen.


1.2 El tipo Subjetivo

        Se requiere dolo; conocimiento y voluntad de que se defraudan 120.000 euros, o que se admita
tal probabilidad como de posible cumplimiento.



                                                                                                      62
         Por tanto, sólo es punible la acción u omisión dolosa; directa o eventual, quedando excluida del
tipo penal, la imprudencia.
         Aunque en aplicación del art. 14.3 puede alegarse la punición del error de prohibición vencible
(desconocimiento negligente de determinados extremos que fundamentan la obligación de pago), hay
que reconocer que en estos delitos las diferencias entre error de tipo y de prohibición son difíciles de
marcar. Además en la práctica, en estos delitos se invierte la carga de la prueba por lo que resulta muy
difícil demostrar que la defraudación es solo debida a un error.


1.3 Tipos Agravados

        El art. 305.1 2º párrafo se regulan los tipos cualificados, que se castigan con la pena incluida en
el primer párrafo aplicado en la mitad superior si concurre alguna de estas circunstancias:

     -   La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del
         verdadero obligado tributario. Esta agravación ha venido motivada por el conocido caso de las
         cesiones de crédito.
     -   La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo
         defraudado (por el mayor desvalor de resultado) o a la existencia de una estructura
         organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios (mayor
         desvalor de acción por la mayor facilidad de comisión del hecho).


2. La defraudación a las comunidades europeas.38

         Dos preceptos contemplan la defraudación comunitaria; 305.3 y 306 Cpen.

        En el art. 305.3 Cpen se regula el mismo delito de fraude, pero esta vez se comete contra las
CCEE. “Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este
artículo se cometan contra la Hacienda de la Comunidad Europea, siempre que la cuantía defraudada
excediera de 50.000 euros”

        El art. 306 afecta exclusivamente a los presupuestos generales de las CCEE. “El que por
acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros
administrados por ésta, en cuantía superior a 50.000 euros, eludiendo el pago de cantidades que se
deban ingresar, o dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren
destinados, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de
la citada cuantía”.

   Entre estos preceptos y el fraude fiscal nacional existen grandes similitudes, pero no por ello
debemos prestar atención a dos diferencias importantes.

     -   La cuantía de 50.000 euros frente a los 120.000 del apartado anterior
     -   Si la cuantía se encuentra entre 4000 y 50.000 la conducta es constitutiva de falta del 627 (para
         el 305.3) o bien del 628 (para el 306) Cpen, que acarrearan pena de multa de 1 a 2 meses.

     La razón de esta regulación es la adaptación a las exigencias de la Comunidad Europea.



38
  Este epígrafe corresponde al Tema 27, lección no vista en clase por Mr. Capita, es muy raro que caiga pero leéroslo por si
acaso.


                                                                                                                           63
3. La defraudación a la Seguridad Social (SS)39.

Artículo 307. : “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de
las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las
mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre
que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de
120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo
de la citada cuantía.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación
se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
         a. La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del
            verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
         b. La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo
            defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una
            pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo
defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo
defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.
3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social,
en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le
haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas
o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el
Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a
dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda
objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de
su situación.”



              3. El fraude de subvenciones40.

 El art. 308 Cpen dispensa protección a la institución subvencional como instrumento de realización
del gasto público. Así, el interés tutelado por este precepto es la HP en su función de sistema de gasto
público (actividad pública de fomento de actividades) mediante el instrumento de las subvenciones y
ayudas a particulares:
         Subvención: atribución patrimonial con carácter no devolutivo y afecta a un fin, realizada por la
          AP a un particular.
         Desgravaciones públicas: reducciones de cargas financieras que no constituyen tributos en
          sentido estricto.
         Ayudas públicas: medidas de fomento que no son encuadrables en el concepto de subvención,
          como los créditos oficiales, los avales del Tesoro, etc.
Existen dos modalidades típicas:

39
     NO LO HEMOS DADO EN CLASE. SÓLO LEER.
40
     Tampoco LO HEMOS DADO EN CLASE. SÓLO LEER.




                                                                                                        64
-     Obtención fraudulenta de subvenciones. Regulado en el número primero, que castiga con la pena
      de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe al que obtenga una
      subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 euros
        a) falseando las condiciones requeridas para su concesión: comportamiento activo que adopta
            la forma de una declaración, oral o escrita, falsa, que puede acompañarse de documentos
            falsos, que da a entender la concurrencia de las condiciones exigidas para su obtención.
        b) ocultando las que la hubiesen impedido su concesión: conducta omisiva.
          El art. 309 Cpen impone la misma pena al que “obtenga indebidamente fondos de los
presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior
a 50.000 euros, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubieran impedido”
-     Malversación de subvenciones. Prevista en el segundo apartado, que consiste en incumplir, en el
      desarrollo de la actividad de la actividad subvencionada, las condiciones de la subvención,
      alterando sustancialmente los fines de la concesión. En palabras del artículo: “Las mismas penas se
      impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las
      Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones
      establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida”.
   El apartado tercero impone además al responsable del delito la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
    El apartado 4 recoge la cláusula de exoneración personal: “Quedará exento de responsabilidad
penal, en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados
primero y segundo de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un
interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el
momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de
inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de
que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella
o denuncia contra aquél dirigida.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a
dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda
objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de
su situación”.
       Todas las modalidades delictivas son especiales (su sujeto activo sólo puede ser el que obtenga
indebidamente los fondos estatales o comunitarios, o destine los primeros a fines distintos) y dolosos.


4. El delito contable.
  Viene regulado en el art. 310 Cpen, que castiga con la pena de prisión de 5 a 7 meses al que estando
obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
    a. Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.
       La doctrina que tal incumplimiento absoluto consiste en la total omisión de los asientos contables
       durante un período determinado, o cuando los asientos practicados se pueden equiparar, por su
       calidad o cantidad, a su ausencia. La jp también ha marcado una interpretación estricta del
       incumplimiento absoluto.
    b. Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico,
       oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.



                                                                                                      65
  c. No haya anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general,
     transacciones económicas, o los haya anotado con cifras distintas a las verdaderas. Esto último
     sucede tanto cuando la discordancia con el valor real es inferior (normalmente tratándose de
     ingresos) como cuando es superior (gastos superiores a los reales).
  d. Haya practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.


  La doctrina dominante considera que las cuatro modalidades del delito contable tributario protegen el
mismo bien jurídico que el delito de fraude fiscal del art. 305 Cpen (patrimonio de la HP). Son
infracciones especiales, pues sólo pueden ser cometidas, a título de autor, quienes se encuentran
obligados por las leyes tributarias a llevar la contabilidad, o libros o registros fiscales.


    -   Tales libros son: los de ingresos y gastos; los de bienes de inversión; el de provisiones y el de
        suplidos.
También son todas de mera actividad, sin perjuicio de que las dos últimas, según se expresa en dicho
artículo, sólo se consideren como delictivas cuando se dan las condiciones de punibilidad allí
establecidas:
    -   que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas sean reflejo de su falsa
        contabilidad;
    -   y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin
        compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.
Sólo sanciona las conductas dolosas (tipo subjetivo), siendo imposible la punición imprudente en
virtud del art. 12 CPen, y no presentando la forma leve que se sancione como falta.
Además, este delito quedará absorbido, cuando se den los respectivos presupuestos de hecho, en el
delito de defraudación tributaria. Así, nuestra jurisprudencia ha apreciado hasta la fecha un concurso de
normas que se rige por la relación de consunción (art. 8.3Cpen).




                                                                                                      66
                               TERCERA PARTE:
                        DERECHO PENAL DE FUNCIONARIOS.


          LECCIÓN 32ª: CONCEPTOS PENALES DE FUNCIONARIO PÚBLICO Y
                                 AUTORIDAD.



     1.   Introducción. El bien jurídico protegido.

      Por primera vez, en el Cpen de 1995 la Administración Pública (en adelante AP) es objeto de
protección de las normas penales, sancionando (en el Tít. XIX del Libro II) las conductas que lesionan
de forma más grave sus principios organizativos o la eficacia de su actuación. Por tanto, el bien
jurídico protegido en estos delitos es el correcto y eficaz funcionamiento de la AP; la función
pública. (En términos de la jurisprudencia, el recto y normal funcionamiento de la actividad de la AP,
con sujeción al sistema de valores instaurados en la CE y, en definitiva, el correcto funcionamiento de
la potestad administrativa).
La AP es el conjunto de medios y personas que bajo la dependencia del poder
ejecutivo tiene por objeto servir al interés general, sometida al imperio de la Ley
y del Derecho. En virtud del art. 103.1 CE, la AP tiene por objeto servir con
objetividad los intereses generales, actuando de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por tanto, la función pública se basa en
prestar un servicio de interés general, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho (va encaminada al bien público, a los servicios de la Admón). Así, los
delitos de funcionarios o contra la Admón Pública sancionan las conductas de
autoridades, funcionarios y personas que vician su eficacia, o el cumplimiento de
los fines que tiene constitucionalmente asignados. Éstos poseen un mayor
desvalor (mayor reprochabilidad), ya que impiden alcanzar tal eficacia.
   Las reglas por las que se rige la AP, fundamentalmente, son la L30/92, de 26
de noviembre; y la L6/97, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE)41.



     2. Conceptos de Autoridad y de funcionario público.
      Salvo en contadas ocasiones, los delitos contra la AP sancionan conductas
que sólo pueden ser cometidas por las autoridades o funcionario públicos. Tales
conceptos no tienen en Dcho Penal el mismo significado que en el Dcho
Administrativo, tanto por las distintas finalidades que persiguen tales ámbitos,
como por la independencia de su actividad. Así, en Derecho Penal son más
amplios, por lo que cabe ser funcionario o autoridad a efectos penales (siendo por
ende, susceptible de ser sujeto activo de estos delitos), sin serlo en el ámbito
administrativo.

41
   Según el art. 2 L30/92, la AP está integrada por la AGE, las Administraciones de las CCAA, las Entidades que conforman
la Admón Local, y las Entidades de Dcho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera
de las Administraciones Públicas.


                                                                                                                     67
   Dice el art. 24.1 Cpen que “A los efectos penales se reputará autoridad al
que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la
consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal”.
         –     Tener mando significa tener autoritas o potestas. La autoritas es el
               reconocimiento de una persona por parte de los demás (reconocimiento
               social), con independencia del cargo que ostente; mientras que la
               potestas es el poder reconocido socialmente, determinado por un cargo.
         –     Tener jurisdicción significa, etimológicamente, la facultad de decir
               Derecho. En este caso hace referencia a la facultad de resolución.


   Por su parte, el art. 24. 2 Cpen establece que “Se considerará funcionario
público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones
públicas”. En base a este precepto, cabe diferenciar entre:
    Funcionario de hecho: todo aquel que no cumpliendo los requisitos legales
     para ejercer la función pública, lo hace en la práctica. (por ej: sin tener el
     título en Dcho, lo falsifican y ejercen la abogacía.)
     -       se distingue del delito de usurpación de función pública en que en éste no
             hay nombramiento.
    Funcionario de Derecho: aquel que lo es sólo a efectos penales. Son las
     personas que tienen el título exigido, o los requisitos que se impongan para
     ello.
    Funcionario de carrera: aquel que lo es a efectos penales y administrativos; es
     decir, aquellos que aprueban las oposiciones.
Por tanto, lo determinante en el concepto penal es la participación concreta y real
en el ejercicio de funciones públicas o administrativas.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que contiene el
art. 119 son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del
ordenamiento jurídico, concretamente en el ámbito del derecho administrativo


     3.      Autoría y participación.

    La inmensa mayoría de los delitos contra la AP son delitos especiales, ya
que sólo pueden ser cometidos por determinados sujetos con características
especiales comunes (intranet): la autoridad o funcionarios públicos. A su vez,
podemos diferenciar entre:
 -       Delitos especiales propios: sólo pueden ser cometidos por los referidos
         sujetos, sin que exista ningún tipo penal equivalente para extraneus; es
         decir, sin tener correspondencia con un delito común. (Por ej: la
         prevaricación puede ser cometida únicamente por jueces y funcionarios).


                                                                                    68
 -    Delitos especiales impropios: aquellos que aunque sólo pueden ser
      cometidos por intranets, existe algún tipo penal equivalente para extraneus.
      (por ej: el delito de malversación de fondos del art. 432,se corresponde con
      la apropiación indebida del 252).
    Con respecto a la regulación de la figura del partícipe en los delitos especiales
impropios, se plantea el problema de si la imputaciónb del delito especial
impropio se extiende a ambas figuras (autor intranei y partícipe extraneus) o sólo
al titular de la facultad en virtud de la cual puede incurrirse en tal delito.
   Por ej: un funcionario y un tercero dilucidan ejecutar un robo a las arcas del
Estrado. Ante tal acción: El funcionario (autor-intranei) responderá de un delito
especial impropio de malversación de fondos; y el tercero (extranei- partícipe)
¿responderá de un delito especial especial impropio de malversación de fondos o
de un delito de hurto (o apropiación indebida, en su caso)?
    La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia sostienen la teoría de la unidad
del título de imputación: consideran que si el autor es el intranei, el delito
cometido será el especial, luego el particular responderá como partícipe del delito
especial, aunque no tenga las cualidades exigidas en el mismo. Por el contrario,
si el verdadero autor fuera el extraneus, el delito cometido sería el común y los
partícipes responderán por el delito común, cualquiera que sea su cualidad
personal. Por tanto, tan sólo en los casos de coautoría entre intraneis y extraneus
cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado del delito del que
cada cual es autor. Además, fundamentan que ello es consistente con:
 -    La teoría de la accesoriedad de la participación: la participación no es un
      concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, pues sólo en
      base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe.
 -    El art. 65 Cpen.
No obstante, algunos autores consideran que la responsabilidad debe ser exigida
para aquellos que tienen las cualidades específicas requeridas en el delito
especial (intranei) por el delito especial; y para aquellos que carecen de ellas
(extranei) por la del delito común, independientemente de la contribución
material concreta de cada uno de ellos a la realización del hecho.


   En lo que respecta a los delitos especiales propios, existe acuerdo unánime en
que el particular sólo puede responder, en todo caso, como partícipe del delito
especial, pues no existe un delito común con el que se corresponda.




     4.   Delimitación con la responsabilidad administrativa y política.

     Las STC de 30 de enero de 1981 y 3 de octubre de 1983 permiten que
se castigue al funcionario o autoridad pública en vía penal y administrativa por un
mismo hecho, fundamentándolo en que el sujeto se encuentra en relación de
sujeción especial con la Admón. sostiene que ambas sanciones tienen un distinto
fundamento. Así, explica que el ius punendi             ejercido con la sanción
administrativa no es el genérico del Estado, precisamente por dicha relación. Se


                                                                                  69
trata de proteger el orden interno de la Admón, junto con la prevención y sanción
de delitos. No obstante lo anterior, un gran sector doctrinal critica fuertemente el
argumento anterior por entender que tal fundamento distinto es inexistente, por
lo que resulta conculcado el non bis in idem: se da una duplicidad de sanciones
sobre un mismo sujeto, por un mismo hecho, con idéntico fundamento.


     Con respecto a la responsabilidad política, aunque en virtud del principio de
presunción de inocencia no existe culpabilidad hasta que no se dicte una
sentencia condenatoria firme (en el ámbito penal), se sostiene que debería
dimitirse en cuanto se abren unas diligencias previas, en espera de la resolución
judicial42.




42
  ¿El sentido de esto? Ni idea, le dio por darnos una vez más su opinión política, y a Evica y a mí hasta nos mandó callar
porque era un asunto muy importante….Sin comentarios.


                                                                                                                             70
      LECCIÓN 33ª: LA PREVARICACIÓN.



     1. Introducción. Conceptos y regulación.
      La prevaricación viene regulada en:
      Art. 404: Prevaricación administrativa.
      Art. 446: Prevaricación judicial dolosa.
      Art. 447: Prevaricación judicial dolosa imprudente o culposa.
      Art. 448: Prevaricación judicial de negativa a juzgar
      Art. 449: Prevaricación judicial de retardo malicioso.


      El bien jurídico protegido es la prevaricación administrativa es la AP o función pública; en la
judicial, la Admón de Justicia.
      No existe una buena definición de lo que es prevaricar, todas las existentes son criticadas:
Normalmente se afirma que es faltar voluntariamente a las funciones del cargo. A efectos penales no es
válido, ya que existen prevaricaciones involuntarias (por ej, la del art. 447). El TC afirma que consiste
en faltar maliciosamente a los cometidos del cargo. Tal definición recibe la misma crítica: puede ser
fruto de la negligencia. Por su parte, PAZ Y GALUPO sostiene que es la aplicación torcida del Derecho.
A éste se le objeta que en ocasiones, ni siquiera se aplica el Derecho (como sucede con el delito del art.
448). CONDEZ PULPIDO dice que es una resolución contraria a la requerida, tampoco es válida, porque
en ocasiones no existe resolución (por ej, en el delito del art. 449).
      Lo que está claro es que es un delito especial propio: el sujeto activo sólo puede ser el
funcionario o la autoridad pública para la prevariación administrativa, y el juez o magistrado en la
prevaricación judicial.


     2. Prevaricación administrativa. 43
     a) Elementos del tipo objetivo.

     El delito de prevaricación administrativa se sanciona en el artículo 404 del Código Penal que
establece lo siguiente: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare
una resolución arbitraria en una asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”. Se sancionan penalmente, por
lo tanto, conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad
resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración y es, la conducta
considerada más grave dentro de las que pueden cometer los funcionarios públicos. Se trata por tanto
de un delito especial propio, pues solo puede ser cometido, como dice el art. 404 CPen, por la
autoridad o funcionario público.
    El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación (así como en los de cohecho y
usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública) es el recto

43
  El CPen sanciona tres tipos de conductas: el delito de prevaricación de funcionario público (art. 404 CPen), el
delito de nombramiento ilegal (art. 405 CPen) y el delito de aceptación de la propuesta, nombramiento o toma de
posesión ilegales (art. 406 CPen). El profesor solo ha mencionado el delito del art. 404 y el libro tampoco da
importancia a los otros dos. Por otra parte, también cabe añadir que ninguna de estas infracciones presenta
subtipos atenuados ni agravados ni modalidades leves castigadas como falta.


                                                                                                              71
y normal funcionamiento de las AAPP que constituyen un presupuesto básico de una sociedad
democrática (STS de 5 de abril de 2002).
   La acción consiste en dictar “a sabiendas” una resolución arbitraria (injusta) en un asunto
administrativo.
    El concepto de resolución implica una declaración de voluntad de contenido decisorio (y, por
ende, no meramente de contenido ejecutivo), que afecta a los derechos de los administrados y a la
colectividad en general, si bien sea expresa, tácita, escrita u oral (quedando excluidos los actos
políticos o de gobierno). Al tener que ser de contenido decisorio tampoco pueden integrar esta
infracción los actos que no tengan contenido decisorio, como los de mero trámite, o los informes,
consultas o dictámenes. Se sancionan por lo tanto conductas realizadas por quienes forman parte de los
órganos administrativos, con capacidad resolutoria dentro del ámbito propio de funcionamiento de la
AAPP (STS de 5 de abril de 2002). La propia redacción del texto legal (“dictare una resolución”)
parece exigir un comportamiento activo, que debe traducirse en la manifestación positiva de la
declaración de voluntad. Sin embargo, la jurisprudencia del TS está admitiendo la forma omisiva en
relación con la elusión de actos administrativos que el sujeto esta obligado a dictar (Ej. el alcalde que
se niega a convocar el pleno correspondiente para votar una moción de censura presentada en su
contra).


    La arbitrariedad implica sin duda contradicción con el derecho. Esa contradicción es el contenido
mínimo del delito. Pero para que se aprecie el delito de prevaricación no es suficiente que la resolución
no sea conforme a derecho sino que lo verdaderamente determinante del ilícito penal es que nos
encontremos ante un ataque de cierta intensidad a la legalidad administrativa (STS de 22 de mayo de
2001 STS de 5 de marzo de 2003)44, se habla así de una contradicción patente y grosera, o de
resoluciones que desbordan la legalidad de modo evidente, fragante o clamoroso (supone por tanto un
plus de contradicción con la norma). Tal condición aparece cuando la resolución en el aspecto en que
se manifiesta su contradicción con el derecho no es sostenible mediante ningún método aceptable de
interpretación de la ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de
su autor.
    Asunto administrativo: STS 17/9/90: cuando sea un acto no político ni de gobierno pero sujeto a
derecho administrativo.


     b) Tipo subjetivo.


44
   Al respecto, la STS de 5 de marzo de 2003 que establece las diferencias entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo: “la mera ilegalidad no es suficiente para que exista delito de prevaricación pues ello supondría
anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden Contencioso Administrativo,
ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última
ratio. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver los
conflictos cuando sea imprescindible. El derecho penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más
graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho
para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden
proteger. De esta manera es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas y las que, trascendiendo el
ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves
infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y
prevaricación. …]. Se habla así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996) o de
resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, fragante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de
1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y
evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere por lo tanto el tipo penal (STS nº 1095/1993,
de 10 de mayo)”.


                                                                                                              72
        Por lo que respecta al tipo subjetivo, el art. 404 CPen exige que el funcionario o autoridad
pública dicte la resolución “a sabiendas de su injusticia”. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha determinado que esto implica que, el delito solo es concebible si la resolución arbitraria se
dicta con dolo directo (STS de 30 de mayo de 2002). Y que por tanto, no cabe dolo eventual (aunque
una doctrina minoritaria Octavio de Toledo considera que si cabe).

         La intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones
más o menos fundadas sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no
deje duda alguna sobre este estado anímico. Es precisa la clara conciencia de la ilegalidad o
arbitrariedad que se ha cometido. Así, la jurisprudencia niega la concurrencia de una actuación dolosa
cuando se pone de manifiesto el desconocimiento que tenía el funcionario, al dictar resolución, de que
esta era arbitraria.

     c) Consumación.
        Se trata de un delito de mera actividad, que admite como formas punibles la tentativa
inacaba45 (aunque es infrecuente su aplicación en la práctica) y la consumación.


     d) Pena y concursos.
       El delito de prevaricación administrativa tiene prevista pena de inhabilitación especial para el
empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años (artículo 404 CP).

        Respecto a los concursos, la STS de 1 de julio de 2000 entiende que el delito de arrogación de
funciones judiciales del art. 508.1 CPen está absorbido en la prevaricación, y no permite, por ello, un
concurso de delitos. Además, existe un concurso de leyes entre la figura de la prevaricación del art. 404
CPen y las prevaricaciones específicas de los arts. 320, 322, 329 y 405, resoluble a favor de la
aplicación de estas, por principio de especialidad (art. 8.1 del Código). Además puede entrar en
concurso con el delito de cohecho o falsedad documental.

        En lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones
generales de los artículos 109 y siguientes del Código Penal y específicamente las referentes a la
reparación del daño y la indemnización de daños y prejuicios, materiales y morales, causados a la
víctima de la resolución prevaricadora, debiendo tener presente la responsabilidad subsidiaria de la
administración conforma a lo establecido en el artículo121 del mismo texto.

        .

     3. La prevaricación judicial.
      El bien jurídico protegido es la Admón de Justicia, entendiendo como tal el sistema institucional
de solución de conflictos (superador de la Justicia privada).
      Son todos delitos especiales propios, puesto que sólo pueden ser cometidos por quienes ostenten
la condición de Jueces y Magistrados, y estén en el ejercicio activo de la función jurisdiccional.
        –   El delito de retardo malicioso en la administración de justicia también puede ser cometido,
            además, por quien desempeñe en activo la función de Secretario Judicial, y cualquier
            funcionario adscrito a la Admón de Justicia.

45
  Para que se consume el delito de prevaricación administrativa es necesario que se produzca un resultado
materialmente injusto. La STS de 22 de mayo de 2001 señala que: “no toda infracción de la legalidad, como se
ha dicho, puede sustentar la figura delictiva del art. 358 del Código Penal, sino que la misma ha de producir un
perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o la causa pública”


                                                                                                             73
       En los casos de órganos colegiados, sólo responden del delito aquellos Magistrados que haya
realizado a título personal la conducta típica. Por tanto, quedan excluidos de la responsabilidad los que
hayan emitido un voto particular disconforme y los que hayan votado en contra de la resolución
injusta.
       Cabe mencionar que la disp. adicional primera de la LO del Tribunal del Jurado derogó la
institución del antejuicio que anteriormente resultaba exigible para exigir responsabilidad penal a
Jueces y Magistrados.
        Ninguno de estos delitos presenta forma leve, sancionable como falta.
      Finalmente, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican las previsiones generales
de los arts. 109 y ss, y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de
daños y perjuicios, materiales y morales.



    Prevaricación judicial dolosa.
    a) Elementos del tipo objetivo.
    Viene tipificada en el art. 446 Cpen, cuya conducta típica básica consiste en dictar a sabiendas
sentencia o resolución injusta. Al respecto se ha interpretado que:
    –     Con el término “resolución” se abarcan los Autos y Providencias.
    –     El contenido “injusto” la jurisprudencia ha delimitado como antijurídica y demostrativa del
          apartamiento de la función que le corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts.
          117.1 y 103.1 CE . por tanto, no consiste en una mera constradicción objetiva entre una
          resolución judicial determinada y la norma jurídica de aplicación al caso; sino en una exclusión
          o apartamiento del Derecho en el abuso de la posición que el Derecho otorga al juez o
          funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales.


    Presenta las siguientes modalidades:
  1) Dictar a sabiendas una sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito, siempre que la
sentencia no se hubiese ejecutado. (art. 446.1). quedan fuera, por tanto, las resoluciones dictadas en
procesos distintos a los de naturaleza penal; las dictadas en los juicios de faltas; las dictadas a favor del
reo; los Autos y Providencias; y los casos en los que concurriendo todos los presupuestos de esta
modalidad, la sentencia no haya llegado a ejecutarse (si se ha ejecutado resultará de aplicación la
modalidad siguiente). Se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta
de 10 a 20 años.
  2) Dictar a sabiendas una “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito” siempre que
“la sentencia hubiera llegado a ejecutarse”. (art. 446.1). Se castiga con la pena de prisión en su mitad
superior (2 años y 6 meses a 4 años), multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación absoluta de
10 a 20 años.
  3) Dictar a sabiendas “una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta”.(art. 446.2).
En este caso se impone la pena de de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de 10 a 20 años.
  4) Dictar “cualquier otra sentencia o resolución injustas.”(art. 446.3) Mediante esta cláusula de
cierre se incluyen todas las resoluciones, de todos los órdenes jurisdiccionales, que vulneren
manifiestamente el Derecho. Se castiga con pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de 6 a 10 años.



                                                                                                          74
    b) Tipo subjetivo.
      Es un delito doloso, en el que además, con la expresión “a sabiendas” el Legislador impone la
exigencia de que la conducta típica se realice concurriendo este elemento subjetivo característico:
expreso conocimiento y aceptación de la injusticia objetiva de la resolución dictada por él.
       No obstante, en virtud del art. 447 Cpen, se admite un tipo imprudente. Dice que “El Juez o
Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución
manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de dos a seis años”. Así, la acción típica consiste en dictar sentencias o resoluciones
manifiestamente injustas, por lo que se limita la punición a aquellos apartamientos del Derecho que
resulten mucho más burdos, evidentes o inadmisibles.
       Además, debe de realizarse por imprudencia grave, lo que supone una seria falta de diligencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional; o por ignorancia inexcusable: injustificable falta de formación
o conocimiento técnico de quien ocupa un puesto tan serio y selectivo.


    c) Antijuricidad.
       Admite todas las circunstancias atenuantes y agravantes generales, excepto las agravantes de
alevosía (art. 22.1º) propia y exclusiva de los delitos contra las personas; y de abuso de superioridad
(art. 22.2º), si ésta deriva del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, ya
que lo impide el principio non bis in idem.


    d) Consumación.
       Es un delito de mera actividad que admite como formas punibles la tentativa inacaba (aunque es
infrecuente su aplicación en la práctica) y la consumación.


    e) Concursos.
    La sentencia prevaricadora, dictada contra el reo, condenatoria a éste a pena de privación de
libertad y seguida de ejecución (art. 446.1) es por naturaleza el instrumento de realización de un delito
de detenciones ilegales (art. 530) con el que por ello entra en concurso ideal, resoluble confórmela art.
77 Cpen: pena más grave en su mitad superior.




    Prevaricación judicial de negativa a juzgar.


       La denegación de la Justicia es un incumplimiento flagrante de la función jurisdiccional, ya que
el art. 1. Cc dispone: Artículo 1. 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la
costumbre y los principios generales del derecho. …] 6. La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 7. Los Jueces y
Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.



                                                                                                         75
       Así, el art. 448 Cpen convierte en delito especial propio la conducta (activa u omisiva) del “Juez
o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la Ley”, castigándose con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis meses a cuatro años. Por tanto, la existencia real de una causa legal que impida el
enjuiciamiento (por ej: los supuestos de abstención) excluye la tipicidad de la conducta.
      Además, es un delito doloso, no admitiendo su incriminación imprudente; y de mera actividad,
que por su específica regulación legal hace inviable la tentativa.




    Prevaricación judicial de retardo malicioso.
       El retardo malicioso en la admón de la justicia, lesivo en sí mismo del derecho fundamental a un
proceso público sin dilaciones indebidas (reconocido en el art. 24.2.CE), se tipifica como un delito
especial propio en el art. 449 Cpen, castigando con la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de 6meses a 4años al “Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable de
retardo malicioso en la Administración de Justicia” (cuando el retardo sea imputable a funcionario
distinto se le impondrá la pena indicada en su mitad inferior) indicando tan sólo que “se entenderá por
malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima”. De este modo, la
conducta típica (habitualmente omisiva) es la provocación dolosa (y subjetivamente calificada como
maliciosa) de un retraso sobre los términos habituales de realización de cualquier actividad necesaria
para impartir Justicia, exigiéndose además el ánimo subjetivo de conseguir cualquier finalidad
ilegítima; esto es, finalidad contraria o incompatible con el cumplimiento de los fines propios del
sistema judicial.
     El término de referencia para valorar el retraso no se puede prever legalmente, por su habitual
incumplimiento.




                                                                                                      76
                                 LECCIÓN 39: EL COHECHO.

                                                                Atención: el profe ha puesto el art. 425 como
                Arts. 419-421 y 425 CP: Pasivo propio           pasivo propio, pero en el libro aparece como
                Art. 426 CP:           Pasivo impropio          pasivo impropio junto con el 426 CP.
                Art. 424 CP:           Tipo privilegiado.
 COHECHO        Art. 423 CP:           Activo.
                Art. 427 CP:           Exclusión de la pena
                Art. 422 CP:           Extensión de la responsabilidad penal a otras personas.



SISTEMA DE LOS TIPOS PENALES. ELEMENTOS DE LOS TIPOS.
 Arts. 419 al 427 CP: el fundamento del cohecho consiste en la “venalidad del
  funcionario/autoridad”, esto es, en su disposición a aceptar o solicitar dinero o bienes de contenido
  económico en relación con el desempeño de la función pública encomendada a los mismos.
  GARCÍA VALDÉS dice q “en el cohecho prima la venta o enajenación del ejercicio del cargo”.
 El delito de cohecho requiere dos elementos personales:
    o   El funcionario/autoridad q acepta o solicita el cohecho.
    o   El particular q recibe la petición (y paga o no lo solicitado) o propone el soborno.
           En función de esta distinción, así mismo suele diferenciarse entre:
            1. Cohecho activo: son las conductas vistas desde la perspectiva del particular.
                o   Bien jº protegido: el respeto q se tiene (o se ha de tener) al normal funcionamiento
                    del servicio público (de la AP bajo los criterios de racionalidad e imparcialidad)
            2. Cohecho pasivo: son las infracciones tipificadas desde la percepción del funcionario o
               autoridad.
                o   Bien jº protegido: el quebrantamiento de la confianza q tenemos en el funcionario
                    público/autoridad q va a desempeñar la función pública q tiene atribuida.


 Características del delito de cohecho:
    o   Este tipo de instrumentos de corrupción (dádivas, promesas y presentes) deben tener un
        contenido económico  NO constituyen tales elementos los ascensos, las menciones
        honoríficas u otro tipo de premios
           Cobo dice q sí debe tener ese contenido económico.
           Bustos y TS opinan q no es estricta/ necesario (tb caben favores de naturaleza sexual)
    o   Delito de mera actividad: se consuma cuando el funcionario acepta o solicita la dádiva o
        cuando el particular la ofrece o acepta la solicitud del funcionario.
    o   Como delito de corrupción admva. q es el cohecho, éste requiere q el funcionario/autoridad
        actúe con la finalidad de obtener un enriquecimiento personal, propio o de 3º.
    o   Modalidades típicas del delito de cohecho:
           Cohecho activo (art. 423 CP): q distingue, a su vez dos tipos de conductas de distinta
            gravedad:
            1. La del particular q toma la iniciativa en la corrupción del funcionario/autoridad


                                                                                                     77
    2. La del funcionario/autoridad q se limita a atender las solicitudes de corrupción
       efectuadas por el particular
     se sanciona la conducta de cohecho activo, q es aquella realizada por un sujeto q NO
      es funcionario /autoridad.
     se sanciona con la pena superior en grado al sujeto q ofrece el dinero al funcionario.
     se sanciona con la pena inferior en grado al sujeto q entrega el dinero a requerimiento
      del funcionario.


   Cohecho pasivo propio: se persigue la realización de una conducta contraria a los deberes
    propios del funcionario/autoridad. Se distinguen las siguientes modalidades:
    1. La comisión de delitos (art. 419 CP): la conducta típica consiste en la realización, por
       parte del sujeto activo (funcionario), de una acción u omisión constitutiva de delito,
       (no de falta) a cambio de un beneficio económico para sí o para tercero. Además la
       acción debe ser realizada en el ejercicio de su cargo.
        o   El funcionario debe tener competencia para el cargo, de lo contrario estaríamos
            ante una estafa o un delito de usurpación de la función pública.
        o   Existe concurso con el delito q se ejecuta, q normal/ es un acto de prevaricación.
            Según el profe debería ser ideal-medial; pero la doctrina dice q es un concurso real
            de delitos.
        o   Es posible el delito continuado (STS 18/01/1995)
    2. La ejecución de actos injustos, pero no delictivos (art. 420 CP): la conducta típica es
       como la del 419, con la diferencia de q el contenido de la conducta a realizar por el
       funcionario/autoridad es de menor gravedad. (Aquí son aplicables los casos de
       “transfuguismo político”).
        o   Aquí la penalidad se da en función de si el acto se ejecuta o no.
        o   Injusto es el acto q se aparta del ordenamiento jº.
    3. La abstención de un acto q el funcionario/autoridad debieran practicar en el ejercicio
       de su cargo (art. 421 CP): ej., el caso de un concejal q solicita dinero al propietario de
       un local con la promesa implícita de abstenerse de impulsar una actividad
       sancionadora del Ayuntamiento por el alto volumen procedente del local, por lo q
       aquél había recibido ya numerosas denuncias.
        o   Conducta de solicitar o recibir dinero por abstenerse de realizar un acto propio del
            ejercicio de su cargo.
        o   STS 19/12/2000: un concejal acepta dinero por abstenerse en una votación.


   Art. 422 CP: se sancionan las mismas conductas anteriores pero cuando el sujeto activo es
    “un sujeto q participa en la función pública”  se trata de los jueces, árbitros o peritos.
        o   Esta expresión crea inseguridad jª.


   Cohecho pasivo impropio: se persigue la realización de una conducta no contraria a los
    deberes propios del funcionario/autoridad. Se distinguen las siguientes modalidades:




                                                                                               78
            1. Solicitar dádiva o presente o admitir ofrecimiento o promesa para realizar un acto
               propio de su cargo o como recompensa por el ya realizado (art. 425 CP): el acto ya ha
               sido realizado.
            2. Admitir dádiva o regalo q le fueren presentados en consideración a su función o para
               la consecución de un acto no prohibido legal/ q no deba ser retribuido (art. 426 CP):
               el acto aún NO ha sido realizado. La jp exige q para la consumación de esta conducta
               haya una expresa aceptación de la solicitud o promesa. N. ob., se excluyen de la
               punición los pequeños obsequios q se consideran propios de una relación amistosa.


             Entre estos dos delitos, el profe dice q para poder delimitarlos bien hay q acudir a la
              jurisprudencia, puesto q hay veces q es complicado distinguirlos.
             Tb hay q decir q un funcionario público no puede aceptar regalos q no estén dentro de
              los usos o costumbres sociales.


    o   Tipo subjetivo: todos los delitos de cohecho se sancionan sólo en su modalidad dolosa y
        únicamente en dolo directo, no eventual, pues en todos los casos se prevén unas finalidades
        específicas. No cabe la imprudencia.
    o   Autoría y participación: hay q analizar una doble vertiente:
           Los particulares responden en el cohecho activo (delito propio), pero el funcionario no
            tiene la consideración de partícipe.
           Los funcionarios responden en el cohecho pasivo (delito especial), pero el particular no
            tiene la consideración de partícipe.


    o   Formas imperfectas de ejecución: la conspiración, provocación o proposición son actos
        preparatorios impunes


EL TIPO PRIVILEGIADO POR PARENTESCO


Artículo 424.
Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona
a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al
sobornador la pena de multa de tres a seis meses.


 Art. 424 CP: tipifica una modalidad de cohecho activo propio cuando el soborno mediare en causa
  criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la q se halle ligado (…)  se trata
  de un subtipo privilegiado del delito, con el q se quiere dar respuesta específica a una situación en
  la q el responsable del hecho actúa en condiciones anímicas q justifican un menor reproche penal.
    o   Pena de multa de 3-6 meses en los casos en los q se dé un soborno para mediar a favor del reo
        en una causa criminal.
    o   Los sujetos activos son: cónyuge o pareja de hecho, ascendientes, descendientes y los
        hermanos ( por naturaleza, adopción o afinidad –cuñados-)



                                                                                                    79
LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR DENUNCIA.


Artículo 427. Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido
ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y
denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la
apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días
desde la fecha de los hechos.


 Art. 427 CP: respecto del cohecho activo y para fomentar la persecución del pasivo, este precepto
  establece una excusa absolutoria, conforme a la q queda exento de pena el particular q haya
  accedido ocasional/ a la solicitud de la dádiva o presente realizada por funcionario/autoridad y
  denuncie el hecho a la autoridad q tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de q se inicie
  el correspondiente procedimiento y siempre q no hayan transcurrido más de 10 días desde la fecha
  de los hechos.
    o   Puede llegar a ser una causa de exclusión de responsabilidad penal, pues por motivos de
        política criminal se recompensa al delator.
    o   Se trata del arrepentimiento del sujeto, que llega incluso a disminuir la pena o a eximirle de
        responsabilidad penal.
    o   Se aplica a los sujetos q acceden a la petición del funcionario si confiesan antes de q se
        cometan los hechos (el CP establece un plazo de 10 días) y de la apertura del proceso penal.
    o   Requisitos:
            1. Q sea el funcionario quien solicita la entrega del dinero.
            2. Q haya aceptación por parte del sujeto q posteriormente se arrepentirá/confesará.
            3. Q transcurran menos de 10 días desde q se recibió el dinero hasta q se realiza la
               confesión.
            4. Q no se haya abierto el procedimiento penal.


EL DELITO DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES INTERNACIONALES.
Artículo 445.
    1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren
       corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos
       extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de
       éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se
       abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o
       conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas
       internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos
       casos.
    2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter
       transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá
       imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código.



                                                                                                    80
 Art. 445 CP: La intención del legislador fue la de cumplir el Convenio con la OCDE, de 17 de
  diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción de los agentes públicos extranjeros en las
  transacciones comerciales internacionales.
   o   El delito construido para ello es una especialidad de delito de cohecho activo sancionado en el
       423 CP, con un cambio en los sujetos de la relación y en las finalidades específicas perseguidas
       con la acción.




                                                                                                    81
                      LECCIÓN 40: EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS

                        Art. 428 CP:    TF de funcionario/autoridad sobre funcionario/autoridad.
        Tráfico de      Art. 429 CP:    TF de particular sobre funcionario/autoridad.
        influencias     Art. 430 CP:    OIP (ofrecimiento de influencia entre particulares)
                        Art. 431 CP:    Comiso de dádivas o presentes


SISTEMA DE LOS TIPOS PENALES. ELEMENTOS DE LOS TIPOS; ESPECIAL
CONSIDERACIÓN DE LOS SUJETOS ACTIVOS, EL CONCEPTO DE PREVALIMIENTO Y
LA CONSUMACIÓN DE LOS DISTINTOS TIPOS.
Artículo 428. El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad
prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su
relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una
resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un
tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis
años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.


Artículo 429. El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de
cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o
autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio
económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y
multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se
impondrán las penas en su mitad superior.


 El fundamento de este tipo de delitos (428, 429 y 430 CP) reside en sancionar aquellas conductas
  en las q la AP es utilizada para la satisfacción de intereses particulares de los
  funcionarios/autoridades, y no para el servicio del interés general.
    o   Se reprochan las conductas de funcionarios/autoridades/particulares q se dirigen a conseguir
        de una autoridad/funcionario una resolución q reporte, directa o indirecta/, un beneficio
        económico para quien realiza el delito o para un 3º.
    o   Delitos de peligro o mera actividad: para la consumación no se exige la obtención del
        beneficio perseguido.
    o   Concepto de beneficio (según la jp): “todo provecho de naturaleza económica, tanto en el
        sentido de ganancia patrimonial como en el de ausencia de pérdidas”.
    o   Concepto de “prevalimiento” (según la jp): implica el “aprovechamiento de la función pública,
        como interés del partícipe, con detrimento del interés general tutelado por la norma”.


 Principales tipos de conductas:
    o   Tráfico de influencias propio (art. 428 CP): consiste en la influencia de un
        funcionario/autoridad sobre otro, prevaliéndose aquél del ejercicio de las facultades de su
        cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con
        otro funcionario/autoridad, para conseguir un beneficio económico, para sí o para un 3º.
             Bien jº protegido: la imparcialidad e independencia de los cargos públicos.


                                                                                                      82
             Conducta: un funcionario/autoridad influye sobre otro funcionario/autoridad para
              obtener directa o indirecta/ una resolución que le proporcione beneficio económico.
                 Para q la conducta sea delictiva debe existir un prevalimiento del cargo (es decir, un
                  aprovechamiento de la relación existente)  sin embargo, no es necesario q quien se
                  prevale del cargo sea un superior jerárquico  sobre prevalimiento del cargo y
                  obtención de beneficio económico ver STS 21/12/99 “Caso Roldán”.
             Delito de mera actividad
             Delito especial. Se admiten las distintas formas de participación, incluido el
              “encadenamiento”


    o   Tráfico de influencias impropio (art. 429 CP): consiste en la influencia de un particular s/ un
        funcionario/autoridad, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal
        con éste o con otro funcionario/autoridad, y para obtener un beneficio económico para sí o para
        3º.
             Delito común. Se admiten las distintas formas de participación


 Tipo subjetivo: DOLO; no cabe la conducta imprudente. Además estas dos conductas contienen
  expresas referencias a las finalidades específicas q se persiguen con la realización de la conducta
  típica, por lo q se excluye el dolo eventual.




EL TIPO DE OFRECIMIENTO DE INFLUENCIA; MEDIDAS PENALES PARA PERSONA
JURÍDICAS.
Artículo 430. Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores,
solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o
promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo, la autoridad judicial podrá imponer
también la suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la
clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años.
 Art. 430 CP: la conducta típica consiste en la oferta q un funcionario/autoridad/particular realizan
  con la finalidad de obtener una contraprestación económica.
    o   Es un delito q acumula la doble caracterización de común y especial.
    o   Se admiten las distintas formas de participación.
    o   A pesar de lo q establece el libro, el profe dice q la conducta consiste en el ofrecimiento de
        influencias de un particular a otro particular.
    o   Es un delito muy difícil de sancionar, por la obtención de la prueba sobre este tipo de
        conductas.
    o   No es delictivo decir q tenemos una influencia cuando no la tenemos.
    o   Sin embargo, hay q ofrecer algo q sea ilícito pues de lo contrario la conducta no sería
        constitutiva de delito.
 Tipo subjetivo: DOLO; se excluye la conducta imprudente.



                                                                                                     83
                    LECCIÓN 41: MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS


1.        Introducción. Regulación y conceptos.
      Como consecuencia del Título VIII CE es coherente que los intereses económicos estatales
tengan una específica protección penal, que reprima tanto la comisión de actos de defraudación a la
Hacienda Pública por los particulares como por sus propios funcionarios.
      El delito de malversación de caudales (o efectos) públicos viene recogido en el CP para
sancionar las conductas que atenten contra los fondos adscritos al cumplimiento de funciones o
actividades de trascendencia pública o estatal. Se regula en el Cap. VII (De la Malversación) del Tít.
XIX (Arts. 432 a 435):
      -     Art. 432.1: Malversación por sustracción. Tipo básico. Es una sustracción con ánimo de lucro,
            apropiación de manera definitiva.
      -     Art. 432.2: Tipos agravados.
      -     Art. 432.3: Tipo atenuado.
      -     Art. 433: Malversación de uso de efectos. Destino de la cosa sin ánimo del lucro. Hay un uso
            transitorio.
      -     Art. 434: Malversación de uso de bienes muebles o inmuebles. Es una aplicación de la cosa
            con ánimo de lucro. No se trata de una apropiación de los bienes, sino un uso de bienes
            muebles o inmuebles.
      -     Art. 435: Malversación impropia extensiones a otros sujetos.


      El objeto material de estos delitos es el caudal o efecto público: el dinero, los títulos
representativos de un valor económico, derechos, créditos y otros bienes (tanto muebles como
inmuebles) de contenido o significación económica, incorporados o destinados a incorporarse al
patrimonio de una Administración Pública. En suma, todo aquello cuya titularidad corresponde a una
Admón Pública (aun incluso, la fuerza del trabajo).


      2. Modalidades típicas del delito.


     a)     Malversación por sustracción. Tipo básico.
    Dice el art. 432.1 Cpen que “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro,
sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que
tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e
inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años”.
Para la aplicación de este precepto se requiere que los caudales o efectos públicos:
                    Estén legítimamente a cargo del sujeto activo o a su disposición,
                    que, con ánimo de lucro:
                         o   se hayan apropiado de ellos, ó
                         o   hayan permitido que un tercero los sustraiga
                    y siempre con voluntad de no restituirlos, esto es, de apropiarse de ellos
                     definitivamente.


                                                                                                      84
      El tipo básico no emplea el verbo típico apropiarse (sí sustraer), pero la primera sería más
apropiada pues para que se dé esta conducta es preciso que el funcionario o autoridad tenga, previo al
hecho delictivo, la posesión o disponibilidad sobre los bienes46. Ejemplo: se castiga por este delito al
funcionario que se apropia, en su propio beneficio, de las cantidades entregadas por un Juez
procedentes de procedimientos de apremio, o de caudales procedentes de impuestos y de otros fondos
públicos.
     Este tipo puede cometerse tanto por acción (sustraer, apoderarse o apropiarse) como por
comisión por omisión (consentir que un tercero lo sustraiga).




     b) Tipos cualificados. Art. 432.2 Cpen.
Establece este apartado que “se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de
inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si:
    La malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y
al daño o entorpecimiento producido al servicio público.
      Como no se establece cual es exactamente dicho valor, éste tiene que ser determinado por el TS.
Por ello, según MESTRE DELGADO (entre otros) este artículo emplea términos inconcretos.


    Si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de
efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
     –   La agravación de la conducta recae cuando existe una previa declaración, formal y objetivable,
         del valor histórico o artístico objeto de la malversación o, cuando concurre una calamidad
         pública, que es una situación de emergencia de tal intensidad que no deja mucho lugar a la
         arbitrariedad del aplicador del Derecho.
     –   El valor histórico o artístico ha de ser un hecho conocido por el sujeto activo para que pueda
         aplicarse esta agravación.




     c) Tipo atenuado o privilegiado. Art. 432.3 Cpen.
      Tiene lugar en los casos en que “la sustracción no alcance la cantidad de 4000 euros”. Este valor
ha de hacerse pericialmente y atendiendo al valor de uso de los objetos sustraídos.
       “Se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a
tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años”.
No existe modalidad leve → no existe falta en el Libro III CP.


     d) Malversación de uso efecto.


46
  Aclaración: es la apropiación indebida llevada a cabo por funcionarios o autoridad pública con respecto a los
caudales o efectos públicos. Así, se pregunta en el examen, tened en cuenta lo dicho en ese tema: inicialmente
hay una posesión legítima. Apropiarse: consiste en incorporar (por confusión) al propio patrimonio del sujeto
activo el objeto material entregado y comportarse como el dueño del mismo.


                                                                                                            85
     Dice el art. 433Cpen que: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la
función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la
pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses
a tres años.
    Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la
incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.”


      MUÑOZ CONDE sostiene que el párrafo primero se aplica en los casos en que el sujeto activo
carece de ánimo de apropiarse de tales caudales o efectos, procediendo a su restitución o reintegro
antes de los 10 días. En caso contrario (si no reintegra los objetos distraídos en 10 días), estima que se
da una presunción iurus tantum de apropiación definitiva, por lo que debe aplicarse el art. 432Cpen.


      Esta postura debe ser rechazada: como defienden otros autores, siempre que exista voluntad de
devolver los objetos distraídos, debe aplicarse el art. 433, ya que sanciona la conducta del funcionario
público o autoridad que destina a usos particulares los caudales puestos a su cargo, pero con voluntad
de restituirlos (con independencia de que, a efectos punitivos, se de la misma pena, ya que el párrafo
segundo se remite al art. 432. Pero a efectos de calificación es muy importante)47. Esta figura parece
más un hurto de uso de los caudales o efectos públicos.


       En los supuestos en los inicialmente hay ánimo de apropiación, pero más tarde el autor del delito
se arrepiente y devuelve los sustraído antes de que se celebre el juicio oral (sin entrar en la dificultad de
la prueba), el autor responde por un delito del art. 432 con la atenuante del art. 21. 5ª Cpen (delito de
malversación con la atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos efectos48), aunque
tal restitución tenga lugar dentro de los 10 días siguientes a la incoación del proceso.




     e) Malversación de uso de bienes.
      Establece el art. 434 Cpen que “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro
propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local
u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.”
      Por tanto, lo que en este precepto se sanciona es la conducta del funcionario público o autoridad
que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, destina al uso
particular los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración Pública.
      Al igual que en caso del artículo anterior, se trata de una malversación de uso; es decir, no se
apropian los bienes, sólo se usan de manera transitoria. Pero se diferencia en que aquí si se exige el



47
   Explicaba el profesor que sucede lo mismo que con los inductores y los cooperadores necesarios: aunque a
efectos punitivos reciben la misma pena que los autores del delito, no son autores. Pues aquí lo mismo: aunque se
aplique la pena del art. 432, no hay ánimo de apropiación.
48
   Art. 21.5: son circunstancias atenuantes (…) La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a
la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral.



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ánimo de lucro, y en el objeto del delito: cualquier otro bien mueble y bienes inmuebles, susceptibles
de ser utilizados en beneficio de intereses particulares.




3. Aspecto subjetivo.
         Se requiere el dolo → imposible punición en forma imprudente
       En los arts 432 y 434 se requiere además el ánimo de lucro, que ha de guiar la conducta de del
autor del hecho → se excluye dolo eventual. El TS dice que el ánimo de lucro comprende: la intención
del sujeto de obtener “cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del
delito o un tercero”. Es decir, es el propósito de aprovecharse de cualquier forma del objeto sustraido.


4. Antijuricidad.
Pueden aplicarse todas las eximentes del artículo 20 CP.




5. Autoría y participación.
      Son delitos especiales, pues sólo pueden ser cometidos en condición de autor ejecutivo, por la
autoridad o funcionario público a cuyo cargo estén los bienes del delito.
      Cabe precisar que para que se de el delito de malversación es preciso que el el objeto sustraído
haya sido asignado para ejercer la función pública. Si los bienes NO son para ejercer dicha función
pública, se tratará de un delito de hurto.
         La jp admite la participación de los extranei, siendo de aplicación los arts 28 y 29 CP49.
         Además, el art. 435 asimila a los autores:
     –   A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
         Administraciones Públicas,
     –   A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
     –   A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados
         por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. De esta manera, se sanciona a los
         sujetos que llevan a cabo el delito de malversación respecto de bienes que aunque no son de
         naturaleza pública (sin perjuicio de que puedan tenerla en el futuro), mientras dure la tramitación
         tendrán tal consideración.
         El TS ha establecido que para que se consume esta conducta es preciso que se den estos cuatro
         requisitos:
                Que haya un embargo, secuestro, o depósito de bienes o caudales, de titularidad pública
                 o privada, y que dicho embargo o secuestro haya sido realizado por una autoridad.
                Que se haya designado por esa autoridad a una persona que actúe como administrador o
                 depositario de esos bienes.




49
     Remisión a lección 32: autoría y participación. Teorías.


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             La aceptación por parte del administrador o depositario de ese cargo, con expresa
              notificación por parte de las autoridades de las consecuencias derivadas de tal
              aceptación.
             Acto de disposición por parte de la autoridad judicial, que puede realizarse de cualquier
              forma. es decir, se levanta un acta haciendo entrega de cualquier manera (traditio).
Las conductas anteriores suelen ser denominadas como “malversación impropia”
6. Formas de ejecución.
    Se tratan de delitos de resultado, que se consuman en el momento en que se produce el
desplazamiento patrimonial.
   -    Cabe la tentativa inacabada: si el sujeto activo no llega a apoderarse del objeto.
   -    También la tentativa acabada: si pese al apoderamiento, no se da la disponibilidad sobre el
        mismo.
       La provocación, proposición y conspiración son actos preparatorios impunes.




7. Circunstancias modificativas.
   -    Se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes del CP, excepto:
               La alevosía (propia y eclusiva de delitos contra las personas)
               El abuso de superioridad
               Abuso de prevalimiento “del carácter público que tenga el culpable”.
                - para no vulnerar el principio non bis in idem.


8. Otras previsiones de carácter procesal.
   -    El jurado es competente para conocer y fallar respecto a estos delitos según la LO 5/1995 de
        este Tribunal.




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