Memorando profissional by KyG0zhq5

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									     Concorrência na Distribuição de Produtos Automotivos




Denis Borges Barbosa (1997)
Examinaremos, neste estudo, a questão da regulação da concorrência resultante da estrutura
normativa subsidiária à Lei 6.729/79, que regula a concessão de venda de veículos
automotivos.

Regulação vertical e horizontal da concorrência
O resultante do sistema normativo das concessões de veículos automotores é, claramente,
nas relações verticais entre as partes, uma regulação de concorrência, no qual os
distribuidores renunciam às vantagens eventuais de uma mudança de produtos em favor de
uma estabilidade na função de longa manus do produtor na esfera da distribuição.
Como contrapartida para tal estabilidade, o produtor impõe quotas, estoque mínimo,
investimentos obrigatórios, preço de revenda, índices de fidelidade e principalmente
exclusividade nas relações com seus distribuidores.
No nível horizontal, o sistema também é de regulação da concorrência entre distribuidores,
segundo suas concessões e territórios.

Concorrência negocialmente interdita
A concorrência que se faz em violação destes pactos e convenções não é desleal mas
interdita 1. É interdita, por lei, a concorrência de um competidor do titular da patente
quanto ao objeto do privilégio; é interdita por via contratual a concorrência do vendedor de
um fundo de comércio, que presta a garantia com que com compra o negócio. O sistema de
patentes é o meio clássico de interdição de concorrência; mas os monopólios legais, os
pactos de não concorrência e outros mecanismos de exclusividade também podem vedar
legalmente a competição. O parâmetro de proibição é a lei, o privilegio ou o contrato
pertinente.
A concorrência negocialmente proibida, no dizer de Pontes de Miranda 2, não impede
somente a prática de uma atividade exercida fora de tais usos e práticas; impede todas as
modalidades, leais e desleais, dentro dos parâmetros do pacto específico.



1
  Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 17. Magalhães Noronha, Direito Penal, vol. 3 p. 40, Ed. Saraiva. JUTACRIM
81/367.
2
    Tratado, vol. 17, pg. 313 e ss.
Pondo de lado, no momento, a questão de que tal regulação obedece – em tese – a
parâmetros estipulados em lei, vejamos em que limites são lícitos.
Restrições à concorrência na convenções de categoria e de marca
Quais são as restrições decorrentes do sistema normativo de concessão de veículos
automotores? Dentre outras, são as de exclusividade na aquisição dos produtos e
componentes e na exclusividade de venda de tais produtos destinados ao consumidor.
Exclusividade do ponto de vista do comprador-revendedor e do produtor-vendedor.
As cláusulas de exclusividade são as que Pontes de Miranda classifica como “de não
permitir concorrência”, pela qual um comprador, vendedor, locador ou locatário se
comprometem a só receber de ou só dar a uma determinada pessoa, com exclusão de seus
concorrentes.
Diz Rubem Requião, citando Ripert 3:
                         “Ora, dessa forma, desde que a exclusividade seja concedida tendo em vista a organização
                         das vendas para proporcionar maior garantia e comodidade aos consumidores, sobretudo no
                         que diz respeito aos serviços de atendimento pós-venda, sendo em suma isenta da idéia de
                         fraudar a liberdade do comércio, é ela legítima, e nesse sentido se têm inclinado os autores
                         e, de forma mais acentuada atualmente, a jurisprudência francesa.”
Também é cláusula restritiva a que impede o revendedor de repassar o produto a outro
revendedor. É mais uma vez Pontes de Miranda 4 que trata da questão das restrições
incidentes na venda de coisas móveis e imóveis, e na locação, de forma a afetar o bem a
certa destinação, ou a vedar o seu uso em determinados empregos. No caso, seria um
condicionamento da atividade empresarial do comprador ou locatário, restringindo a
concorrência.
O mesmo autor, de outro lado, estabelece o limite razoável das restrições à concorrência. O
critério para precisar a licitude de tais acordos, dizia ele, é, em primeiro lugar, determinar
em que proporção o exercício da concorrência pode causar dano ao outorgado. Em outras
palavras, em que proporção tal disposição é necessária para proteger o interesse do
beneficiário, sem ferir o da outra parte (e, no plano do direito antitruste, os interesses da
defesa da concorrência como um todo). Ë o balanço de interesses que determina a licitude.
Todas estas considerações possibilitam configurar os requisitos de validade e uma cláusula
ou pacto em restrição à concorrência, na perspectiva do direito comum. As restrições
devem ser limitadas no tempo, espaço e objeto, para subsistirem tão somente na proporção
em que forem úteis, necessárias, para proteger um interesse legítimo do beneficiário.
Assim sendo, tais cláusulas e pontos teriam uma função acessória, de garantir o ajuste
principal, cujo propósito não é afetar diretamente a concorrência.
Em resumo, as restrições para serem válidas:
                         a)devem ser limitadas no tempo, na extensão, no espaço e no          objeto, na proporção
                         necessária para proteger o interesse do beneficiário;


3
    Aspectos Modernos do Direito Comercial, Saraiva, 1977, p.133.
4
    Op. cit. loc. cit.




 Página 6
                        b)devem ser subsidiárias a outro negócio jurídico, cujo propósito principal não é a limitação
                        da concorrência;
                        c)devem ser examinadas à luz dos benefícios que dela eventualmente decorram a
                        comunidade;
                        d)não podem ser contrárias à lei, nem ferir o legítimo interesse de terceiros.
Porém depreende-se naturalmente mais um requisito: a limitação à concorrência não pode
ser, por outra razão, contrária à lei, ou lesiva ao direito de terceiros. Neste último passo, já
se está na fronteira entre as disposições do direito comum e os imperativos do direito
antitruste.

Convenções de categoria e de marca e CADE
Tendo tratado até agora das restrições de concorrência do ponto de vista do direito comum,
vale também chamar atenção para seu impacto no direito público da concorrência, ou
Direito Antitruste.
A Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, em seu Art. 4o., I a) e II, considera como crime
contra a ordem econômica abusar do poder econômico, dominando o mercado ou
eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante ajuste ou acordo de empresas,
assim como formar acordo, convênio, ajuste ou aliança, visando o controle regionalizado
do mercado por empresa ou grupo de empresas.
Também neste caso se aplicará o exame da razoabillidade da restrição, levando em conta,
por exemplo, a ampliação eventual do mercado ou o desenvolvimento da tecnologia 5.
No âmbito da atuação administrativa do Ministério da Justiça e do CADE, há que lembrar-
se também a Lei 8.884 de 11 de junho de 1993, que, em seu art. 20 § 2o. considera ser
posição dominante a da empresa que domina mais de 20% de um mercado, e abuso a
fixação de acordo com competidor para fixar preços, dividir mercados, limitar o acesso a
novas empresas, regular mercados, etc. Independe de culpa a punição dos envolvidos, e é
sujeito à sanção não só a causação de efeitos anti-concorrenciais mesmo não visados, mas
mesmo as hipótese em que, havendo o objetivo, não sejam os efeitos alcançados.
Note-se que, pela Lei 8.884/94 , em seu art. 54 6 , acordos firmados entre competidores ou
outras pessoas, que de outra forma possam resultar na dominação do mercado relevante de
bens e serviços, devem ser autorizados pelo CADE 7. A autorização será deferida se o
acordo:
            tiver por objetivo aumentar a produtividade, ou melhorar a qualidade de bens e
             serviços, ou propiciar a qualidade de bens ou serviço; e, além disto,


5
    Sodré Filho e Lionel Zaclis, Comentários à Legislação Antitruste, Atlas, 1992, p. 33.
6
    Aperfeiçoando um mecanismo já constante da Lei 4.137/62, em seu art. 75.
7
  O pedido é necessário, por disposição expressa da lei, sempre que houver concentração econômica, através de agrupamento
societário e qualquer dos participantes tiver faturamento anual superior a 100.000 UFIR ou participação no mercado igual ou maior de
30%. Mas qualquer outro caso de acordos entre concorrentes ou não, que tenham o efeito de limitar a concorrência ou dominar os
mercados está sujeito à autorização.




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       os benefícios resultantes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus
        participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; e
       não implique na eliminação de parte substancial do mercado relevante; e
       sejam observados os limites de restrição à concorrência estritamente necessários
        para atingir os seus objetivos.
Mesmo no caso em que as quatro condições não sejam atendidas, poderá haver a
autorização se forem satisfeitas três delas (por exemplo, seja eliminada a concorrência
numa parte substancial do mercado) , mas não sejam prejudicados os consumidores e seja
atendido motivo preponderante da economia nacional e do bem comum. A autorização
pressupõe o estabelecimento de um compromisso de desempenho qualitativo e quantitativo
pelo CADE (art. 58) .
Até agora não se suscitou a questão da sujeição das convenções de categoria e de marca aos
parâmetros da Lei 8.884/93. No entanto, é razoável supor-se que o regime especial, de
fundo legal, das concessões de revenda de veículos automotivos, no que representa um
instrumento de conciliação coletiva entre interesses contrastantes , sitos em posições
verticalmente divergentes, pacificando, ao invés de agravar, o efeito de uma posição
dominante num mercado circunscrito pela marca, não vá merecer, enquanto tal, rejeição do
CADE. Os eventuais aspectos do impacto do sistema de formação de preços perante o
consumidor poderá merecer, possivelmente, alguma ponderação perante a legislação
específica.
 Coisa diversa, porém, são os acordos especificamente entre concorrentes, ainda que tendo
efeito no sistema de distribuição. Se o efeito desse acordo (ainda que não seu propósito) é
fixar preços, dividir mercados, limitar o acesso a novas empresas, regular mercados, etc., e
se um dos parceiros detém mais do que os 20% a que se reporta a Lei 8.884/93, obriga-se o
registro segundo o art. 54 da Lei.

A legislação automotiva
A relação entre os fabricantes de veículos automotores e seus distribuidores é sujeita a uma
complexa teia normativa. Compõem tal estrutura:
       A Lei 6729/79, como alterada pela lei 8132/90.
       As Convenções de categorias econômicas, entre as associações de classe dos
        produtores (ANFAVEA) e a dos distribuidores (aqui ditas CC).
       As Convenções de Marca, entre produtor de uma marca e seus distribuidores (aqui
        ditas CM)
       Os contratos de Concessão individuais, que seguem um modelo padronizado (Lei,
        art. 20)
As convenções, no dizer do art. 17 da Lei 6729, têm “força de lei”, valendo contra terceiros
após seu lançamento no Registro de Documentos.




 Página 6
Não obstante todos os pactos terem, entre as partes, força de lei, e ganharem oponibilidade
em seus termos pelo lançamento em Registro, a expressão no caso tem ênfase especial. Ao
instituir a série de acordos coletivos, a Lei criou um espaço de negociação entre os
interesses dos produtores e distribuidores, primeiro de categoria a categoria, depois com as
peculiaridades de cada marca. Assim, a Lei garante um mínimo aos distribuidores, mas é
supletiva face às convenções negociadas entre as partes coletivas; a convenção de categoria
8
  , por sua vez se põe como prescritiva, abrindo freqüentemente espaço à convenção de
marca. O que claramente adquire menor relevância nesta complexa estrutura é o contrato
individual de concessão, o qual é determinado pelos ajuste coletivos 9.
Também tem “força de lei” as convençoes de categoria, pelo fato de se imporem a todos os
membros das categorias pertinentes, ainda que não tenham sido nela partes originais 10.
Segundo nos foi informado, não existiria ainda Convenção de Marca. Assim, para a nossa
perquirição é relevante a lei, a Convenção de Categoria e, nos limites do que se indicou, o
modelo do contrato de concessão.
 Relevante também é a apreciação do contexto de interesses em jogo, que a Lei e as
convenções visam regular. O produtor impõe quotas, estoque mínimo, investimentos
obrigatórios, preço de revenda, índices de fidelidade e principalmente exclusividade nas
relações com seus distribuidores 11. É claramente um sistema de regulação de concorrência,
no qual os distribuidores renunciam às vantagens eventuais de uma mudança de produtos
em favor de uma estabilidade na função de longa manus do produtor na esfera da
distribuição.
De outro lado, o Produtor também compromete-se a uma exclusividade: a comercialização
ao consumidor se fará exclusivamente através do sistema de distribuidores autorizados,
permitida apenas um pequeno percentual de vendas diretas, o qual poderá ser restrito em
CM. (CC, cap. XVII, art. 1o § 2º ).
O terceiro efeito do sistema é o de regulação da concorrência entre distribuidores, segundo
suas concessões e territórios. Tal questão, que não nos interessa neste caso, é responsável

8
  Segundo o Departamento Jurídico da ANFAVEA, vigeria a 1 ª Convenção, celebrada a 16 de fevereiro de 1983, à qual foi-nos dado
acesso por aquela Associação.
9
  A doutrina pouco fala dessa lei em particular. Vide, no entanto, Franciulli Netto, Domingos. Breves Notas Sobre a Concessão
Comercial de que Trata a Lei N. 6729, de 1979.Revista Forense, Vol. 272 N 928/930 P 370 A 371 Out./Dez 1980. Abreu, Leitão de. Da
Indenização Cabível na Rescisão de Contrato de Revenda de Veículos Automotores: Prevalência da Lei Especial Sobre a Lei Geral.
Revista Dos Tribunais, São Paulo, Vol. 77 N 632 P 26 A 31 Jun. 1988. Reale, Miguel. Da Indenização Cabível na Concessão Comercial
de Revenda de Veículos Automotores. Revista Dos Tribunais, São Paulo, Vol. 76 N 624 P 7 A 10 Out. 1987. Coelho, José Washington,
1925-.    A Concessão Comercial De Veículos Automotores: Lei N.6.729, de 28.11.79, São Paulo, Resenha Universitária, 1981, 239 P.
Azevedo, Álvaro Villaça. Invasão de Área Demarcada, em Face da Lei N. 6.729/79. Repertório Iob Jurisprudência: Comercial Civil e
Outros,   N 9 P 133 A 130 1. Quinz. Maio 1988. Barreto, Celso de Albuquerque. Contrato De Concessão Comercial. L. N. 6.729, de
28.11.1979.Posição da Nova Lei no Direito Comercial. Convenção das Categorias Econômicas e Convenção da Marca. Revista Forense,
Vol. 271 N 925/927 P 29 A 34 Jul./Set. 1980. Graeff Junior, Cristiano. O Contrato de Concessão Comercial e A Lei N 6.729, de
28.11.79. Ajuris, Vol. 7 N 20 P 80 A 88 Nov. 1980; Gonçalves de Oliveira, Concessão Comercial, Revenda de Automóveis,
Rompimento do Contrato com o Concessionário. Indenização, RT, vol. 457, p. 43.
10
     Celso de Albuquerque Barreto, op.cit., p. 33.
11
  Denis Borges Barbosa, Uma Introdução à Propriedade Intelectual, vol. I, falando das cláusulas de exclusividade: “...são as cláusulas a
que Pontes de Miranda classifica como “de não permitir concorrência”. Em outros termos, a cláusula de exclusividade, pelas qual um
comprador, vendedor, locador ou locatário se comprometem a só receber de ou só dar a uma determinada pessoa, com exclusão de seus
concorrentes.”




 Página 6
pela totalidade dos julgados dos tribunais reportados quanto à Lei 6729/79. Os conflitos
entre produtores e distribuidores, já conciliados antecipadamente pela negociação coletiva,
teriam um foro próprio – que é o da convenção arbitral, ou, preventivamente, o juízo
declaratório arbitral, ambos previstos na Lei (art. 17), e de responsabilidade das associações
de categoria 12.
Tal tipo de conciliação de interesses é específico da Lei das Concessionárias de Veículos
Automotores, mas reproduz em parte o mesmo tipo de regulação de interesses contrastantes
que se encontra, por exemplo, nas normas de locação comercial ou nas leis de representação
comercial exclusiva. A questão em pauta, que justificaria a intervenção legal, é o interesse
público na estabilidade de certas relações comerciais, em tutela da parte que, em teoria,
estaria mais exposta ao poder econômico 13. Segundo autores, o mesmo parâmetro seria
extensível a outros contextos similares 14.
Em tal contexto, a proposta de venda direta de certos produtos a concorrente da Renault,
para aposição de marca deste, esbarra em um importante princípio das convenções
coletivas, que é o da regulação consensual da concorrência. Os veículos repassados ao
concorrente esvaziariam proporcionalmente uma oportunidade comercial que, em tese,
pertenceria aos distribuidores, com os limites da venda direta. A Convenção de Categoria
chega a definir tais produtos como conflitantes 15.
Como legislação de proteção a uma categoria econômica, ainda que conciliando os
interesses de ambas as classes envolvidas, o conjunto normativo em análise tende a ser
interpretado ao benefício dos distribuidores 16. Tal não se dá, porém, quando haja
dispositivo específico regulando a matéria, eis que a conciliação de interesses já se fez ex
ante.
 Assim, para que se entendesse permitida a venda direta dos produtos em questão a
concorrente, seria preciso encontrar regra determinada no complexo normativo. Tal regra
não existe, ou, para ser preciso, no que se lê, prescreve em sentido contrário à permissão.




12
  Tais juízos seriam obrigatórios e exclusivos? Segundo a mais recente jurisprudência do STF quanto à nova lei de arbitragem, a Carta
de 1988 se anteporia a qualquer disposição de lei que suprimisse o acesso ao sistema judiciário. SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Ministro
Presidente, 8.5.97, Informativo STF no. 71.
13
     Celso de Albuquerque Barreto, op.cit, p. 31.
14
   Guerreiro, José Alexandre Tavares. Aplicação Analógica da Lei dos Revendedores. Revista de Direito Mercantil Industrial Econômico
e Financeiro, Nova Serie, Vol. 22 N 49 P 34 A 40 Jan./Mar 1983.
15
   CC, Cap. I, art. 11 “Entende-se por produtos conflitantes aqueles de marcas diversas que, identificados por iguais características
técnicas e finalidade, sejam concorrentes na mesma faixa de mercado”. O dispositivo visa proibir o distribuidor de comercializar tais
produtos enquanto novos.
16
     Leitão de Abreu, op. Cit., p. 28.



 Página 6

								
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