Segunda Sala Civil 2

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					SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL


I


Resolución N° 476-99
Juicio N° 135-96


Juicio ordinario que, por daños y perjuicios sigue, el Dr.
Carlos Alberto Manrique Cantos contra el Banco del Pacífico.


SINTESIS


En fallo de mayoría, la Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil, casa el fallo recurrido, toda vez que no se ha
probado el que se hayan ocasionado daños y perjuicios,
ni el abuso del derecho para ejecutar la prenda
constituida por el deudor. En fallo de minoría se
desestima el recurso por falta de fundamentación del
accionante,        considerando,      posteriormente,            la
responsabilidad y certeza de que "nadie puede abusar
de   su   derecho,    que   la   legislación   penal,   en       la
institución de la legítima defensa, hasta configura al
exceso de legítima defensa, que se presenta en las
actuaciones que se hacen en defensa del bien jurídico
protegido…". Resulta pertinente la invocación del Art.
1480 C.C.




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PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO CUARTO DE LO CIVIL DEL GUAYAS. Guayaquil,
noviembre 8 de 1994; las 08h05.
VISTOS: Agréguese a los autos: el manifiesto en derecho
que presenta el demandante. En lo principal, el Dr. Carlos
Alberto Manrique expone en el libelo inicial que en su
condición de cliente del Banco del Pacífico, realizó diversas
operaciones en crédito, las mismas que, en su preocupación
de que tengan el respaldo suficiente procuró otorgarle
garantías     que   excedían    en   demasía   las    obligaciones
contraídas,    suponiendo      además   que    en    un   eventual
incumplimiento de aquellas, el Banco procedería contra uno
solo de los bienes que había otorgado en hipotecas abiertas y
prenda industrial abierta para cubrir la acreencia, pero que al
producirse el inconveniente en el pago, el Banco con el único
y exclusivo propósito de abarcar el mayor número de bienes
y causarle una paralización total en su actividad productiva,
lo demandó ante el Segundo Juzgado de lo Civil de Guayaquil
pidiendo el embargo, de un inmueble de su propiedad
ubicado en Salinas por valor de S/. 27'000,000,00 por una
deuda de      S/. 2'100.000,00; ante el Noveno Juzgado de lo
Civil para solicitar el remate de una prenda industrial,
consistente en dos tejedoras de alfombras de 4 metros de
largo, por uno de ancho así como de una enconadora de seis
metros de largo, por uno de ancho, cuyo valor es de U. S. A.
$ 60.000 dólares americanos, valor que sostiene era de pleno


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conocimiento del banco, ya que para implementar la prenda
tuvo que presentar las facturas comerciales, el remate fue
solicitado por una deuda de S/. 429.000,00. Pero, que como
el banco se da cuenta de lo ridículo que sería rematar
maquinarias que tenían un valor de sesenta mil dólares por
S/. 429.000,00 lo demanda ante el Vigésimo Cuarto Juzgado
de lo Civil por una deuda de S/. 729.000,00 y solicita el
secuestro de las dos tejedoras y de la enconadora, las mimas
que forman parte de una Prenda Industrial en favor del Banco
y que había solicitado su remate ante el Noveno Juzgado.
Que, en ese mismo expediente, cuando el juzgado debe
disponer que se le haga entrega de las maquinarias, que en
demasía habían sido secuestradas, presentan la orden de
embargo del noveno juzgado, indicando que forman parte de
una prenda; ante el Décimo Segundo Juzgado de lo Civil
pidiendo el embargo de un inmueble de su propiedad de
4.243 metros cuadrados ubicado en Lotización Industrial
Pascuales, cuyo valor es de S/. 50'000,00, por una deuda de
un millón y medio de sucres. Que, siendo lo indicado un
abuso en el ejercicio de un derecho, el 19 de febrero de
1993, consignó ante el Juzgado Décimo Segundo de lo Civil la
suma de S/. 3'174,777,41, para pagar capital e intereses, por
lo que se levantó el embargo y al tenor de lo dispuesto por el
inciso primero del Art. 2360 del Código Civil pidió se declare
extinguida la hipoteca que pesa sobre el inmueble de 4.243
metros cuadrados y que el Banco se opuso alegando que
como es una hipoteca abierta cubre todas las obligaciones


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pendientes de pago y el Banco indica como tales las de los
juzgados 2do., 9no. y 24, pese a que las demandas de pago
de obligaciones, en esas judicaturas estaban garantizadas en
una relación de 1 a 50 y aún así el Banco persiste en que el
inmueble        hipotecado    en   el   Juzgado    Décimo     Segundo
garantice las obligaciones ya garantizadas. Que, en el
Juzgado Vigésimo Cuarto se dicta sentencia y por el secuestro
abusivo de maquinarias por un valor de sesenta mil dólares
americanas por una deuda $ 729.000,00 lo condena que le
pague daños y perjuicios. Que            solicita al juzgado que en
sentencia se disponga que el Banco le pague la suma de S/.
350'000.000,00 por concepto de indemnización de daños y
perjuicios y que se proceda al enjuiciamiento penal y a la
inhabi1itación de la parte demandada por el ejercicio abusivo
del derecho, que esta le ha causado. En providencia de fojas
6 se admite a1 trámite la acción que por cobro de
indemnización de daños y perjuicios presenta el actor en
juicio ordinario. El demandante mediante escrito de fojas 7
amplía     la     demanda     expresando     que    se      ponga   en
conocimiento de la Superintendencia de Bancos, con sede en
Quito, la demanda. Y, en escrito de fojas 8 la amplía a la
reparación       del   daño   moral     causado.   Citada    la   parte
demandada, por tres boletas, según diligencias de fojas 9. En
escritos de fojas 10 a la 14 el accionante amplía la demanda
solicitando se declare nulas las hipotecas abiertas y prendas
industriales abiertas que, el Banco accionado hace firmar a
sus clientes. En la junta de conciliación (fojas 29) (29vuelta)


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y (30) el actor se ratificó en los fundamentos de hecho y de
derecho de su acción. El Ab. Francisco Ortega, a nombre de
su representado, se ratificó en las excepciones propuestas, y,
legitimó su intervención mediante escrito de fojas 32. En
providencia de fojas 33 vuelta, se recibió la causa a prueba
por el término de diez días dentro de los cuales se han
actuado las que obran del cuaderno y, encontrándose el juicio
para resolver, al hacerlo, se considera: PRIMERO: La vía
observada en la causa es la ordinaria prescrita en el Art. 63
del Código Adjetivo Civil y sustanciada conforme las normas
establecidas en el Art. 405 y siguientes del cuerpo de leyes
citado, sin que se advierta en su tramitación omisión de
solemnidad sustancial alguna, ni violación de trámite (Arts.
355 y 1067 del Código de Procedimiento Civil), situación por
la que no hay nulidad que declarar, siendo válido todo lo
actuado; SEGUNDO: Que, luego de que examinada la causa
se la declara válida conforme se analiza en el Considerando
anterior, corresponde determinar la procedencia de la acción
contenida en la demanda, esto es, si los fundamentos, de
hecho de la misma se adecuan a los preceptos legales con
cuyo fundamento se demanda; TERCERO: Que, la sentencia
debe resolver únicamente sobre los puntos en que se trabó la
litis y los incidentes que originados durante el pleito, hubieren
podido reservarse, sin causar, gravamen a las partes para
resolverlos en ella, al tenor de lo preceptuado en el Art. 277
del Código Adjetivo Civil; CUARTO: Que, el derecho del actor
para deducir la acción emana de que quien sufre daño debe


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ser indemnizado de acuerdo con la cuantía de los perjuicios
causados; QUINTO: Que se entiende, por causa el principio
positivo y determinante de un hecho (efecto); en este caso la
causa de la acción deducida en el libelo inicial es el daño que
dice el actor haber sufrido por el abuso del derecho ejercido
por parte del accionado; SEXTO: Que, si en verdad no
existen   en    nuestro         Código     disposiciones        taxativas      que
normen la acción deducida en la causa, no es menos cierto
que a nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida
por la Ley, tanto más que el juzgador no puede inhibirse en la
resolución de un litigio argumentando falta u obscuridad de la
ley (Arts. 8 y 18, inciso primero del Código Civil); SEPTIMO:
Que los principios de hermenéutica jurídica establecen que a
falta de disposiciones expresas se usará la interpretación
analógica y aún los principios del derecho universal, a lo cual
se debe añadir que con respecto a los puntos controvertidos
en esta especie existe jurisprudencia dictada por la Excma.
Corte Suprema de Justicia, que si bien no tiene fuerza
obligatoria sino solo con respecto a la causa en que fue
pronunciada. Sin embargo es una vía o apertura legal que el
juez   no      puede       soslayar        sino        solamente      en     casos
excepcionales       en     el     momento         de    administrar        justicia;
OCTAVO: Que de autos y de la prueba sufragada por el actor
se ha justificado no únicamente que el demandado abusó del
derecho conferido por la ley sino que causó graves perjuicios
económicos al actor al hacer uso de medidas asegurativas en
protección     de    los        créditos   debidos,        ya   sea    pidiendo


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prohibición de enajenación o embargando bienes que superan
con mucho al valor del crédito que se pretende proteger.
Embargo y prohibición de enajenación que naturalmente
limitan el dominio y concretamente el goce de la cosa
apremiada causando así un daño emergente y un lucro
cesante que no puede ni debe quedar sin la necesaria
reparación económica a quien sufre dichos perjuicios; y,
NOVENO: Que en este sentido se ha pronunciado el Derecho
Comparado de otros estados y, nuestro más alto Tribunal de
Justicia en fallo publicado en la Gaceta Judicial N° XV,
número 2, página 298 en que condena en daños y perjuicios
al ejecutante que para asegurar su crédito solicitó y obtuvo
el secuestro de bienes con valor monetario mucho mayor que
el debido causando de esta manera perjuicio a la parte
demandada. El demandado en la junta de conciliación (fojas
29 vuelta) reconoce haber causado daño al actor con los
procedimientos legales que se detallan en la           demanda
cuando ofrece: "de que se le devolvían sin necesidad de
abono alguno a la deuda los bienes muebles prendados",
proposición que no fue aceptada por el accionante. Y, que los
daños y perjuicios que el demandado en este proceso ha
irrogado a la parte actora deben ser cuantificados en juicio
verbal sumario. Por todas las consideraciones expuestas, el
infrascrito   Juez   Cuarto   de   lo    Civil   de   Guayaquil,
ADMINISTRANDO          JUSTICIA     EN     NOMBRE       DE   LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con
lugar la demanda, rechazando las excepciones presentadas.


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Los daños y perjuicios causados al actor se liquidarán en
juicio verbal sumario. Con costas, en el 10% del monto total
a que ascienda la cantidad por daños y perjuicios, se regulan
los honorarios del actor y de su defensor en la causa, de los
que se deducirán el 5% para el Colegio de Abogados del
Guayas. Léase y notifíquese.
Firma Ilegible.


SEGUNDA INSTANCIA


PRIMERA SALA DE LA CORTE SUPERIOR DE GUAYAQUIL.
Guayaqui1, 16 de octubre de 1995. Las 16h15.
VISTOS: Por recurso de apelación interpuesto por el abogado
Luis Villacís Guillén en calidad de Procurador Judicial del
Banco del Pacífico S. A., así como por el actor, respecto de la
sentencia dictada por el Juez Cuarto de lo Civil de Guayaquil,
ha subido en grado la presente causa y radicada la
competencia en esta Sala por sorteo, para resolver se
considera: PRIMERO.- Que en el trámite de la causa no
existe omisión de solemnidad sustancial, por lo que el
proceso es válido; SEGUNDO.- Que la personería del
abogado Luis Villacís Guillén se encuentra acreditada con el
instrumento de fojas 15 a 18 del proceso; TERCERO.- Que
de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1480 del Código
Civil, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas; un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una


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herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otras personas como es los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley como entre los padres y los hijos de
familia; CUARTO.- Que de otra parte, todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparada por ésta, sin que los cinco numerales del Art. 2256
sean taxativos; QUINTO.- Que en el ámbito doctrinario
existe la teoría del abuso del derecho, la cual sostiene que la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no proviene
únicamente de los actos materiales que cometidos con dolo o
culpa pueden dañar a otro, sino que pueden también derivar
de la ejecución de un derecho. Así ocurre cuando esta
ejecución    es    abusiva   y   causa   daño.     Por   consiguiente,
siguiendo el pensamiento de Vodanovic, basado en las
lecciones de Alessandri y Somarriva, al abuso de un derecho
que perjudica a otro, es fuente de responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil; SEXTO.- Que entre los sustentadores de
la teoría del abuso del derecho se encuentra Josserand quien
rebatiendo    el   pensamiento     de    Planiol   sostiene   que   es
verdaderamente posible que un acto sea a la vez conforme a
derecho y contrario al derecho, por que la expresión derecho
tiene dos acepciones. En un sentido subjetivo, es la facultad
que la ley confiere a un individuo para ejecutar actos
determinados; son de esta especie, al, derecho de propiedad,
el derecho de usufructo. En la otra acepción, sentido objetivo,
es el conjunto de reglas jurídicas que rigen un país. Así pues,


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un acto puede ser conforme al derecho subjetivo, puede
encuadrar dentro de las definiciones que dan los textos
legales de el, pero ese acto, en conformidad al Derecho
Subjetivo, puede ser contrario a las reglas jurídicas que en
general rigen el país; así por ejemplo, el propietario en un
predio puede cavar un pozo en su heredad en pleno ejercicio
de sus facultades de propietario. Evidentemente, el acto en
referencia está conforme con el derecho de dominio. Pero el
que lo cava para secar el pozo de su vecino, ejecuta un acto
conforme con su derecho de dominio, mas en pugna con los
principios   generales     del   derecho    general   que   prohiben
ejecutar actos perjudiciales para otro, preguntándose el autor
citado, ¿Cómo puede tener éxito la teoría del abuso del
derecho? y ¿Cómo se puede explicar que pueda admitirse que
el   ejercicio   de   un     derecho       pueda   ser   fuente    de
responsabilidad para su titular?, se contesta, que la razón, es
sencilla, la teoría citada, tiende a moralizar, el derecho a
hacerlo más humano, la ley no lo puede prevenir todo. Las
palabras no son siempre adecuadas para exp1icar todo el
pensamiento del legislador y como la malicia no tiene límites,
es posible que al amparo de la ley en nombre de los
principios legales se cometen actos inícuos o torcidos;
SEPTIMO. Dentro del ámbito doctrinario para el autor
chileno Alessandri el abuso del derecho no es sino la
aplicación a una materia determinada de los principios de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. El abuso del
derecho, sostiene el tratadista, no es sino una especie de


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acto ilícito. El problema que se produce, debe ser resuelto de
acuerdo a los principios del delito o cuasidelito civil, así pues
habría abuso del derecho cuando un derecho se ejerce de
manera dolosa o culpable esto es, ya con malicia o con falta
de diligencia; OCTAVO.- En el mismo ámbito del análisis
precedente el autor se interroga ¿Qué razones habría para
invocar con criterio distinto las reglas de los actos materiales
y las que compartan un ejercicio del derecho?, -agrega
Alessandri-, si se aconseja prudencia y cuidado en la
ejecución de una obra, ¿Por qué no observar la misma
conducta respecto del ejercicio de los derechos? Cuando un
individuo es propietario de un automóvil y sale por las callas
¿no se le exige prudencia y cuidado? ¿No debe tomar una
serie de medidas tendientes a evitar posibles daños? y ¿Por
qué no adoptar el mismo criterio cuando a un individuo se le
confiera un derecho que debe ejercer? ¿Por qué exigir
prudencia al individuo que maneja un automóvil y no
exigírsela cuando ejerce un derecho?, este criterio, de medir
el abuso del derecho con los mismos principios de los actos
ilícitos y de estimar que existe cuando el ejercicio del Derecho
es doloso culpable, es el que predomina en la doctrina en la
actualidad, puede concluirse entonces que existe abuso del
derecho    cuando    el   derecho    se    ejercita   dolosa        o
culpablemente, esto es, con intención positiva de inferir
injuria o daño a otro o con falta de diligencia necesaria y el
problema se reduce a averiguar cual ha sido la intención del
titular y si no la hay si el ejercicio del derecho, ha sido


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culpable. Como ejemplo de lo analizado anteriormente el
autor señala que si un individuo tiene varios medios para
ejercitar su derecho y pudiendo elegir entre ellos; no elige el
menos perjudicial incurre también en culpa así, agrega el
tratadista    chileno,   la    jurisprudencia   ha   aplicado    estos
principios con motivo de una huelga acaecida en Valparaiso -
República de Chile- La fuerza pública -comenta el autor-
arrojó al mar unos cubos de cerveza que se encontraban en
depósito en los malecones, para evitar que cayeran en manos
de los huelguistas. El comerciante damnificado con este acto,
demandó al Fisco exigiéndole una indemnización de perjuicios
por la ejecución de este acto ilícito y la Corte de Apelaciones
de Santiago declaró: “Es absolutamente cierto que el Estado
tiene el deber de mantener el orden público, pero este deber,
no obliga a recurrir cuando tiene varios medios a su alcance,
al primero que se le presenta. En el caso antes citado,
existían varios medios para evitar los males temidos y como
no se ha probado de autos que el medio empleado era el
único bastante para evitar dichos males, ha habido entonces
descuido y por ello responde el Fisco de los perjuicios
ocasionados”; NOVENO.- Que en el ámbito nacional, se
encuentran precedentes jurisdiccionales sobre la doctrina del
abuso del derecho como por ejemplo el fallo dictado por la
Quinta Sala de la Corte Suprema de Justicia dentro del juicio
ejecutivo que por dinero (Letra de Cambio) siguió el Dr.
Víctor Albuja Zumárraga contra Plastex S. A. (Gaceta Judicial,
Serie   XV,   Número      2,    página   449-451)    señala     en    su


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considerando tercero que: "El objetivo único y final de las
medidas preventivas como lo dicen los Arts. 431 y 432 del
Código de Procedimiento Civil, es asegurar la deuda, no es de
ninguna manera apremiar al deudor para el cumplimiento de
su obligación en forma inmediata, sin contienda, si se la pide
con esa intención, está el ejecutante abusando del derecho,
cuanto más que el Juez obedeciendo a la letra de la ley (Art.
423 del Código de Procedimiento Civi) debe decretar si se lo
piden. -La retención o el secuestro- en el auto de pago. Si el
ejecutante sabe, conoce, le consta que la solvencia del
deudor es tal que la deuda está asegurada, si sabe que la
deudora es una empresa que tiene patrimonio, que excede en
mucho    al   monto   de   la    deuda   y   sin    embargo,   pide
desmesurado secuestro de bienes de modo que se paralice la
producción de la deudora, está abusando del derecho
mediante un acto voluntario que puede tener el aparente
amparo legal de una norma adjetiva, pero que el ejecutante
maliciosamente produce un daño que debe ser reparado (Art.
2256 del Código Civil); DECIMO.- Que obra de autos la
prueba aportada por la parte demandante entre las cuales a
fojas 36 a 41 consta la confesión ficta del representante del
Banco accionado a la cual se le da el valor de prueba plena
con la que se ratifica a criterio de esta Sala, tanto el abuso de
derecho de la demandada así, como también los perjuicios
económicos    al   hacer   uso   de   medidas      asegurativas en
protección de los créditos adeudados solicitando embargo o
secuestro de bienes que superan ampliamente el valor del


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crédito que se intenta proteger, embargo, y prohibición que
lógicamente limitan el dominio y el goce de la cosa, por lo
que es procedente la reclamación de daños y perjuicios
exigida; DECIMO PRIMERO.- No habiéndose aceptado la
reforma a la demanda mediante providencia de fojas 50 del
cuaderno de primera instancia, no procede ordenar el pago
de valores por daño moral que se indica al interponer recurso
de apelación la parte demandante; y, DECIMO SEGUNDO.-
Si bien la Sala acepta que la parte demandada pague daños y
perjuicios, no encuentra méritos suficientes para ordenar el
enjuiciamiento penal de la parte accionada como lo pide el
actor en su libelo, por lo que se rechaza tal petición. Por las
consideraciones expuestas esta Primera Sala de la Corte
Superior   de   Justicia   de   Guayaquil   ADMINISTRANDO
JUSTICIA    EN    NOMBRE        DE   LA   REPUBLICA   Y   POR
AUTORIDAD DE LA LEY, confirma el fallo subido en grado
debiendo tenerse como parámetros para la liquidación a
practicarse el interés legal anual del valor de los bienes
embargados y secuestrados a petición de la parte accionada
así como también el valor de los daños que se afirma estos
han sufrido lo cual se calculará con intervención de perito, en
cuerda separada y en trámite verbal sumario, tal como lo a
dispuesto el inferior. Sin costas ni honorarios que regular en
esta instancia. Publíquese y notifíquese.
f) Dr. Rafael Esteves Moncayo.- Ab. Cristóbal Orellana
Saavedra.- Dr. Alfonso Luz Yunez (Conjuez).




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RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION


CORTE SUPREMA. SEGUNDA SALA CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, 26 de mayo de 1999; las 10h00;
VISTOS:     Por   recurso   de   casación    de    la    sentencia
pronunciada por la Primera Sala de la Corte la Superior de
Justicia de Guayaquil, que confirma el fallo pronunciado por el
Juez Cuarto de lo Civil de la misma ciudad ha venido a
conocimiento de esta Sala el juicio ordinario en el que el
demandante demanda al Banco del Pacífico S. A. en la
persona, de su representante Sr. Marcel Laniado de Wind,
Gerente   General   y   Presidente   Ejecutivo    de    la   entidad
bancaria, para que en sentencia se lo condene a pagarle al
Dr. Carlos Alberto Manrique la suma de S/. 350'000.000
(trescientos cincuenta millones de sucres) por concepto de
daños y perjuicios por ejercicio abusivo del derecho que le ha
ocasionado. Que en su condición de cliente del Banco del
Pacífico, realizó varias operaciones de crédito y para que
tengan el respaldo suficiente, otorgó garantías que excedían
en demasía las obligaciones contraídas, suponiendo que en
un eventua1 incumplimiento el Banco procedería contra uno
solo de los bienes que había otorgado en hipotecas abiertas y
prenda industrial abierta, para cubrir a la acreencia. Que en
el Juzgado Segundo de lo Civil de Guayaquil, se hizo el
embargo de un inmueble de su propiedad ubicado en Salinas
con un valor de S/. 27'000.000 por una deuda de S/.
2'000.000. Que en el Juzgado 9no. de lo Civil para solicitar el


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remate   de   una penda industrial     de   dos   tejedoras de
alfombras de 4 metros de largo por 1 de ancho, así como de
una enconadora de 6 metros de largo por 1 de ancho, con un
valor de U$ 60.000 dólares americanos el remate fue
solicitado por una deuda de S/. 429.000. Que en el Juzgado
24to. de lo Civil por una deuda de S/. 729.000 se pidió el
secuestro de las, dos tejedoras y enconadora que formaban
parte de la prenda industrial a favor del Banco que había
solicitado su remate en el Juzgado 9no. de lo Civil. Que el
Juzgado l2do. de lo Civil del Guayas se pidió el embargo de
un inmueble de su propiedad de 4.243 metros cuadrados
ubicado en la lotización industrial Pascuales cuyo valor es de
S/: 50'000.000 por una deuda de S/. 1'5000.000. Que el 19
de febrero de 1993 consignó ante el Juzgado 12do. de lo Civil
la suma de S/. 3'174.777.41 sucres para pagar capital e
intereses por lo que se levantó el embargo y al tenor de lo
dispuesto en el artículo 2360 del Código Civil pidió se declare
extinguida la hipoteca que pesaba sobre el inmueble de la
lotización industrial Pascuales, oponiéndose el Banco del
Pacífico, alegando que es una hipoteca abierta que cubre las
obligaciones pendientes de pago, tales las de los Juzgados
12do., 9no. y 24to. pese a que las obligaciones en esas
judicaturas estaban garantizadas en una relación de 1 a 50.
Que el Juez 24 de lo Civil dicta sentencia y por el secuestro
abusivo de maquinarias por la deuda de S/. 729.000, lo
condena a que le pague daños y perjuicios. Que si el juzgado
24 de lo Civil al comprobar que el Banco ha cometido un


                                                           16
abuso al secuestrar maquinarias de tan alto costo en
comparación con la suma demandada como puede pretender
que persista la hipoteca en el Juzgado 12do. Que se trata de
un   abuso    inconcebible    que   debe    ser   sancionado
drásticamente. Que el acreedor tiene el derecho de solicitar
secuestro o embargo sobre los bienes del deudor para
precautelar su crédito como consta en los artículos 431 y 432
del Código de Procedimiento Civil, pero que ello tiene un
límite y este es, que tales medidas aseguren el crédito. El
abuso no es permitido y así lo ha resuelto la Corte Suprema
de Justicia como lo transcribe el Dr. Juan Falconí Puig en sus
Comentarios al Código de Procedimiento Civil en la parte
correspondiente al artículo 432 publicado en la Gaceta
Judicial XV N° 2 pág. 298 que resuelve un caso similar al que
él padece. Que el objetivo único y final de las medidas
preventivas es asegurar la deuda y no apremiar al deudor
para el cumplimiento de la obligación. Que si el ejecutante
sabe, conoce y le consta que el deudor tiene suficiente
solvencia, al pedir un desmesurado secuestro, está abusando
del derecho, generando de este modo un daño que debe ser
reparado como lo señala el artículo 2256 del Código Civil,
porque se produjo un daño real al ejecutado, procediendo
inclusive el enjuiciamiento penal, contra quienes actuaron
dolosamente, por haberlo hecho en forma maliciosa al
solicitar el secuestro, condena que está respaldada por el
artículo 2256 del Código Civil y artículo 919 del Código de
Procedimiento Civil. Que el artículo 2360 del Código Civil


                                                          17
dice: "La hipoteca se extingue junto con la obligación
principal porque siendo la hipoteca accesoria a la obligación
principal debe extinguirse, máxime que las otras obligaciones
están garantizadas por una hipoteca abierta y una prenda
industrial abierta sobre un inmueble que sobrepasan su valor
en una proporción de 1 a 50, constituyendo un abuso en el
ejercicio del derecho de que el Banco del Pacífico por haberse
reservado el derecho de levantarla no lo hace por cautelar
sus intereses sino por causarle daño económico y moral. Que
la legislación comparada repudia el ejercicio abusivo de un
derecho. Para el efecto cita a través de la Enciclopedia
Jurídica, al Código Alemán, Polaco, al Código Civil Ruso, al
Suizo, al Venezolano, al Mexicano en el hecho de que cuando
el ejercicio de un derecho causa daño y otro hay obligación
de indemnización cuando el objetivo es el de causar daño.
Que habiendo agravio en el ejercicio abusivo de un derecho
debe ser sancionado el Banco del Pacífico en sentencia
pidiendo la suma de S/. 350.000.000 por concepto de
indemnización de daños y perjuicios. Que a fojas 10, 11, 12 y
13 de los autos el demandante amplía su demanda, y
mediante auto de 28 de octubre de 1993 se niega la reforma
a la demanda admitiéndose en la contestación que da el
Procurador Judicial con las siguientes excepciones: Manifiesta
que resulta incomprensible y absurdo que un ciudadano que
debe estar agradecido del Banco del Pacífico al facilitarle
sumas de dinero en calidad de préstamos pretenda obtener
ingresos nunca pensados por él, por el solo hecho de que el


                                                          18
Banco en su legítimo derecho como entidad acreedora ha
pretendido   cobrarle   judicialmente   las   obligaciones   que
estando vencidas no han sido satisfechas. Que el deudor
moroso tiene en algunos juzgados judiciales que el Banco del
Pacífico es el acreedor. Que la relación establecida por él en
abierta y descarada contradicción a la verdad de los hechos
fue hábilmente sustentada literariamente y no jurídica. Que
deduce las siguientes excepciones: 1) Falta de derecho del
actor para proponer la demanda porque no existe en la
legislación civil ecuatoriana disposición alguna que justifique
la pretensión del demandante en la supuesta infracción de
ejercicio abusivo del derecho. Que cada uno a de los procesos
iniciados por el Banco en contra del deudor moroso, Carlos
Manrique están amparados en las leyes sustantivas y
adjetivas del campo legal ecuatoriano, al punto que los jueces
las admitieron y adicionalmente a la obligación principal
contenidas en los títulos de crédito existen contratos de
hipotecas y prendas que no dejan lugar a duda sobre la
intención de las parte intervinientes; 2) Falsedad en la
exposición de motivos en la demanda y que él demandante
falsea exagerando su pretensión sobre los hechos cuando
sobre la valoración de los bienes; 3) Que dice el demandante
haber cancelado la deuda en el Juzgado l2do. de lo Civil de
Guayaquil, que se tramita hoy al Juzgado 21ro. y cuya
resolución ha sido apelada por el perjuicio que les causa a los
intereses de su representado el Banco; 4) Inexistencia de
causa legal para proponer la demanda en cuanto que el


                                                             19
demandante asegura que el Banco ha sido el causante de su
fracaso económico cuando la realidad es que el acreedor
ejercita su derecho para perseguir a los deudores morosos y
no habría, el equilibrio legal que la justicia tiene como
fundamento ya que e1 derecho de unos termina cuando
comienza el derecho de otros. Que insiste que el demandante
no fundamenta en derecho, cual es la disposición legal que
ampara su pretensión debiendo haberse rechazado la acción
al momento de su presentación. Dentro del término de
prueba las partes han concurrido con la que creen justifica su
derecho, y encontrándose el juicio en estado de resolución,
para hacerlo se considera: PRIMERO.- Al calificarse el
recurso de casación por parte de la Primera Sala de la Corte
Superior de Justicia de Guayaquil y al reunir los requisitos
formales de los artículos 6 y 7 de la Ley de Casación, se fija
el monto, de la fianza en S/. 20'000.000. SEGUNDO.- El
recurrente estima que han sido infringidas en la sentencia las
normas constitucionales y legales que se garantiza a los
ecuatorianos    en     la     Constitución   de   la     República        y
particularmente a los acreedores hipotecarios y prendarios ya
en   el   Código,    Civil,   Código   de    Comercio,    Código      de
Procedimiento Civil, Ley General de Bancos y la Ley General
de Instituciones del Sistema Financiero señalando dentro de
la Constitución el artículo 19 numeral 12, en el Código Civil
los artículos 2322, 2323, 2327, 2339, 2350 y 2351 en los
títulos XXXV y XXXVI del cuerpo de leyes que permite la
ejecución de las acciones hipotecarias y prendarias para


                                                                     20
recuperar los créditos caucionados con dichas garantías
reales. En el Código de Comercio los artículos contenidos en
el Título XV relacionadas con la prenda comercial ordinaria,
prenda esencial de comercio y prenda agrícola e industrial; en
el Código de Procedimiento Civil los artículos 278 y 433. En la
Ley General de Bancos el artículo 114 y en la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero el artículo 97. Que se ha
aplicado mal las doctrinas y jurisprudencias citadas en la
sentencia ignorando el derecho que       le permite al acreedor
prendario o hipotecario a cobrarse con los bienes pignorados
los créditos que se adeudan en mora. Que las causales en
que se funda el recurso están estipulados en el numeral 1 del
artículo 3 de la Ley de Casación y corresponde a la falta de
aplicación de las normas de derecho. Que se comete un craso
error al elucubrar por supuestas doctrinas aplicables a
sistemas   jurídicos   extranjeros   y   a   circunstancias    no
relacionadas con el proceso de ejecución prendas e hipotecas
para dictar una sentencia que ignora las leyes vigentes en el
Ecuador. Que fundamentan el recurso en que el ejercicio de
las acciones hipotecarias y prendarias que la ley otorga al
acreedor no han ocasionado en ningún momento abuso del
acreedor ni perjuicio al deudor, quien aún, pese al tiempo
transcurrido no paga sus obligaciones. Que la sentencia omite
mencionar que el acreedor tiene derecho a ejercer acciones
prendarias e hipotecarias. Que la sentencia utiliza figuras que
no tienen relación con la especie de este proceso y que
solamente podrían ser aceptadas si el acreedor no hubiese


                                                              21
tenido a su favor garantías reales (prenda e hipoteca)
otorgadas en forma libre y voluntaria por el deudor moroso.
Que el artículo 114 de la Ley General de Bancos dispone:
"Toda caución hipotecaria o prendaria otorgada a favor de un
banco da derecho al acreedor para pedir, a su arbitrio, que en
el auto de pago se ordene el embargo de la propiedad
hipoteca o constituida en prenda". Pide que se conceda el
recurso y se lo resuelva declarando la nulidad de la sentencia
impugnada, condenando al demandante deudor con costas
por moroso. TERCERO.- Dentro del término de prueba
consta la escritura de procuración judicial otorgada por el
Banco del Pacífico a favor del abogado Luis Villacís Guillén
fojas 15, 16, 17 y 18. A fojas 41, 42 y 43 consta el título de
propiedad de una enconadora marca SCHW ITER modelo 801
de 32 posiciones con soporte usada por la cantidad de S/.
205.920 sucres; una máquina tejedora modelo TN13 5/32 de
118 agujas, un tablero de poder, una cortadora y finalizador
de metal, 50 cuchillas, 500 agujas, 100 cuchillas, una
máquina de medidas completas, 500 agujas, 500        ganchos,
20 agujas, una carpeta corta, una carpeta larga, un medidor
de conversión por el valor de U$ 33.057,03. dólares. El
permiso de importación de telares y máquinas para tejer,
para hacer géneros de puntos, tules, encajes, bordados,
pasamanería y malla por la cantidad de U$ 17.475 dólares.
Mediante auto de abril 18 de 1994 se declara confeso al Sr.
Marcel Laniado De Wind del cargo de delegado del Presidente
de la República ante el CONAM y la fecha de posesión con


                                                          22
fecha 4 de abril de 1994, razón por la cual el procurador
judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 230 del Código
de Procedimiento Civil manifiesta que le corresponde a su
mandante emitir informe con juramento. A fojas 64 y 71
consta copia de parte del proceso ejecutivo 549 que sigue el
Banco del Pacífico contra el Dr. Carlos Manrique y Juana de
Manrique, del recurso de apelación de la sentencia en que el
Juez 23 de lo Civil de declara extinguida la garantía accesoria
hipotecaria y cancela la hipoteca y su inscripción ante el
Notario Público Segundo del cantón; a fojas 62, 63 y 64
constan las carátulas de garantía de hipoteca abierta de las
obligaciones contraídas por el Dr. Carlos Manrrique Cantos y
Juana Suárez de Manrique sobre el inmueble ubicado en la
parroquia Pascuales. A fojas 76 consta el pagaré a la orden
por S/. 126.000 sucres otorgado por el Banco del Pacífico a
favor del Dr. Carlos Manrique Cantos y Juana de Manrique. A
fojas 77 consta el pagaré a la orden por S/. 729.000 de fecha
17 de septiembre de 1985. A fojas 80 consta la demanda
ejecutiva de 3 pagares, uno por la suma de S/. 729.000
sucres, con vencimiento el 4 de marzo de 1987, otro por S/.
729.000 con vencimiento el 27 de febrero de 1988 y el
tercero por S/. 125.000 con vencimiento el 27 de febrero de
1988. A fojas 89 consta la liquidación por S/. 3'174.777.61, y
a fojas 90 consta el pago mediante cheque del Banco La
Previsora por dicha suma con fecha 19 de febrero de 1993. A
fojas 91 y 92 el demandante le pide al Juez 12do. de lo Civil
se levante el embargo y se oficie al Registrador de la


                                                           23
Propiedad la cancelación de la hipoteca por haber sido
cancelado. El juzgado en providencia de 24 de febrero de
1993 atento el cheque de gerencia que por la cantidad
adeudada fue depositada en el juzgado levanta el embargo
ordenado con fecha 8 de febrero de 1989. De fojas 94 a 151
constan diferentes copias xerox cuya foliación es inentendible
y que no constan certificadas sino con un sello, y que se
refieren a procesos que no se sabe si corresponden al
juzgado 24to., 12do., 4to., etc. y que en definitiva parece
que se trata del juzgado 4to. de Guayaquil por la carátula,
encontrándose nuevamente los pagarés de fojas 153,         154,
155 y 156, por las cantidades ya indicadas. CUARTO.- La
acción propuesta por el Dr. Carlos Alberto Manrique contra el
Banco del Pacífico S. A. en la persona de su representante
legal y Presidente Ejecutivo señor Marcel Laniado De Wind se
fundamenta en el daño económico y moral que dice sufrió por
la actividad maliciosa e inescrupulosa del Banco, entidad
bancaria, que inició juicios en la vía civil ante 5 jueces
distintos, reclamando el pago de pagarés que se encontraban
vencidos. Que los juicios iniciados para la recuperación de
capitales e intereses fue con el único y exclusivo fin de
apoderarse de sus bienes, naturalmente que, el Banco del
Pacífico lo hizo en base a los créditos insolutos, que no fueron
pagados en su debida oportunidad por los deudores, y como
naturalmente   se   encontraban    respaldados   con   hipoteca
abierta, prendas sobre maquinaria e1 Banco del Pacifico,
actuando en base a esas garantías que fueron convenidas


                                                            24
entre acreedores y deudores, las ejecutó. La alternativa que
tenían los deudores para liberar sus bienes como no podía ser
de otra manera fue cumplir con la obligación contraída, esto
es, el pago de todas y cada una de las obligaciones. Al no
hacerlo, al no cumplir con las obligaciones contraídas, el
deudor se vio en el caso de que sus bienes fueran
embargados en la forma como lo hizo el Banco del Pacífico,
con la intervención del juez de la causa. Pudo ser que los
bienes tuvieran un valor superior al de las obligaciones, sin
embargo su liberación era responsabilidad absoluta del
deudor. El artículo 2322 del Código Civil dispone que el
deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo
o parte mientras no haya pagado totalmente en capital e
intereses, todo ello tratándose del contrato de prenda e
inclusive en el artículo 2323 el acreedor prendario tiene el
derecho de pedir que la prenda el deudor moroso se venda en
pública subasta para que se le pague con el producto o para
que la falta de postura admisible se le adjudique el pago. El
acreedor no tiene la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios. El artículo 2327 dice: Que
satisfecho el crédito totalmente deberá restituirse la prenda";
en cuanto a la hipoteca el artículo 2333 del Código Civi1
determina   que:   "Hipoteca   es   un   derecho   de   prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor." El artículo 2351 determina
que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la
acción personal del acreedor para hacerse pagar con los


                                                           25
bienes del deudor que no le han sido hipotecados, pero
aquella no comunica a esta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera. Es decir, el derecho real de
hipoteca tiene un derecho de carácter preferente. No se ha
delimitado el derecho real de hipoteca a una determinada
cantidad pero, tampoco se extiende en ningún caso al duplo
del valor conocido o presunto de la obligación principal,
aunque así se halla estipulado, conforme consta en el artículo
2357 del Código Civil. El derecho que tiene el deudor para
que se reduzca la hipoteca a dicho valor podía hacerse, pero
a costa del deudor a través de nueva inscripción. La hipoteca
de conformidad al artículo 2360 del Código Civil dice que se
extingue junto con la obligación principal: Por la resolución
del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria. Se extingue además por la llegada del
día hasta el cual fue constituida y por la cancelación que el
acreedor otorgue por escritura pública de que se, tome, razón
al margen de la inscripción respectiva. Conforme a la copia de
la escritura de hipoteca abierta a favor del Banco del Pacífico
otorgada por los cónyuges Dr. Carlos Manrique Cantos y
Juana Manrique, celebrada el 4 de junio de 1982 en la
cláusula   tercera   se   constituye   hipoteca   abierta   de   las
obligaciones a favor del Banco del Pacífico S. A. concedidos a
través del mecanismo de fondos financieros del Banco Central
del Ecuador por obligaciones y sean estas vencidas o por
vencerse, presentes o futuras, por negociaciones directas o
indirectas, ya sea el Banco acreedor original o que resulte


                                                                 26
acreedor por subrogación sobre el inmueble ubicado a la
altura   del    kilómetro    15    de    la   parroquia     Pascuales
encontrándose      también    en    la   cláusula,   cuarta    que        el
gravamen hipotecario estaba en plena vigencia hasta la total
cancelación de todas y cada una de las obligaciones que
respalda y la parte deudora hipotecaria renuncia a solicitar
que se declare extinguido tal gravamen por otro medio que
no sea el otorgamiento de la escritura e igualmente a toda
disposición legal en contrario, es decir que la hipoteca abierta
se encuentra vigente. En la misma escritura pública se
autoriza al Banco del Pacífico tomar en anticresis el inmueble
hipotecado para lo cual es suficiente la decisión del Banco
comunicada por escrito a la parte deudora. En la cláusula
novena la parte deudora declara por voluntad propia que
constituye     prohibición   de    enajenar    sobre   el     inmueble
mientras se encuentran vigentes las obligaciones que dieron
origen al mencionado gravamen. QUINTO.- Se ha omitido en
la sentencia el análisis de la escritura pública de hipoteca
abierta, anticresis y prohibición de enajenar y el acreedor al
haber hecho uso de su derecho para pedir el embargo de la
propiedad hipotecada así como también del derecho real de
prenda. No existe por tanto abuso de derecho en la forma
como lo expresa el demandante. No se encuentra que el
acreedor al hacer uso del derecho que le correspondía se
deba o pueda imputarse malicia o negligencia conforme lo
señala el artículo 2256, porque para ser ordenado el pago de
daños y perjuicios u obligado a esta reparación, las causales


                                                                     27
determinadas en el artículo 2256 no son o se adecuan al daño
o negligencia que pudo haber ocasionado el acreedor; por el
contrario, la imputación que hace el deudor al abuso del
derecho se debió exclusivamente a él, al no pagar las
obligaciones contraídas con el Banco del Pacífico. No se
encuentra que el deudor haya sufrido daños meramente
morales pues en el artículo 2258 reformando con la Ley 171
publicada en el Registro Oficial 779 de 4 de junio de 1984 la
ocasionó    el   propio    deudor    demandante.   Por    las
consideraciones anotadas la Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la
sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte
Superior de Guayaquil, y en su lugar rechaza la demanda
propuesta por el Dr. Carlos Alberto Manrique, por no haberse
comprobado se hayan ocasionado daños ni perjuicios por
parte del Banco del Pacífico.- Se dispone la devolución de la
fianza otorgada en la suma de S/: 20'000.000 al Banco del
Pacífico conforme lo dispuesto en el artículo 17, reformado,
que se encuentra publicada en el Registro Oficial N° 39 de 8
de abril de l997. Se impone al demandante Dr. Carlos
Manrique Cantos una multa equivalente a 5 salarios mínimos
vitales. Publíquese y notifíquese.
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Olmedo Bermeo
Idrovo.- Bolívar Vergara Acosta (Voto Salvado)


VOTO SALVADO DEL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR


                                                         28
BOLIVAR VERGARA ACOSTA.


CORTE SUPREMA. SEGUNDA SALA CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, 26 de mayo de 1999; las 10h00;
VISTOS: Ha venido este juicio ordinario en que se ha
deducido la acción de indemnización de daños y perjuicios por
abuso del derecho, que sigue el doctor Carlos Alberto
Manrique Cantos, contra el abogado Luis W. Villacís Guillén,
Procurador Judicial del Ing. Marcel Laniado de Wind, por los
derechos que representa del Banco del Pacífico S. A., en que
dicho demandado ha interpuesto recurso de casación (fojas
149 y 150 de segundo grado), objetando la sentencia del
Tribunal de Alzada; la Primera Sala de la Corte la Superior de
Justicia de Guayaquil, (fojas 143 a 145 de segundo grado),
que confirma el fallo del Juzgado Cuarto de lo Civil de dicha
ciudad, que declara con lugar la demanda, con la reforma que
establece como parámetro para la liquidación de interés legal
anual del valor de los bienes embargados y secuestrados,
desechando las excepciones, ordenando que se liquiden en
juicio verbal sumario y con costas (fojas 210 a 212 del primer
grado). Subió a segunda instancia por apelación de ambas
partes (fojas 213 y 214 de primer grado), habiendo en
providencia de 5 de marzo de 1995, declarado desierto el
recurso de apelación de la compañía financiera demandada,
por no haberlo fundamentado en el término de diez días, en
aplicación al Art. 417 del Código de Procedimiento Civil,
quedando firme el decreto del Ministro de Sustanciación


                                                          29
(fojas 25 de segundo grado). El escrito de recurso de
casación se apoya en la causal 1ra, del Art. 3 de la Ley de
Casación, sosteniendo la apelación indebida de los criterios
doctrinales y jurisprudenciales indicados en la sentencia
cuestionada,      dado   únicamente       aluden    a   créditos    no
respaldados por garantías reales, y, la falta de aplicación del
Art. 19 N° 12 de la Constitución que consagra el derecho a
contratar (codificación R. O. N° l85: 5.5.93); de los Arts.:
2322, 2323, 2227, 2239, 2250 y 2251 del Código Civil, en
que se regulan las acciones del acreedor para recuperar
créditos con hipotecas o prenda; del Título XV del Código de
Comercio, que norma la prenda comercial ordinaria, la prenda
especial de comercio, la prenda agrícola e industrial sin
especificar la o las disposiciones violadas, del Art. 278 del
Código de Procedimiento Civil, que no aparece la respectiva
fundamentación en la exposición presentada; de los Arts. 114
y 175 inciso 2 y 3 de la Ley General de Bancos (R. O. 771:
15.9.87); y del Art. 97 de la Ley General de Instituciones del
Sistema     Financiero    (R.   O.    N°:    439:   12.5.94),      que
principalmente, norman el derecho de las instituciones
financieras a ejecutar embargos, de sus prendas e hipotecas.
Se radicó: por sorteo la competencia en esta Sala (fojas 1 de
este cuaderno), sin que haya contestado fundamentadamente
la contraparte, y ha ampliado su exposición el recurrente, que
no puede estimarse por mandato del Art. 11 (r) de la Ley de
Casación.    Se    ha    agotado     la   sustanciación,   desde        la
providencia 5 de junio de 1996 (fojas 14 de este cuaderno),


                                                                   30
procede resolver, al hacerlo, se considera: PRIMERO.- Se
encuentra asegurada la competencia, en atención al mandato
constitucional del Art. 200, en armonía con el Art. 1 de la Ley
de Casación. SEGUNDO.- La admisibilidad del escrito de
recurso de casación, exige el cumplimiento de los requisitos
de procedencia, oportunidad, legitimación y de formalidades,
que establecen los Arts. 2 (r), 4 y 6 (r) de la Ley de Casación.
Al respecto de la legitimación está prescrito: "el recurso no
podrá interponer -la parte procesal que haya recibido agravio
en el fallo cuestionado- quien no apeló de la sentencia o auto
expedido en primera instancia ni se adhirió a la apelación de
la contraparte, cuando la resolución del superior haya sido
totalmente confirmatoria de aquella”. En la especie, fue
declarada desierta la apelación del demandado, al tenor del
Art. 417 del Código de Procedimiento Civil, cuyo efecto es
estimar como no a interpuesto dicho recurso ordinario, por
tanto queda firme la resolución impugnada para dicho
litigante,   originándose     la     ausencia   del   requisito    de
legitimación para quien deduce casación, siempre que tal
sentencia no hubiere sido modificada por el Tribunal de
Alzada. No se da tal impedimento en autos, en vista que la
Sala   de    la   Corte   Superior    reformó   en    la   sentencia,
cuestionada la decisión del juez a quo. En consecuencia, la
concesión del recurso de casación es correcta, ya que el
escrito del Ab. Luis Villacís Guillén respeta en la formulación
de algunas de las equivocaciones que acusa, la totalidad de
los requisitos legales. TERCERO.- Las imputaciones del


                                                                  31
recurrente, en cuanto al fondo jurídico permite concluir: 3.1.-
El juzgador en el fenómeno intelectivo e intuitivo de resolver,
en la fase inicial es de estructuración de conocimientos y de
datos procesales para posteriormente decidir la litis, puede
acoger o asociar aspectos doctrinales, jurisprudenciales,
legales hacen elucubraciones teóricas y recoger experiencias
personales, que puede consignar y hasta comentarlos en el
auto o sentencia objetadas sin que esa situación constituya
en   si   misma   causal    de    casación,   pese   a   que   sean
impertinentes, incompletos, torcidos y erradas su utilización y
cita, dado que únicamente el legislador prescribe como vicios
in judicando o in procedendo: la aplicación indebida la falta
de aplicación o la errónea interpretación de los precedentes
jurisprudenciables obligatorios, que son los fundamentos
jurídicos de las sentencias por estos tribunales en casos
particulares triplemente reiterados, en que consagran la
forma en que se ha de aplicar o entender las normas de la
legislación ecuatoriana, dado que tienen carácter obligatorio y
vinculante desde la publicación en el Registro Oficial, para los
jueces y tribunales inferiores, mas no para las Salas
Especializadas de la Corte Suprema, incluida la que se haya
anteriormente pronunciado al respecto. Además, asociado a
los precedentes jurisprudenciales obligatorios, se encuentra la
jurisprudencia    sentada        en   Resolución     generalmente
obligatoria, expedida por la Corte Suprema, que tiene el
carácter de ley, mientras la Legislatura no disponga lo
contrario según el Art. 14 de la Ley Orgánica de la Función


                                                                32
Judicial, en armonía con el Art. 19 de la Ley de Casación. En
la especie, los párrafos: quinto, sexto, séptimo y octavo del
fallo cuestionado, en que el tribunal ad quem expresa la
adhesión a la teoría sustentada por Josserand y Alesandri,
acerca del abuso del derecho, en lo referente al origen de la
responsabilidad civil en el delito y el cuasi delito, al igual que
el criterio judicial de la Quinta Sala de la Corte Suprema,
constante en la Gaceta Judicial Serie XV, N° 2, pág. 449-451,
emitido en el juicio ejecutivo seguido por el doctor Víctor
Albuja Zumárraga contra Plastex S. A., no constituyen
precedentes jurisprudenciales obligatorios, en que se       haya
apoyado el juzgador al dictar su resolución, sino simples
bases teóricas que lo ayudaron a aplicar el Art. 2256 en
relación a1 Art. 1480 del Código Civil, en la idea de
determinar, que quien causa daño a otro por imprudencia o
malicia, está obligado a repararlo, generándose así la
obligación. En tal virtud, carece de fundamento legal el
recurrente en esta acusación, tanto mas, que nunca fueron
calificados ni enunciados como tales por el tribunal de alzada
en lesa sentencia. 3.2.- Tampoco la acusación de haberse
violado e1 Título XV de la Prenda, del Libro Segundo del
Código de Comercio, se puede aceptar, ya que al no haberse
precisado "las normas de derecho que se estiman infringidas"
de las cincuenta y cinco que tiene aproximadamente dicho
parrágrafo en sus diferentes secciones, se hace imposible la
labor de revisión que debe efectuar este tribunal cuando mas,
que, la fundamentación del recurso se limita a sostener que


                                                              33
se encuentra permitida la contratación de diversas clases de
prenda, lo que no es motivo, de controversia, ni tampoco
negación en la providencia cuestionada, irrespetando el
escrito de recurso en esta imputación el Art. 6 N° 2 de la Ley
de Casación. 3.3.- El error de falta de aplicación del Art. 278,
unido al Art. 433 del Código de Procedimiento Civil que alega
el recurrente tampoco aparece desarrollado en el manifiesto
que contiene la fundamentación. En todo caso, la limitación
de   la   litis   en   segundo   grado      debido   a   la   falta    de
fundamentación de la apelación por el Banco demandado, y,
teniendo presente que únicamente la formuló el accionante, a
quien en el primer nivel jurisdiccional se aceptó su pretensión
de daños y perjuicios causados por la malicia en el ejercicio
del derecho -abuso de derecho del demandado- ejecutante y
acreedor     prendario    e   hipotecario    en   1os    cinco   juicios
señalados en la demanda-, quedó reducida la litis al
establecerse como reclamo: solo la fijación de las bases para
la liquidación de los perjuicios, que decide la sentencia
analizada. Finalmente, la primera norma antes invocada
también dispone: a1 resolver el proceso el juzgador se
respalde en la ley, o, en su falta, se apoye en los principios
de justicia universal pero siempre teniendo en cuenta las
actuaciones procesales. En la especie, el fallo cuestionado
expresa las normas que configuran la responsabilidad del
demandado, puesto, que, no se discute el derecho del
acreedor prendario o hipotecario para pedir el embargo o
secuestro de las garantías reales pactadas, sino el ejercicio


                                                                      34
del mismo por parte del acreedor, que causa daño a otros.
3.4.- La violación del mandato constitucional referente a los
derechos civiles, que proclama "la 1ibertad de contratación
con sujeción    a la Ley", no tiene lugar en este juicio, en
atención    a   que   los     derechos    individuales    y   sociales
reconocidos por el Estado, concomitantes con las acciones
previstas dado el actual desarrollo de la conciencia universal
que de ellos se tiene, no permiten que se exc1uyan unos por
otros, ni que se atente a los ideales de libertad, igualdad,
justicia, progreso solidaridad, equidad y paz, que inspiran a
los hombres, en vista que actualmente el Estado garantiza en
cumplimiento de su más alto deber; respetar y hacer respetar
todos los derechos que deriven de la naturaleza humana y la
interpretación más favorable a su efectiva vigencia. En esta
virtud, el soporte fundamental de la contratación no solo es la
voluntad de las intervinientes y su actuación de buena fe,
sino   el   marco     legal    referencial,     que     pretende    un
desenvolvimiento de paz entre asociados, que solo se logra
con relaciones de equidad y justicia entre los contratantes;
unido, a que las acciones que se establecen para conseguir la
declaración o el reconocimiento o el establecimiento de los
derechos de los contratantes, intrínsecamente tienen objeto
lícito; pero, independientemente los actos de quienes las
ejercen,    pueden    devenir     en     ilicitud,    correspondiendo
remediarse tal quebrantamiento por el sistema procesal, que
persigue e1 restablecimiento de la justicia en las relaciones
interpersonales de los contratantes, ya que no cabe que el


                                                                   35
accionante no responda al desencadenar actos que produzcan
daños al demandado, fuera de las medidas correctivas o
asegurativas que lícitamente se puede exigir. 3.5.- La
alegada falta de aplicación de las normas atinentes al derecho
de los acreedores financieros, para ejercer las acciones
prendarias e hipotecarias, objeto de los respectivos contratos,
sin que importe el valor de los bienes dados en garantías
reales, aunque sean muy por encima de la deuda, que
sostiene el recurrente han omitido los juzgadores, influyendo
en la sección dispositiva de la resolución que lo condena a
pagar   daños    y   perjuicios,   por   estimar    que    tales
procedimientos judiciales empleados, constituyen abuso de
derecho, argumentando que ha ejercido la acción que
establece la Ley, y puesto que lo contrario es proclamar la
renunciabilidad de la facultad que tiene para recuperar el
crédito entregando al deudor demandado, carece de respaldo
legal por las siguientes razones. 3.5.1.- La cita del Art. 97 de
la Ley General de Instituciones Financieras, vigente desde el
12 de mayo de 1994, resulta impertinente, dado que el
reclamo de daños y perjuicios se origina por actuaciones del
ahora Banco demandado, dentro del juicio ejecutivo N° 175-
93, tramitado en el Juzgado Duodécimo de lo Civil de
Guayaquil, en que se practicó embargo del inmueble ubicado
en la Lotización Industrial Pascuales, por una deuda de S/.
1'500.000,00 que reclama el Banco como acreedor, con
apoyo en una hipoteca abierta, siendo que el valor del bien es
de S/. 50'000.000,00, habiéndose mantenido la medida


                                                            36
cautelar por la oposición del Banco del Pacífico S. A., pese
que el 19 de febrero de 1993 el deudor Manrique Cantos
consignó S/. 3'174.777,41, que corresponden al capital e
intereses, con el argumento que tal garantía cubría otras
obligaciones insolutas, que se demandan en los juzgados de
lo civil: Segundo, Noveno y Vigésimo Cuarto de esa ciudad,
en cuatro juicios ejecutivos y uno de remate de prenda,
aludiendo que estaban garantizados independientemente, lo
que impidió sea resulto ese incidente procesal, que consolida
y configura el abuso del derecho, dada la actuación maliciosa
de la institución financiera accionada; mas tales hechos y
decisiones judiciales se produjeron antes del imperio de esa
disposición legal, aunque también debe tenerse en cuenta,
que la acción de cobro respaldada en cauciones hipotecarias o
prendarias otorgadas a favor de un banco, lo facu1ta a este a
ejecutarlas por el procedimiento especial establecido en dicha
Ley, que ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal de
Garantías Constitucionales, en resolución de 3 de septiembre
de 1996 (R. O. N°: 32: 24.9.96). 3.5.2.- La cita de la
violación de los Arts: 114 y 175 incisos 2do. y 3ro. de la Ley
General de Bancos, derogada por el Art. 223 de la Ley
General   de   Instituciones     Financieras,       tampoco     tiene
fundamento,    ya   que   si   bien   el   primer    artículo   antes
mencionado facultaba a un banco acreedor, "a su arbitrio", en
el auto de pago el embargo de los bienes materia de las
cauciones hipotecarias y prendarias, no es menos cierto, que
en este juicio no se discute que las instituciones financieras,


                                                                 37
carezcan de esa facultad, sino que en el ejercicio de la acción,
actuando maliciosamente, no empleando los medios más
lícitos, se abusa del derecho, ya que se indica que los otros
créditos reclamados por el Banco, en forma individua1, se
encontraban suficientemente garantizados, pese a ello se
insiste en mantener el embargo, causándole perjuicios.
Además. El Art. 175, regulaba el límite de los créditos que
podían conceder las instituciones bancarias, en relación a su
capital pagado y otros fondos de reserva, ordenaba que al
rebajar la ob1igación el veinticinco por ciento, debería ser
respaldada por garantías reales, cuyo valor de mercado
excedan por lo menos un veinticinco por ciento de la deuda lo
que a todas luces aparece, que no se refiere a la situación
jurídica controvertida. 3.5.3.- La cita de la infracción de los
Arts: 2322, 2323, 2327, 2339, 2350 y 2351 del Código Civil,
que describen las acciones y los derechos del acreedor
prendario e hipotecario para recuperar el        crédito, debe
destacarse que forman unidad con los Arts: 2322 y 2334, que
prescriben la restitución de la prenda e hipoteca, en todo o
parte, siempre que se haya pagado totalmente el capital e
intereses, comprendiendo en la primera también los gastos
de conservación y los perjuicios ocasionados por la tenencia,
y en la segunda, todas las obligaciones que tenga o pudiera
tener el deudor infundadamente de la extensión en el duplo
del valor conocido o presunto de la obligación principal
pactada. En resumen, insistimos: esta acción no discute el
derecho del acreedor hipotecario para solicitar en embargo a


                                                            38
fin de rescatar su crédito, sino el abuso del derecho y no
requiere, que haya sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada en el juicio en que se tramite la acción originaria, en
donde se actuó abusivamente. Aunque algunos tratadistas,
en forma extrema pretenden identificar el Derecho con la
Etica y la Moral, es insoslayable para todos, que la Ley tiene
fundamento ético; consecuentemente, las acciones que se
establecen para recuperar los derechos conculcados o que se
encuentran en situación de inseguridad, también tienen el
límite ético, el que consiste: en no irrogar daño o perjuicio
indebido     al    demandado,       ya    que   cualquier   pretensión
alejándose        de   la   finalidad    fundamental   de   la   acción
pertinente, y, cuantificadamente -en lo que fuere posible
hacerlo-, al excederse de su justo derecho; esto es: el bien
jurídico protegido por la Ley, más el justo resarcimiento
pactado o la compensación racional y socialmente aceptada
que; manifiesta la ley, al exigirse en vía judicial mucho más
maliciosamente. Esto, no solo puede generar la condena en
costas, sino automáticamente, origina la acción de daños y
perjuicios a favor del agraviado, debido a que esa actuación
tiene impacto negativo en la actividad jurisdiccional, al
mantenerse por una misma causa varias cuestiones litigiosas,
impidiendo una rápida consolidación de la paz, finalidad
fundamental del Estado. Si el inducir a engaño al juez,
cambiando artificialmente el estado de las cosas, lugares o
personas, en la tramitación de un proceso de cualquier
naturaleza constituye infracción contra actividad judicial al


                                                                   39
tenor del Art. 296 del Código Penal, o sea que la acción
dolosa que engendra responsabilidad criminal. Entonces
resulta lógico que se genere responsabilidad civil, para quien
causa perjuicio a otro mediante su actuación maliciosa, al
ejercer abusivamente su derecho. Tan cierto, es que nadie
puede abusar de su derecho, que la legislación penal, en la
institución de la legítima defensa, hasta configura al exceso
de legítima defensa, que se presenta en las actuaciones que
se hacen en defensa del bien jurídico supremo protegido: la
vida. Por tanto, tampoco es extraño, que nuestra legislación
procesal penal, sancione por los daños y perjuicios causados
al acusador particular por agravar la infracción perpetrada,
abusando de su derecho a la acción penal, lo que se declara
en la sentencia absolutoria o en e1 sobreseimiento definitivo,
engendrando el derecho del acusado a tal indemnización. En
conclusión, toda actuación consciente y voluntaria-, produce
responsabilidad, generando obligaciones,      exoneradas unas
veces o legitimadas por la ley, siempre que no se ejecuten
actos contra la finalidad sustancial socialmente aceptada que
declara la norma, y, no causen daño a otro; en consecuencia,
resulta pertinente, que se haya invocado por el inferior el Art.
1480 del Código Civil, puesto que nuestra legislación civil
reconoce como fuente de las obligaciones, además de la ley y
de la voluntad de las personas, los hechos que infieren injuria
o daño a otra; y, tampoco ha sido materia del recurso la
errónea utilización de los sistemas de evaluación probatoria,
para poder entrar a analizar las extemporáneas imputaciones,


                                                            40
de que no existe prueba de los daños ocasionados que se han
reclamado, en el manifiesto del casacionista agregado en este
nivel jurisdiccional. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA     EN    NOMBRE       DE   LA   REPUBLICA      Y   POR
AUTORIDAD DE LA LEY, por falta de base legal, se
desestima el recurso de casación del accionante. Con costas.
Publíquese. Notifíquese.
f)   Drs.   Bolívar   Vergara      Acosta.-   Bolívar   Guerrero
Armijos.- Olmedo Bermeo Idrovo.




II


Resolución N° 959-99
Juicio N° 279-96


Juicio verbal sumario que, por pago de dinero sigue Thomas
Soules Taft contra Carlos Calderón Cueva.


SINTESIS


En fallo de mayoría, la Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil,    casa    el   fallo     recurrido,   por   haberse
incorrectamente interpretado el Art. 843 del CPC y falta
de aplicación del Art. 3 del Código de Comercio,
ordenando la devolución al inferior para que resuelva
sobre lo principal. En fallo de minoría, conforme al


                                                             41
inciso 2° del Art. 15 de la Ley de Casación, estima que
no cabe el reenvío por lo que, estudiado el proceso en
atención al Art. 479 del Código de Comercio, declara ha
operado la prescripción.


PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO OCTAVO DE LO CIVIL DEL GUAYAS. Guayaquil,
diciembre 7 de l995; las 9h00.
VISTOS: Agréguense los escritos y anexos que presenta la
parte accionante. En lo principal, corresponde resolver lo que
corresponde. A este respecto se observa que a fojas una
comparecen los señores Thomas Soules Taft y Marelene
Gutiérrez de Soules, por sus propios derechos, a demandar
en la vía verbal sumaria a los señores Carlos Francisco
Calderón Cueva y Annette Vishart Guzmán de Calderón, el
pago de una letra de cambio por la suma de cincuenta mil
dólares   de   los   Estados   Unidos        de   Norteamérica     ($
50.000,00).    Demandan    también      el    pago   de   gastos      y
expensas que corresponden a un trámite ejecutivo, la
comisión de cobro a que se refiere el Art. 456 del Código de
Comercio y las costas procesales, incluyendo honorarios del
abogado defensor. Aceptada la demanda al trámite solicitado
por los accionantes, se dispuso citar a los demandados;
diligencia que consta a fojas 5 del juicio, quienes comparecen
a fojas 6 señalando casillero judicial para las notificaciones y
nombran abogado defensor. Se convocó a los litigantes a la


                                                                 42
audiencia de conciliación pertinente, la que se celebró con la
asistencia   de   los   abogados   de   ambas   partes,   quienes
ofrecieron presentar poder o ratificación de sus gestiones, por
parte de sus mandantes. En la audiencia, los demandados se
opusieron a la demanda y presentaron las excepciones que
obran a fojas 8 y vuelta del trámite. Se abrió la causa a
prueba por el término legal y se actuaron y se reprodujeron
las aportadas por los litigantes. Sustanciada la causa hasta el
estado de poder resolverla, y estudiada la misma se observa
lo siguiente: El trámite solicitado para la sustanciación de
este juicio, no es el que corresponde a los casos señalados en
el Art. 843 del Código de Procedimiento Civil, porque de
acuerdo a las pruebas que se han aportado se deduce que la
suscripción del documento se debe a un préstamo que no es
de carácter cambiario, aun cuando se haya utilizado la forma
de una obligación cambiaria. Además, no hay constancia de
que el préstamo sea de una obligación de comerciantes en
sus operaciones mercantiles; pues, tales presupuestos no se
ha demostrado en autos. De allí que no es procedente la
sustanciación de este juicio con la vía escogida por los
accionantes, en virtud que de acuerdo a lo dispuesto en el
Art. 63 del C6digo de Procedimiento Civil dispone otra cosa
para estos casos. Por tales antecedentes, el suscrito Juez
Octavo de lo Civil de Guayaquil, en cumplimiento de la ley y
lo actuado, y en cump1imiento también de lo dispuesto en el
Art. 364, en concordancia, con 1os Arts. 361 y 1067 del
mismo cuerpo legal procesal, declara la nulidad de lo actuado


                                                             43
en este juicio a partir de la demanda en adelante, a costa de
los accionantes, por ser los causantes de la nulidad.
Cúmplase y hágase a saber.
f) Dr. Vicente Rendón Aguilar.


SEGUNDA INSTANCIA


CORTE SUPERIOR DE GUAYAQUIL. CUARTA SALA. Guayaquil,
3 de junio de 1996; las 11h45.
VISTOS: Para resolver el recurso de apelación interpuesto
por los accionantes dictado por el Juez Octavo de lo Civil de
Guayaquil, doctor Vicente Rendón Aguilar, del auto en que
declara la nulidad de todo lo actuado dentro del juicio verbal
sumario que le sigue a Francisco Calderón Cueva y Annete
Vishart de Calderón. Asegurada la competencia en esta Sala
según razón actuarial constante a fojas 1 vuelta del cuaderno
de segunda instancia, y encontrándose el proceso en estado
de resolver, se considera: PRIMERO: La impugnación se
refiere a la providencia de diciembre 7 de 1995, las 9h00, por
el Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, declara la nulidad de
todo lo actuado a partir de la demanda a costa de los
accionantes; SEGUNDO: Citados que fueron los demandados
se convocó y celebró validamente la audiencia de conciliación
del presente juicio tal como consta a fojas 8 vuelta, con la
comparecencia de los abogados de ambas partes, quienes
ofrecieron poder o ratificación de sus gestiones, por parte de
sus mandantes, en la misma los demandados se opusieron a


                                                          44
la demanda y presentaron excepciones; TERCERO: Según lo
establecido en el artículo 117 del Código de Procedimiento
Civil, tocaba a las partes justificar los hechos alegados
excepto los que se presumen conforme a la Ley. En el
término de prueba se actuaron y se produjeron las aportadas
por los contendientes; CUARTO: El trámite solicitado para la
sustanciación de este juicio, no es el que se encuentra
comprendido en los casos señalados en el artículo 843 del
Código de Procedimiento Civil, por cuanto de las pruebas
aportadas se aprecia que la suscripción de dicho documento
se debe a un préstamo, que no es de carácter cambiario, aun
cuando      se   haya   utilizado la forma   de   una obligación
cambiaria, no habiendo constancia de que dicho préstamo
sea de una obligación de comerciante en operaciones
mercantiles, pues tales antecedentes no se han demostrado
dentro de autos, por lo que no es procedente la sustanciación
de esta causa por la vía escogida por los accionantes,
tomando en consideración a lo preceptuado en el artículo 63
del Código de Procedimiento Civil, el mismo que dispone: Art.
63. Toda controversia judicial que, según la ley, no tiene un
procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario. Por lo
dicho, esta Cuarta Sala de la H. Corte Superior de Justicia
Guayaquil, confirma el auto subido en apelación. Notifíquese.
f)   Drs.    Jaime      Roldós   Garcés.-   Francisco   Landacci
Correa.- Santiago Velásquez Coello (Conjuez).


RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION


                                                             45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL. Quito, octubre 19 de 1999; las 15h40.
VISTOS: Ha venido a conocimiento de esta Sala el recurso
de casación interpuesto por Thomas Soules Taft en contra del
auto dictado por la Cuarta Sala de la Corte Superior de
Guayaquil que confirma el del Juez a quo; dentro del juicio
verbal sumario que por dinero sigue a Carlos Calderón. Al
respecto, encontrándose la causa es estado de resolver para
hacerlo     se    considera:   PRIMERO.-      Esta   Sala     tiene
competencia para conocer la presente causa en virtud a lo
que dispone el artículo 1 de la Ley de Casación en relación
con el mandato constitucional contenido en el artículo 200.
SEGUNDO.- El recurso de casación es una institución creada
para rever la cosa juzgada en las resoluciones dictadas por
los tribunales de apelación en que estos hayan pronunciado
su   resolución    apartándose    de   las   disposiciones    tanto
sustantivas como adjetivas, que rigen nuestro sistema legal.
TERCERO.- La presente causa tiene como origen una letra de
cambio girada por Carlos Calderón a favor de Thomas Soules,
la   cual   encontrándose,     legalmente    otorgada,   ha    sido
presentada al cobro a través de la vía verbal sumaria;
demanda que fue calificada y aceptada a trámite por el Juez
de primera instancia. Tramitada la causa y encontrándose
para resolver, el Juez dicta un auto de nulidad aduciendo que
no se la interpuso por la vía correcta, contraviniendo lo
expresamente pactado por las partes; es decir lo constante


                                                               46
en la misma letra de cambio que deja a elección la vía en la
cual se demandará el pago. Peor aún, contraviene la
disposición constante en el artículo 843 del Código de
Procedimiento Civil que señala en la parte correspondiente:
“las demandas que, por disposición de la ley o por convenio
de las partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente”.
CUARTO.- Subido en grado el mentado auto, la Cuarta Sala
de la Corte Superior de Guayaquil lo confirma aduciendo que
la vía intentada no es la correcta por no ser un acto entre
comerciantes, lo cual no concuerda con la disposición legal
expresa constante en el artículo 3 del Código de Comercio,
que   reza:   “son   actos   de   comercio...   N°   8.-   Todo        lo
concerniente a letras de cambio o pagarés a la orden, aún
entre no comerciantes,...", que la Corte Superior la aplica
restrictivamente. Grave sería dejar como precedente un acto
de esta naturaleza, en el que limita la suscripción de letras de
cambio y pagarés tan solo a los comerciantes, lo cual ni legal
ni consuetudinariamente existe. QUINTO.- Los demandados
alegan que el auto de nulidad recurrido no es de aquellos que
ponen fin al proceso y que por tanto debería rechazárselo;
en la especie el auto de nulidad en referencia vuelve a fojas
cero el proceso; equivale a nunca presentado o iniciado; ya
que tal es el fin de la nulidad como lo establece el artículo 9
del Código de Procedimiento Civil; poniendo por tanto fin a
esta controversia; porque dicha resolución no manda corregir
la vía intentada, sino que lo invalida a partir de la demanda
no dejando a salvo ni siquiera el derecho de intentar otra. Tal


                                                                  47
situación deja abierta la posibilidad de la casación; teniendo
esta Sala la facultad de rever, revisar, ratificar o corregir lo
actuado   por   el   inferior.   Tanto   más   cuanto   que,   los
precedentes jurisprudenciales son solo obligatorios para el
inferior y mas no para la Suprema Corte. Sin necesidad de
más   consideraciones,    ADMINISTRANDO          JUSTICIA      EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, acepta el recurso
de casación interpuesto por Thomas Soules Taft; casando el
auto venido en grado; ordenando se devuelva la causa al
Juez a quo para que se resuelva en derecho sobre lo
princi1pal de la misma. Se llama la atención al Tribunal ad
quem por la ligereza con que se ha actuado en el presente
caso. Notifíquese. Devuélvase.
f) Drs. Bolívar Guerrero Armijos.- Olmedo Bermeo
Idrovo.- Bolívar Vergara Acosta (Voto Salvado).


VOTO SALVADO DEL SEÑOR MIGISTRADO DOCTOR
BOLIVAR VERGARA ACOSTA.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL. Quito, octubre 19 de 1999; las 15h40.
VISTOS: Ha venido este juicio verbal sumario, que sigue
Thomas Soules Tatf y Marlene Gutiérrez de Soules, contra el
aceptante Car1os Francisco Calderón Cueva y la avalista
Anette Vishart Guzmán de Calderón, de la letra de cambio a
plazo vista, girada en Guayaquil el 3 de mayo de 1989, que


                                                               48
también la firma con la misma fecha, con el interés del 10%
desde el vencimiento del plazo de 360 días; que pretende el
cobro del capital, interés pactado, expensas señaladas en el
artículo 951 del Código de Procedimiento Civil y la comisión
de cobro con las costas judiciales. Sube el proceso para
conocer    el       recurso     de    casación    interpuesto       por   los
accionantes (fojas 5 y 6 del segundo grado), que objetan el
auto de nulidad dictado por la Cuarta Sala de la Corte
Superior       de    Justicia    de    Guayaquil,     que    confirma          la
providencia del Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil con la
fundamentación que no se ha seguido la vía correcta que trae
el artículo 843 del Código de Procedimiento Civil, puesto que
la obligación materia del título valor, es un préstamo no de
carácter cambiario, además que los intervinientes no son
comerciantes, debiéndose ventilar la controversia en a vía
ordinaria, concordando con la declaratoria de nulidad desde la
demanda presentada el 31 de octubre de 1994 (fojas 1 del
primer cuaderno), que también hizo el Juez a quo, basado en
que la obligación, aunque haya adoptado la forma de
cambiaria,      no tiene        tal   carácter   (fojas    64 del    primer
cuaderno).          Los   casacionistas          imputan     la     errónea
interpretación del artículo 843 del Código de Procedimiento
Civil,   que    admite     la    sustanciación     verbal    sumaria      por
disposición de la Ley o por convenio de las partes, en relación
a la falta de aplicación el artículo 3 del Código de Comercio,
dado que son actos de comercio todo lo concerniente a letras
de cambio, aun entre no comerciantes: finalmente sostiene


                                                                          49
que existe una valoración errónea de las pruebas, sin precisar
en esta imputación, las normas legales violadas. En resumen,
se apoyan en las causales 1 y 3 del artículo 3 de la Ley de
Casación. Se ha radicado la competencia en esta Sala por
sorteo de 26 de agosto de 1996 (fojas 1 de este cuaderno),
habiéndose agotado el trámite, procede resolver, al hacerlo,
se considera: PRIMERO.- La Sala tiene competencia al tenor
de lo dispuesto en el artículo 200 de la Constitución y artículo
1 de la Ley de Casación. SEGUNDO.- El escrito de recurso,
que ha sido concedido por el Tribunal de Alzada, observa los
requisitos de procedencia, legitimación y oportunidad; en
tanto, que, el requisito de formalidades que trae el artículo 6,
en lo atinente al N° 2, no lo observa la acusación que se
apoya en la causal 3ra. del artículo 3, ya que no se indica las
disposiciones legales violadas en la valoración probatoria, que
solo se cumple en la causal 1ra. invocada. TERCERO.- El
artícul6 843 del Código de Procedimiento Civil a la letra
dispone: “Están sujetos al trámite que esta acción establece,
las demandas que, por disposición de la ley o por convenio de
las partes deban sustanciarse verbal y sumariamente…, y los
asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento especial".
En síntesis, en la especie, se reclama el pago de una letra de
cambio cuyo aceptante y avalista, así como los giradores y
beneficiarios, no son comerciantes. Ciertamente el artículo 3
del Código de Comercio, prescribe que constituyen actos de
comercio “ya de parte de todos los contratantes, ya de parte
de alguno de ellos solamente: … 8.- Todo lo concerniente a


                                                            50
letras de cambio o pagarés a la orden aun entre no
comerciantes”. En tal virtud, la letra de cambio es un título,
valor abstracto, que no contiene expresada la causa, ni se
encuentra a ella vinculado. El poseedor para el cobro puede
plantear la acción cambiaria, la ejecutiva y la ordinaria, según
la literalidad y formalidad del título valor y la calidad que
tenga el acreedor. Consta de la demanda que se ha
propuesto la acción cambiaria directa por los portadores
contra el aceptante y la avalista, observando que se han
cumplido los requisitos de presentación que se efectúo el 3 de
mayo de 1989, a la vez la cambial presenta cláusula sin
protesto. Consecuentemente, no se requiere que la obligación
pactada tenga como causa una operación mercantil o negocio
o    contrato      comercial,       para         su      ejercicio     como
equivocadamente consigna el fallo analizado en el cuarto
considerando; reiterando en este aspecto el error, contenido
en la decisión de primer grado. Igualmente, la vía verbal
sumaria seguida, es la correcta por tratarse de un acto de
comercio, que no tiene procedimiento especial. Se concluye,
que el Tribunal juzgador ha interpretado erróneamente el
artículo 843 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de
aplicación   del    artículo    3    del        Código     de     Comercio,
demostrándose      que   ha     lugar      al    recurso     de      casación
interpuesto. CUARTO.- El artículo l4 (r) de la Ley de
Casación dispone: que la Sala, al casar la sentencia o el auto
objetados, "expedirá el que en su lugar correspondiese y con
el mérito de los hechos establecidos en la sentencia o auto".


                                                                         51
En tanto, que en el inciso 2do., anterior artículo 15 de la
originaria Ley de la materia, señala el único caso de reenvío,
para devolver el proceso, y que continúe la sustanciación
desde la nulidad procesal decretada. En la especie, al haberse
casado el auto de nulidad, se encuentra que el proceso es
válido y que tiene que resolverse acerca de lo principal,
puesto que no se halla el expediente en la situación procesal
de reenvío. QUINTO.- El estudio de todo el proceso permite
concluir: que la cambial desglosada (fojas 2 de primera
instancia), reúne los requisitos formales establecidos en el
artículo 410 del Código de Comercio, habiéndose presentado
como    accionantes     los   portadores   legítimos,   contra        el
aceptante y la avalista, que tienen respaldo en el artículo 456
del mismo ordenamiento. En la contestación a la demanda,
en la audiencia de conciliación una de las excepciones es la
prescripción de la acción ejecutiva, cambiaría, proveniente
del   documento.   Al    respecto,   por   ser   sustancial   en la
controversia, se hacen las reflexiones siguientes: 4.1.- La
acción cambiaria es la deducida. Se despeja toda duda al
respecto, dada la vía verbal sumaria planteada y seguida en
todo el proceso. Luego, no cabe estimar que este juicio
contenga una acción ejecutiva, que estaría regulada la
prescripción en el artículo 427 del Código de Procedimiento
Civil. Entonces, la norma que rige la prescripción de la acción
cambiaria en contra del aceptante es el artículo 479 del
Código de Comercio, que debe aplicarse. La misma dispone:
el plazo de tres años contados desde la fecha de vencimiento.


                                                                 52
En la especie, el vencimiento de los 360 días vista, teniendo
en cuenta que fue aceptada el 3 de mayo de 1989,
demuestran que han transcurrido en exceso dicho lapso
desde el 29 de abril de 1990 a la fecha de citación de la
demanda, la tercera boleta entregada el 20 de enero de
1995, operando por tanto la prescripción, por lo expuesto,
ADMINISTRANDO           JUSTICIA      EN    NOMBRE     DE   LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa el
auto objetado, anulándose. Se declara sin lugar la demanda,
acogiéndose la excepción de prescripción de la acción
cambiaria. Sin costas. Publíquese cúmplase con el artículo 19
de la Ley de Casación. Notifíquese.
f)    Drs.   Bolívar   Vergara   Acosta.-   Bolívar   Guerrero
Armijos.- Olmedo Bermeo Idrovo.




III


Resolución N° 1012-99
Juicio N° 429-99


Juicio ordinario que, por nulidad de contrato sigue Sergio
Freire Silva contra Blanca Narváez Orellana y otro.


SINTESIS


La Segunda Sala de lo Civil y Mercantil anula el fallo


                                                            53
recurrido,    declarando      la   nulidad   absoluta    de    los
contratos materia del enjuiciamiento, por resultar esta
manifiesta, conforme los Arts. 1725 y 1762.


PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO CUARTO DE LO CIVIL DEL GUAYAS. Guayaquil,
abril 26 de 1991. Las 8h00.
VISTOS: Sergio Floresmilo Freire Silva, comparece en estos
autos y demanda del Juez se declare en sentencia la nulidad
absoluta de los contratos de compra-venta del microbus
marca   Isuzu,   placas   G-015665-A     motor   124690,      serie
7775492, modelo 82, que se dice celebrados entre el
demandante y Blanca Estela Narváez Orellana, el 21 de mayo
de 1985, y el celebrado por ésta a favor de Edgar Espinoza
Luna, el 14 de julio de 1986, en razón de haberse falsificado
la firma del demandante en el primero de dichos contratos,
según lo asevera en su libelo, y porque además, el contrato
celebrado entre marido y mujer, es nulo, de nulidad absoluta,
por prohibirlo la ley. Admitida la demanda al trámite del juicio
ordinario se dio traslado con ella a los demandados, Blanca
Estela Narváez Orellana y Edgar Espinoza Luna, citándose a
la primera en la forma ordinaria, mediante tres boletas,
conforme     consta del   folio 8, y al      segundo,   mediante
publicaciones hechas en el diario La Segunda, habiendo
ambos demandados comparecido a juicio, deduciendo las
excepciones que constan de los folios 9 y 10 del proceso, a


                                                               54
saber: improcedencia de la demanda, por lo que niega los
fundamentos de hecho y de derecho de la misma y que no
hay causa para la resolución del contrato, por cuanto la venta
se ha hecho en cumplimiento de normas legales y con la
participación directa del propio actor y que los documentos
que amparan la compraventa son legítimos e idóneos, por lo
que rechaza la acción pretendida por el actor, quien se ha
sustraído   dolosamente   el   vehículo   propiedad   de   Edgar
Espinoza Luna; y, el segundo, que por haber adquirido en
forma idónea el vehículo, niega los fundamentos de hecho y
de derecho de la demanda y que no existe causa legal ni
moral para demandar la resolución del contrato, y por cuanto
el actor en acto ilegal, lo ha privado del dominio del vehículo,
lo reconviene para que proceda a entregarle el vehículo en las
mismas condiciones en que se encontraba. Calificadas que
fueron tales excepciones, se dio traslado con la reconvención
propuesta al demandante, quien a fojas veintisiete impugna
tal reconvención, por infundada, improcedente, falta de
derecho, ilegítima e imprecisa. Calificada que fuera la
contestación dada a la reconvención, se convocó a la parte a
conciliar, diligencia que se la señaló para el día 31 de agosto
de l989, la misma que se difirió a petición del demandante
para el día siete de septiembre del mismo año a las quince
horas, día y hora en que se cumplió tal diligencia con la
concurrencia personal del demandante y del abogado Edgar
Mendoza, quien compareció con oferta de poder o ratificación
de gestiones de ambos demandados, sin que en dicha


                                                             55
diligencia procesal se hubiere podido obtener conciliación de
las partes. Ratificadas que fueron las gestiones del abogado
Edgar Mendoza García, a petición de los demandados se
recibió la causa a prueba por el término legal de diez días,
término que ha discurrido íntegramente y dentro del cual se
ha producido la que obra de autos en abono del derecho de
las partes; vencido el término de prueba se ha pedido autos
para   dictar     sentencia,    y,   para    hacerlo,      se   considera:
PRIMERO: Que no se observa en el proceso omisión de
solemnidad sustancial que de oficio obligue a declarar su
nu1idad. SEGUNDO: Llama la atención del Juzgador la
manera    sinuosa      con     que   las    partes    en   conflicto   han
pretendido justificar sus afirmaciones, de manera especial la
demandada Blanca Estela Narváez, quien a lo largo del
proceso ha sostenido que adquirió el vehículo materia del
contrato de cuya nulidad se trata en este juicio, por
compraventa hecha a su favor por el demandante y, en otras
ocasiones afirma que es legítima propietaria de aquel
vehículo por haberlo ella adquirido como garante, a la casa
Comercial       Mirasol.   TERCERO:         Del      documento     público
conferido por la Comisión de Tránsito del Guayas, que consta
a fojas uno y reiterado a fojas 46, se concluye que el vehículo
a que se refiere la demanda fue adquirido por el demandante
y que ingresó y se matriculó en la Comisión de Tránsito del
Guayas con la correspondiente carta de venta, contrato
celebrado entre Importadora Comercial Mirasol S. A., con la
vendedora y el demandante Sergio Floresmilo Freire, como


                                                                       56
comprador, produciéndose el cambio de propietario del
mismo vehículo el 21 de mayo de 1985, a favor de Blanca
Estela de Freire, y el l4 de julio de 1986, se produce un nuevo
cambio de propietario, esta vez, a favor de Edgar Espinoza
Luna,   verificándose   el   primero   de   tales   cambios    de
propietario, como consecuencia del contrato de venta que es
materia de esta impugnación, carta de venta que en fotocopia
certificada consta a fojas 17 de los autos. CUARTO: Si el
vehículo a que se refiere el contrato de venta impugnado, fue
adquirido   por el   demandante    por   compra a     Comercial
Importadora Mirasol S. A., que confirió el correspondiente
certificado de ello, para su ingreso del vehículo a la
matriculación en la Comisión de Tránsito del Guayas no podía
aquella, por si sola y a su 1ibre arbitrio, sustituir al
comprador del vehículo y conferir título de dominio del mismo
a   B1anca    Estela    Narváez,   puesto     que    habiéndose
perfeccionado el contrato de venta a favor de Freire Silva, el
vehículo salió del dominio de Mirasol S. A., y el hecho de que,
como afirma ésta fue Blanca Estela Narváez Orellana quien
pagó en calidad de garante e1 precio de la compraventa, en
nada modifica la situación del vehículo y su primitiva
compraventa, a menos que tal primitivo contrato se hubiere
resuelto por alguno de los medios determinados en la ley
para la terminación de los contratos, tanto más que como
afirma la demandada Narváez Orellana, contradiciendo lo
dicho de que fue ella quien adquirió el vehículo a Importadora
Comercial Mirasol, por haber pagado su precio, y así lo afirma


                                                              57
la vendedora, pretende justificar su dominio del vehículo en
virtud del contrato celebrado con su cónyuge, el demandante,
contrato que en todo caso era innecesario si era ella la
primitiva adquirente del tantas veces indicado vehículo.
QUINTO: Establecidos tales antecedentes, es pertinente
entrar a considerar la validez o no del contrato de compra
venta celebrado entre Freire Silva y Narváez Orellana, que ha
sido impugnado por aquel afirmando que no ha suscrito el
mismo, y que nunca ha concurrido a reconocer las firmas y
rúbricas constantes del mismo, dejándose establecido de una
vez, que de la simple observación del Juez, así como el
pormenorizado informe del perito calígrafo, Alberto Garces
Mancero, que carece de fundamento tal afirmación del
demandante de no ser su firma la constante del contrato
impugnado, y en tal contexto procede el examen legal del
mismo. SEXTO: El artículo 237 del Código Civil dispone que
los cónyuges no por no celebrar entre sí otro contrato que el
de mandato; y, el artículo 1762 del mismo cuerpo legal dice:
"es nulo el contrato de venta entre cónyuges..." y el artículo
9 del citado Código dice: los actos que prohibe la ley son
nulos y de ningún valor y, el artículo 10 del citado Código
dice que en ningún caso puede el Juez declarar válido un acto
que la ley ordena que sea nulo. Por todas las consideraciones
antes expuestas, el infrascrito Juez Cuarto lo Civil de
Guayaquil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con
lugar la demanda y por consiguiente la nulidad absoluta del


                                                          58
contrato de venta celebrado el 26 de marzo de l985 entre,
Sergio Floresmilo Freire Silva y Blanca Narváez de Freire,
referente al microbus, marca Isuzu, serie 7775492, modelo
82,   motor   124   690,   placas    G-015665   A,   y,   como
consecuencia de ello, se declara asimismo la nulidad del
contrato celebrado entre Blanca Narváez de Freire y Edgar
Rodrigo Espinoza Luna, en Azogues, el 25 de septiembre de
1985 y que se refiere al mismo, vehículo antes identificado.
Se declara sin lugar la reconvención propuesta pero se deja a
salvo el derecho del codemandado Edgar Espinoza Luna para
que pueda intentar las acciones civiles o penales que le
asistan. Con costas. Se fija en cien mil sucres los honorarios
de los abogados defensores del demandante. Léase en
público y hágase saber.
f) Abg. Johnny Coral Roa


SEGUNDA INSTANCIA


CORTE SUPERIOR DE GUAYAQUIL. CUARTA SALA. Guayaquil,
a 9 de febrero de 1994; las 09h00.
VISTOS: Edgar Espinoza Luna y Blanca Estela Narváez
Orellana apelan de la sentencia dictada por el Juez Cuarto de
lo Civil que declaró con lugar la demanda y por consiguiente
la nulidad absoluta del contrato de venta celebrado el 26 de
marzo de 1985 entre Sergio Floresmi1o Freire Silva y Blanca
Narváez de Freire, referente al microbus marca Isuzu, serie
7775492, modelo 82, motor, 124690 placas G-015665-A y


                                                           59
como consecuencia de ello, también la nu1idad del contrato
celebrado entre Blanca Narváez de Freire y Edgar Rodrigo
Espinoza Luna, en Azogues, el 25 de septiembre de 1985 que
se refiere al mismo vehículo, dentro del juicio ordinario de
nulidad de contrato seguido por Sergio Floresmilo Freire Silva
contra los prenombrados, por lo que para resolver la
impugnación esta Sala considera: PRIMERO. Que el proceso
es válido. SEGUNDO. Que la demanda se funda en el hecho,
según afirma el actor, de habérsele falsificado la firma en el
primero de los contratos arriba señalados y porque, por otra
parte, el contrato celebrado entre marido y mujer es nulo, de
nulidad absoluta conforme lo expresan los Arts. 1762 y 237
del Código Civil, en concordancia con los Arts. 9 y 10 del
mismo Código. TERCERO. La demandada Blanca Estela
Narváez Orellana se excepciona expresando que no hay causa
para la resolución del contrato porque la compraventa se ha
hecho con la participación directa del propio actor (fojas 9) y
el otro demandado Edgar Espinoza Luna, por su parte,
expresa haber adquirido el vehículo de manera idónea y que,
como    el   actor,   contrariando   toda   norma    moral        y
constitucional, lo ha privado del dominio del vehículo lo
RECONVIENE para que proceda a entregárselo en las mismas
condiciones que este se encontraba (fojas 10). El actor
contesta     dicha    reconvención   calificándola   infundada,
improcedente, falta de derecho, ilegítima, imprecisa y no
clara, por lo que pide sea rechazada, (fojas 27). CUARTO. A
fojas 17 consta la copia certificada de la carta de venta


                                                             60
otorgada por el actor a favor de su cónyuge Blanca Narváez
de Freire el 26 de marzo de 1985, cuya firma aparece
certificada ese mismo día en el Jugado Sexto de lo Civil de
Guayaquil, y de fojas 114 a 118 el informe grafotécnico del
perito Alberto Garcés Mancero, sobre el mismo documento y
por disposición del Juez Inferior, que concluye que la firma de
Sergio Freire Silva es auténtica e indubitada, no habiéndose
producido ninguna falsificación. QUINTO. El Art. 1762 del
Código Civil dice que "es nulo el contrato de venta entre
cónyuges", y el Art. 237 ibídem, que "los cónyuges no podrán
celebrar entre sí otro contrato que el de mandato". El Art. 9
del mismo cuerpo 1egal preceptúa que "los actos que prohibe
la ley son nulos y de ningún valor", y el Art. 10 que "en
ningún caso puede el Juez declarar válido un acto que la ley
ordena que sea nulo". En la especie, al haber los cónyuges
celebrado entre ellos un contrato de venta que estaba
prohibido en la ley en consideración a la calidad o estado de
las personas que lo ejecutan, como era precisamente el
estado de ser cónyuges entre sí, ha viciado de nulidad
relativa dicho contrato, conforme lo preceptúa el Art. 1725
del C6digo Civil. Sin embargo, la nulidad relativa no puede
ser declarada por el Juez sino a pedimento de parte; según lo
expresa el Art. 1727 del Código que venimos citando, y no
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, y en el caso de bienes de la sociedad
conyugal solo por el cónyuge que no hubiere manifestado su
consentimiento a un acto de disposición de tales bienes para


                                                           61
los que era necesario su consentimiento y faltó, como lo dice
la misma disposición citada en su inciso segundo. Por lo
tanto, hay improcedencia de la acción deducida por el
accionante Sergio Floresmilo Freire Silva, puesto que se ha
establecido la autenticidad de la firma y rúbrica puesta por él
mismo en la carta de venta efectuada el 26 de marzo de
1985 a favor de su cónyuge. Por lo dicho, esta Segunda Sala
de   la    Corte        Superior   de     Justicia       de   Guayaquil,
ADMINISTRANDO              JUSTICIA       EN     NOMBRE         DE     LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin
lugar la demanda, revocando el fallo del inferior venido en
grado; y, en armonía con lo resuelto, declara con lugar la
RECONVENCION planteada por el demandado Edgar Espinoza
Luna, disponiendo que el actor Sergio Floresmilo Freire Silva,
proceda a entregarle el vehículo motivo de la presente acción
en el estado en que se encontraba cuando fue privado de su
tenencia   por     el    nombrado.      Sin    costas.    Publíquese        y
notifíquese. Actúe la Secretaria Encargada.
f) Drs. Miguel Félix López.- Walter Tomsich Pérez.-
Hernán Cabezas Candel.


RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL.- Quito, a 21 de octubre de 1999; las 09h10.-
VISTOS: Este juicio se inicia en el Juzgado Cuarto de lo Civil
de Guayaquil, en base de la demanda de Sergio Floresmilo


                                                                       62
Freire Silva contra Blanca Estela Narváez Orellana y Edgar
Espinoza Luna, narrando como hechos: “me enteré sobre una
supuesta compraventa hecha por el suscrito a favor de mi
cónyuge Blanca Estela Narváez Orellana, el día 21 de mayo
de 1985, debido a lo cual esa Institución -se refiere a la
Comisión   de   Tránsito   del   Guayas-   hizo   el   cambio    de
propietario a su favor, y posteriormente realizo un cambio de
propietario a favor de un señor llamado Edgar Espinoza Luna
en fecha 14 de julio de 1986, a nombre del cual figura como
actual propietario… cabe mencionar que jamás he realizado
venta de ninguna naturaleza de mis bienes a mi cónyuge y
peor a tercero como tampoco ha otorgado poder al respecto,
por lo que puedo afirmar que se ha falsificado la firma así
como en el reconocimiento de esta fraudulenta "venta" que
vicia de nulidad la adquisición". Se pretende "se declare en
sentencia: la nulidad absoluta y total del supuesto contrato
de compraventa" y en consecuencia de igual forma el
contrato de compraventa celebrado entre aquélla y Edgar
Espinoza Luna, por falta de derecho, vicios de consentimiento
y falta de causa lícita, se restituya al actor el derecho de
propiedad sobre el vehículo, disponiendo dejar insubsistente
los registros de cambio de propietario (fojas 2 a 4 del
cuaderno de primer grado). Mientras la demandada se
excepciona con la negativa pura y simple de los fundamentos
de la demanda, manifestando que son legítimos e idóneos los
documentos en que participó directamente el accionante; en
tanto que, Espinoza Luna al contestar la demanda, niega en


                                                                63
el mismo sentido los referidos fundamentos, sosteniendo
haber adquirido de manera idónea el vehículo, reconviniendo
le sea entregado tal como se encontraba (fojas 9 y 10 del
primer grado). El juez a quo declara en la sentencia la
nulidad de ambos contratos y sin lugar la reconvención,
dejando a salvo el derecho del codemandado para que pueda
intentar las acciones civiles y penales que le asistan de (fojas
122 a 123 vuelta del primer grado). La Segunda Sala de la
Corte Superior de Guayaquil al conocer las apelaciones de los
demandados, declara sin lugar la demanda, recayendo el fallo
del inferior, pero aceptando la reconvención, dispone que
Freire Silva entregue el vehículo en el estado en que se
encontraba cuando fue privado de la tenencia sin condena en
costas, en base a que el contrato celebrado entre los
señalados   cónyuges     está   prohibido   por   la   Ley    en
consideración a la calidad o estado de las personas que 1o
ejecutan, como era precisamente el estado de ser cónyuges,
viciándolo de nulidad relativa, conforme a lo preceptuado en
el Art. 1725 del Código Civil, que no puede ser declarada de
oficio ni a petición del cónyuge que no hubiere manifestado
su consentimiento a un acto de disposición de los bienes de la
sociedad conyugal, que no se presenta en el proceso, dado
que se ha comprobado la autenticidad de la firma y rúbrica
del demandante en la carta de venta de 26 de marzo de
1985, siendo por tanto improcedente la demanda. Sergio
Floresmilo Freire Silva ha deducido recurso de casación,
alegando aplicación indebida y errónea interpretación de las


                                                             64
normas de derecho de los Arts: 10, 237 y 1762 del Código
Civil, que veda al juzgador a declarar válido un acto que la
ley declara nulo, que es precisamente lo que ha hecho el
Tribunal de Alzada al dar validez al contrato de compraventa
impugnado (fojas 16 de segunda instancia). Procede resolver,
al hacerlo, se considera: PRIMERO: La competencia de la
Sala se encuentra asegurada al tenor del Art. 200 de la
Constitución y el Art. 1 de la Ley de Casación, que se
respalda en el acta de resorteo de 22 de febrero de 1996
(fojas 11 de este cuaderno). SEGUNDO: El casacionista
observa   los   requisitos   de   oportunidad,   legitimación,
procedencia y de formalidades, en el pertinente escrito en
que lo formula. TERCERO: En la consideración quinta del
fallo objetado, se hace la cita correcta de las normas
sustantivas aplicables al contrato de compraventa celebrado
entre los cónyuges Freire Silva Narváez Orellana, el Art.
1762, que prescribe: "Es nulo el contrato de venta entre
cónyuges…", que concuerda con el Art. 237, que dice: "Los
cónyuges no podrán celebrar entre sí otro contrato que el de
mandato, el cual será siempre revocable, sin que valga
ninguna estipulación en contrario...", consignando como el
efecto de la contravención, lo ordenado en los Arts: 9 y 10,
que respectivamente disponen: "Los actos que prohibe la Ley
son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de
la contravención". En ningún caso puede el juez declarar
válido un acto que la Ley ordena que sea nulo". Empero la


                                                          65
interpretación que hace el tribunal inferior del carácter de la
nulidad: la relativa, es errónea, como bien imputa el
recurrente. Al respecto, debe tenerse presente que nuestra
legislación sustantiva civil, establece que produce la nulidad
absoluta en el acto o contrato, cuando encuentran: objeto
ilícito; causa ilícita; falta de objeto; falta de causa; falta de
formalidades legales, siempre que consten como requisitos
necesarios e imprescindibles; incapacidad absoluta de uno de
los intervinientes, y, violación de prohibiciones legales para
su otorgamiento o celebración. El Art. 1762 del Código Civil,
fundamento del recurso, prescribe una prohibición legal,
establecida con la finalidad de evitar un perjuicio en contra de
terceros. Las causales de nulidad absoluta tienen origen y
efectos diferentes, si bien contravenir las prohibiciones
legales es parecido a tener objeto ilícito, no es lo mismo, ya
que éste es un hecho físico o moral que ataca al Derecho
Público Ecuatoriano, que de manera general es todo lo que va
contra la legislación nacional vigente o contraria a las buenas
costumbres y al orden público; en tanto que las prohibiciones
dispuestas por la Ley son determinadas y categóricas para
ciertos actos y contratos. Tampoco puede asimilarse la
nulidad por contravenir a prohibiciones, con la ocasionada por
la omisión de requisitos formales, que la ley los exige en
atención "a la naturaleza del acto o contrato", que no son
"referentes a la calidad o estado civil de las personas que
ejecutan el acto o celebran e1 contrato", debido a que la
primera mencionada, se configura siempre que el legislador


                                                             66
no la castigue con una pena específica, diferente a la general
de nulidad y de ineficacia o invalidez jurídica que traen los
Arts: 9 y 10 del Código Civil. La nulidad absoluta tiene como
fundamento e1 interés general o social, como antes lo
consignamos, tiene el efecto de privar de valor legal, que
tampoco lo habría tenido al momento de su otorgamiento o
celebración, ni posteriormente pudo tenerlo, ni ha producido
ningún efecto en vista de la sanción claramente dispuesta y
no sobreentendida. Además, no puede confundirse con la
nulidad   producida    por   la   incapacidad   absoluta    de      los
intervinientes, descrita en los incisos 1 y 3 de Art. 1490 del
Código Civil, ni lo causado por las incapacidades particulares,
consistente en las prohibiciones que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar algunos actos, como los
descritos en los Arts: 1763 y 1764 del mismo cuerpo legal.
CUARTO:     Las   apreciaciones,      anteriores   nos     permiten
concluir: que el tribunal de alzada al interpretar erradamente
el Art. 1762, fue conducido también a aplicar erróneamente
en Art. 1725, puesto que la prohibición que tienen los
cónyuges para celebrar contrato de venta, no es una
incapacidad particular para realizarlo en atención a su calidad
o estado, sino una expresa prohibición para convenirlo; mas
en ambos casos, ocasiona la nulidad absoluta, muy diferente
a la rescisión o nulidad relativa que puede ser convalidada.
Se   comprueba    la   equivocación    del   Tribunal    inferior        al
constatar que el legislador distingue la norma de pedir y de
declarar los dos tipos de nulidades indicadas. La absoluta, no


                                                                    67
puede alegarla quien ejecutó el acto o contrato celebrado a
"sabiendas o debiendo saber el vicio que lo invalidaba",
pudiendo demandarla quien tenga interés, aunque no haya
participado en el acto o contrato; mientras, que, todo acto o
contrato afectado de nulidad relativa, da derecho a pedir la
rescisión,   en   base       al     interés     o    beneficio     particular,
encontrándose     facultados         a   alegarla      quienes     resultaren
perjudicados, no pudiendo ser declarada de oficio ni a
petición del Ministerio Público, sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o
cesionarios". En la especie, habiendo producido nulidad
absoluta, resulta improcedente que la demande el accionante
Sergio Floresmilo Freire Silva, quien celebró el contrato de
venta de automotor con su cónyuge Blanca Narváez Orellana
el 26 de marzo de 1985, puesto que entender que la
contravención     de   tal        prohibición       legal   como    que    ha
ocasionado nulidad relativa, sería admitir la convalidación por
la ratificación del otro cónyuge infractor, que se podría hacer
hasta de manera tácita quedando tal facultad únicamente en
sus manos por el período de cuatro años, dado que en ese
lapso operó la prescripción. Esa forma de entender dicha
norma sería un absurdo, puesto que serían solo ellos quienes
estarían facultados para subsanarla, por su propia iniciativa o
de sus herederos o cesionarios. QUINTO: En autos consta,
que el originario contrato afectado de nulidad absoluta
franqueó la celebración del contrato de compraventa de 25 de
septiembre de 1985 entre Blanca Narváez de Freire y


                                                                          68
también el demandado Edgar Rodrigo Espinoza Luna, que
igualmente   carece   de   valor   jurídico;   habiendo   éste
reconvenido la entrega del vehículo que es objeto del referido
contrato nulo, no ha lugar por cuanto su contrato en que
basa su derecho carece de valor jurídico, pero tiene derecho
a que se le restituya el va1or que entregó como precio, que
devo1verá quien lo recibió, mientras que el automotor debe
volver a la propiedad de la sociedad conyugal Freire Narváez,
debiendo estar en poder de la demandada y efectuarse las
prestaciones mutuas de acuerdo al Art. 1731 del Código Civil,
en virtud que la actuación de Espinoza Luna ha sido de buena
fe. SEXTO: El Art. 14 de la Ley de Casación manda al casar
la sentencia, expedir la que en lugar correspondiere, según
los hechos establecidos en el juicio. Por lo expuesto,
"ADMINISTRANDO         JUSTICIA     EN   NOMBRE      DE    LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se anula el
fallo cuestionado de 9 de febrero de 1994, materia del
recurso concedido, por la errónea interpretación del Art.
1762, en armonía con los Arts: 237, 9 y 10 del Código Civil,
que ocasionó la indebida aplicación del Art. 1725 del mismo
ordenamiento legal. Se declara de oficio, por manifiesta, la
nulidad absoluta de los contratos de venta de 26 de marzo de
1985, en Guayaquil, entre los referidos cónyuges Sergio
Floresmilo Freire Silva y Blanca Estela Narváez Orellana, cuya
compulsa autenticada obra a fojas diecisiete del cuaderno de
primer grado, y del contrato de 25 de septiembre de 1985,
celebrado en la ciudad de Azogues entre Blanca Narváez de


                                                          69
Freire y Edgar Rodrigo Luna (fojas 21 de primer grado),
debiendo volver las cosas a su estado anterior, en la forma
establecida en la consideración quinta de esta decisión,
puesto que también se declara que no ha lugar a la
reconvención propuesta. Sin costas. Publíquese. Notifíquese.
Cúmplase con lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley de
Casación.
f) Dr. Bolívar Vergara Acosta.- Olmedo Bermeo Idrovo.-
Bolívar Guerrero Armijos.




IV


Resolución N° 1097-99
Juicio N° 382-94


Juicio ordinario que, por prescripción adquisitiva de dominio,
sigue Eladio Burbano Zamora contra los herederos de Aniceto
Verdezoto


SINTESIS


La Segunda Sala de lo Civil y Mercantil anula el fallo de
mayoría del Tribunal ad quem, al hallarse manifiesta la
violación de los Arts. 33 y 34 del CC, entre otros, por
falta de aplicación, ya que no se ha expresado el inicio
del lapso de la posesión material, ni su día de


                                                          70
finalización. Desecha la demanda acogiéndose al voto
salvado.


PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO DECIMO TERCERO DE LO CIVIL DE LOS RIOS.
Montalvo 13 de mayo de 1992, a las 09h00;
VISTOS: A fojas 1 y vuelta comparece el señor Eladio
Burbano Zamora deduciendo en su demanda la siguiente
acción: Que es residente de esta jurisdicción cantonal de
Montalvo, provincia de los Rios, y que desde hace más de 20
años viene trabajando en forma ininterrumpida como señor y
dueño un lote de terreno de aproximadamente 6 cuadras,
ubicadas en lo que antes fue hacienda Flor Angélica, del
Recinto El Cisne; que este terreno fue de propiedad de los
cónyuges Aniceto Verdezoto y Bertila Espinoza de Verdezoto,
quienes han fallecido hace mucho tiempo, por lo que hoy
corresponde a los herederos Verdezoto Espinoza, lote de
terreno que tiene como linderos: frente, carretera Montalvo-
San Jorge; atrás, propiedad de Gil Mora; un costado, río El
Cisne: otro costado, parte de la hacienda Flor Angélica de los
herederos mencionados, el mismo que se encuentra cultivada
de café, banano y pastizales. Con tales antecedentes,
amparado en lo que disponen los Arts. 2422, 2425 y otros del
Código Civil, demanda a los herederos Verdezoto Espinoza la
Prescripción Extraordinaria Adquisitiva de Dominio, a quienes
se citará en la forma que prescribe el Art. 86 del Código de


                                                          71
Procedimiento Civil, ya que con juramento el actor declara
desconocer     de       dichas   personas    son   individualidad        o
residencia; pide también que se cuente con el Jefe Regional
del IERAC. Admitida la demanda a trámite, mediante auto de
fecha 11 de septiembre de 1991 (fojas 2), se ha mandado
cumplir con todo lo dispuesto en el, así a fojas 2 vuelta de
encuentra inscrita la demanda; constan estar citados el Jefe
Regional del IERAC y los demandados (fojas 11, 12, 13, 14,
15 y 16), compareciendo antes a fojas 8 y vuelta, como
demandados las señoras Anita Verdezoto de González y
Blanca Verdezoto de Salvador, quienes dicen ser herederas
probándolo con los documentos de (fojas 4 y 5), escrito en el
que constan deducidas sus excepciones con las que se ha
trabado   la   litis.    Convocadas    las   partes   a   Junta      de
Conciliación, no ha habido ningún advenimiento; recibida la
causa a prueba por el término legal de diez días las partes
aportaron las que constan de autos, siendo el estado de la
causa el de dictar sentencia, para hacerlo se considera:
PRIMERO: En el proceso se han observado todas las
solemnidades sustanciales, por lo que se declara de manera
expresa su validez; SEGUNDO: El actor ha pedido que se
tenga como prueba de su parte todo lo favorable de autos y
redarguido de falso e improcedente todo cuando le sea
adverso; TERCERO: Con la diligencia de inspección judicial
practicada por el Juzgado a petición del actor, acta que obra
a fojas 30 y 31, se demuestra que la ubicación del terreno es
la misma indicada en la demanda, mas los 1inderos y


                                                                    72
superficie no concuerdan, pues estas son: Norte, río El Cisne;
Sur, terreno propiedad de los herederos Verdezoto Espinoza;
Este terreno de los mismos demandados; Oeste, con una
cerca de alambres de púas que separan también terreno de
los mismos demandados. Consta que la posesión que tiene el
demandante la forman 3 lotes de 3, l/4 y 4 cuadras más o
menos, con la novedad que en la parte central hay una
plantación de guineo y plátano totalmente rozada, hay
gramalote y ciertos árboles propios de la zona, siendo su
superficie superior a la demandada, la que observada con el
perito, éste se adhiere; CUARTO: Los testigos del actor al
tenor del interrogatorio de fojas 22 y vuelta, señores Juan
Montero Cortez y Miguel Juvenal Gaibor declaran a (fojas 40
a 41) que conocen al preguntante unos 25 años y que tenía
sembrado plátano, banano y yuca y había una casa de campo
que ha sido destruida, no declaran estos testigos cuales son
los linderos porque no consta en el interrogatorio; al
contestar las repreguntas (fojas 38 y vuelta) ratifican parte
de lo declarado, no así los linderos ni la superficie, ya que el
señor Gil Mora no es colindante con el terreno cuya
prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio pretende el
actor: QUINTO: Por su parte los demandados en su escrito
de contestación a la demanda (fojas 8 y vuelta) han deducido
las siguientes excepciones: a) Ilegitimidad de personería del
actor, pues quien no se encuentra en posesión de lo que se
reclama, mal puede comparecer a juicio con pretensión
alguna, pues lo determina el Art. 2434, 4ª. (2ª) del Código


                                                            73
Civil; b) Improcedencia de la acción en razón de la naturaleza
de la pretendida reclamación; c) De contradicción. Ordenado
nombren Procurador Común, lo han hecho en la persona de
Anita Verdezoto de González, con quien se ha seguido
contando en el juicio; SEXTO: Ha pedido también la parte
demandada que se reproduzca todo lo que de autos les fuere
favorable de manera particular la contestación a la demanda,
a la vez que han impugnado y redarguido de falso lo adverso,
solicitando de manera especial la tacha de los testigos por
paniaguados, faltos de conocimiento y parcializados. Se ha
demostrado también que los propietarios del terreno son don
Aniceto   Verdezoto   y   Bertila   Espinoza       de   Verdezoto;
SEPTIMO: La prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas por habérselas poseído en los términos que señala la
ley, al tenor de lo que prescriben los Arts. 2416 y 2422 del
Código Civil, ahora bien, la posesión es la tenencia de una
cosa DETERMINADA, con ánimo de señor o dueño en
conformidad con lo que dispone el Art. 734 IBIDEM. Siendo
ello así, el actor no ha probado los hechos que ha propuesto
afirmativamente en el juicio como es el de referirse a una
cosa   determinada,   pues   los    linderos   y    superficie    no
concuerdan con su demanda, así se demuestra con la
inspección judicial realizada al predio por lo que de aceptarse
se tornaría problemática su inscripción que es la sentencia
pronunciada, a mas de que no está en posesión de una
pequeña parte del terreno conforme se comprueba en la
inspección judicial que obra a fojas 30 y 31 de los autos. Por


                                                                 74
todas estas consideraciones expuestas el           suscrito Juez
Décimo    Tercero    de    lo    Civil   del   cantón   Montalvo,
ADMINISTRANDO          JUSTICIA          EN    NOMBRE     DE   LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin
lugar la demanda de Prescripción Extraordinaria Adquisitiva
de Dominio propuesta por Eladio Burbano Zamora contra los
herederos Verdezoto Espinoza en razón de no haberse
justificado sus fundamentos. Sin costas se regulan los
honorarios del abogado defensor en S/. 20.000,00 de los
cuales se descontara el 5% para el Colegio de Abogados de
Babahoyo. Publíquese y notifíquese.
f) Ab. Fernando Nieto C.


SEGUNDA INSTANCIA


CORTE    SUPERIOR         DE    BABAHOYO.       SEGUNDA    SALA.
Babahoyo, 1° de febrero de 1994; las 09h00.
VISTOS: Eladio Burbano Zamora, a fojas 1 y vuelta, ha
comparecido ante el Juez Décimo Tercero de lo Civil de Los
Ríos con su libelo de demanda en que deja manifestado que
desde hace más de 20 años viene trabajando en forma
ininterrumpida, como señor y dueño, de un lote de terreno de
aproximadamente seis cuadras, ubicadas en lo que fue Hda.
Flor Angélica, del recinto El Cisne, de la jurisdicción cantonal
de Montalvo, provincia de Los Ríos, terreno que fue de
propiedad de los cónyuges Aniceto Verdezoto y Bertila de
Verdezoto, o sea familia Verdezoto Espinoza; que allí tiene


                                                               75
cultivos de café, banano, pastizales y cita los linderos del lote
referido. Que por demanda en juicio ordinario que se le
conceda en sentencia la prescripción adquisitiva de dominio,
citando las disposiciones legales aplicables; que a la parte
accionada que son herederos de los propietarios se los cite
por la prensa; que se cuente con el IERAC, por lo que al ser
aceptada   al    trámite     la    acción,     se   mandó      cumplir   las
diligencias precitadas y que se inscriba la demanda en el
Registro de la Propiedad de Montalvo, lo que se ha dado
satisfacción, según consta en los folios 2 vuelta, 3, 11, 13-
14-16, llegándose a sustanciar el juicio hasta que se ha
pronunciado sentencia de la que ha recurrido la parte actora,
radicándose por el sorteo de ley, la causa en esta Sala, en
donde luego del trámite de segunda instancia se ha llegado al
momento     de    resolver        que   para    hacerlo   se    considera;
PRIMERO: Se ha seguido el juicio en la vía ordinaria, sin que
se haya omitido el cumplimiento de solemnidad sustancial
alguna, por lo que se declara la validez procesal; SEGUNDO:
Los demandados han comparecido a fojas 8 y vuelta,
acompañando los anexos de fojas 4-7, manifestando que
Anita Mercedes y Blanca Angélica Verdezoto alegan negativa
pura y simple a los fundamentos de la demanda, ilegitimidad
de personería del actor, improcedencia de la acción y de
contradicción, puestos sobre los que se ha trabado la litis,
amén de la nulidad procesal reclamada, haciendo que la
carga probatoria para las partes litigantes en sus puntos de
acción y de excepción; TERCERO: Con las diligencias de


                                                                         76
inspección judicial (fojas 30-31), copia de denuncia de fojas
33, 34-36, testimonios de Juan Montero Cortez, Miguel
Juvenal   Gaibor       (fojas    40-41),      se    ha     probado    que        el
demandante ha mantenido por el lapso invocado en su
acción, del área singularizada y que han sido los herederos
demandados, con un señor González, los que han destruido
últimamente cerca, pequeña covacha y cultivos del actor;
igualmente,      con     los    testimonios        de    Nicolás    Fernández
Herrera, Mirta Adela Correa Baldeón (fojas 18-19 del segundo
cuaderno), que son unívocos, concordantes en lo que a la
posesión invocada en la demanda se refiere, a lo que se suma
el instrumento de fojas 24-25 del cuaderno de esta segunda
instancia que habla de la posesión efectiva adquirida pro
indiviso del predio Flor Angélica de los Hdos. Verdezoto
Espinoza, que guarda identidad con el nombre señalado en la
demanda y no como se ha tratado de cambiarlo por el de
Genoveza por parte de los demandados; CUARTO: La
posesión material del área reclamada en prescripción, el
ánimo de señor y dueño, la existencia de la secuencia de
posesión, cultivos, explotación de la tierra por el lapso
señalado en los Arts. 2416 y siguientes del Código Civil obra
probado de autos, sin que hayan pruebas suficientes que
contradigan      estos    hechos.     Por     las       consideraciones     que
anteceden, la Segunda Sala de la H. Corte Superior de
Babahoyo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, revocando
la   sentencia    venida        en   grado,    declara        sin   lugar   las


                                                                            77
excepciones y con lugar la demanda y concede a Eladio
Burbano Zamora, el derecho de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio del lote de seis cuadras de terreno,
ubicado en predio de Hdos. de Aniceto Verdezoto y Bertila
Espinoza de Verdezoto, en el sitio Flor Angélica, de El Cisne,
de la jurisdicción de Montalvo, provincia de Los Ríos,
delimitado por el frente con la vía Montalvo - San Jorge; por
atrás con predio de Gil Mora; por un costado el río El Cisne; y
por el otro costado, Hda. Angélica de los demandados.
Protocolícese. Inscríbase en el Registro de la Propiedad. Dése
lectura. Notifíquese.
f) Drs. Jorge Cañizares Villamar.- Galo Mora Yépez.-
Edmundo Ríos Vera (Conjuez V. S.). (Copia textual del
original).


VOTO     SALVADO        DEL   SEÑOR    MINISTRO      DOCTOR
EDMUNDO RIOS VERA.


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE BABAHOYO. SEGUNDA
SALA. Babahoyo, 1° de febrero de 1994; las 09h00
VISTOS: Eladio Burbano Zamora demanda a los herederos
Verdezoto Espinoza la prescripción extraordinaria de dominio
del lote de terreno de seis cuadras, integrante de la hacienda
Flor Angélica, ubicada en el recinto El Cisne del cantón
Montalvo, por cuanto dice que por más de veinte años viene
trabajando en forma ininterrumpida como señor y dueño.
Aceptada la demanda al trámite se dispuso que se cite a los


                                                           78
herederos de Aniseto Verdezoto y Bertila Espinoza de
Verdezoto mediante publicaciones en el Diario El Clarín y al
IERAC por deprecatorio a uno de los jueces civiles de
Guayaquil, lo cual consta cumplido, y se dispuso la inscripción
de la demanda en el Registro de la Propiedad de Montalvo lo
cual también consta cumplido en fojas 2 vuelta. Dentro del
término comparece al juicio Anita Mercedes Verdezoto de
González y Blanca Angélica Verezoto de Salvador y da
contestación a la demanda negando los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda y alegando ilegitimidad de
personería del actor, improcedencia de la acción en razón de
la naturaleza de la pretendida reclamación; contradicción, y
no allanamiento a las nulidades procesales. Grabada así la
litis, se convoca a junta de conciliación a las partes, la misma
que consta ejecutada a fojas 19, sin que se haya producido
acuerdo alguno. Se recibe la causa a prueba y el actor
presenta el interrogatorio de fojas 32 y 32 vuelta y sobre el
mismo declara Juan Montero a fojas 40 y vuelta, y Miguel
Juvenal Gaibor a fojas 40 y 41. A fojas 30 y 31 consta
practicada la inspección al lote de terreno. También se han
incorporado a los autos documentos del IERAC, copia de la
escritura de compra efectuada por el señor Segundo Aniseto
Verdezoto, al señor Abel Horacio Wagner Velasco, de un lote
de terreno de la hacienda Flor Angélica ubicada en el cantón
Montalvo certificada del señor Notario a fojas 28-29. Para
resolver se considera: PRIMERO: Que se ha observado el
trámite establecido para el juicio ordinario, por lo que se


                                                            79
declara válido el proceso. SEGUNDO: Que el actor manifiesta
que hace más de 20 años viene trabajando en forma
ininterrumpida como señor y dueño en un lote de terreno de
aproximadamente     6     cuadras.     Que   al    planear   (Sic)        la
demanda en los términos indicados, el actor no determina ni
especifica los elementos de la posesión que consta señalados
en el Art. 734 del CC, y que son la tenencia, estos es la
aprehensión material de la cosa, y el ánimo, esto es el
propósito de hacer suyo la cosa, que siendo un elemento
subjetivo se lo colige de la exteriorización de actos positivos,
lo cual en el caso no se establece por ser el trabajo un acto
equívoco   que   puede     ser   por    cuenta     propia    o   ajena.
TERCERO: En el interrogatorio que el actor formula a los
testigos, no especifica linderos del predio y sólo en forma
ambigua     habla    de     la   posesión         del   terreno       de
aproximadamente 6 cuadras del predio Flor Angélica ubicado
en Montalvo, por lo que las respuestas afirmativas de los
testigos no prestan méritos. CUARTO: Que en la inspección
que realiza el Juzgado reconoce el predio linderado así: por el
norte con el río El Cisne; por el sur con terrenos que son de
propiedad de los herederos Verdezoto Espinoza; por el este
terrenos de los mismos demandados; y, por el oeste con
cerca de alambre que separa de terrenos también de los
mismos demandados, linderos que no concuerdan con los
planteados en la demanda que dice son los siguientes: por el
frente carretera Montalvo San Jorge, por atrás con propiedad
de Gil Mora, por el un costado el río El Cisne; y, por el otro


                                                                     80
costado parte de la hacienda Flora Angélica de los herederos
Verdezoto - Espinoza. QUINTO: Que en segunda instancia el
demandado ha presentado los testimonios de Mirta Adela
Correa Baldeón fojas 18 y Nicolás Fernández Herrera a fojas
18    y   19   vuelta,   que   responden   afirmativamente        al
interrogatorio de fojas 14 que no se refiere a linderos y
contiene preguntas difusas. SEXTO: Que la resolución tiene
que sujetarse a los solicitado y establecer si el hecho
planteado y probado es idóneo para producir la consecuencia
jurídica que se persigue. SEPTIMO: Que en el caso la
ambigüedad de los hechos planteados impide declarar la
pretensión jurídica que demanda Eladio Burbano Zamora, por
lo que ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, confirma la
sentencia del inferior que declara sin lugar la demanda. Sin
costas.
f) Drs. Edmundo Ríos Vera (Conjuez).- Jorge Cañizares
Villamar.- Galo Mora Yépez.


RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL.- Quito, noviembre 5 de 1999; las 08h10.-
VISTOS: Ha venido este juicio ordinario, en que se entabla
por   Eladio    Burbano    Zamora    acción   de   prescripción
extraordinaria adquisitiva de dominio, fundada en que "desde
hace más de 20 años e trabajando en forma ininterrumpida


                                                             81
como     señor   y   dueño     de    un        lote     de     terreno    de
aproximadamente seis cuadras ubicadas en lo que antes fue
hacienda Flor Angélica en el recinto El Cisne de la jurisdicción
del cantón Montalvo…", "con los linderos siguientes: por el
Frente   Carretera   Montalvo       San       Jorge,    por    atrás,    con
propiedad de Gil Mora, por un costado el río El Cisne y por el
otro costado parte de la hacienda F1or Angélica de herederos
Verdesoto-Espinoza"    (sic,   fojas      1    y      vuelta   del   primer
cuaderno). Se dirige la acción contra tales sucesores. El
Juzgado Décimo Tercero de lo Civil de Los Ríos, sede
Montalvo, se pronuncia declarando sin lugar la demanda, por
no haber probado los hechos propuestos afirmativamente,
"como es el de referirse a una cosa determinada, pues los
linderos y superficie no concuerdan con su demanda, así se
demuestra con la inspección realizada al predio…" (fojas 46 a
47 del primer cuaderno). El Tribunal de Alzada: la Segunda
Sala de la Corte Superior de Babahoyo, resolviendo el recurso
de apelación del accionante, por mayoría, revoca el fallo del
Inferior, " declara sin lugar las excepciones y con lugar la
demanda y concede a Eladio Burbano Zamora, el derecho de
propiedad por prescripción adquisitiva de dominio del lote de
seis cuadras de terreno, ubicado en el predio de Aniceto
Verdezoto y Bertila Espinoza de Verdezoto, en el sitio Flor
Angélica, de El Cisne, de la jurisdicción de Montalvo…" (fojas
34 a 35 del segundo cuaderno); en tanto, que, el voto
disidente confirma la sentencia del Juez a quo, en base que el
actor al plantear la demanda "no determina ni especifica los


                                                                         82
elementos de la posesión…", que no se establece por ser el
trabajo un acto equívoco que puede ser por cuenta propia o
ajena", además que no concuerdan los linderos indicados en
la inspección judicial y los determinados en la demanda, la
procuradora común de los demandados, Anita Mercedes
Verdezoto de González interpone recurso de casación, que le
fue concedido, apoyándose en la no aplicación de normas de
derecho, citando los artículos 533, 734 en relación con los
artículos 189 y 2434 del Código Civil, y, la no aplicación de la
norma adjetiva indicada en el artículo 278 del Código de
Procedimiento Civil, esto es: acusa el vicio mencionado,
constante en las causales 1ra. y 2da. del artículo 3 de la Ley
de Casación (fojas 38 a 40 de segundo grado). El proceso
llegó a la entonces única Sala de lo Civil y Comercial, sin que
el actor haya contestado la fundamentación del recurso, y
encontrándose agotada la sustanciación, procede resolver, al
hacerlo, se considera: PRIMERO.- La competencia se halla
asegurada en atención a la certificación de resorteo de 22 de
febrero de 1996 (fojas 4 de este cuaderno), en armonía al
artículo 200 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de
Casación. SEGUNDO.- El recurso deducido por la demandada
Anita Mercedes Verdezoto de González observa los requisitos
de oportunidad, legitimación, procedencia y de formalidades,
que señalan los artículos (r), 4, 5 (r) y 6 de la Ley de
Casación. TERCERO.- "La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguirse las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse


                                                            83
ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales", define el artículo
2416 del Código Civil. En cuanto a la prescripción de bienes,
comprende a los raíces y muebles, siempre que estén dentro
del comercio humano, y se puede demandar contra los otros
derechos     reales    siempre    que    no      estén    especialmente
exceptuados. Se requiere alegarla por el poseedor, mientras
se halla en el ejercicio de ésta y no haya sufrido interrupción
natural o civil, mientras la posesión material no sea viciosa,
esto es: violenta o clandestina, según los artículos 734, 736 y
744   del    mencionado       Código.    La      diferencia   entre        la
prescripción ordinaria y extraordinaria, no solo se encuentra
en el lapso para operar sino que en la segunda, la posesión
puede ser regular o irregular porque no requiere título
alguno, presumiendo que ha sido de buena fe, pudiendo
proponerla aún contra título inscrito. El otro requisito:
tiempo, también las difieren según se trate de la ordinaria,
extraordinaria o especial; en todo caso, la Ley exige: que la
posesión sea "durante cierto tiempo". En la especie, se alega
la prescripción extraordinaria de dominio, consecuentemente
debe tenerse presente el artículo 2435 del Código Civil, que
dispone: "el tiempo necesario para adquirir por esta especie
de prescripción es de quince años", lo que armoniza con lo
consignado     en     el   anterior   artículo    2434,     regla   4ta.,
circunstancia 1ra., que manda: "que quien se pretende dueño
no puede probar que en los últimos quince años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por quien alega


                                                                      84
la prescripción." En resumen, tales normas establecen el
transcurso del lapso de quince años para que nazcan los
nuevos derechos del poseedor y expiren los derechos del
propietario, el mismo que tiene que establecer tanto en su
comienzo como final, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 34 del Código Civil, que ha la letra expresa: "cuando
se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media
noche en que termina el último día del plazo; y cuando se
exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos; se entenderán que estos
derechos no nacen o expiran si no después de la media noche
en que termina el último día de dicho espacio de tiempo "En
este último ámbito, se regula la prescripción, en cuanto al
lapso que debe transcurrir, en las tres formas establecidas
por el legislador. El casacionista sostiene la inaplicación del
artículo 33 del Código Civil, que ciertamente se relaciona con
las normas previamente comentadas, puesto que todos los
plazos de días, meses o años, a que se haga mención en las
leyes…, se entenderá que han de ser completos; y correrán
además, hasta la media noche del último día del plazo…".
Estas reglas tienen que aplicarse por taxativo mandato de ese
artículo: entre otros a las prescripciones, puesto que la
salvedad referida, ha lugar cuando en las mismas leyes o
actos se disponga expresamente otra cosa, lo que no se ha
introducido en nuestra legislación vigente. En tal virtud, se
halla configurado el vicio imputado en el fallo cuestionado,


                                                           85
dado que en forma alguna el Tribunal Juzgador ha tomado en
su análisis el lapso de la posesión material que afirma tener
el accionante: en lo atinente al día de su comienzo y al día de
su finalización, tanto mas que no aparecen consignados en la
demanda, ni en las preguntas y contestaciones de los
testimonios recibidos, ni surge de otra prueba aportada.
CUARTO.- La alegación del error jurídico que comete el
Tribunal de Alzada en su decisión, apoyada en la segunda
causal del artículo 3 de la Ley de Casación, formulada por el
recurrente,    resulta      incompleta       dada    la    ausencia    de
determinación de la norma sustantiva o objetiva violada, que
han causado nulidad e indefensión a los litigantes y siempre
que sea insanable, lo que impide a la Sala de Casación
pronunciarse acerca de esta causal invocada. Por lo expuesto,
ADMINISTRANDO               JUSTICIA        EN      NOMBRE     DE     LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, por violación
de los artículos 33, 734, 2434 y 2435 que se hallan en
relación con el artículo 34 y 2426 del Código Civil, se anula la
sentencia de mayoría, objeto del recurso de casación. En
atención a lo ordenado en el artículo 14 de la Ley de
Casación, resolviendo por los méritos de lo actuado se
desestima     la        demanda    de      Eladio   Burbano    Zamora,
acogiéndose        el    voto   salvado.     Publíquese.    Notifíquese.
Cúmplase con el artículo 19 de la Ley rectora.
f)   Drs.   Bolívar       Vergara       Acosta.-    Olmedo     Bermeo
Idrovo.- Bolívar Guerrero Armijos.




                                                                      86
V


Resolución N° 1248-99
Juicio N° 190-99


Juicio ordinario que, por rescisión de contrato sigue Jacinto
Velásquez Herrera contra Edgar Villagómez Andino.


SINTESIS


La Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, en fallo de
mayoría, desecha el recurso interpuesto, toda vez que,
no   cabe   la   acción    rescisoria     o   Pauliana,   sin        la
comprobación de que los otorgantes del acto o contrato
tuvieron conocimiento del estado de los negocios de
los vendedores, es decir, que haya existido mala fe; y,
en fallo de minoría, se estima suficientemente probado
este conocimiento y mala fe, con una certificación de
que los demandados fueron garantizados en un crédito
bancario por los hoy compradores.


PRIMERA INSTANCIA


JUZGADO     QUINTO    DE     LO   CIVIL       DEL   CHIMBORAZO.
Riobamba, 30 de septiembre de 1998; las 16h00.
VISTOS: A fojas 21 a 23 vuelta comparecen los doctores


                                                                87
Jacinto Velásquez Herrera y Santiago Velásquez Coello y
dicen: Que son apoderados especiales de la Empresa "P. P. G.
INDUSTRIAS INC.", con domicilio en Estados Unidos de
América, en la ciudad de Pittsburg, Estado de Pensilvania,
poder para llevar las acciones legales en contra de Edgar
Villagómez Andino y Teresa de Jesús Moreta Morejón de
Villagómez. Que sus mandantes sostuvieron relaciones de
negocios con la Compañía "Importadora y Procesadora de
Vidrios Riobamba Impovidrio S. A.". Que el 10 de febrero de
1993, su mandante y la Compañía señalada, representada
por Edgar Villagómez, su Gerente y Representante Legal,
celebraron un convenio por el que la parte demandada
reconoció de manera expresa y especial deber a esa fecha a
su mandante, la suma de $ 295.000,00 doscientos noventa y
cinco   mil   dólares   de   los   Estados   Unidos   de   América,
pactándose además que por igual valor se suscribiera un
pagaré, avalizado por los demandados, que la Compañía
deudora, ni sus garantes pagaron ni realizaron convenio
alguno, pese a sus requerimientos. Por ello la acreedora
resolvió iniciar la acción respectiva ante la renuncia de los
deudores en cumplir la obligación intuyendo que ello se debía
al propósito de ignorar lo debido. Que al obtener del Registro
de la Propiedad de Riobamba, la certificación correspondiente
para en el juicio ejecutivo correspondiente proceder a solicitar
la prohibición de enajenar de los bienes inmuebles de los
deudores, se vino en conocimiento que Edgar Villagómez y
Teresa Moreta había vendido a los cónyuges Guido Trijillo y


                                                               88
Lupe Carrasco el inmueble ubicado en la calle Larrea 23-38
entre Veloz y Primera Constituyente, parroquia Velasco de
Riobamba, por escritura celebrada el 6 de septiembre de
1993, ante el Notario Dr. Fernando Salazar, inscrita se el 14
de los mismos mes y año. Que la compra-venta anterior,
hecha    a    pesar    de   encontrarse   pendiente   el   pago    de
obligaciones    que     tienen   un   costo   aproximado    de    S/.
640'000.000,00 más los intereses, los deudores debilitaron
intencionalmente su patrimonio en beneficio de terceros o tal
vez de si mismos, volviéndose así deudores inescrupulosos
que aparecen ante la acreedora como incapaces de poder
pagar la obligación que ellos avalizaron cuestión que corre en
virtud   de    esa    venta,   seguramente    simulada,    causando
perjuicios a su representada y enriqueciéndose injusta e
ilícitamente, por lo que procede la revocación del acto de
transferencia para que el bien vuelva al patrimonio de los
deudores y tengan con que responder de sus obligaciones.
Esta la acción denominada como Pauliana, que se dirige a
dejar sin efecto el acto ejecutado por los deudores con el
ánimo de causar perjuicios a sus acreedores, transfiriendo
bienes a sabiendas que no queda otro en su patrimonio. Que
por lo expuesto demandan la rescisión del contrato de
compraventa celebrado el 6 de septiembre de 1993, por el
que los deudores transfirieron a Guido Trujillo y Lupe
Carrasco el inmueble señalado anteriormente, para que
quede restituido al patrimonio de los cónyuges demandados.
Que fundamentan su demanda en los Arts. 2391 y 2394 del


                                                                  89
Código Civil. Calificada y aceptada al trámite la demanda, se
mandó citar a los demandados, como consta de los autos a
fojas 24 vuelta, 27, 28 y 29. A fojas 32 a 34 comparecen los
cónyuges Guido Trujillo y Lupe Carrasco y dicen: Que en la
suposición de que hubiera existido acuerdo fraudulento entre
los vendedores y compradores del inmueble que se solicita la
rescisión y por lo que se ha planteado la acción Pauliana
presente, no se podrá probar porque la colectividad de dentro
y fuera de Riobamba conoce de su honradez y corrección, de
la honestidad reflejada en sus actos públicos, privados,
comerciales, lo que se traduce en su situación económica.
Que no es su deseo restar el derecho de los demandantes a
obtener la solución de su crédito, pero que ello no le da
derecho a que se piense mal de los comparecientes y se les
impute contra su honor, al decir que se ha fraguado un
acuerdo fraudulento con los vendedores. Que además existen
otras acciones similares en contra de Fausto Ricaurte y
Azucena Correa, presentada por los mismos actores en el
Juzgado 3º de lo Civil como justifica con la copia de la
publicación que adjunta. Que para mantener su prestigio han
cubierto otras obligaciones de los cónyuges Villagónez-
Moreta, tanto en la banca local, como nacional. Que por ello
se excepcionan en los términos señalados a continuación:
Negativa simple y llana de los fundamentos de la demanda.
Que habiéndose formado el concurso de acreedores de los
cónyuges Villagómez-Moreta, corresponde al señor Juez de
ese concurso, el conocimiento de estos juicios; que la acción


                                                         90
Pauliana se da por la mala fe motivada por el conocimiento
del mal estado de los negocios del deudor al tiempo en que
se otorgó el contrato, por lo que la acción propuesta es
improcedente; ilegitimidad de personería de los mandatarios
en el ejercicio de esta acción Pauliana; que el contrato entre
los actores y los cónyuges deudores como avalistas, es
atentatorio a los intereses nacionales, basta leer las cláusulas
escritas en el contrato; que el precio que consta en la
compraventa, no es real, pues han pagado una suma superior
mediante solución de obligaciones de los vendedores; que no
han conocido del crédito de la empresa mandante, pues se ha
mantenido en reserva por la actora, que ha descuidado el
cobro de su crédito, surgiendo la prescripción de que debe
estar pagado todo o en parte, por lo que               alegan la
prescripción para proponer la acción Pauliana o de rescisión.
Además reconvienen la devolución de S/. 150'000.000,00
erogados   por   ellos   y   que   debieron   solventar,   lo   que
demuestra que nunca existió acuerdo fraudulento entre los
vendedores y los compradores en perjuicio de los acreedores.
Calificadas y admitidas al trámite las excepciones y la
reconvención propuestas, se mandó citar o notificar con ellas
a los actores quienes la contestan como se aprecia a fojas 35.
Se convocó a las partes a junta de conciliación y se abrió la
causa a prueba por el término de ley, dentro del mismo se
han practicado las que constan de autos. Se halla el estado
del juicio en el de resolver y para hacerlo se considera:
PRIMERO. No existe violación u omisión de solemnidad


                                                                91
sustancial alguna que pueda influir en la decisión de la causa,
por lo que se la declara válida. SEGUNDO. La competencia
del suscrito Juez se radicó por el sorteo de ley. TERCERO.
Trabada la litis, correspondió a cada una de las partes
justificar los hechos alegados en el trámite de los autos y que
han sido negados por la parte contraria, además de justificar
las negociaciones positivas hechas como contestación a la
parte contraria, así lo determina el Art. 118 de la Ley de
Procedimiento Civil. CUARTO. La acción PAULIANA, contenida
en los Arts. 2391 y 2394 del Código Civil, dan al acreedor el
derecho a que se respete su crédito y se puedan seguir
acciones a quienes hayan actuado en contra de sus intereses,
así lo determina el Art. 2394, en su disposición 1ra. "Los
acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos honerosos, y las hipotecas…" que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es conociendo ambos el mal
estado de    los    negocios     del    primero...".   QUINTO.    Los
demandantes han presentado como pruebas de su parte:
Reprodujeron       dentro   de    los    autos:   su   demanda,        la
documentación adjunta, la citación a los demandados y su
contestación a la reconvención propuesta; e impugnaron lo
adverso del proceso. El poder de fojas 1 a 15, con el que
legitiman su intervención en el presente juicio. El convenio de
fojas 16 a 18, realizado entre la compañía mandante y la
compañía deudora, por el cual los cónyuges Edgar Andino y
Teresa Moreta, se han convertido en garantes de pago de lo


                                                                  92
debido de la Compañía Importadora y Procesadora de Vidrios
Riobamba IMPOVIDRIO S. A. Una certificación otorgada por el
señor Registrador de la Propiedad de Riobamba de fojas 19 y
vuelta por la que se establece que los cónyuges Villagómez-
Moreta han realizado transferencias de dominio, entre ellas la
que consta de dicho documento con el N° 1 y que tiene
referencia al predio cuya rescisión de contrato se solicita en la
presente demanda. Que consta de la misma manera a fojas
20 y vuelta y ratificada según documento de fojas 43. La
copia certificada del juicio de acción Pauliana seguido por los
actores también en este juicio, contra de Edgar Villagómez
como vendedor de un predio en favor de los cónyuges Fausto
Ricaurte a Azucena Correa en el que se alega que de igual
manera se ha procedido a actuar fraudulentamente en contra
de los acreedores. SEXTO. Por su parte los accionados
comparecientes, han presentado como pruebas de su parte:
Reprodujeron de autos lo favorable del juicio; impugnando lo
contrario. La certificación del Banco FILANBANCO sucursal
Riobamba, por la que se conoce que Edgar Villagómez Andino
garantizó un crédito a favor de él, por parte de Guido Trujillo,
que del señor Trujillo se debitó dicho pago por la suma de S/.
17'911.878,00 de 7 de octubre de 1993. La certificación de
fojas 121 por la que se hace saber que Edgar Villagómez
adquirió una obligación en 1993, que se halla cancelada, sin
especificar por quien. SEPTIMO. De las pruebas analizadas y
de   la   norma   sustantiva   reproducida,   se   llega   a   las
conclusiones siguientes: Que se procedió a realizar la venta


                                                               93
del predio descrito en la demanda por los actores, de parte
de los cónyuges Edgar Villagómez y Teresa Moreta, a favor de
Guido Trujillo y Lupe Carrasco el 6 de septiembre de 1993;
que los acreedores y los deudores (vendedores), celebran
una acta el 10 de febrero de 1993. Esta acta no ha sido
conocida por los compradores y por lo mismo, no han podido
saber el estado real de la situación económica en la que se
hallaban al momento de la venta los vendedores, y no existe
dentro de las tablas del proceso prueba alguna que pueda
justificar   -conforme   a   Derecho-    que   los   demandados
comparecientes a juicio tenían conocimiento real de dicho
estado económico de los cónyuges Villagómez-Moreta. No se
ha justificado que se encuentre un juicio en marcha, por
insolvencia en contra de los cónyuges Villagómez-Moreta, que
no tenga capacidad de pago, para el cumplimiento de las
obligaciones de crédito que mantiene con los actores. La
existencia de otro juicio ordinario de Rescisión por acción
Pauliana en contra de Edgar Villagómez no se constituye en
prueba de su falta de capacidad de pago. Por otra parte para
que exista y tenga vida jurídica la ACCION PAULIANA, es
necesario que se justifique en autos la intención dolosa de los
vendedores     y   compradores,   para    irrogar    daño   en        el
patrimonio de los acreedores, que se pruebe fehaciente la
existencia de la mala fe en el contrato realizado y sus efectos
posteriores; que las partes contratantes al momento de
realizar el contrato y con anterioridad a ello haya tenido
conocimiento pleno del mal estado de los negocios de la parte


                                                                 94
vendedora. Ninguna de esta premisas jurídicas se han
establecido dentro de los autos. Por las consideraciones
expuestas, el suscrito Juez Quinto Civil, ADMINISTRANDO
JUSTICIA    EN    NOMBRE    DE   LA    REPUBLICA    Y   POR
AUTORIDAD DE LA LEY, acepta las excepciones números 3
y 8 del escrito de contestación a la demanda de fojas 32 a
34. A la vez que declara sin lugar la demanda. Con costas, se
regula en doscientos mil sucres los honorarios de los
abogados defensores de los demandados comparecientes a
juicio, que deberán ser pagados prorrateadamente y de los
que se descontará el cinco por ciento para el Colegio de
Abogados de Chimborazo. Notifíquese.
Firma ilegible.


SEGUNDA INSTANCIA


Riobamba, mayo 26 de 1999. Las 10h00.
VISTOS: Los Drs. Jacinto Velásquez Herrera y Santiago
Velásquez Coello, comparecen a fojas 21 a 23 vuelta y dicen:
Que son apoderados especiales de la Empresa "P. P. G.
INDUSTRIES INC.", con domicilio en Estados Unidos de
América en la ciudad de Pittsburg, Estado de Pensilvania,
poder para llevar las acciones legales en contra de Edgar
Villagómez Andino y Teresa de Jesús Moreta Morejón de
Villagómez. Que su Mandante sostuvieron relaciones de
negocios con la Compañía "Importadora y Procesadora de
Vidrios Riobamba Impovidrio S. A.". Que el 10 de febrero de


                                                         95
1993; su Mandante y la Compañía señalada representada por
Edgar   Villagómez    su   Gerente    y     Representante   Legal,
celebraron un convenio por el que la parte demandada
reconoció de manera expresa y especial deber a esa fecha a
su Mandato, la suma de $ US 295.000,00, doscientos noventa
y cinco mil dólares de los Estados Unidos de América,
pactándose además que por igual valor se suscribiera un
pagaré, avalizado por los demandados, que la Compañía
deudora ni sus garantes pagaron ni realizaron convenio
alguno pese a sus requerimientos. Por ello la Acreedora
resolvió iniciar la acción respectiva ante la renuncia de los
deudores en cumplir la obligación intuyendo que ello se debía
al propósito de ignorar lo debido. Que al obtener del Registro
de la Propiedad de Riobamba, la certificación correspondiente
para en el juicio ejecutivo, correspondiente proceder a
solicitar la prohibición de enajenar de los bienes inmuebles de
los deudores se vino en conocimiento que Edgar Villagómez y
Teresa Moreta habían vendido a los cónyuges Guido Trujillo y
Lupe Carrasco el inmueble ubicado en la calle Larrea 23-38
entre Veloz y Primera Constituyente, parroquia Velasco de
Riobamba, por escritura celebrada el 6 de septiembre de
1993, ante el Notario Dr. Fernando Salazar, inscrita el 14 de
los mismos mes y año. Que la compraventa anterior hecha a
pesar de encontrarse pendiente el pago de obligaciones que
tienen un costo aproximado de S/. 640'000.000,00 más los
intereses,   los   deudores   debilitaron    intencionalmente    su
patrimonio en beneficio de terceros o tal vez de si mismos,


                                                                96
volviéndose así deudores inescrupulosos, que parecen ante la
acreedora como incapaces de poder pagar la obligación que
ellos avalizaron cuestión que corre en virtud de esa venta,
seguramente        simulada,     causando      perjuicios    a    su
representada y enriqueciéndose injusta e ilícitamente por lo
que procede la revocación del acto de transferencia para que
el bien vuelva al patrimonio de los deudores y tengan que
responder de sus obligaciones. Esta la acción denominada
como Pauliana, que se dirige a dejar sin efecto el acto
ejecutado por los deudores con el ánimo de causar perjuicios
a sus acreedores, transfiriendo bienes a sabiendas que no
queda otro en su patrimonio. Que por lo expuesto demandan
la rescisión del contrato de compraventa celebrado el 6 de
septiembre de 1993, por el que los deudores transfieren a
Guido   Trujillo   y   Lupe    Carrasco   el   inmueble     señalado
anteriormente para que quede restituido al patrimonio de los
cónyuges demandados. Que fundamentan su demanda en los
Arts. 2391 y 2394 del Código Civil. Calificada y aceptada a
trámite la demanda y citados los demandados a fojas 32 a 34
comparecen los cónyuges Guido Trujillo y Lupe Carrasco y
dicen: Que en la suposición de que hubiera existido acuerdo
fraudulento entre los vendedores y compradores del inmueble
que se solicita la rescisión y por lo que se ha planteado la
acción Pauliana presente, no se podrá probar porque la
colectividad de dentro y fuera de Riobamba conoce de su
honradez y corrección, de la honestidad reflejada en sus
actos públicos, privados, comerciales, lo que se traduce en su


                                                                 97
situación económica. Que no es su deseo restar el derecho de
los demandantes a obtener la solución de su crédito, pero
que ello no le da derecho a que se piense mal de los
comparecientes y se les impute contra su honor, al decir que
se ha fraguado un acuerdo fraudulento con los vendedores.
Que además existen otras acciones similares en contra de
Fausto Ricaurte y Azucena Correa, presentada por los mismos
actores en el Juzgado Tercero de lo Civil, como justifica con la
copia de la publicación que adjunta. Que para mantener su
prestigio han cubierto otras obligaciones de los cónyuges
Villagómez Moreta, tanto en la banca local como nacional.
Que por ello se excepcionan en los términos señalados a
continuación: Negativa simple y llana de los fundamentos de
la   demanda;   que   habiéndose   formado    el   concurso    de
acreedores de los cónyuges Villagómez Moreta, corresponde
al señor Juez del concurso, el conocimiento de estos juicios;
que la acción Pauliana se da por la mala fe motivada por el
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor al
tiempo en que otorgó el contrato, por lo que la acción
propuesta es improcedente; ilegalidad de personería de los
Mandatarios en el ejercicio de esta acción Pauliana; que el
contrato entre los actores y los cónyuges deudores como
avalistas; es atentatoria a los intereses nacionales, basta leer
las cláusulas escritas en el contrato; que el precio que consta
en la compra-venta, no es real, pues han pagado una suma
superior   mediante    solución    de   obligaciones   de     los
vendedores; que no han conocido del crédito de la empresa


                                                              98
mandante, pues se ha mantenido en reserva por la actora,
que ha descuidado el cobro de su crédito, surgiendo la
prescripción de que debe estar pagado todo o en parte, por lo
que alega la prescripción para proponer la acción Pauliana o
de rescisión. Además reconvienen la devolución de S/.
l50'000.000,00 erogados por ellos y que debieron solventar,
lo que demuestra que nunca existió acuerdo fraudulento
entre los vendedores y los compradores, en perjuicio de los
acreedores. Admitidas a trámite las excepciones y corrido
traslado con las mismas, la contestan a fojas 35, luego de
practicarse la junta de conciliación y evacuarse la prueba
correspondiente, el Juez de primer nivel dicta sentencia, de la
misma que recurren los actores. Radicada la competencia en
esta Sala, por el sorteo de ley, para resolver se considera:
PRIMERO: El proceso es valido, pues se han observado las
solemnidades     sustanciales   pertinentes.   SEGUNDO.      La
doctrina nos enseña que la acción pauliana es aquella que en
el Derecho Romano se daba al acreedor para que por si
pudiera solicitar la rescisión del contrato fraudulento hecha
por su deudor en su perjuicio. Esta acción no tiene por objeto
ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a
favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino solo salvar
el obstáculo que se pone a las pretensiones del acreedor
sobre   los   bienes   enajenados.   Es   siempre   una   acción
meramente personal. El diccionario de Cabanellas define la
acción Pauliana como aquella que se concede a todo acreedor
quirografario para demandar la revocación de los actos


                                                            99
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos. En nuestra legislación, el numeral 1ro. del Art.
2394 del Código Civil, establece que los acreedores tendrán
derecho para que rescindan los contratos honerosos, y las
hipotecas, prendas, anticresis o constitución del patrimonio
familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es,
conociendo ambos el mal estando de los negocios del
primero.    TERCERO.      Los   accionantes     para   probar         lo
aseverado en el libelo inicial, han reconocido lo que de autos
les es desfavorable, la documentación presentada y en
especial el convenio celebrado entre la compañía mandante y
la compañía deudora, por el cual los cónyuges Edgar
Villagómez y Teresa Moreta se han convertido en garantes de
pago   de   lo   debido   por   la   Compañía    Importadora          y
Procesadora de Vidrios Riobamba IMPROVIDRIO S. A., la
certificación del Registro de la Propiedad de Riobamba (fojas
19 y vuelta) por la que se establece que los cónyuges
Villagómez Moreta han transferido el dominio del predio cuya
rescisión de contrato se demanda. CUARTO. Los accionados,
por su parte dentro de la etapa probatoria, han reproducido
de autos lo que les es favorable e impugnando lo adverso; la
certificación de fojas 120 por la que consta que el demandado
Guido Trujillo Abarca garantizó a favor de Edgar Villagómez
Andino en el Filanbanco de esta localidad por la suma de S/.
17'911.878,00, cantidad que se debitó de la cuenta del
garante. QUINTO. Se ha comprobado que efectivamente los


                                                                100
cónyuges Villagómez Moreta venden a favor de los cónyuges
Trujillo Carrasco, el predio descrito en la demanda, el 6 de
septiembre de 1993, que los vendedores de este predio y
deudores de los accionantes, han celebrado una acta el 10 de
febrero de 1993, mediante la cual se constituyen en garantes
de la Compañía IMPROVIDIO S. A. del proceso no aparece
prueba alguna que demuestre que los cónyuges Trujillo
Carrasco    tuvieron   conocimiento   previo    del   documento
indicado, esto es del acta mencionada y por ello mal podían
tener conocimiento de la situación financiera de los cónyuges
vendedores. Por otra parte es una condición expresa,
señalada por el numeral 1ro. del Art. 2394 del Código Civil,
que los acreedores, para solicitar la rescisión de un contrato,
demuestren que ha existido mala fe tanto en el otorgante
como en el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero, particular que de ninguna
manera aparece dentro del proceso y debe presumirse la
buena fe mientras no se demuestre lo contrario, por estas
consideraciones,       ADMINISTRANDO           JUSTICIA     EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, se confirma la sentencia recurrida. Con costas, en S/.
200.000,00 se regulan los honorarios del abogado defensor
de los accionados, de los cuales se descontará el 5% para el
Colegio de Abogados de Chimborazo. Notifíquese.
f)   Drs.   Hugo   Mancero     Carrasco.-      Aurelio   Pontón
Alegría.- Guido Moncayo Cevallos.




                                                           101
RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION


CORTE     SUPREMA.      SEGUNDA      SALA     DE    LO   CIVIL       Y
MERCANTIL. Quito, a 21 de diciembre de 1999; las 14h40.
VISTOS: Ha venido a conocimiento de esta Sala el recurso
de casación interpuesto por los doctores Jacinto Velásquez
Herrera y Santiago Velásquez Coello como mandatarios de la
CIA. PPC INDUSTRIES, dentro del juicio que por rescisión de
contrato sigue en contra de Edgar Villagómez, Teresa Moreta,
Guido Trujillo y Lupe Carrasco. Encontrándose la causa en
estado de resolver para hacerlo se hacen las siguientes
consideraciones: PRIMERO.- Esta Sala es competente para
conocer y resolver la presente causa en virtud del mandato
constitucional constante en el Art. 200 en relación con el Art.
1 de la Ley de Casación. SEGUNDO.- Aceptado a trámite el
recurso interpuesto la Sala tiene plenas capacidades para
revisar el proceso, corregirlo o reformarlo. TERCERO.- Todo
proceso judicial se encuentra delimitado por lo pedido por el
actor, es decir que la demanda limita la acción del juez
respecto a lo solicitado en el libelo inicial tanto así que ello, es
decir la cosa, cantidad o hecho que se exige con sus
correspondientes fundamentos de hecho y de derecho son
requisitos indispensables para que se proceda al juicio
respectivo tal lo establece el Art. 71 numerales 3 y 4 del
Código de Procedimiento Civil. En el caso los recurrentes
fundamentan en derecho su acción en "las disposiciones
expresas del Código Civil contempladas en los Arts. 2391 y


                                                               102
2394"; limitando entonces al juez la acción constante en las
referidas   disposiciones     legales.   CUARTO.-    A   decir    del
recurrente el tribunal inferior ha denegado justicia dejando de
aplicar el Art. 118 del Código de Procedimiento Civil. Al
respecto, es preciso manifestar que la contienda legal se
plantea y persigue en los términos contemplados en la
demanda, no puede el juez ni aún de oficio pretender que es
otra acción la que se solicita; en el caso ya decir de los
recurrentes una que no tiene norma expresa y que haga
necesario la aplicación del Art. 118 que contiene dos
predicamentos: 1.- La obscuridad de la ley y 2.- La falta de
ley, ya que la conjunción o es alternativa. En la especie, los
recurrentes manifiestan tanto falta de ley al pretender que se
aplique el axioma jurídico de que "quien puede lo más puede
lo menos"; como obscuridad, es criterio de la Sala que la
disposición contenida en el Art. 2393 es clara, señala
requisitos y condiciones expresas para ser aplicada; más aún,
el espíritu de la norma encierra en si mismo la necesidad de
demostrar de una manera incontrovertible el conocimiento de
los otorgantes del acto o contrato del mal estado de los
negocios es decir la mala fe; y peor falta de Ley pues se ha
iniciado el juicio sustentado en el Art. 2393. QUINTO.- El
fallo   subido   en   grado   en   modo    alguno   transgrede         la
disposición contenida en el Art. 2391 del Código Civil, en
tanto y en cuanto no es motivo de este juicio el que los
actores en el mismo hagan efectiva la obligación en los
bienes del actor; pues no se han pronunciado negando u


                                                                 103
obstaculizando ese derecho. El asunto materia de este juicio
es otro y está fundamentado en la disposición 2393 del
Código Sustantivo Civil; y en ningún momento se ha
denegado justicia, lo que se ha hecho es juzgar conforme lo
dispone   la   norma     referida,    es     decir,   que     se    hace
imprescindible por parte del actor demostrar la mala fe entre
los   otorgantes   del   contrato     cuya   rescisión   se    solicita.
SEXTO.- El contrato de compraventa cuya rescisión se
requiere aduciendo falta de licitud fundamentado en el Art.
1505 del Código Civil, a criterio de la Sala ha sido legalmente
otorgado en tanto y en cuanto no es obligación del comprador
tener   conocimiento     sobre   el    estado    financiero    de    los
vendedores y peor aún saber si ha sido requerido o no al
pago de una obligación, cuando él mismo -el comprador- ha
sido requerido al pago de obligaciones en calidad de garante
del vendedor; es lógico, ético y legal que se ocupe de
proteger su patrimonio en primer lugar. Más aún, no se
puede pretender contuvernio con una persona que ha fallado
para con el comprador lo que le ha obligado a erogar bienes
de su patrimonio personal. Menos se ha de procurar si el
vendedor tiene o no obligaciones con alguna otra persona
natural o jurídica. El recurrente no ha probado que la garantía
a la que se refiere en sentencia el tribunal inferior sea
posterior; lo único que se encuentra probado es que se
ejecutó la garantía posteriormente al contrato cuya rescisión
se pretende, lo cual no es indicio de mala fe. SEPTIMO.- No
se trata de crear un precedente de licitud toda venta


                                                                    104
realizada por un deudor en mora; pues los casos y
circunstancias pueden variar y lo que es más los actores en
cualquier proceso, demostrar la mala fe existente. Los
acreedores en ningún caso están desprotegidos pues el
Código Sustantivo y Adjetivo Civil contienen normas expresas
que precautelan los intereses de los acreedores. Es más,
causa infinita sorpresa que los actores en el proceso no hayan
utilizado estos recursos para proteger su crédito si la
obligación contenida en el convenio de fecha de 10 de febrero
de 1993 era ya a esa fecha, pura, líquida y de plazo vencido.
OCTAVO.- Con respecto a la observación de que se fijen los
honorarios en la     cantidad de $ 200.000.00 que por su
símbolo se infiere en dólares, la Sala manifiesta que siendo la
moneda oficial del Ecuador el sucre, los honorarios fijados por
el tribunal ad quem deben entenderse y son doscientos mil
sucres.   Por   lo   expuesto,   sin    necesidad    de    otras
consideraciones la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil,
"ADMINISTRANDO         JUSTICIA        EN   NOMBRE    DE     LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY" rechaza el
recurso de casación interpuesto.- Notifíquese.- Publíquese y
devuélvase.
f) Drs. Bolívar Vergara Acosta (V. S.).- Olmedo Bermeo
Idrovo.- Bolívar Guerrero Armijos.


VOTO SALVADO DEL SEÑOR MAGISTRADO DOCTOR
BOLIVAR VERGARA ACOSTA.




                                                           105
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SEGUNDA SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL.- Quito, a 21 de diciembre de 1999; las
14h40.-
VISTOS: Ha venido este juicio ordinario, en que se ha
entablado acción pauliana por los doctores: Jacinto Velásquez
Herrera y Santiago Velásquez Coello, en las calidades de
apoderados especiales de P.P.G. Industrias Inc. acreedora,
contra los deudores y vendedores: Edgar Villagómez Andino y
Teresa de Jesús Moreta Morejón de Villagómez y los
compradores: Guido Salvador Trujillo Abarca y Lupe Esthela
Carrasco Villacrés. La demanda se concreta a exigir la
rescisión del contrato notarizado de compraventa celebrado
entre los accionados, el 6 de septiembre de 1993, referente
al inmueble ubicado en Riobamba, en las calles Larrea 23-38
entre Vélez y Primera Constituyente. El Juzgado Quinto de la
Civil de esa ciudad dicta sentencia, declarado sin lugar acción
y acepta las excepciones de los comparecientes: Trujillo
Abarca y Carrasco Villacrés, atinentes a que desconocían el
mal estado de los negocios del deudor al tiempo en que se
otorgó el contrato aludido, al haberse mantenido reserva
seguramente del crédito que reclama la compañía accionante
a los cónyuges deudores Villagómez-Moreta (fojas 122 a 124
de primer grado y fojas 32 a 34). El Tribunal de Alzada: La
Primera Sala de la Corte Superior de Riobamba, confirma el
fallo del juez a quo, fundándose en que "no aparece prueba
alguna que demuestre que los cónyuges Trujillo Carrasco
tuvieron conocimiento previo del acta de finiquito y mal


                                                          106
podrían tener conocimiento de la situación financiera de los
deudores y debía demostrarse la mala fe de los otorgantes y
de los adquirientes, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero (fojas 20 y 21 de segundo grado). Viene
por el recurso de casación interpuesto por los doctores:
Velásquez   Herrera   y   Velásquez   Coello,   que   les   fuera
concedido. La objeción acusa como infringidos por aplicación
indebida de los Arts. 2391 y 2394 del Código del Civil, y por
falta de aplicación de los Arts. 1505, 1487 y 18 del Código
Civil; mientras que el error de falta de aplicación del Art. 119
del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al sistema de la
sana crítica en la valoración probatoria; y, de los Arts: 3 y 4
de la Ley de Régimen Monetario, sin precisar el vicio que
imputa. En todo caso se apoya en las causales N° 1 y 3 del
Art. 3 de la Ley de Casación. Se admite al trámite el recurso
de casación y se han agotado la sustanciación (fojas 3 de
este cuaderno), procede resolver, al hacerlo, se hacen las
consideraciones siguientes: PRIMERO: El Art. 2391 del
Código Civil establece el derecho del acreedor de una
obligación personal para hacerla efectiva en los bienes,
presentes y futuros del deudor. Esta facultad se materializa
por el ejercicio de la acción que persigue rescindir los
contratos onerosos realizados con terceros, por el deudor, en
perjuicio del acreedor. En resumen, tiene como sujetos el
acreedor, el deudor y un tercero, siempre que hayan créditos
insolutos y se produzca la cesión de bienes del deudor a favor
del tercero, que se han concertado para perjudicarlo, por


                                                            107
consiguiente la finalidad de la acción es proteger al acreedor
en su patrimonio. Se requiere entonces probar: a) El
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor al
tiempo de la celebración del contrato que transfiere los
bienes; b) La mala fe con que actúan ambos contratantes -el
deudor y el tercero que implica concierto; y c) El perjuicio
sufrido por el acreedor, por el contrato celebrado por el
deudor, enajenando, gravando o pignorando sus bienes.
Además, la doctrina se pronuncia exigiendo que el bien objeto
de la tradición indicada sea el único que tenga el deudor y
que comprenda la totalidad o parte del adeudo. En la especie,
ciertamente los juzgadores han tenido respeto a los Arts:
2391 y 2394 del Código Civil, tanto más que el contrato de
venta otorgado por los deudores, los cónyuges: Edgar Froilán
Villagómez Andino y Teresa de Jesús Moreta Morejón a favor
de los cónyuges: Guido Salvador Trujillo Abarca y Lupe
Esthela Carrasco Villacrés, fue celebrado el 14 de septiembre
de 1993 (fojas 43) y la demanda fue presentada el 27 de julio
de 1994, habiendo sido citados el 16 de agosto de 1994.
SEGUNDO: La imputación hecha contra el Tribunal de
Alzada, principalmente, la falta de aplicación de las reglas de
la sana crítica presenta en e1 Art.119 del Código de
Procedimiento   Civil,   que   lleva   según   el   recurso   a     la
interpretación errónea del Art. 1505 del Código Civil, se
apoya en la 3ra. causal invocada, la que no se refiere a una
nueva evaluación probatoria por la Sala de Casación, sino a
comprobar que se haya utilizado debidamente los sistemas de


                                                              108
valoración probatoria que establece nuestra legislación, para
las   probanzas    oportuna    y   debidamente    practicadas     de
acuerdo a la carga respectiva. En la especie, no menciona la
sentencia objetada en los considerandos cuarto y quinto, el
sistema empleado para concluir en la falta de "prueba alguna
que demuestra que los cónyuges Trujillo Carrasco tuvieron
conocimiento previo del documento indicado, esto es el
acta…", mas alega el recurrente "la certificación que obra a
fojas 120 del juicio en que aparece que Guido Trujillo
garantizó a Edgar Villagómez en la institución bancaria
"Filanbanco de Riobamba por la suma de S/: 17'911.878,00
la firma de solidaridad en una obligación para la época
significativa, cuantiosa, supone por lo menos amistad cercana
y, por ende tener conciencia de los problemas financieros que
en mala hora esté pasando alguien. No se trata entonces de
una completa impersonal, en la que de buena fe un
comprador adquiere el bien que se le ofrece en venta" (sic).
En todo caso, constituye un error jurídico del Tribunal
acusado, en la evaluación de las pruebas identificar el
conocimiento      de   la   mala   situación   económica   de    los
demandados vencedores, exclusivamente con la prueba de la
deuda que éstos tenían a favor de la compañía demandante.
Consecuentemente, se reduce la apreciación jurídica del
recurso, a afirmar que está justificada la mala fe del
comprador. Al respecto: El Art. 740 del Código Civil, da un
concepto de buena fe, diciendo que: es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos


                                                                109
exentos de fraude y de cualquier otro vicio". El siguiente Art.
741 consigna: "La buena fe se presume, excepto en los casos
en que la Ley establece la presunción contraria", lo que se
complementa con el Art. 1502, al disponer: "El dolo no se
presume sino en los casos especialmente prescritos por la
ley. En los demás debe probarse". En tal virtud, analizadas
todas las pruebas practicadas en especial: el juicio ordinario
N°: 439-94, en que consta la citación por la prensa de 29 de
agosto de 1994 (fojas 94 a 96 del primer grado), que se
refiere a similar acción pauliana contra los cónyuges: Fausto
Patricio Ricaurte Rivadeneira y Azucena Cleopatra Carrera P.,
atinente a la escritura pública de contrato de compraventa
registrada en Riobamba el 14 de octubre de 1993, demuestra
la mala fe del deudor, dado el mal estado de los negocios,
que   permiten     presumir    eran   de     conocimiento    de    los
demandados, en vista que el oficio de 14 de septiembre de
1998 (fojas 120 del primer grado), acredita que Guido Trujillo
Abarca garantizó a Edgar Víllagómez Andino, habiendo
pagado tal crédito el 7 de octubre de 1993, por la suma de
17'911.878,00, cuando ya le había vendido el inmueble
objeto   de   la   acción   rescisoria,    días   antes,   que    hace
inexplicable, salvo que hubiere conocimiento y concierto
entre los demandados, la entrega de tal garantía, que luego
paga. TERCERO: La imputación de violación de la Ley de
Régimen Monetario no ha sido fundamentada, ni precisada la
causal que ataca. Por lo expuesto, "ADMINISTRANDO
JUSTICIA      EN   NOMBRE       DE    LA    REPUBLICA       Y     POR


                                                                  110
AUTORIDAD DE LA LEY", se acoge el recurso de casación y
anulándose la sentencia objetada, en aplicación al Art. 14 de
la Ley de Casación, se acepta la demanda y se ordena la
rescisión del contrato celebrado el 6 de septiembre de 1993,
referente a la compraventa que hacen Edgar Villagómez
Andino y Teresa de Jesús Moreta Morejón de Villagómez a
favor de Guido Salvador Trujillo Abarca y Lupe Esthela
Carrasco Víllacrés, cuyo objeto es el inmueble situado en
Riobamba en la calle Larrea 23-38 entre Vélez y Primera
Constituyente, con la linderación y cabida señaladas en la
demanda, protocolizado ante el Notario Fernando Salazar
Almeida e inscrita en el     Registro de la Propiedad de ese
cantón el 14 de septiembre de 1993. Tome nota dicho
Registro e    inscríbase   esta sentencia,   queda por   tanto
restituido el aludido inmueble al Patrimonio de los cónyuges
Villagómez-Moreta. Con costas, en quince millones de sucres
se regulan honorarios de la parte accionante. Publíquese.
Notifíquese. Cúmplase con el Art. 19 de la Ley de Casación.
f)   Drs.   Bolívar   Vergara   Acosta.-     Olmedo   Bermeo
Idrovo.- Bolívar Guerrero Armijos.




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