El Doctor Gustavo Adolfo Canal Mora, anterior Ministro de by j78J7z

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									CONTRATOS DE COOPERACION TECNICA - Criterios para definir normas
contractuales aplicables

La sentencia C-249 de 2004 condicionó la exequibilidad del inciso 4º del artículo
13 de la Ley 80 de 1993. La Corte Constitucional al establecer el alcance del
inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993, señala dos criterios que el
operador jurídico debe analizar a fin de establecer cuándo un contrato se puede
sustraer de la aplicación del Estatuto de Contratación, en cuanto a su formación,
adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. El
primero de los criterios que identificó el juez constitucional, es el relativo al origen
o la fuente de los recursos del contrato. En estos términos la regla de
interpretación que fijó la Corte Constitucional en la Sentencia en comento, es
clara, al señalar que siempre que se esté en presencia de contratos que se
financian con recursos que provengan del organismo internacional, es viable optar
por la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales; a contrario
sensu, cuando se trate de contratos que se financian con recursos del
presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el Estatuto General de
Contratación Pública. Segundo criterio: El tipo de contrato. Este criterio conduce a
determinar, en cada caso, que el tipo de contrato que se proyecta suscribir con el
organismo internacional no sea para administrar los recursos estatales, pues ese
objeto contractual quedó proscrito por la sentencia. En conclusión, cuando el
objetivo de la contratación sea la administración de los recursos estatales y, por
ende, la ejecución de los mismos sin sujeción a las normas de contratación pública
y de presupuesto, no habrá lugar a la aplicación del inciso en comento y, el
contrato tendrá, indefectiblemente, que regirse por lo dispuesto en la ley 80 de
1993, que en materia de administración de recursos contempla figuras tales como,
el contrato de fiducia pública, en el que la entidad fiduciaria se ocupa de garantizar
la ejecución de los recursos, pero sometida a cumplir los procedimientos legales y
las instrucciones que le imparta el fideicomitente.

AERONAUTICA CIVIL - Los contratos de cooperación técnica que se
financien con recursos del presupuesto público se rigen por el Estatuto de
Contratación Estatal

La Sala observa que si bien es cierto, el convenio cuya viabilidad se consulta
puede tipificarse como un convenio de asistencia técnica, en el cual, el organismo
de carácter multilateral aporta el conocimiento especializado y la experiencia
técnica en materia de aviación, también lo es que si en ese convenio aparecen
bienes o servicios que se pretendan adquirir para la Aerocivil financiados con
recursos públicos, no es posible aplicar los reglamentos del organismo
internacional de aviación, como ya se dijo. Ahora bien, es importante precisar que
la interpretación de la Corte Constitucional sobre la aplicación del inciso 4 del
artículo 13, no impide que el país celebre con la organización internacional el
contrato de prestación de servicios o el que se requiera, para asesorarlo en la
definición de especificaciones de los bienes a adquirir y que, igualmente, con
fundamento en los parámetros señalados por dicha organización, realice los
procesos de contratación respectivos, los cuales, en tanto se financian con
recursos del presupuesto nacional, deberán regirse también por la ley 80 de 1993.
De esta forma, el país puede contar con la asistencia técnica del organismo, y
también adquirir los bienes necesarios para cumplir con los estándares
internacionales en esta materia, todo de conformidad con el régimen contractual
previsto en nuestra legislación.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 18 de marzo de
2009.
                                       CONSEJO DE ESTADO

                            SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

                     Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2004-01615-00(1615)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: Contratos o convenios celebrados con               organismos
multilaterales o con personas extranjeras de derecho público u organismos
de cooperación, asistencia y ayudas internacionales.

Artículo 13 de la ley 80 de 1993. Régimen aplicable.

Jurisprudencia Constitucional. Efectos



El Doctor Andrés Uriel Gallego, Ministro de Transporte, formuló consulta a fin de
conocer la opinión de la Sala sobre la viabilidad jurídica de que la Unidad
Administrativa de      Aeronáutica Civil y la Organización de Aviación Civil
Internacional, celebren contratos o convenios específicos de cooperación técnica,
en los siguientes términos:

         “¿Es procedente que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
         celebre contratos o convenios de cooperación técnica específicos con la
         Organización de Aviación Civil Internacional para la adquisición de bienes y
         servicios requeridos con el objeto de garantizar la seguridad aérea
         sometiéndose éstas negociaciones a los procedimientos de formación,
         adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento y
         ajustes aplicados por dicho organismo? (resalta la Sala)

Para resolver la Sala considera:

1.       Marco Legal

La Ley 80 de 1993 prevé en el artículo 13, lo siguiente:

             “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los
             contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del
             presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
             pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
             “Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución
             por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban
             cumplirse en Colombia.1

             “Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o
             cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.2

1
    Corte Constitucional. Sentencia C-249 de 2004. Exequible.
2
    Ibídem. Exequibilidad condicionada. Sentencia C-249 de 2004.
           “Los contratos financiados con fondos de los organismos
           multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de
           derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda
           internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades
           en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y
           cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.3

2. Jurisprudencia Constitucional sobre el artículo 13 de la ley 80 de 1993.
Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004.

La sentencia C-249 de 2004 condicionó la exequibilidad del inciso 4º del artículo
13 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

           “RESUELVE
           (...)
           3.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley
           80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo
           puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos
           a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto
           es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia
           técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades
           estatales con entes u organismos internacionales”.

La Corte Constitucional al establecer el alcance del inciso cuarto del artículo 13
de la ley 80 de 1993, señala dos criterios que el operador jurídico debe analizar a
fin de establecer cuándo un contrato se puede sustraer de la aplicación del
Estatuto de Contratación, en cuanto a su formación, adjudicación y cláusulas
especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

2.1. Primer criterio : Origen de los recursos

El primero de los criterios que identificó el juez constitucional, es el relativo al
origen o la fuente de los recursos del contrato. Dijo la Corte sobre este particular:

           “Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos
           vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con
           exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de
           entes u organismos internacionales. Por lo mismo, éste inciso es
           enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos
           a recursos del presupuesto general de la Nación o de los
           presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a
           donación o empréstitos”.

En estos términos la regla de interpretación que fijó la Corte Constitucional en la
Sentencia en comento, es clara, al señalar que siempre que se esté en presencia
de contratos que se financian con recursos que provengan del organismo
internacional, es viable optar por la aplicación de los reglamentos de tales
entidades internacionales; a contrario sensu, cuando se trate de contratos que se
financian con recursos del presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el
Estatuto General de Contratación Pública.



3
  En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 del Estatuto de Contratación, se han expedido, tres decretos
reglamentarios, el primero, antes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-249 de 2004, y los otros dos
después de dicha providencia. El Decreto 2170 de 2002, el Decreto 1896 de 2004 y el Decreto 2166 de 2004.
Así las cosas, las adquisiciones de bienes o la prestación de servicios que se
financien con recursos del presupuesto nacional no se encuentran dentro de la
excepción prevista en el inciso 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Hace notar la Sala, que la Corte, al fijar el alcance de la excepción propuesta fue
tajante y no da margen alguno para una interpretación diferente.

2.2. Segundo criterio : El tipo de contrato

Este criterio conduce a determinar, en cada caso, que el tipo de contrato que se
proyecta suscribir con el organismo internacional no sea para administrar los
recursos estatales, pues ese objeto contractual quedó proscrito por la sentencia.

Señaló la Corte:

      “Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos
      de administración de recursos estatales que las autoridades competentes
      no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito.” (...)

La anterior prohibición de la Corte Constitucional, es producto de la reflexión sobre
la desnaturalización de la figura prevista en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, y
su aplicación a convenios cuya finalidad era ejecutar el presupuesto a través de
este tipo de organismos.4

Cabe señalar que el decreto reglamentario 2170 de 2002, pretendió en el artículo
15, limitar a través del señalamiento de requisitos, la celebración de contratos
con organismos multilaterales que involucraran la “administración de recursos
públicos”, y modular los efectos de una interpretación demasiado flexible del
inciso 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993.5

En conclusión, cuando el objetivo de la contratación sea la administración de los
recursos estatales y, por ende, la ejecución de los mismos sin sujeción a las
normas de contratación pública y de presupuesto, no habrá lugar a la aplicación
del inciso en comento y, el contrato tendrá, indefectiblemente, que regirse por lo
dispuesto en la ley 80 de 1993, que en materia de administración de recursos
contempla figuras tales como, el contrato de fiducia pública, en el que la entidad
fiduciaria se ocupa de garantizar la ejecución de los recursos, pero sometida a


4
  Corte Constitucional. Sentencia C-249 /04. Intervención de la Auditoría General de la República. “Así mismo
se han utilizado con el fin de ejecutar partidas presupuestales no comprometidas durante la vigencia, de
suerte que con la suscripción de los contratos los recursos son entregados y presupuestalmente se reportan
como ejecutados a pesar de que en la aplicación del convenio, el organismo internacional suscribe contratos
con cargo a recursos durante dos o tres años, sin que esto se pueda ver reflejado en el presupuesto.”
5
  Artículo 15 del Decreto 2170 de 2002.
 “Para la celebración de contratos que involucren la administración de recursos públicos, con los
organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional de que trata el inciso final del artículo 13 de la
Ley 80 de 1993, las entidades cumplirán las siguientes reglas:
“1. La selección del organismo se realizará mediante concurso en el cual deberán prevalecer como criterios de
selección los señalados en el numeral 4º del artículo 4º del presente decreto para la prestación de servicios
especializados.
“2. Los contratos tendrán indicadores que permitan hacer una medición de la gestión financiera, operativa y de
eficacia en la ejecución.
“3. Al finalizar la ejecución del contrato la entidad contratante solicitará al organismo contratado la
presentación de un informe debidamente auditado.
“4. Se liquidarán conforme a la ley.
“PAR.-Este artículo no se aplicará cuando se trate de contratos celebrados en cumplimiento de compromisos
financieros internacionales adquiridos por el país o cuando el objeto de los mismos sea la administración de
recursos provenientes exclusivamente de cooperación internacional o de la contrapartida nacional de los
mismos.”
cumplir los procedimientos legales y las instrucciones que le imparta el
fideicomitente.

2.3. Alcance de la Sentencia C-249 de 2004

Los términos en que está concebida la sentencia de la Corte, permiten afirmar
que la aplicación de los dos criterios allí identificados, el del origen de los recursos
y el tipo de contrato a suscribir, son concurrentes.

Esto significa, que para dejar de aplicar el Estatuto de Contratación con base en el
inciso 4º del artículo 13 del mismo, no es suficiente señalar que la contratación se
efectúa dentro del marco de un contrato de cooperación, ayuda internacional o
asistencia técnica y que no se trata de un contrato de administración de recursos,
sino que es indispensable, verificar que el origen de los fondos con que se
financia la adquisición de los bienes o servicios provenga del ente u organismo
co-contratante, y no del presupuesto nacional.

Una interpretación diferente podría, eventualmente, afectar la validez del contrato
–por objeto ilícito- y comprometer la responsabilidad del ordenador del gasto que
actué en forma contraria a la interpretación de la Corte Constitucional. En efecto,
la Corte señaló que:

           “Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento,
          únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la
          realización de los fines del Estado.” (Destaca la Sala).

Al respecto, es bueno recordar que la interpretación del artículo 13 de la ley 80 de
1993 realizada por la Corte Constitucional constituye cosa juzgada constitucional,
cuyos efectos son los siguientes:

        “Como lo ha señalado en forma reiterada la Corporación, la cosa juzgada
        constitucional es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en
        el artículo 243 de la Constitución Política y mediante la cual se otorga a las
        decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el
        carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una
        restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez
        constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. De ella surge
        igualmente la prohibición para el Legislador de reproducir el contenido
        material de una norma declarada inexequible, evento en el cual la nueva
        norma debe ser igualmente declarada inexequible”6.

3.      Los últimos decretos reglamentarios del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Con posterioridad a la Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, el Gobierno
Nacional dictó dos decretos reglamentarios del inciso cuarto del artículo 13 de la
ley 80 de 1993. Por su importancia para la consulta se trascriben parcialmente a
continuación:

El decreto 1896 del 10 de junio de 2004, por el cual se reglamentó el artículo 13
de la ley 80 de 1993, y derogó el artículo 15 del decreto 2170 de 2002, señalaba:

      “ART. 1º- Normatividad aplicable. De conformidad con lo dispuesto en el inciso
      final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 solamente los convenios o

6
    Corte Constitucional. Sentencia C-030/03.
   contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de
   crédito, o con recursos provenientes de donación o cooperación
   internacional de estos organismos, de personas extranjeras de derecho
   público u organismos de cooperación, asistencia, o ayuda internacionales,
   podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado
   con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de
   ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

   “El mismo tratamiento se dará a los contratos o convenios financiados
   con recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones.” (Negrilla
   fuera del texto original).

Posteriormente, mediante el decreto 2166 del 7 de julio de 2004, se modificó el
Decreto 1896 de 2004, y en su lugar prevé:

     “ART. 1º—El artículo 1º del Decreto 1896 de 2004 quedará así:

     “Los contratos o convenios financiados con recursos provenientes de
     empréstito y donación celebrados con organismos multilaterales de
     crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de
     cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los
     reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de
     formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento,
     pago y ajustes.

     “El mismo tratamiento se dará a los recursos de contrapartida
     vinculados a estas operaciones”.

     “ART. 2º—Los contratos o convenios celebrados con organismos de
     cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en
     instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la
     Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia
     técnica, podrán someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo
     relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas
     especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

     “Lo anterior sin perjuicio de los contratos con personas extranjeras de
     derecho público que se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las
     partes.

     “PAR.—No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y
     asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de
     recursos”.


3.1 Régimen de los contratos “soportados en instrumentos de cooperación
internacional”.

A juicio de la Sala, para responder la consulta es importante precisar el régimen
de los contratos soportados en instrumentos de cooperación internacional, que es
el caso concreto del convenio con la Organización Internacional de Aviación Civil,
cuya viabilidad se pregunta.

Siguiendo la regla de interpretación aplicada por el juez constitucional en la
Sentencia, no encuentra la Sala razón alguna que justifique aplicar el régimen del
organismo internacional tanto a los contratos financiados con recursos
provenientes de empréstitos y donaciones (art. 1º), como a los “soportados en
instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación para
el cumplimiento de los objetivos de cooperación y asistencia técnica” (art. 2º)
cuando ellos se financien con recursos del presupuesto nacional, pues el criterio
que prevalece es el del origen de los recursos7.

En este orden de ideas, cuando el artículo 2º del decreto reglamentario 2166 de
2004, permite que los contratos “soportados en instrumentos de cooperación
internacional” puedan someterse a los reglamentos de los organismos extranjeros,
debe entenderse que esos contratos se financian con recursos de esos
organismos y no con recursos del presupuesto público colombiano.

Así las cosas, para optar por la aplicación excepcional de los reglamentos de
contratación de los organismos internacionales, no basta que los contratos se
soporten en instrumentos de cooperación; se requiere, además, que éstos se
financien con recursos de dichos organismos.


4.      El caso concreto consultado.

Colombia, en desarrollo de la Convención sobre Aviación Civil Internacional, 8 tiene
una serie de obligaciones tendientes a garantizar la seguridad área, a través de la
adopción de normas y procedimientos internacionales de aplicación uniforme.

De conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la convención en comento,
para desarrollar los objetivos del convenio, se creó el Organismo Internacional de
Aviación, que tiene como misión general “el fomento de los principios y la técnica
de la navegación aérea internacional y el fomento del desarrollo y
perfeccionamiento del transporte aéreo internacional”.

En desarrollo de esta misión, el organismo tiene entre sus funciones la
normatización de la aviación civil, la ejecución de proyectos de inversión y
administración, la producción de información, recomendaciones y asesoría en

7
  Los organismos de control se han pronunciado sobre el alcance de la sentencia C-249 de 2004. Ellos
acogen la tesis del juez constitucional y no hacen distinción que permita concluir, que la opción de inaplicar
el régimen previsto en la ley 80 de 1993 opera para los contratos o convenios de cooperación, asistencia o
ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional, si éstos se financian con
recursos del presupuesto nacional.
La Contraloría General de la República, en el concepto No. 22740 del 23 de abril de 2004, al respecto
manifestó:
       “1. El inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, autoriza la aplicación en Colombia de la
       ley extranjera, cuando las entidades públicas nacionales celebran contratos con organismos
       públicos internacionales, financiados con recursos de préstamo internacional o de
       cooperación no reembolsable y que se ejecuten en Colombia.
       2. Unicamente en los dos eventos señalados, los recursos se entienden ejecutados, cuando se
       trasladan al organismo internacional.
       3. Los contratos celebrados por las entidades públicas colombianas con organismos
       públicos internacionales, con recursos del Presupuesto General de la Nación, cuyo origen
       no sea un empréstito internacional o una donación, deben aplicar la ley colombiana y por ende
       las disposiciones que regulan el Presupuesto General de la Nación”. (Resalta la Sala).
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación, en las Directivas 010 y 015 del presente año, manifestó:
       “Quinto: Todo convenio o contrato con entidades u organismos internacionales a ejecutarse
       en el territorio colombiano en donde existan aportes de dineros públicos, sin importar el
       porcentaje del mismo, ha de sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993. En
       consecuencia, las entidades públicas no podrán en este evento, someterse a los reglamentos
       de contratación de tales entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos de formación,
       adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, pago y ajustes”. (Resalta la Sala).
8
  La Convención sobre Aviación Civil Internacional fue suscrita el 7 de diciembre de 1944, confirmada por el
Presidente el 3 de septiembre de 1947, aprobada por la ley 12 de 1947 y depositada el 31 de octubre de
1947.
múltiples temas aeronáuticos como son: la administración de aeropuertos, la
debida prestación de servicios meteorológicos, de radio ayuda, etc, y brindar
asistencia técnica a los países miembros.

La Sala observa que si bien es cierto, el convenio cuya viabilidad se consulta
puede tipificarse como un convenio de asistencia técnica, en el cual, el
organismo de carácter multilateral aporta el conocimiento especializado y la
experiencia técnica en materia de aviación, también lo es que si en ese convenio
aparecen bienes o servicios que se pretendan adquirir para la Aerocivil
financiados con recursos públicos, no es posible aplicar los reglamentos del
organismo internacional de aviación9, como ya se dijo.

Ahora bien, es importante precisar que la interpretación de la Corte Constitucional
sobre la aplicación del inciso 4 del artículo 13, no impide que el país celebre con la
organización internacional el contrato de prestación de servicios o el que se
requiera, para asesorarlo en la definición de especificaciones de los bienes a
adquirir y que, igualmente, con fundamento en los parámetros señalados por
dicha organización, realice los procesos de contratación respectivos, los cuales,
en tanto se financian con recursos del presupuesto nacional, deberán regirse
también por la ley 80 de 1993.

De esta forma, el país puede contar con la asistencia técnica del organismo, y
también adquirir los bienes necesarios para cumplir con los estándares
internacionales en esta materia, todo de conformidad con el régimen contractual
previsto en nuestra legislación.


Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:


No es procedente que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
celebre contratos o convenios de cooperación técnica con la Organización de
Aviación Civil Internacional, para la adquisición de bienes y servicios requeridos
con el objeto de garantizar la seguridad aérea,             sometiéndose a los
procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución,
cumplimiento y ajustes aplicados por dicho organismo internacional, cuando los
mismos se financien con recursos de origen presupuestal público.

Por la Secretaría transcríbase al Señor Ministro de Transporte y envíese copia a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE                            GUSTAVO E. APONTE SANTOS
     Presidente de la Sala


ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO                            GLORIA DUQUE HERNANDEZ


9
  Decreto No. 2123 de 1975, “ART. 2º- Entiéndese por asistencia técnica la asesoría dada mediante
contrato de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por
medio del ejercicio de un arte o técnica.
“Dicha asistencia comprende también el adiestramiento de personas para la aplicación de los expresados
conocimientos”.
ELIZABETH CASTRO REYES
    Secretaria de la Sala

								
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