St RCTV TSJ Con lugar apelacion by FTr8DP

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									                Magistrada Ponente: EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                  Exp. N° 2005-4091

     Mediante Oficio N° 302/2005 de fecha 10 de mayo de 2005, el Tribunal Superior
Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente contentivo de la apelación
ejercida el 20 de abril de ese año, por la abogada Zeneika Guzmán, inscrita en el
INPREABOGADO bajo el N° 87.818, actuando con el carácter de apoderada judicial de
la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), carácter
que se desprende de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Décima
Novena del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 26 de agosto de
2003, anotado bajo el Nº 65, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones llevados por
dicha Notaría; contra la sentencia interlocutoria de fecha 12 de noviembre de 2004,
dictada por el Tribunal remitente, a través de la cual se declaró con lugar la medida de
suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario
incoado por los abogados Félix Hernández Richards y Jean B. Itriago Galletti, inscritos
en el IMPREABOGADO bajo los Nros. 23.809 y 58.350, respectivamente, actuando con
el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil R.C.T.V., C.A., inscrita en
el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda, el 02 de junio de 1947, bajo el N° 621, Tomo 3-A, de los libros llevados por ese
Registro, cuya última modificación fue registrada ante la misma Oficina de Registro en
fecha 24 de mayo de 1996; carácter de la representación judicial de dicha compañía que
se desprende del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Décima Novena
del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 28 de abril de 2005, anotado
bajo el Nº 67, Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

     El aludido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra los siguientes actos
administrativos:

     (i)           Acta Fiscal N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003,
levantada por las ciudadanas Gloria Pietro y Elizabeth Vielma, en su condición de
Fiscales Nacionales de Telecomunicaciones adscritas a la Gerencia de Recaudación y
Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en la cual
“…se determinaron supuestas diferencias de ingresos por Bs. 3.416.174.533,07 (año
1996),                      Bs. 8.385.956.425,09 (año 1997), Bs. 12.489.900.551,14 (año
1998),               Bs. 11.393.454.487 (año 1999), Bs. 10.192.648.415,22 (año 2000),
Bs. 3.204.539.248,20 (año 2001) y Bs. 553.520.029,80 (año 2002), por concepto de
supuestos descuentos comisión de agencia”.

     (ii)          Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo                   N°
GRF/000206, de fecha 04 de febrero de 2004, suscrita por el Director General de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual “se determinó
de oficio sobre base cierta y a cargo del operador contribuyente las siguientes
cantidades: 1.- Bs. 703.775.822,00 por concepto de tributos determinados de oficio
correspondiente (sic) a los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000,
2001, primer y segundo trimestre del año 2002. 2.- Bs. 242.500,00 por concepto de
multas por la comisión de los ilícitos formales previstos en el numeral 3 del artículo 103
y numeral 1 del artículo 105 del Código Orgánico Tributario.                        3.- Bs.
799.903.064,00 por intereses de mora correspondientes a los períodos fiscales
comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año
2002”. (Negrillas de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo).

     (iii)         Planillas de liquidación emitidas con ocasión de la citada resolución
culminatoria del sumario administrativo, las cuales se detallan a continuación:

     Planillas de Liquidación de oficio forma RF-09 Nros. IT-03-12-000449, IT-03-12-
000450, IT-03-12-000451, IT-03-12-000452, IT-03-12-000453, IT-03-12-000454, IT-03-
12-000455, IT-03-12-000456, IT-03-12-000457, IT-03-12-000458, IT-03-12-000459, IT-
03-12-000460, IT-03-12-000461, IT-03-12-000462, IT-03-12-000463, IT-03-12-000464,
IT-03-12-000465, IT-03-12-000466, IT-03-12-000467, IT-03-12-000468, IT-03-12-
000469; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas Forma RF-10 Nros. ITM-03-12-
000451, ITM-03-12-000452, ITM-03-12-000453, ITM-03-12-000454, ITM-03-12-
000455, ITM-03-12-000456, ITM-03-12-000457, ITM-03-12-000458, ITM-03-12-
000459, ITM-03-12-000460, ITM-03-12-000461, ITM-03-12-000462, ITM-03-12-
000463, ITM-03-12-000464, ITM-03-12-000465, ITM-03-12-000466, ITM-03-12-
000467, ITM-03-12-000468, ITM-03-12-000469, ITM-03-12-000470, ITM-03-12-
000471, ITM-03-12-000472; Planillas de liquidación de Intereses y Multas Forma RF-
009 Nros. 03-12-000151, 03-12-000152, 03-12-000153, 03-12-000154, 03-12-000155,
03-12-000156, 03-12-000157, 03-12-000158, 03-12-000159, 03-12-000160, 03-12-
000161, 03-12-000162, 03-12-000165, 03-12-000109, 03-12-000110, 03-12-000111, 03-
12-000112, 03-12-000113, 03-12-000114; Planillas de Liquidación de Intereses y Multas
Forma RF-10 Nros. ITI-03-12-000446, ITI-03-12-000447, ITI-03-12-000448, ITI-03-12-
000449, ITI-03-12-000450, ITI-03-12-000451, ITI-03-12-000452, ITI-03-12-000453,
ITI-03-12-000454, ITI-03-12-000455, ITI-03-12-000456, ITI-03-12-000457, ITI-03-12-
000458, ITI-03-12-000459, ITI-03-12-000460, ITI-03-12-000461, ITI-03-12-000462,
ITI-03-12-000463, ITI-03-12-000464, ITI-03-12-000465, ITI-03-12-000466.

     En lo sucesivo, el acta fiscal, la resolución culminatoria del sumario administrativo
y las planillas de liquidación de intereses y multas serán denominadas en su conjunto
como los actos impugnados.

     En fecha 10 de mayo de 2005, el Tribunal a quo “oyó libremente” la apelación
interpuesta el 20 de abril de 2005, ordenando por auto de igual fecha remitir el expediente
a esta Sala Político-Administrativa, el cual fue recibido el día 17 de mayo de 2005.

     El 25 de mayo de 2005, se dio cuenta en Sala, y por auto de igual fecha se designó
Ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, fijándose un lapso de quince
(15) días de despacho para presentar alegatos.
     Mediante escrito de fecha 30 de junio de 2005, la representación judicial de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) fundamentó la apelación
ejercida.

     Por escrito de fecha 14 de julio de 2005, los abogados Félix Hernández Richards, ya
identificado y María Leticia Perera, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 82.916,
actuando ambos con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil
R.C.T.V., C.A., carácter que se desprende del instrumento poder antes mencionado,
dieron contestación a la referida apelación.

     Efectuada la lectura de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a
decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

                                                I

                                      ANTECEDENTES

     De lo expuesto por la contribuyente R.C.T.V., C.A., en su recurso contencioso
tributario y, en general de las actuaciones que cursan en autos, se desprende que:

     En fecha 21 de marzo de 2003, las ciudadanas Gloria Pietro y Elizabeth Vielma, en
su condición de Fiscales Nacionales de Telecomunicaciones adscritas a la Gerencia de
Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(CONATEL), notificaron a la contribuyente antes identificada, del Acta Fiscal
GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 de fecha 19 de marzo de 2003, relacionada con el
Impuesto de Telecomunicaciones previsto en la Ley de Telecomunicaciones de 1940 y el
Impuesto de Telecomunicaciones y la Contribución Especial a favor de CONATEL,
establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 2000, a través de la cual “se
indicaron supuestas diferencia (sic) de ingresos brutos gravables con dichos tributos por
la exorbitante cantidad de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLARDOS SEISCIENTOS
VEINTE MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN
BOLÍVARES (Bs. 323.620.721.871), lo cual generó una supuesta diferencia de tributos
por la cantidad total de: TRES MILLARDOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN
MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y
CINCO BOLÍVARES (Bs. 3.251.936.865)”.

     Posteriormente, en fecha 06 de febrero de 2004, la contribuyente supra identificada,
fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N°
GRF/000206 de fecha 04 del citado mes y año, suscrita por el Director General de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante la cual “se determinó
de oficio sobre base cierta y a cargo del operador contribuyente las siguientes
cantidades:                            1.- Bs. 703.775.822,00 por concepto de tributos
determinados de oficio correspondiente (sic) a los períodos fiscales comprendidos
durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo trimestre del año 2002.
2.- Bs. 242.500,00 por concepto de multas por la comisión de los ilícitos formales
previstos en el numeral 3 del artículo 103 y numeral 1 del artículo 105 del Código
Orgánico Tributario. 3.- Bs. 799.903.064,00 por intereses de mora correspondientes a
los períodos fiscales comprendidos durante los años 1999, 2000, 2001, primer y segundo
trimestre del año 2002”. (Negrillas de la Resolución Culminatoria del Sumario).

     Adicionalmente, se entregaron a la contribuyente, planillas de liquidación y pago
por concepto de multas “por cuantiosas cantidades”, las cuales fueron ya identificadas.

     Contra dichos actos administrativos, los apoderados judiciales de la contribuyente
ejercieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de
efectos, ante el Tribunal Superior Segundo (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario
(sin que conste en autos la fecha de su interposición), efectuando alegatos y defensas
respecto a los siguientes puntos:

       1.       “Improcedencia del reparo por concepto de descuento de comisión de
               agencia”.

       2.      “Improcedencia del reparo por ventas diferidas”.

       3.      “Improcedencia de reparos por diferencias en otros ingresos diversos”.

       4.       “Violación de los principios constitucionales de justa repartición de las
               cargas, capacidad contributiva y de no confiscatoriedad”.
       5.       “Inmotivación del acta y de la resolución”.

       6.       “Improcedencia de la sanción por supuesto pago de los tributos fuera del
               lapso”.

       7.       “No existe defraudación”.

       8.       “Improcedencia de los intereses moratorios”.

       9.       “Inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario o
               suspensión cautelar de efectos”.

                                               II

                   DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

     La representación judicial de la contribuyente R.C.T.V., C.A., solicitó al Tribunal
de la causa con fundamento en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, la
suspensión de los efectos de los actos impugnados, en los siguientes términos:

             “…solicitamos a todo efecto que este Tribunal con base en la otra
            parte de esa norma que posibilita al Tribunal a suspender los
            efectos de los Actos Impugnados, que proceda a ello por cuanto su
            ejecución puede causar graves perjuicios a nuestra representada,
            además que su impugnación está fundamentada en presunción de
            buen derecho, tal y como se señala a continuación: A.- Presunción
            de buen derecho… Con respecto a los elementos fácticos de la
            presunción de buen derecho, puede señalarse: 1.- La ausencia de
            motivación clara y precisa en la mayoría de los reparos contenidos
            en la Resolución y el Acta, que ha limitado el cabal ejercicio de las
            defensas de nuestra representada…2.- La demostración de que
            muchos reparos se originan en la pretensión de gravar montos e
            ingresos que nunca han sido percibidos por nuestra representada, al
            tiempo de que se están considerando como ingresos, montos que
            corresponden a descuentos…3.- El hecho de que, durante la
            experticia efectuada en sede administrativa, se anularon ciertos
            reparos y se declararon impuestos pagados en exceso por nuestra
            representada, que no fueron considerados en la Resolución. 4.- La
            determinación de cuantiosos intereses moratorios (…) sin que la
            supuesta deuda se encuentre líquida y exigible. 5.- La calificación
            de defraudación hecha en los Actos Impugnados carece de los
            elementos esenciales para su definición, entre otros no existe ni la
            prueba del dolo o intención, ni la existencia material del perjuicio
              económico derivado de dicha acción. …Como prueba material de
              estas presunciones de buen derecho, resulta elocuente el informe de
              experticia que se acompaña al presente recurso… así como el
              propio contenido de los Actos Impugnados. B.- Perjuicios de difícil
              reparación que sufriría nuestra representada Si se tramita este
              juicio de nulidad sin suspender los efectos de los Actos Impugnados
              y finalmente se anulan los actos administrativos, nuestra
              representada sufriría un grave perjuicio patrimonial derivado, entre
              otras circunstancias, del hecho de estar obligada al pago de una
              supuesta deuda tributaria y de unos intereses moratorios sobre
              deudas que no se encuentran líquidas ni exigibles y, peor aún, la
              posibilidad de que, en ejecución de dichos actos, se abra un
              procedimiento sancionatorio que pueda culminar con la revocatoria
              de la concesión otorgada a nuestra representada, lo cual dejaría sin
              sentido alguno la principal actividad económica que actualmente
              realiza; con el agravante que, declarado con lugar el presente
              recurso, nuestra representada tendría entonces que solicitar un
              reintegro a la Administración Tributaria, sometiéndose al
              procedimiento legal para ello, que no garantiza una respuesta
              pronta a dicha solicitud.” (Subrayado y negrillas de la
              representación judicial de la contribuyente).

                                              III

                DE LA OPOSICIÓN A LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

     En fecha 19 de octubre de 2004 la representación judicial de la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó ante el Tribunal de la causa escrito de
oposición a la solicitud de suspensión de efectos, expresando lo que de seguida se
transcribe:

              “Ahora bien, en el caso que nos ocupa el contribuyente RCTV,
              C.A., a los fines de la suspensión de efectos del acto administrativo
              recurrido, se limitó a alegar que sufriría un grave perjuicio
              patrimonial, en caso de una eventual ejecución por parte de nuestra
              representada, sin que haya traído a los autos prueba alguna de su
              afirmación. Entonces, con fundamento en la jurisprudencia citada y
              visto que no fue demostrado en autos por el contribuyente el
              periculum in mora y que por ende no se da la concurrencia de los
              requisitos para la procedencia de la suspensión, le solicitamos
              respetuosamente a este Tribunal se sirva negar la misma” (Negrillas
              de la representación judicial de CONATEL).
                                              IV
                         DE LA SENTENCIA RECURRIDA

       El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria de fecha 12
de noviembre de 2004, declaró con lugar la suspensión de efectos solicitada por los
apoderados de la contribuyente R.C.T.V., C.A., en los términos siguientes:

           “ (…)El legislador estableció, mediante el artículo 263 del Código
           Orgánico Tributario, un nuevo régimen para la suspensión de la
           ejecución del acto impugnado mediante el ejercicio del recurso
           contencioso tributario, dejándola en un todo al criterio del juez a
           quo, quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos que la
           norma prevé, a saber: que la ejecución del acto recurrido pudiera
           causar graves daños al interesado, o que la impugnación se
           fundamente en la apariencia de buen derecho.
           Los requisitos mencionados ut supra tienen carácter alternativo, es
           decir, el empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva ‘o’ en
           vez de la conjunción copulativa ‘y’, orienta la decisión del juez en el
           sentido de otorgar la suspensión cuando verifique el cumplimiento
           de uno de ellos.
           La figura jurídica de suspensión de la ejecución del acto impugnado
           está constituida por la eliminación temporal de la ejecutoriedad del
           acto; esto es, una acción que opera transitoriamente, bien
           impidiendo que los efectos derivados del mismo se produzcan, o
           bien interrumpiendo su curso.
           El acto recurrido mediante el recurso contencioso tributario, aun
           cuando no haya sido suspendida su ejecución por decisión del juez a
           quo, carece de firmeza definitiva. Es definitivo por cuanto la
           administración tributaria concluyó el procedimiento de ley para su
           expedición, pero no es definitivamente firme, precisamente por
           haber sido objeto de un recurso que impugna su validez, y sólo
           adquiriría firmeza definitiva cuando concluya el juicio y haya sido
           declarada sin lugar la pretensión de nulidad del recurrente (o bien
           por inadmisión, perención, desistimiento u otro medio de
           terminación anormal del proceso), y se hayan agotado los recursos
           contra la sentencia.
           Siendo que el acto impugnado mediante el recurso contencioso
           tributario, no ha adquirido plena firmeza en razón del ejercicio
           mismo del recurso, el dispositivo del parágrafo primero del artículo
           263 del Código Orgánico Tributario, que permite exigir el pago de
           las cantidades determinadas en el acto recurrido, mediante el
           procedimiento del juicio ejecutivo, se aprecia cierta dificultad para
concatenarlo con lo que dispone el artículo 289 ejusdem, el cual
establece como requisito, para el cobro judicial mediante dicho
procedimiento, que la obligación sea líquida y exigible.
En ejercicio de la interpretación correctiva, corresponde a este
órgano jurisdiccional, a los solos fines del caso de autos, establecer
un criterio que supere la dificultad de concatenación que ha sido
advertida ut supra, lo cual pasa a hacer en el capítulo siguiente.
Como ha sido indicado, en lo que a su ejecutoriedad se refiere,
existen sólo dos clases de actos administrativos: aquellos que son
ejecutados directamente por la administración, y los que sólo
pueden ser ejecutados mediante la intervención del Poder Judicial.
Esta distinción proviene del enunciado del artículo 79 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos:
…Omissis…
Entre los primeros, la doctrina administrativa usa como ejemplo
más frecuente la orden de demolición que emite una administración
urbanística municipal; en cuanto a los actos de las administraciones
tributarias, podrían mencionarse: la orden de cierre de un
establecimiento comercial y el comiso de mercancías.
Los actos de la administración tributaria, que no pueden ser
ejecutados por ella misma, son aquellos que determinan tributos y
sus accesorios, o imponen sanciones de carácter pecuniario, los
cuales, aun cuando provengan de una confesión del administrado
(la autoliquidación y declaración) y sean definitivamente firmes
porque el mismo afectado no haya ejercido contra ellos recurso
alguno, no son ejecutables por la administración en forma directa,
sino que requieren la intervención del Poder Judicial, mediante un
juicio de tipo ejecutivo.
La administración tributaria no puede intervenir el patrimonio de
un contribuyente en ejecución de sus propios actos de
determinación o de imposición de sanciones pecuniarias, sin que
medie la ejecución de una sentencia judicial.
La ‘expresa disposición legal’, de que trata el supracitado artículo
79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está
constituida, en materia tributaria, por el artículo 289 del Código
Orgánico Tributario:
…Omissis…
A los fines de zanjar la aparente contradicción entre el parágrafo
primero del artículo 263 y el artículo 289 ejusdem, observa el
Tribunal lo siguiente:
Los actos de la administración tributaria, que son susceptibles de
ser impugnados mediante el ejercicio del recurso contencioso
tributario, están constituidos, en primer lugar, por la enunciación
general que hace el artículo 242 ejusdem, en concordancia con el
artículo 259 ejusdem: todos los actos de efectos particulares, que
determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier
forma los derechos de los administrados. Se trata de los actos que la
doctrina administrativista denomina positivos, porque alteran una
situación preexistente, imponen una determinada conducta al
administrado.
De la larga lista de actos positivos de la administración tributaria,
no todos se encuentran investidos de la prerrogativa de
ejecutoriedad.
Los actos que imponen sanciones tales como el cierre de un
establecimiento o el comiso de una mercadería; así como el acto
que efectúa la reclasificación de la actividad desarrollada por el
contribuyente, o la suspensión del expendio de especies fiscales y
gravadas, son ejecutables por la propia administración, y pueden
ser ejecutados por ésta aun después de interpuesto el recurso
contencioso tributario, si el juez de la causa no decreta la
suspensión de sus efectos, gozan de la prerrogativa de
ejecutoriedad.
Los actos por los cuales la administración tributaria determina una
obligación tributaria a cargo de un contribuyente o responsable, o
le impone una sanción pecuniaria, o líquida intereses u otros
accesorios, no pueden ser ejecutados por la Administración, pues
suponen una intervención en el patrimonio del obligado, para lo
cual sólo es competente el Poder Judicial, por una de las dos vías,
como señala BARBOZA SIRI en el comentario arriba citado: la
ejecución de sentencia, si el acto fue objeto de una impugnación
declarada sin lugar mediante sentencia pasada con autoridad de
cosa juzgada, o el juicio ejecutivo, si el acto no fue impugnado en
sede judicial y quedó definitivamente firme al cumplirse el lapso de
caducidad para el ejercicio del recurso contencioso tributario. Se
trata de actos administrativos que no ostentan la prerrogativa de
ejecutoriedad.
Y de toda la secuencia argumental que antecede, se deduce que la
ejecución judicial de tales actos se encuentra suspendida, sin
necesidad de mandato legal o de decisión judicial, hasta tanto
adquieran firmeza definitiva por alguna de las razones expresadas:
la declaratoria sin lugar del recurso contencioso tributario o el
vencimiento del lapso de caducidad sin que haya sido intentada la
impugnación.
Ahora bien, el acto recurrido no adquirirá firmeza definitiva
pendiente el juicio contencioso tributario de nulidad, de donde se
deduce igualmente, que la interposición del recurso suspende la
ejecución del acto impugnado sin necesidad de una disposición
legal que así lo consagre, siempre que se trate de actos que no
ostentan la prerrogativa de ejecutoriedad, puesto que la
interposición del recurso tiene el efecto práctico inmediato de
prorrogar la falta de firmeza del acto impugado.
En cuanto a los actos que sí disfrutan de esa prerrogativa, como fue
dicho ut supra, la administración tributaria puede ejecutarlos
pendente lite, por lo que el juez podrá suspender sus efectos a
solicitud de la parte recurrente.
Durante la vigencia de los Códigos derogados, desde el año 1982
hasta el de 1994, la interposición del recurso suspendía ope legis
sólo la ejecución de los actos que podían ser ejecutados
directamente por la administración tributaria, puesto que la
ejecución de aquellos actos que no ostentaban la prerrogativa de
ejecutoriedad, es decir, los de determinación de tributos y sus
accesorios y de imposición de sanciones pecuniarias, se encontraba
suspendida sin necesidad de disposición legal, por el hecho de no
ser definitivamente firmes.
Desde la entrada en vigencia del Código de 2001, el juez a quo
puede, a solicitud de la parte recurrente, suspender los efectos de
los actos que son de ejecución directa por la administración
tributaria, mientras que la ejecución de aquellos actos que no gozan
de la prerrogativa de ejecutoriedad, arriba enunciados, se
encuentra igualmente suspendida, sin necesidad de disposición
legal, por no ser definitivamente firmes.
Todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares previstas en el
Código, las cuales podrán ser decretadas por el juez, a solicitud de
la parte fiscal, por todo el tiempo que dure el proceso, y podrán ser
sustituidas por las garantías que el (sic) mismo establece.
En cuanto al parágrafo primero del artículo 263 ejusdem, entiende
este Tribunal que dicho dispositivo está dirigido a facultar a la
parte fiscal, previa constatación de estos extremos por el juez de lo
contencioso tributario, para demandar en juicio ejecutivo aquellas
obligaciones que estuvieren definitivamente firmes y que fueren
parciales respecto del acto recurrido, es decir, que en un mismo
acto hubiere (sic) obligaciones líquidas y exigibles y otras que no lo
son (por ejemplo: en casos de prescripción).
Con esta interpretación pueden concatenarse ambas disposiciones.
           Dicho lo anterior, considera este Tribunal inoficioso pronunciarse
           sobre la verificación, en el caso de autos, del cumplimiento de los
           requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de los
           efectos de los actos recurridos hecha por la representación de la
           impugnante, es decir: que la ejecución de los mismos pueda causar
           graves perjuicios al interesado o que la impugnación se fundamente
           en la apariencia de buen derecho, por cuanto ninguno de los actos
           recurridos posee la prerrogativa de ejecutoriedad, ya que consisten
           en determinaciones de tributos presuntamente omitidos,
           liquidaciones de intereses e imposición de sanciones pecuniarias,
           cuya ejecución se encuentra suspendida por tratarse de actos que no
           son definitivamente firmes, y por cuanto la interposición del recurso
           prorroga dicha falta de firmeza hasta decisión definitiva y así se
           declara…”. (Negrillas de la sentencia).

                                           V

                       FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

       El 30 de junio de 2005, los abogados Beltrán Malavé y Laura Provenzano,
inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 62.639 y 55.533, respectivamente,
actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL), carácter que se evidencia del documento poder
otorgado por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Bolivariano
Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de agosto de 2003, bajo el N° 65, Tomo 43 de
los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, fundamentaron su apelación en
los términos siguientes:

       Manifestaron que “…todos los actos administrativos según la legislación
venezolana, son ejecutables una vez dictados y legalmente notificados, a menos que la
Administración o un Tribunal acuerde la suspensión del acto recurrido”, a tenor de lo
ordenado en el parágrafo primero del artículo 263 de Código Orgánico Tributario
vigente, cuando establece que “…en los casos en que no se hubiera solicitado la
suspensión de efectos del acto administrativo ante el tribunal o este (sic) pendiente la
decisión, o la suspensión haya sido negada, la Administración Tributaria exigirá el
pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento de juicio ejecutivo,
pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no
estuviere definitivamente firme”. (Negrillas del escrito presentado por los apoderados
judiciales de CONATEL).

       Asimismo, argumentaron que: “…en aras de la tutela judicial efectiva que asiste
a todo ciudadano y por cuanto esta presunción de legitimidad de los actos
administrativos puede en algunos casos no ser absoluta, el Código Orgánico Tributario
consagró la figura de la suspensión de efectos del acto administrativo”.

       En este orden de ideas, expresaron que “…en la citada sentencia se configura el
vicio de VIOLACIÓN DE LEY el cual se materializa cuando el Juez ha incurrido en un
error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la
ley o haya aplicado falsamente una norma jurídica…”.

       Por último, afirmaron que: “…la suspensión de efectos solicitada por el
recurrente no cumple con los extremos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico
Tributario los cuales son concurrentes de conformidad con sentencias de esta Sala...”,
para concluir en que: “…por cuanto nada probó el operador que le favoreciera,
(solicitan) a esta Sala se sirva declarar sin lugar la suspensión de efectos por él
solicitada…”.

                                           VI

                       CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

       En fecha 14 de julio de 2005, los apoderados judiciales de la contribuyente
R.C.T.V., C.A., presentaron escrito de contestación a la apelación argumentando lo
siguiente:

       Que “…a los fines de suspender los efectos de los actos impugnados, en virtud
del artículo 263 del COT, sólo es exigible el cumplimiento de manera alternativa de
cualquiera de los requisitos establecidos en la mencionada norma (…)”.

       Tal afirmación obedece a la interpretación que hicieron los apoderados actores del
artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, la cual se circunscribe a considerar:
“Como vemos, la norma es clara al separar ambos requisitos con la conjunción
disyuntiva ‘o’, lo cual sugiere su carácter alternativo y no concurrente”.

       A pesar de que dichos apoderados judiciales alegaron el carácter alternativo de los
requisitos de procedencia de la medida cautelar prevista en la norma en referencia,
agregaron en su contestación lo siguiente: “En todo caso, como se señaló en los
Antecedentes de este escrito, ambos presupuestos señalados en el artículo 263 del COT
para la procedencia de la suspensión de los Actos Impugnados están claramente
presentes en este caso”.

       En refuerzo de lo anterior, expresaron que su “representada solicitó que el
Tribunal…, suspendiera los efectos de los Actos Impugnados, visto que su ejecución
causaría graves perjuicios a [su] representada, además de que su impugnación está
fundamentada en presunción de buen derecho…”.

       Respecto al cumplimiento en el caso concreto del primero de los requisitos
exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, esto es, el periculum in
damni, indicaron que: “Si no se suspenden los efectos de los Actos Impugnados [su]
representada sufrirá graves perjuicios derivados, entre otras circunstancias, del hecho
de estar obligada al pago de una supuesta deuda tributaria y de unos intereses
moratorios sobre deudas que no se encuentran líquidas ni exigibles…”.

       Asimismo, adujeron que: “si no se mantienen suspendidos los efectos de los Actos
Impugnados (…) existe la posibilidad de que la Administración ejecute los actos
impugnados, mediante el inicio de forma simultánea al Recurso Contencioso Tributario,
del proceso ejecutivo (…) En ese supuesto y en base a las normas que rigen ese proceso,
la Administración Tributaria podría llegar incluso hasta el extremo de embargar bienes
de [su] representada, lo que evidentemente se traduciría en la automática paralización
de los servicios que presta y son obvios los graves perjuicios que tal ejecución
causaría.”.

       En armonía con lo indicado, sostuvieron que de embargarse a su representada los
bienes utilizados para la prestación de sus servicios, ésta “se vería imposibilitada para
cumplir con su misión informativa o de opinión, lo cual no sólo lesiona sus derechos
constitucionales a expresarse libremente y a informar de acuerdo con los artículos 57 y
58 de la Constitución, sino que lesiona simultáneamente los derechos constitucionales de
los televidentes, receptores de dicha transmisión.”. (Subrayado de los apoderados
actores).

       Igualmente, adujeron que de “no suspenderse los efectos de los Actos
Impugnados (…) se estaría decretando anticipadamente la culpabilidad de [su]
representada en cuanto al supuesto incumplimiento de sus obligaciones con respecto a
los tributos sobre actividades de telecomunicaciones”; concluyendo que de no ocurrir tal
suspensión, “se estaría violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la
presunción de inocencia” de la contribuyente.

       En cuanto a la configuración del otro requisito establecido en la normativa tantas
veces mencionada (artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente), para el
otorgamiento de la medida de suspensión de efectos de los actos recurridos, es decir, el
fumus boni iuris o presunción de buen derecho, manifestaron que reiteraban lo “señalado
por (su) representada en el Recurso Contencioso Tributario en relación a la existencia
de la presunción de buen derecho en el presente caso (…)”.

       Con fundamento en lo expuesto, solicitaron que se declare improcedente la
apelación ejercida por los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL).

                                           VII

                         MOTIVACIONES PARA DECIDIR

       Vista la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, y de los alegatos
esgrimidos en su contra por la representación judicial de CONATEL, así como de las
defensas opuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, la controversia
planteada en el caso bajo análisis queda circunscrita a verificar si la medida cautelar de
suspensión de efectos acordada por el a quo, con ocasión del recurso contencioso
tributario incoado por la sociedad mercantil R.C.T.V., C.A., contra el Acta Fiscal N°
GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003, la Resolución Culminatoria del
Sumario Administrativo N° GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, y las Planillas
de Liquidación de Intereses y Multa, identificadas al inicio de la sentencia, se ajusta o no
a las exigencias de Ley.

       En tal sentido, esta Sala considera oportuno citar el contenido del artículo 263 del
vigente Código Orgánico Tributario, el cual dispone lo siguiente:

           “Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos
           del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal
           podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido,
           en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al
           interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia
           de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la
           suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso
           de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
           La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a
           la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no
           suspendida ni objetada.” (Destacado de la Sala).
       De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del
acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición
del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico
Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida
cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

       Asimismo, del citado artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se desprende
que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse
ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “que su ejecución
pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en
la apariencia de buen derecho”.

       De este modo, la interpretación literal del texto antes transcrito permitiría afirmar,
en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en
materia tributaria no sean concurrentes, tal como lo afirma el a quo en su sentencia
interlocutoria. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones
de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de éstos,
lo cual le impone efectuar dichas interpretaciones de forma sistemática con respecto a
todo el ordenamiento jurídico.

       Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente
citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de
junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos
Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11
de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de
2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005,
caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:

           “En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que
           consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo
           tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto
           pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la
           impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
           En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la
           norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para
           entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no
           son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una
           interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
           De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’,
           que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno
           solo de los enunciados se verificase para que se diera la
           consecuencia jurídica de la norma.
           Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que
           admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola
           verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del
           periculum in damni.
           En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes
           preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los
           efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la
           sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los
           efectos del acto administrativo tributario?
           Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas
           cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo
           tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar
           perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la
           ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso,
de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines
ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el
contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está
dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del
proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el
contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo
cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la
cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in
damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale
decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la
ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por
parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo
tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la
probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de
que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho
requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del
accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario
cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume
dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo
tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por
órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones
contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad
administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la
suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los
principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos
administrativos, ambos principios derivados de la referida
presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola
apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto
administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto
administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste
calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y
el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del
interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de
los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos
del acto administrativo tributario con la sola verificación del
periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede
           aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de
           sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o
           credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que
           se le está causando un daño grave.
           Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados
           constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus
           boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por
           separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos
           forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este
           caso, de disyunción en la proposición normativa sino de
           conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la
           conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad,
           deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que
           indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es
           capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
           Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una
           interpretación correctiva de la norma sobre la base de los
           razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida
           disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda
           decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben
           siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes
           señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello
           con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la
           necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y
           prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la
           ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”.
           (Negrillas de la Sala).
       En atención a la decisión precedentemente transcrita, esta Sala estima, a
diferencia de lo sostenido por el a quo en su sentencia, y a lo alegado por la contribuyente
en su contestación a la apelación, que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del
vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma
conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia
jurídica descrita en dicho texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto
impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una
presunción de legalidad si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o
imposible reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo, o si tal
perjuicio no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva
susceptible de protección en sede cautelar.
       Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares
contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos
de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como
tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo
contrario, esto es, el otorgamiento de la medida cautelar de que se trate por la sola
verificación de uno de los aludidos extremos.

       En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente
cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la
medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y
que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará
favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público
involucrado. Así se decide.

       Aclarado lo anterior, respecto a lo afirmado por el a quo en su sentencia
interlocutoria de fecha 12 de noviembre de 2004, en cuanto a que: “…el juez a quo
puede, a solicitud de la parte recurrente, suspender los efectos de los actos que son de
ejecución directa por la administración tributaria, mientras que la ejecución de aquellos
actos que no gozan de la prerrogativa de ejecutoriedad (…) se encuentran igualmente
suspendida, sin necesidad de disposición legal, por no ser definitivamente firmes”;
estima esta Sala pertinente efectuar las consideraciones siguientes:

       La Administración, en sentido amplio, dispone de poderes conforme a los cuales
puede modificar unilateralmente situaciones jurídicas de los administrados sin necesidad
de acudir al Juez. En nuestro ordenamiento jurídico, el acto administrativo desde que es
dictado tiene fuerza obligatoria, se presume legítimo siempre y cuando haya sido emitido
por órgano o funcionario competente, y debe cumplirse a partir del momento en que es
definitivo, vale decir, en tanto que resuelva el fondo del asunto, principio éste conocido
como “ejecutividad”.

       Por otra parte, cuando la Administración impone a través de sus actos deberes o
limitaciones, tiene la posibilidad de actuar aun en contra de la voluntad de los
administrados, sin necesidad de obtener previamente una declaración judicial al respecto,
es entonces cuando estamos en presencia del principio que ha sido denominado
“ejecutoriedad”.

       Así debe concluirse que la ejecutividad es una prerrogativa propia de todo acto
administrativo, en el sentido de que éste no requiere la homologación de un ente distinto
a la administración para que produzca sus efectos, mientras que la ejecutoriedad alude a
la facultad que tiene la administración de ejecutar por sí sola los actos que dicta, aún
contra la voluntad de los administrados.

       En conexión con lo anterior, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos reconoce la posibilidad de la Administración de materializar de manera
inmediata sus actuaciones, al establecer expresamente lo siguiente: “Los actos
administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser
ejecutados por la Administración en el término establecido. A falta de este término, se
ejecutarán inmediatamente.”

       Cabe destacar, que tal posibilidad se fundamenta principalmente, en la presunción
iuris tantum de legalidad que tienen los actos administrativos y en la necesidad de que se
cumplan los intereses públicos que orientan la actividad administrativa.

       En este orden de ideas, se observa que la ejecutoriedad sólo procede cuando existe
un acto administrativo formal. Al efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos señala: “Ningún órgano de la Administración podrá
realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los
particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento
a tales actos”. Esta condición se complementa con la necesidad de la efectiva
notificación del acto.

       Ahora bien, la facultad reconocida a la Administración de ejecutar por si sola,
materialmente, los derechos que de tales actos deriven, aún en contra de los obligados,
puede lograrse sin que sea necesario acudir a los tribunales, tal como expresamente lo
establece el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al señalar
que: “La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la
propia Administración, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a
la autoridad judicial.”.

       En sintonía con lo expuesto, cabe resaltar que en principio todos los actos
administrativos son ejecutables, es decir, gozan de las prerrogativas de ejecutividad y
ejecutoriedad una vez dictados y debidamente notificados, a menos que la
Administración o un Tribunal acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido a
través de una medida cautelar, único mecanismo que dicho sea de paso, puede detener la
ejecución de un acto administrativo definitivo, toda vez que la suspensión de efectos del
acto de que se trate, es una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos.

       Sin embargo, como acertadamente lo indicó el a quo, existen casos en los cuales
la ejecución forzosa no puede hacerse por la propia Administración, sino que tiene que
ser realizada por el órgano judicial. Por ejemplo: Si la Administración Tributaria
determina un tributo y emite una planilla de liquidación a cargo de un contribuyente,
dicha Administración no puede cobrar forzosamente el impuesto en vía administrativa,
sino que tiene que acudir a la vía judicial a través del juicio ejecutivo previsto en el
artículo 289 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario, cuando el acto
estuviese definitivamente firme por no haber sido recurrido en sede judicial en el lapso
legal correspondiente o bien mediante el procedimiento de ejecución de sentencias, en el
supuesto de que el acto tras haber sido impugnado en vía judicial, se declare sin lugar el
recurso contencioso tributario interpuesto.

       De lo dicho hasta ahora, se concluye que existen actos administrativos que son
ejecutados directamente por la Administración, los cuales gozan de las prerrogativas de
ejecutividad y ejecutoriedad y otros que al requerir la intervención del Poder Judicial para
su ejecución, sólo ostentan la primera de las aludidas prerrogativas, es decir, que
únicamente tienen el carácter de título ejecutivo, entre los que se destaca la determinación
de tributos e imposición de sanciones pecuniarias, tal como lo manifestó el a quo en la
sentencia objeto de análisis.
       No obstante, esta Sala no comparte la expresado por el sentenciador de la primera
instancia en relación a que en el caso de los actos que no pueden ser ejecutados por la
propia administración (que no gozan de ejecutoriedad), la interposición del recurso
contencioso tributario suspende automáticamente su ejecución sin necesidad de una
disposición legal que así lo consagre, hasta tanto adquiera firmeza definitiva, toda vez
que a juicio de esta Alzada respecto de cualquier acto administrativo de contenido
tributario puede solicitarse en vía judicial la suspensión de sus efectos, pues el artículo
263 del vigente Código Orgánico Tributario no establece distinción alguna en relación a
qué tipo de actos pueden ser objeto de esa suspensión, entendiéndose entonces que se
trata de todos los “actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que
determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los
administrados” de conformidad con lo previsto en el artículo 242 en concordancia con el
artículo 259 del Texto Normativo en referencia.

       En refuerzo de lo anterior, cabe citar el parágrafo primero del mencionado
artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

           “Artículo 263.

           Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la
           suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de
           decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la
           Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades
           determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II
           del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se
           hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere
           definitivamente firme (…)”.


       De la norma parcialmente transcrita, se desprende de manera diáfana que mientras
no hayan sido suspendidos en vía judicial los efectos del acto recurrido, la
Administración Tributaria puede perfectamente exigir a través del procedimiento del
juicio ejecutivo el pago de las cantidades determinadas en el referido acto, sólo que el
remate de los bienes que hubieren sido objeto de embargo se suspenderá hasta tanto el
acto no se encuentre definitivamente firme, esto es, cuando se dicte sentencia que ponga
fin al juicio incoado.
       Con fundamento en las razones precedentemente expuestas, se impone a esta Sala
estimar procedente la denuncia invocada por la representación de la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones CONATEL, circunscrita al error en la interpretación del
contenido y alcance del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se
declara.

       Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la decisión del
Tribunal de instancia estuvo ajustada a derecho al determinar la procedencia de la
suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, y en tal sentido se observa lo
siguiente:

       En cuanto concierne al periculum in damni, aprecia la Sala que dicho requisito ha
sido fundamentado por la representación judicial de la contribuyente R.C.T.V., C.A., en
las siguiente razones: por una parte, el grave perjuicio patrimonial que podría sufrir su
representada por el pago de la exorbitante cantidad de Bs. 1.503.921.386,00 determinada
por la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CONATEL), aunado al posible embargo del que podrían ser objeto
los bienes que constituyen la actividad comercial de la contribuyente, lo cual se traduciría
en la automática paralización de los servicios que presta dicha empresa, y por la otra, el
daño que se le ocasionaría al tratar de lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en
caso de resultar procedente la revocatoria de la medida.

       Así, se observa que los hechos que sirven de base a los efectos de demostrar el
periculum in damni, son escasos e inciertos, toda vez que de las actas que componen el
expediente, no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera
sufrir la contribuyente por el pago de la cantidad impuesta mediante la resolución
impugnada y que condujera a causarle un grave perjuicio patrimonial.

       Por el contrario, se aprecia que la representación judicial de la sociedad mercantil
R.C.T.V., C.A., se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con la posible
insolvencia financiera de su representada, derivada del pago del monto impuesto
mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRF/000206 del 04
de febrero de 2004, emanada de la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como el perjuicio que
sufriría ésta por un posible embargo o revocatoria de la concesión otorgada, si en
ejecución de dicho acto se llegase a abrir un procedimiento sancionatorio, pero sin
aportar elementos que demuestren la potencial insolvencia o afectación patrimonial,
como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados
Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica
situación patrimonial de R.C.T.V., C.A., entre otros.

       Ante el planteamiento de los apoderados judiciales de la contribuyente, referido al
perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, es de observar
que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente la
pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución,
toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la
realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el
reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A.
Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.).

       Adicionalmente, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente
tuviese que realizar la actora a fin de obtener de CONATEL la repetición de un dinero
pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales
impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso
incoado, devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.

       De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de multa, en ejecución de
una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad
de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado
de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría
responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a esa Administración.

       Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la
contribuyente en la situación bajo examen, ésta no aportó a los autos elemento alguno del
cual pudiera inferirse el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la
decisión de mérito, apreciándose que el daño que pudiera producirle la ejecución
inmediata del acto objeto de impugnación, escapa a la inminencia de daño requerida por
el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, resultando infundada la denuncia
de daño inminente. Así se declara.

       Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir
objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta
improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis del
otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser
concurrente, tal y como ha quedado sentado en este fallo. Así se declara.

       Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada revoca la sentencia
interlocutoria de fecha 12 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Superior Octavo
de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas y declara sin lugar la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

                                               VIII

                                           DECISIÓN

       En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por
la abogada Zeneika Guzmán, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la
COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), contra la
sentencia interlocutoria de fecha 12 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal
Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la suspensión de efectos solicitada, de
manera conjunta con el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Félix
Hernández Richards y Jean B. Itriago Galletti, ya identificados, actuando con el carácter
de apoderados judiciales de la sociedad mercantil R.C.T.V., C.A., contra el Acta Fiscal
N° GGA/GRF/DF/ACTA N° 042 del 19 de marzo de 2003, la Resolución Culminatoria
del Sumario Administrativo N° GRF/000206 de fecha 04 de febrero de 2004, y las
Planillas de liquidación y Multa, antes señaladas. En consecuencia, se REVOCA la
decisión apelada, y se declara SIN LUGAR la solicitud de suspensión de efectos
efectuada.

       Se condena en costas a la contribuyente por un monto equivalente al uno 1% de la
cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del
Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria de conformidad con lo
establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

       Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente
decisión al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

       Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días
del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º
de la Federación.




    La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                             La Vicepresidenta,

                                                YOLANDA                        JAIMES
                                            GUERRERO



                                   Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

                                                        HADEL MOSTAFÁ PAOLINI



EMIRO GARCÍA ROSAS
                                  La Secretaria (E),

                            SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En veintiséis (26) de octubre del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior
sentencia bajo el Nº 05992, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García
Rosas, por no estar presente en la Sesión por motivos justificados.

                                                              La Secretaria (E),

                                                        SOFÍA YAMILE GUZMÁN

								
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