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PRIMERA SALA DE PENAL by 03y0NED6

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PRIMERA SALA DE LO PENAL


I


Resolución Nº 287-2002
Juicio Nº 326-2000


Juicio por abuso de confianza seguido en contra de Ramiro
Torres Maldonado en perjuicio de Rafael Jiménez.


                         SÍNTESIS:
En el siguiente enjuiciamiento, se declara por parte del
tribunal penal, maliciosa y temeraria la acusación
particular. La Primera Sala de lo Penal de la Corte
Suprema      de   Justicia   al   analizar   el    desistimiento
presentado en autos, consideró que este "… no se
perfeccionó por falta de aprobación del juez, (por lo
que) mal puede sostenerse que el acusador particular
dejó de ser parte en este juicio, y que perdió el
derecho a interponer el recurso de casación como
equivocadamente se afirma en el presente trámite, del
cual no puede ser privado el acusador particular, pues
tiene   la   misma    facultad     que   las      demás   partes
procesales para demandar la tutela (judicial) efectiva e
imparcial de sus derechos e intereses, entre ellos el de
impugnar la calificación de temeridad y malicia de su
acusación, …"; la Sala además estima, "QUINTO: El
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desestimiento es la declaración de la voluntad del
acusador de no continuar el ejercicio de la acción en un
proceso pendiente abierto por su iniciativa.", y, por no
haberse aprobado por el juez el desistimiento, bien
podía el acusador interponer los recursos que le
franquea la ley, por ser parte procesal. "Que la
aceptación del desistimiento por parte del acusado
implica reconocimiento de que el acusador obró con
fundamento     para    proponerla,        eliminando      ello    la
presunción de malicia y temeridad". Además que por
no   haberse    declarado      el    abandono,       no   cabe    la
declaración de maliciosa y temeraria la acusación,
puesto que si el caso fuere como lo señaló el tribunal
de la sentencia, al haber dejado de ser parte el
acusador particular, "…mal podía este imponer a quien
no   es    parte    en    el        proceso    las    cargas      y
responsabilidades civiles y penales que implica la
calificación   de   temeridad        y   malicia,    ya   que    las
sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a
las partes litigantes".


PRIMERA INSTANCIA.


TRIBUNAL SEGUNDO DE LO PENAL DE PICHINCHA. Quito a
15 de junio del 2000.- A las 8h30.-
VISTOS: Constituido el Tribunal en audiencia pública para
examinar y juzgar la conducta incriminada al encausado
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señor Edgar Ramiro Torres Maldonado, en el auto de
llamamiento a juicio plenario dictado por la Sexta Sala de la
Corte Superior de Justicia de Quito, el 16 de febrero del 2000
a las 9h00, que revoca el auto interlocutorio dictado por el
Juez Décimo Sexto de lo Penal de Pichincha con sede en
Cayambe de 20 de julio de 1998, a las 10h00, en el que
sobreseyó   definitivamente    al   proceso   y   al   sindicado,
disponiendo la consulta de Ley, en alzada, el Juez Ad-quen,
evacuando la consulta y el recurso del sobreseído para que
se declare maliciosa y temeraria a la acusación particular,
motivó la causa incriminando al encausado autoría del ilícito
puntualizado en el Art. 560 del Código Penal. Evacuada la
instancia, estando la causa en estado de resolución se
considera. PRIMERO: En la etapa del plenario, la causa se
ha ventilado observando el trámite reglado sin que se haya
omitido ninguna solemnidad sustancial por lo que se declara
la validez procesal. SEGUNDO: Con fundamento en la
acusación particular propuesta por Rafael Fernando Jiménez y
la   documentación   anexa    que   configuran los veintisiete
primeros folios del proceso, el Juez Décimo Sexto de lo Penal
de Pichincha dictó el autocabeza de proceso del 17 de febrero
de 1997, de las 09h30, sindicando con orden de prisión
preventiva al acusado Edgar Ramiro Torres Maldonado, por
cuanto, afirma el Acusador que el día martes 10 de diciembre
de 1996, a las 11h30, Torres Maldonado urdiendo una cínica
como premeditada coartada para estafarlo, después de llenar
dolosamente la fecha y aceptación a cinco formatos de letras
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de cambio de diferentes valores que sumadas llegan a
totalizar la cantidad de treinta y siete millones de sucres, que
tiempo atrás le obligara a entregarles como garantía de un
crédito por dicho valor, junto también con los cheques Nos.
000055 000056 y 000057 por el valor de $ 15'000.000,00 y $
10'000.000,00    de   sucres,   respectivamente,    dejando     en
blanco los espacios de las fechas o lugar de giro, documento
que le obliga a entregarlos en su domicilio habitual ubicado
en la Av. Natalia Jarrín s/n y calle Vargas de la ciudad de
Cayambe, provincia de Pichincha, firmados tanto las letras
como   los   cheques,   en   contra   del   Banco   del   Pacífico,
duplicando el valor del crédito que en abonos y dividendos
parciales, así como en bienes, como una planta eléctrica
marca Yamaha, valorada en cuatro millones de sucres; una
cadena de oro con un colgante de oro de un peso de 90
gramos y 18 kiliates valorada en 12 millones de sucres en
dinero efectivo y cheques numerosos cuyos originales se
adjunta, con su firma así como con la firma de su cónyuge
Patricia Mariana Guaña. Que víctimas de reiterados chantajes
e intimidaciones que les metería presos con el protesto y
ejecución penal de los cheques, que los llenaría sus fechas,
prácticamente les ha obligado dolosamente a cancelarle a
este audaz, casi tres veces el valor del capital de crédito y
sus intereses legales. Pero que, no satisfecho con este atraco
Ramiro Torres Maldonado insiste en intimidarles queriendo
hacerse pagar nuevamente los valores de los cheques que
fueron entregados en garantía al igual que las cinco letras de
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cambio; que en la actualidad ya están canceladas y no tiene
valor   legal   alguno     conforme   lo    demuestra      con    los
documentos que adjunta. No obstante este sujeto, después
de llenar la fecha y el lugar de aceptación a las cinco letras
de cambio por el valor total de treinta y siete millones de
sucres haciéndolos aparecer a nombre del Dr. Alberto Tapia
Campos, con un doloso endoso, apareja a una demanda
ejecutiva (cuyo ejemplar adjunta) en contra de él y su
esposa, y en el día y fecha antes indicados presenta a la
Oficina de Sorteos del Palacio de Justicia de Quito, ubicado
en el Av. 6 de Diciembre y Piedrahita de la ciudad de Quito,
provincia de Pichincha; que pretende a nombre de un tercero
cobrarles nuevamente en forma dolosa llenándolas con
falsedad como si hubiesen girado y aceptado en la ciudad de
Quito, cuando en verdad les obligó a firmar en su domicilio
habitual de la ciudad de Cayambe. Que este sujeto, el
acusado,   apareció   un    buen   día     en   su   domicilio   para
entregarle en préstamo la suma de doce millones de sucres
para que le paguen en dos meses con sus intereses legales,
pero luego de haber cumplido con el pago, Torres Maldonado,
a los pocos días ha aparecido nuevamente en su domicilio,
donde tiene una lavadora de carros y le ha entregado la
suma de cinco millones de sucres pagaderos con sus
intereses en seis meses de plazo y que a sí mismo pudieron
pagar en varios abonos y dividendos por lo que dijo que en
premio nos dejaba en préstamo nuevo la suma de diez
millones de sucres que siempre fueron pagados en su
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totalidad. Sin embargo, cada vez que terminaron de pagar
estos créditos este sujeto nos daba un nuevo préstamo que
sumados todos los créditos ya cancelados en su totalidad
llegaron a treinta y siete millones de sucres, que el acusado
no les ha devuelto ni los cheques ni las letras de cambio que
siempre les hacía firmar sin fecha como garantía de los
créditos. TERCERO: Principio de la legalidad de la sentencia
es aquel de que el Tribunal no podrá pronunciar sentencia
sobre delitos que no tengan relación o conexión con los
determinados en el auto de apertura del plenario; ni dejar de
pronunciarse sobre notas y cada uno de estos delitos. Por lo
que concierne a los efectos del contenido del auto de
apertura del plenario, como lo establece el Art. 259 del
Código     de   Procedimiento      Penal,     "Las    declaraciones
contenidas en el auto de apertura del plenario sobre la
existencia del delito y sobre la responsabilidad del procesado,
no surtirán efectos irrevocables en la etapa del plenario". En
la motivación del auto interlocutorio se manifiesta: "De la
revisión   de   este   acopio   probatorio,   no     se   encuentran
elementos suficientes para sostener que la conducta del
encausado pueda ser tipificada en algunos de los delitos
tipificados en el Capítulo IV del Código Penal -extorsión- pero
si bien es cierto al momento de la entrega de los documentos
(letras y cheques) se lo hace en forma voluntaria y no se
pude hablar de engaño, sin embargo, el haber - el acusado-
utilizado los cheques que fueron claramente entregados en
garantía (pues nunca se ha demostrado en el proceso que los
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mencionados        cheques    hayan     sido   entregados      por   otra
obligación),   y    al   tratar    de   cobrarlos,   se   ha   distraído
fraudulentamente         en       perjuicio    del   hoy       acusador,
apropiándose indebidamente de los cheques, que sabía que
no le pertenecía y debía devolverlos, delito que se encuentra
tipificado y sancionado en el Art. 560 del Código Penal". En lo
que concierne a la responsabilidad analizando los testimonios
instructivo y el indagatorio, encuentra indicios que hacen
presumir la autoría del acusado en el ilícito. El Art. 560 del
Código Penal puntualiza el delito llamado abuso de confianza
en el que se determinan los elementos del tipo: "El que
fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de
otros efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos
de cualquier especie, que contengan obligación o descargo, y
que le hubieran sido entregados con la condición de
restituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo determinado…"
El delito de apropiación indebida o abuso de confianza
presupone por consiguiente que el agente (acusado) recibe la
cosa que le es entregada por la víctima (acusador) sin que
éste haya sido obligado a entregar la cosa por algún vicio del
consentimiento, ya que la misma (la entrega) se verifica de
manera espontánea y libre de error o de coacción física o
moral. Se trata pues de un delito de sutiles lineamientos,
según la conceptuación sustentada por el doctor Jorge Zavala
Baquerizo, en su obra Delitos contra la Propiedad, Tomo II,
Extorsión, Estafa, y Apropiación Indebida. Por consiguiente el
delito en análisis es uno de los que se comete en contra de la
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propiedad y que se comete utilizando el fraude, "sin que el
paciente, para entregar la cosa, sea víctima de engaño, o de
fuerza, o de intimidación o se le prive de su libertad
personal". El eje de ese delito radica en la distracción o
disipación. Zavala acotando la naturaleza de este delito y sus
elementos constitutivos, manifiesta: que a diferencia del
hurto y la estafa, no es el ánimo de apropiación de la cosa
por parte del agente, sino que "una de las características
fundamentales del tipo es el hecho de que el agente haya
distraído   o   disipado   la   cosa   que   le   fue   entregada
voluntariamente por la víctima, y por esta distracción o
disipación el agente se encuentra imposibilitado de devolver
la cosa, o de usarla o emplearla en la forma indicada por la
víctima al momento de hacer la entrega, nos parece, pues
que el eje del delito radica en la distracción o la disipación y
no en la negativa a devolver, o en la retención arbitraria de
la cosa y si esto es así, no se duda de que el que distrae o
disipa ejecuta actos de señoría sobre la cosa disipada o
distraída es decir, que el agente, al distraer o disipar actúa
como dueño (aunque tenga conciencia de que no lo es) de la
cosa, esto es saca de la custodia y poder de la víctima la cosa
para hacerla ingresar a su esfera de poder y de custodia con
motivo de lo cual distrae o disipa la cosa. El acto pues de
distraer o disipar hacer presumir el ánimo de apropiación del
agente que distrae o disipa, aunque en el momento de
ejecutar la conducta delictiva -fraudulenta-      no haya tenido
intención de apropiarse de la cosa pero que de hecho se la
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apropió al distraerla o disiparla ya que el agente estaba
consciente de que no debía distraer o disipar la cosa ajena.
Entre los elementos constitutivos del tipo puntualizados en la
norma son: el fraude entendido como la intención de distraer
o disipar la cosa ajena que no es suya, sin tener facultad
para ello, sea en su propio beneficio o de un tercero; la
distracción o disipación destinando la cosa a un fin distinto de
aquel al que debía ser destinada; la disipación o malgastar
privado de la propiedad a quien le confirmó la tenencia de la
cosa, disponiendo como cosa propia la ajena o cuando la
retienen para sí apropiándose y no quiere restituirlo; el
perjuicio causado al propietario, causándole daño a su
patrimonio o a su persona, el objeto material que siempre es
una cosa mueble; y, la entrega de la cosa al agente por parte
del perjudicado en forma voluntaria y precaria (no traslaticia
del dominio). CUARTO: En la revisión de las diferentes
actuaciones procesales y que se han practicado en orden a la
comprobación del cúmulo de conductas acusadas en el libelo
incriminatorio, cabe destacar: 1) La acusación lata, confusa y
contradictoria, presenta como elementos de cargo: a) que el
martes 10 de diciembre de 1996 a las 11h30 ha procedido el
acusado a llenar la fecha y lugar de aceptación de cinco
formatos de letras de cambio por $ 37'000.000,00 que
tiempo atrás las entregó como garantía de un crédito por
dicho valor, juntos con los cheques Nos. 000055 000056 y
000057 por el valor de $ 13'000.000,00 - $ 15'000.000,00 y
$ 10'000.000,00 respectivamente, dejando en blanco los
                                                                 10




espacios de las fechas y lugares de giro. Que los cheques
corresponden a la cuenta del girador del Banco del Pacífico;
que con la entrega de esos títulos se ha duplicado el valor de
la obligación; b) que el valor del crédito, ha sido cancelado
en abonos y dividendos y con la entrega de una planta
eléctrica marca YAMAHA y una cadena y un colgante de oro
de 18k., en dinero efectivo y cheques; c) que las letras de
cambio han sido endosadas al Dr. Alberto Tapia Campos,
quien ha propuesto acción ejecutiva en contra del acusador y
su consorte en el día y fecha indicadas (10 de diciembre de
1996). Adjunta copia de la demanda fojas 3 y 4, cuyo
conocimiento ha correspondido al Juzgado Quinto de lo Civil
de Pichincha; d) Relata la forma como se vincularon
crediticiamente y que cuando cancelaba una obligación el
acusado le otorgaba un nuevo crédito "que sumados con
todos los créditos ya cancelados en su totalidad llegaron a $
37'000.000,00", en el mismo libelo acusatorio entonces, que
el acusador sustenta que con anterioridad a la fecha en que
el acusado ha propuesto a través del endosatario una acción
ejecutiva (10 de diciembre de 1996) entregó las letras
materia de la ejecución al acusado en garantía de un crédito
por el valor de $ 37'000.000,00 y que juntamente con las
letras de cambio, también giró tres cheques, en garantía, de
la misma obligación crediticia. En el testimonio instructivo,
fojas 139, contestando la 2ª pregunta del interrogatorio de
fojas 138. Que es verdad que el declarante, el que le
interroga, le presté la suma de $ 37'000.000,00. Contesta.
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Claro que me prestó pero lo tengo cancelado más de la
cuenta conforme consta de los documentos del proceso". Al
rendir   la    13ª.   Pregunta,   entrega   al   juzgado    varios
documentos, entre otros, los cheques Nos. 000055 000056 y
000057 "girados por mi en contra del Banco del Pacífico por
la suma total de $ 38'000.000,00 y que el sindicado se hizo
entregar sin fecha y que se me devolvieron en base al acta
transaccional y por medio del señor Carlos Efraín Herrera
Enríquez, cuñado del sindicado…" Soslaya contestar los
interrogantes del cuestionario y se remite a los hechos
relatados en la acusación particular. Por su parte, el
incriminado en su testimonio indagatorio, fojas 122, se
ratifica en la declaración presumarial rendida en la OID-P;
que las letras de cambio de su propiedad las endosó por valor
al cobro al Dr. Alberto Tapia Campos, quien presentó la
demanda en el Juzgado Quinto de lo Civil de Pichincha y que
no han sido cancelados; que los documentos exhibidos por el
acusador respecto de la entrega de una planta de luz y una
cadena    de    oro   son   graduados   dolosamente;       que   el
documento llamado acta transaccional igualmente es forjado
por el acusador ya que jamás concurrió a la Notaria a
firmarlo por que estaba detenido en la fecha que se alude.
Respecto de los cheques, anexos a la acusación particular, el
acusado afirma que corresponden a otras obligaciones. Los
hechos afirmados por el encausado han sido probados
fehacientemente, pues las letras de cambio giradas por
Jiménez y que han sido endosadas, valor al cobro (en
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mandato) al Dr. Alberto Tapia Campos, han sido ejecutados
en el Juzgado Quinto de lo Civil de Pichincha, en cuya
sentencia de 15 de octubre de 1998, las 08h30 fojas 241 y
242, se acepta la demanda y condena al pago a los
demandados del capital de $ 37'000.000,00 más los intereses
a la tasa del 48% anual desde su vencimiento. Por
impugnación del fallo, la Quinta Sala de la Corte Superior de
Justicia de Quito en el fallo de 23 de marzo de 1999, de las
08h30 confirmó la sentencia por consiguiente, el giro de las
letras de cambio con sus respectivos intereses ha merecido la
acción de la Justicia, en la vía correspondiente a su
naturaleza, sin que su libramiento, en modo alguno implique
acción delictiva que interese al fuero de lo penal. Por lo que
se refiere al giro de los tres cheques que se afirma fueron
dados en garantía de pago del crédito de $ 37'000.000,00 y
que han sido restituidas al acusador por Torres, incorporados
al folio 146, no tienen designación del beneficiario y no se ha
impreso la fecha del giro, como tampoco existe firma de
endoso, lo que patentiza que no fueron cobrados y por lo
mismo distraídos o disipados, como propios, por el tenedor. A
fojas 162 a 188 vuelta, constan los informes periciales
elaborados por los señores Dr. Edgar Velasco Russo y Lcdo.
Víctor Hugo Jaramillo Sierra, sobre el reconocimiento de los
documentos de fojas 26 y 27 de 24 de junio y 27 de
diciembre       de   1996,   relacionados con las planillas por
servicios de lubricación de dos vehículos de propiedad del
acusado     y    extendidos    por   el   Servicentro   "Mecánica   y
                                                                  13




Lubricadora San Pedro de Cayambe", en los que constan
insertadas sendas notas de comercio de una planta de luz
Yamaha y una cadena de oro de 18 k., que se afirma ser
contrahechas, falsas y en las que no existe ninguna firma y
rúbrica que obligue al acusado. Los hechos relacionados con
la naturaleza jurídica, valor probatorio y cláusulas contenidas
en el contexto del documento llamado acta transaccional, que
tiene fecha 26 de febrero de 1997, posterior a la de los
hechos incriminados, incorporada a fojas 141 a 145, ha sido
ampliamente analizada en la sentencia aludida dictada por la
Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia y su ampliación
fojas 244 a 248 y por lo mismo, en nada abona al análisis
valorativo de las circunstancias determinantes del ilícito
procesado. QUINTO: La intervención del señor Agente Fiscal
representante del Ministerio Público en la audiencia de
juzgamiento    se   limitó   a   reproducir   las   actuaciones
presumariales y los testimonios instructivo e indagatorio del
acusador y del acusado; y por lo que concierne al procesado,
a más de reproducir las actuaciones sumariales, presentó
amplia documentación relacionada con sus antecedentes
personales y particulares, de las actuaciones procesales
civiles encaminadas al cobro de las cinco letras de cambio
giradas por el acusador por el valor de $ 37'000.000,00
cuyas sentencia de primer y segundo nivel, antes aludidas,
se encuentran en fase de ejecución en la que el propio
demandado (el acusador en este juicio) ha presentado como
instrumentos justificativos de abonos parciales e intereses de
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la obligación liquidada los mismos cheques y documentos
anexados a la acusación particular y en la fase sumarial. Por
las razones expuestas y analizadas las pruebas producidas
conforme a las reglas de la sana crítica, llevan al Tribunal a la
conclusión final de que no se encuentra justificado ninguno
de los presupuestos de la infracción acusada y por la que se
ha motivado la causa, puesto que en ningún momento el
acusado ha dispuesto fraudulentamente en perjuicio del
acusador   los    tres   cheques    que      fueron   girados,    con
anterioridad a la fecha en que el acusador demandó a
Jiménez el pago de las letras de cambio y más bien dichos
cheques le han sido restituidos a Jiménez quien los ha
exhibido en el proceso. No existe, como dice el tratadista
Zavala citado en este estudio el eje del delito que es la
distracción o disipación de los cheques por parte del acusado
y en perjuicio del acusador y mas bien aparece en el proceso
que el acusado fue intimidado por la acción incoada en su
contra con prisión preventiva a restituir los cheques a
Jiménez y a firmar el documento titulado acta transaccional,
cuya validez se encuentra subjúdice y por lo mismo, revela
malicia y temeridad que vulneran el derecho del acusado. En
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
tercero del Art. 326 del Código de Procedimiento Penal, no
habiéndose justificado, sin ninguna forma, la existencia del
delito   por     el   que   se     ha     motivado      la    causa,
ADMINISTRANDO            JUSTICIA       EN    NOMBRE         DE   LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se absuelve
                                                                     15




al encausado señor EDGAR RAMIRO TORRES MALDONADO,
cuyo estado y condición constan de su mismo testimonio
indagatorio.   Al    tenor   del   Art.   330   del    Código   de
Procedimiento Penal, se declara que la acusación particular
propuesta por Rafael Fernando Jiménez, es temeraria y
maliciosa. Ejecutoriada esta sentencia, ofíciese al señor
Registrador de la Propiedad para que cancele el embargo de
bienes del encausado. Con costas. Notifíquese.
f)   Drs.   Isabel   Ulloa   Villavicencio.-    Juan    G.   Mora
Moscoso.- César Banda Batallas (Juez Ad Hoc).-


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE CASACIÓN
PENAL. Quito, 30 de Mayo del 2002. Las 16h15.
VISTOS: Fundándose en las actuaciones del sumario iniciado
con auto cabeza de proceso dictado por el Juez Sexto de lo
Penal de Pichincha con sede en Cayambe -que tuvo por
antecedente la acusación particular deducida por Rafael
Fernando Jiménez- la Sexta Sala de la Corte Superior de
Quito expidió auto de apertura del plenario en contra de
Edgar Ramiro Torres Maldonado imputándole el delito de
estafa que tipifica y sanciona el artículo 560 del Código Penal.
El Segundo Tribunal de lo Penal de Pichincha declaró no
comprobada la existencia del delito, absolvió al procesado, y
calificó de temeraria y maliciosa la acusación particular
deducida por Rafael Fernando Jiménez, quien según el
                                                                       16




Tribunal Penal había dejado de ser parte en el juicio por
haber desistido de su acusación particular, como consta en la
providencia con la cual negó su pedido de aclaración y
ampliación de la sentencia, por lo que Rafael Fernando
Jiménez interpuso recurso de casación del fallo absolutorio
que calificó de temeraria y maliciosa su acusación particular,
el cual fue admitido a trámite por esta Sala por considerarlo
legal y oportunamente deducido, según auto debidamente
motivado de 27 de abril del 2001. También interpuso recurso
de casación el agente fiscal pero se declaró su deserción por
falta de fundamentación de la señora Ministra Fiscal General,
debiendo resolverse únicamente el recurso del acusador
particular; y para hacerlo se considera. PRIMERO: Esta Sala
tiene jurisdicción y competencia para decidir la impugnación
por lo preceptuado en el artículo 200 de la Constitución
Política   de   la   República,   artículo   349   del   Código   de
Procedimiento Penal, y artículo 60 de la Ley Orgánica de la
Función Judicial. SEGUNDO:           El recurso interpuesto por
Rafael Jiménez fue admitido en razón de ser el impugnante
acusador particular afectado por la sentencia que califica de
temeraria y maliciosa su acusación, y estar previsto este
recurso también para el acusador particular y no solo para el
procesado y para el acusador fiscal, conforme lo dispuesto
por el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal -norma
vigente desde el 13 de enero del 2000-; y porque el recurso
fue interpuesto dentro de los tres días hábiles luego de
conocida por el acusador particular la providencia con la que
                                                                      17




el Tribunal Penal negó la solicitud de aclaración ampliación de
la sentencia, siendo que cualquier recurso de los previstos en
la ley puede deducirse en los tres días posteriores a la
notificación del auto que resuelve una solicitud de ampliación
o aclaración de la providencia recurrida, conforme manda el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil aplicable
supletoriamente en el enjuiciamiento penal, debiendo tener
por   notificada   cualquier   providencia    en    la   fecha   de
presentación de un escrito que se refiera a ella, cuando no
haya constancia de su formal notificación, según lo dispuesto
por el artículo 88 ibídem.; bien entendido que para la
interposición de recursos aun en juicio penal deben contarse
solo días hábiles al tenor del artículo 6 del Código de
Procedimiento Penal vigente desde el 13 de enero del 2000.
TERCERO:     El    procesado   y   el   Ministro   Fiscal   General
Subrogante sostiene que Rafael Fernando Jiménez dejó de
ser acusador particular, y que por tanto no tenía derecho
para impugnar la sentencia mediante casación. Aquello es
inexacto porque si bien el acusador particular desistió de la
misma, no consta en el proceso que el juez de la causa ni
ningún otro juez o tribunal hubiere aceptado el desistimiento
mediante providencia expresa que así lo señale y por la cual
el acusador particular deje de ser parte en el juicio, a quien
no se notificó ninguna providencia dictada con posterioridad a
la del folio 161, privando al acusador, por esa falta de
notificación de las providencias posteriores, del derecho a
conocer las decisiones judiciales dictadas en el proceso, de su
                                                                         18




derecho a contradecir las pruebas de su contraparte y del
derecho   a    concurrir    y   participar   en   la    audiencia   de
juzgamiento,      omisión       violatoria   de        las   garantías
constitucionales del debido proceso preceptuadas en el
artículo 24 de la Carta Política. Así pues, si el desistimiento
no se perfeccionó por falta de aprobación del juez, mal puede
sostenerse que el acusador particular dejó de ser parte en
este juicio, y que perdió el derecho a interponer el recurso de
casación como equivocadamente se afirma en el presente
trámite, del cual no puede ser privado el acusador particular,
pues tiene la misma facultad que las demás partes procesales
para demandar la tutela efectiva e imparcial de sus derechos
e intereses, entre ellos el de impugnar la calificación de
temeridad y malicia de su acusación, así como a contradecir
las actuaciones de la contraparte, a sostener la acusación y a
probarla en la audiencia de juzgamiento a la que -en el caso
sub iudice- el acusador no concurrió por no haber sido
notificado para su realización. CUARTO: En el confuso escrito
de acusación particular, defecto no atribuible al acusador que
es un artesano de instrucción elemental según consta de
autos, y especialmente en el escrito de ampliación de la
acusación particular, se imputa al acusado el delito de estafa
que tipifica el artículo 560 del Código Penal, para sancionar
con prisión correccional de uno a cinco años y multa de
cincuenta a cien sucres, a quien "fraudulentamente hubiere
distraído o disipado en perjuicio de otro: efectos, dinero
mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie
                                                                19




que contengan obligación o descargo, y que le hubieran sido
entregados con la condición de restituirles, o hacer de ellos
un uso o empleo determinado", tipo penal aplicable, ya que,
según manifiesta el acusador particular, su contraparte
Ramiro Torres Maldonado recibió, el día 10 de diciembre de
1996, cinco letras de cambio sin fecha por un valor total de
treinta y siete millones de sucres y ademas tres cheques sin
fechas ni lugar de giro por trece millones, quince millones y
diez millones de sucres, respectivamente, instrumentos
emitidos en garantía de un préstamo de treinta y siete
millones de sucres, hecho con anterioridad y que el deudor
venía pagando al prestamista; letras y cheques entregados al
acusado con la condición de que los restituya una vez pagado
el préstamo. Sostiene el acusador que pagó más del triple del
monto prestado y prueba con 59 cheques cobrados por
Ramiro Torres, agregados a la acusación particular, emitidos
por diferentes montos y en diferentes fechas desde junio de
1993 hasta septiembre de 1996, y con la transferencia de
una planta eléctrica Yamaha valorada en cuatro millones de
sucres y una cadena de oro con colgante de oro, de 90
gramos y 18 quilates valorada en doce millones de sucres; y
afirma que no obstante el pago ya hecho del préstamo el
prestamista acusado no le devolvió ni las letras de cambio ni
los cheques dados en garantía, habiendo fraudulentamente
endosado valor al cobro las letras de cambio emitidas por el
préstamo ya pagado, a favor del doctor Alberto Tapia
Campos, quien ha procedido a demandar por vía ejecutiva
                                                                 20




tanto al acusador particular como a su cónyuge. Concluye la
acusación solicitando que se condene al acusado al máximo
de la pena, así como a la devolución de los cheques, las cinco
letras de cambio materia del ilícito, la planta eléctrica
Yamaha y la cadena de oro. Con posterioridad a la expedición
del auto cabeza de proceso en el que se ordenó la prisión
preventiva    del   acusado,     los    litigantes   acuerdan
transaccionalmente, según instrumento privado protocolizado
notarialmente, que Ramiro Torres Maldonado devuelva a
Rafael Jiménez las letras y cheques referidos en la acusación
particular en lugar de continuar la cobranza iniciada, pues se
acepta que Rafael Jiménez ya pagó lo que debía, y con
fundamento en ese acuerdo tanto el acusador particular
como el acusado presentan al juzgado en el que se sustanció
el sumario, un escrito conjunto en el cual el acusador desiste
de la acusación y el acusado acepta el desistimiento con
renuncia de reclamaciones civiles y penales, y éste devuelve
-según consta de autos- los tres cheques referidos en la
acusación particular y en el acuerdo transaccional previo al
desistimiento, que habían sido entregados al acusado en
garantía del mismo préstamo evidenciando en las cinco letras
de cambio endosadas al doctor Alberto Tapia Campos.
QUINTO: El desistimiento es la declaración de voluntad del
acusador de no continuar el ejercicio de la acción en un
proceso pendiente abierto por su iniciativa. Cuando se trata
de una acción penal privada el desistimiento tiene que ser
aprobado por sentencia y pone fin al proceso, pero si se trata
                                                                    21




de acción por delito pesquisable de oficio tiene que aprobarse
mediante auto que extingue la relación jurídico procesal del
desistente, pero sin dar fin al proceso por el interés público
de la acción. En ambos casos se requiere la aceptación del
acusado, pues a este puede resultarle de provecho la
sentencia    que   le    absuelva,   tanto    para   reivindicase
socialmente con la demostración absoluta de su inocencia
cuanto para reclamar los daños y perjuicios causados por la
acusación injusta, renunciación a ellos cuando el acusado
acepta el desistimiento del acusador. Fairen Guillen estima
"que la base de la bilateralidad del desistimiento es la
difamación judicial, esto es las molestias que el
demandado ha podido sufrir como consecuencia de la
demandada presentada contra él. El proceso puede
tener una repercusión económica moral, o social en
contra del demandado lesionando así sus intereses, los
que tienen que ser protegidos cuando el actor intenta
retirar su demanda haciendo sospechar que no debió
proponerla por inadmisible o infundada. Tal protección
al   demandado          debe   dársela       permitiéndole    la
oportunidad de mostrar que existe un interés suyo
violado y que el medio de reparar esa lesión reside en
que el proceso continúe hasta llegar a sentencia
definitiva   que   aclare su situación y le           satisfaga,
impidiendo además, a través de su fuerza de cosa
juzgada, que el actor vuelva a perturbarle sobre aquel
                                                                                                  22




punto" 1 . Es por la bilateralidad del desistimiento que el
Código Procesal Penal de 1983 dispone en la parte final del
artículo 47 que: "El desistimiento solo cabe si el acusado
consiente expresamente en ello dentro del proceso"; y, el
Código de Procedimiento Civil en el ordinal 2 del artículo 384
señala que no pueden desistir del juicio: "Los que intenten
eludir, por medio del desistimiento, el provecho que de la
prosecución de la instancia pudiera resultar a la otra parte a
un         tercero".          Como          el     desistimiento              produce   efectos
procesales y extra-procesales tiene que ser aprobado por el
juez, reconociendo -previo examen en autos- que sea
voluntario, que provenga de persona capaz, que sea hecho
en el proceso, que consienta el acusado, que no se haya
opuesto un tercero por el provecho que pueda resultarle de la
continuación del desistente como parte en el juicio, que el
procurador judicial que desista tenga cláusula especial que le

faculte desistir, y demás requisitos que para la validez y
aceptación del desistimiento exige la ley. SEXTO: Como
quedó dicho, si el acusado consistente en el desistimiento
pierde el derecho para reclamar los daños y perjuicios a que
da lugar una acusación infundada y aún el derecho a la
acción penal por la difamación de la acusación maliciosa,
pues su aceptación significa el reconocimiento del acusado a
la buena fe del acusador de no persistir en la acusación al
percatarse de su error, ya por la contestación dada a la
misma, ya por las primeras pruebas aportadas al proceso; o

1   Víctor Fairén Guillén. Nueva Enciclopedia Jurídica Tomo VII. Pág. 282 y sig.
                                                                  23




bien significa el reconocimiento de que el acusador tenía un
legítimo interés que proteger o agravio que reclamar, es
decir, algún fundamento y derecho para acusar, ya que de lo
contrario se opondría al desistimiento. Por esto el Código de
Procedimiento Penal de 1983 -que es el aplicable en esta
causa según la Primera de las Disposiciones Transitorias del
Código de Procedimiento Penal promulgado el 13 de enero
del 2000-, al tratar del desistimiento y del abandono de la
acusación particular, en los artículos 45, 46 y 47, señala: que
cabe el desistimiento de la acusación particular si el acusado
consiente en ello; que se entenderá abandonada la acusación
si el acusador deja de impulsar el proceso por treinta días;
que el juez declarará únicamente a petición del acusado; y,
expresamente dispone en el artículo 47 ibídem: "Tratándose
del abandono el juez tiene obligación de calificar, en su
oportunidad, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria",
poniéndose así de relieve -por exclusión en la norma- que
cuando haya desistimiento de la acusación particular -el cual
no puede aprobarse sin el consentimiento del acusado- no
cabe la calificación de temeridad o malicia de tal acusación,
debiendo entenderse las disposiciones de los artículos 245 y
330 del Código de Procedimiento Penal de 1983 como reglas
generales aplicables solamente si el acusador particular
persistiere en su acusación o si se hubiere declarado el
abandono de la acusación particular, pero no cuando el
acusador ha desistido de ella, pues de lo contrario no tendría
sentido la regla del artículo 47 ibídem que es regla de
                                                                    24




excepción al excluir de la obligatoria calificación de temeridad
y malicia cuando hay desistimiento de la acusación particular,
señalando   aquella    obligación   solo   para el   caso de   la
declaratoria de abandono. En el presente caso, como no se
aprobó el desistimiento de la acusación y el acusador
particular dejó de continuarla por más de treinta días,
entonces se incurrió en causal para que se declare el
abandono al tenor de lo que manda el articulo 46 del Código
de Procedimiento Penal, pero sin haber pedido el acusado -
único que puede hacerlo- que el juez declare abandonada la
acusación, éste no podía declararla según lo dispuesto en el
último inciso del referido artículo, y en efecto, no se ha
declarado abandonada, y sin previa declaración del abandono
no procede la calificación de temeridad o malicia al tenor de
las   normas   antes    mencionadas.       Tampoco    cabe   esta
calificación de temeridad o malicia al tenor de las normas
antes mencionadas. Tampoco cabe esta calificación por no
haber concurrido el acusador a la audiencia de juzgamiento,
ya que no fue notificado con la providencia que señaló el día
de realización de esta diligencia reiterándose que el acusador
por aquel imperfecto desistimiento de folios 107 dejó de ser
notificado a partir de la providencia del folio 161. Además,
conforme aparece de autos, el Tribunal Penal no declaró
abandonada la acusación particular por el hecho de la no

concurrencia del acusador a la audiencia de juzgamiento,
declaración que tiene que hacerse mediante providencia
expresa, inapelable, conforme se establece en los incisos
                                                                              25




segundo y tercero del artículo 290 ibídem. SÉPTIMO: De lo
expuesto en los considerandos anteriores se concluye: a)
que no habiéndose aprobado por el juez el desistimiento de
la acusación particular, ni declarado el abandono de la
acusación particular Rafael Fernando Jiménez continuó siendo
parte en el juicio con derecho para interponer el recurso de
casación de la sentencia que califica de temeraria y maliciosa
su acusación; b) que la aceptación del desistimiento por
parte del acusado -aunque no se hubiere perfeccionado con
la aprobación del juez- implica reconocimiento de que el
acusador obró con fundamento para proponerla, eliminando
ello la presunción de malicia y temeridad en su proceder, a
tal   punto   que   el    acusado    a     folio   107,   expresamente
manifiesta    que   no reclamará, al           acusador,    ni   civil   ni
penalmente, en razón precisamente de su desistimiento; c)
que por no haberse declarado el abandono de la acusación
particular no cabe la calificación de temeridad o malicia de la
acusación particular; d) que si el acusador dejó de ser parte
procesal, como sostienen el Ministerio Público y el propio
acusado, mal podía el Tribunal Penal imponer a quien no es
parte en el proceso las cargas y responsabilidades civiles y
penales que implica la calificación de temeridad y malicia, ya
que las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino
a las partes litigantes, e) que la falta de notificación al
acusador de la providencia con la que se convocó la audiencia
de    juzgamiento        (en   la   cual     debe    comprobarse         la
responsabilidad del procesado estando probada la existencia
                                                                      26




material del delito, ya que sin esta comprobación no puede
abrirse la etapa del plenario) impide en el presente caso la
calificación de malicia, que por lo general, procede contra
quien hubiere propuesto una acusación judicial o una
denuncia no probadas durante el juicio, según el artículo 494
del Código Penal, en concordancia con los artículos 330 y 245
del Código de Procedimiento Penal (de 1983), tanto más que,
la Sexta Sala de la Corte Superior de Quito, declaró
comprobada    la   existencia   material   de   la   infracción   y
consideró al acusado como presunto responsable del delito de
estafa que tipifica el artículo 560 del Código Penal, con
sustento en las evidencias y razonamiento referidos en el
auto de apertura del plenario dictado en contra del acusado
Ramiro Torres Maldonado, observando este Tribunal de
Casación que el Tribunal Penal no podía condenar al acusado
sin comprobación de que los 59 cheques aparejados a la
acusación   particular fueron girados por el         acusador     y
cobrados por el acusado para el pago, de las cinco letras de
cambio aceptadas por el deudor Rafael Jiménez y sin
comprobación de que esas letras fueron endosadas por el
acreedor Ramiro Torres a favor del doctor Alberto Tapia para
su cobranza cuando ya estuvieron pagadas; por lo que, al
haberse absuelto a Edgar Ramiro Torres Maldonado, el
Tribunal Penal obró conforme a derecho, sin violar en la
sentencia el artículo 560 del Código Penal, ni de los artículos
157 y 326 del Código de Procedimiento Penal, como arguye
el recurrente en el escrito de fundamentación del recurso, no
                                                                        27




siendo admisibles sus no justificadas alegaciones, salvo la
referida a la calificación de temeridad y malicia de la
acusación particular hecha por el juzgador sin fundamento
legal, la cual se estima procedente. RESOLUCIÓN: Por lo
expuesto esta Primera Sala de Casación Penal de la
Corte      Suprema,       ADMINISTRANDO            JUSTICIA      EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, casa la sentencia impugnada exclusivamente en lo
atinente    a   la   calificación   de   la   acusación   particular,
declarándola no temeraria ni maliciosa, confirmando en lo
demás la absolución del encausado. Devuélvase el proceso al
Tribunal Penal de origen, para su archivo. Notifíquese.
f). Drs. Carlos Xavier Riofrío Corral.- Eduardo Brito
Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.




II


Resolución Nº 481-2000.
Juicio Nº 409-2000


Juicio penal que por lesiones en perjuicio de José Gilces Loor
se siguió contra Luis Espinoza Farias.


                             SÍNTESIS:
La Sala de lo Penal casa el fallo recurrido por el actor.
Estima que "… el juzgador desnaturaliza la carga
                                                                   28




probatoria, a partir de la declaración del procesado, …"
toda vez que el imputado no acudió a los órganos
regulares para defender los derechos que asegura
violentados     y   al   contrario,    "…    decide     ejecutar
voluntariamente y provocar un acto punible que el
proceso acredita su autoría…" actuación que se adecúa
a la infracción del Art. 464 del Código Penal de 1983
(heridas y golpes que implican de 8 a 30 días de
incapacidad).


PRIMERA INSTANCIA.


QUINTO TRIBUNAL DE LO PENAL DE MANABÍ. Bahía de
Caráquez, julio 18 del 2000. Las 9h y 5.
VISTOS: En el Juzgado Tercero de lo Penal de Manabí, sede
en esta ciudad, se inició auto cabeza de proceso en contra de
Luis Manuel Espinoza Farias, sindicándolo de ser el autor del
delito de tentativa de asesinato a José Vicente Cecilio Gilces
Loor, hecho ocurrido en esta ciudad de Bahía de Caráquez, el
día martes cuatro de mayo de mil novecientos noventa y
nueve,   a    las   veintiún   horas   con    treinta    minutos
aproximadamente, frente a su domicilio, ubicado en las calles
Checa y Montúfar de esta ciudad, en circunstancia en que se
encontraba conversando con miembros de su familia, al
frente de su domicilio, y que en esta circunstancia llegó el
encausado y con una manopla en su mano, le cayó a golpes,
en su humanidad, con el propósito de victimarlo, sin haber
                                                                          29




causa alguna que justifique este proceder. Que debido a la
gravedad de las heridas ocasionadas fue traslado al Hospital
Civil Miguel H. Alcívar, en donde recibió las curaciones del
caso. Que se salvó de ser victimado, por las intervenciones
de algunos miembros de su familia. Se le dio el trámite legal
pertinente y el Juez Tercero de lo Penal, dictó auto de
apertura del plenario en contra del encausado, acusándolo de
ser el autor del delito de lesiones, infracción tipificada y
sancionada por el artículo 464 del Código Penal vigente. Se
interpuso de parte del encausado, recurso de apelación, sube
este proceso a la H. Corte Superior de Justicia de Portoviejo,
y la Primera Sala de esta H. Corte Superior de Justicia,
confirmó el Auto de Apertura del Plenario en contra del
encausado. El encausado, por ser legal, solicitó fianza
carcelaria y aceptada y propuesta en legal forma, llega este
proceso al Quinto Tribunal de lo Penal de Manabí, en donde
se le dio el trámite legal y encontrándose la presente causa,
en estado de dictar la correspondiente sentencia y para
hacerlo        se     considera     las   siguientes    circunstancias.
PRIMERO:              Que no se han omitido las solemnidades
sustanciales, por lo que, se declara válido el proceso.
SEGUNDO: Que en el proceso, se encuentra establecido
(Sic),    la        existencia    material,   materia   del   presente
enjuiciamiento penal, ya que se han practicado las diligencias
de reconocimiento médico legal de la herida ocasionada al
agraviado, constante en el proceso. TERCERO: Que dentro
del proceso, no existen (Sic) prueba plena en contra del
                                                                 30




encausado, Luis Manuel Espinoza Farias, de ser el autor del
delito de tentativa de asesinato y antes por el contrario, por
las pruebas actuadas en los autos, se han desvanecido los
indicios o presunciones de responsabilidad penal que existían
en su contra. a) A fojas cien y vuelta, ciento uno y vuelta de
los autos, consta el testimonio indagatorio del encausado,
quién alega que no es verdad como se lo está acusando, de
que él hubiera tenido la intención o el ánimo de victimar al
señor Cecilio Gilces Loor, el día de los hechos. Que la verdad
es la siguiente: Que su señora Perla Alvarado Delgado es
funcionaria de la empresa de Pacifitel (Sic) desde hace
muchos años y que aproximadamente unos años atrás, ha
venido siendo acosada, hostigada, injuriada, de parte del
señor Cecilio Gilces Loor y siempre la ha venido amenazando
con hacerla cancelar, por supuestas quebrantamientos a las
normas de la empresa y que su señora esposa, le ha venido
ocultándoles esta irregularidad y que parece que lo último
que le sucedió, ya no la pudo aguantar y es así, que el día
martes cuatro de mayo del año de mil novecientos noventa y
nueve, en circunstancia, que su señora se encontraba
laborando, por tocarle turno, y en circunstancias en que
sacaban un galón de petróleo, para poder fumigar los montes
que se encuentran a los alrededores del local en que funciona
la oficina de Pacifictel, en Leonidas Plaza, llegó en forma
sorpresiva el señor Cecilio Gilces Loor y reclamó, por este
hecho, y en forma grosera, mala educada, amenazante, gritó
al guardián José Andrade Andrade y a su señora, de que era
                                                                  31




que estaba pasando, que quién era la persona que había
dado la orden de sacar el galón de petróleo, que se estaban
robando este petróleo a la empresa, que iba a comunicar
este particular a sus superiores y que iba a ser cancelar al
guardián José Andrade y a su señora, diciéndole que era una
mala funcionaria empleada, que era una ladrona, una zorra,
hija de puta, chucha de la madre" y de inmediato ordenó al
guardián que cerrara esta oficina, ya que iba a comunicar
este particular a sus superiores, para que pusieran orden en
esta anormalidad y se cancelará, tanto al guardián Andrade
Andrade y a su señora esposa Perla Alvarado. Que su señora
lloró y le fue a comunicar este particular al declarante y que
en esos momentos se encontraban haciendo un flete a los
señores Jymmy Fabián Aguilera y Benigno Lucero Villamar,
por algunas calles de esta ciudad de Bahía de Caráquez y
ante esta actitud, le ordenó a su señora esposa, que se
retirara al domicilio y que él iba a reclamar por este proceder
al señor Cecilio Gilces Loor y solicitó a los señores que se
encontraban en su taxi en esos instantes, que le esperaran
unos minutos y se dirigió al domicilio del señor Gilces Loor y
lo encontró conversando afuera en su domicilio, y que al
llegar paró el taxi y se salió y se dirigió al lugar en que se
encontraba y cuando se encontró frente a frente, le reclamó
por sus proceder ante su señora Perla Alvarado y Cecilio
Gilces Loor, le contestó: "que no le tenía nada que reclamar,
chucha de tu madre y que también para él había y se le fue
encima insultándolo y que se dieron unos cruces de golpes
                                                                    32




ambos, que ambos se dieron puñetes limpio a limpio (Sic). Y
que   por   las   intervenciones   de   algunas   personas,   los
separaron y ambos salieron golpeados. Que eso fue todo lo
que sucedió. Que no es verdad, que el hubiera usado
manopla, ya que es conocido que cuando se golpea con una
manopla otro hubiera sido el resultado y que para muestra es
que el señor Cecilio Gilces Loor al otro día fue a laborar en la
empresa de Pacifitel (Sic) y que según los certificados
constantes en el proceso, la herida ocasionada por sus
puños, no son de gravedad alguna y que él también salió
golpeado. Que considera que no ha cometido ningún delito,
ya que fue a reclamar por el proceder del señor Gilces Loor
con su señora esposa, ya que considera que antes por el
contrario, él ha sido el agraviado, ya que su señora ha sido
injuriada, acosada por el supuesto agraviado y la forma como
él reaccionó es normal, ya que a nadie le gusta y considera
que no le gustará a nadie, que a su señora esposa, alguien la
acosa (Sic), la injuria, la amenaza y le levante falsas
acusaciones y nadie se ha de quedar tranquilo y es normal,
que la conducta o el proceder es como la que él actuó, es
decir, ir a reclamar por este proceder a la persona que ha
cometido este hecho y exigir explicaciones de cual es la base
o la justificación para que a una mujer, se la trate de esa
manera y peor siendo compañeros de labores. Que no ha
usado manopla, que ambos se dieron golpes. Que su
intención era el de solicitar una explicación al señor Gilces
Loor y éste reaccionó en forma violenta, grosera y que se le
                                                                  33




fue encima, por lo que, no le quedó más que defenderse y en
esta circunstancia se dieron ambos golpes y salieron ambos
golpeados. Esa es la verdad de los hechos. Que es muy
conocido en esta ciudad de Bahía de Caráquez y en Leonidas
Plaza, de que es una persona dedicada al trabajo, serios en
sus actos y que espera que se le haga justicia, ya que
estima, de que se encuentra enjuiciado en forma injusta e
ilegal. b) Dentro del proceso, consta los testimonios propios
de los señores Jimmy Fabián Aguilera Rodríguez de fojas 131
y vuelta, 132 y vuelta de los autos, el testimonio de José
Eddi Andrade Andrade de fojas 111 y vuelta, 112 y vuelta de
los autos, el testimonio de Juan Benigno Lucero Villamar de
fojas 104 y vuelta, 105 de los autos, quienes de una manera
u de otras, corroboran lo aseverado por el encausado, en su
testimonio indagatorio, es decir, que efectivamente la señora
esposa Perla Alvarado labora en la empresa de Pacifitel (Sic)
y el señor Cecilio Gilces Loor labora también en dicha
empresa y que siempre la ha venido acosándola (Sic),
insultándola, amenazándola con hacerla cancelar de sus
funciones por cualquier cosa que se le antoje y que el día de
los hechos, la señora Perla Alvarado, no aguantó más este
acoso y le comunicó este particular a su esposo el encausado
Espinoza Farias, quién le ordenó a su esposa, que se retirara
a su hogar, que el iba a reclamar y a solicitar explicaciones
sobre este proceder y es así que fue a reclamarle o a solicitar
explicación al señor Gilces Loor, en su domicilio, y que (Sic)
tuvo fue como respuesta la reacción violenta y amenazante y
                                                                   34




lo injurió y se le fue encima al señor Espinoza Farias y no le
quedó mas que defenderse y que ambos se dieron de golpes
y ambos salieron golpeados en su humanidad, pero estas
heridas de ambos fueron leves, ya que el señor Cecilio Gilces
Loor, fue a laborar en la Empresa de Pacifitel (Sic) al día
siguiente y el señor Espinoza Farias. también fue a laborar en
su taxi, y que no es verdad que el señor Espinoza Farias ha
utilizado manopla para golpear, eso es falso, que ambos se
dieron golpes en su humanidad, pero fue con los puños
limpios y ambos salieron golpeados levemente, sin ser
lesiones graves y no ha ocurrido ningún robo entre ellos. Esa
es la verdad de los hechos y que estima que la reacción del
señor Espinoza Farias es normal en todo ser humano ya que
estima que a nadie le gusta o le gustará que a su señora
esposa le acosen, le insulten la injurien y le acusan de un
delito. Que considera que el culpable es el señor Gilces Loor,
por haber reaccionado en forma violenta y amenazante y con
injurias y se fue encima a golpes. Esa es la verdad de los
hechos. c) Existen en el proceso los testimonios propios de
Silvio Fernando Villamar Alcívar de fojas ciento treinta y siete
y vuelta de autos y el de Enrique Estrada Toral de fojas
ciento treinta y siete vuelta y ciento treinta y ocho de los
autos, quienes dan fe acerca de la buena conducta del
encausado en esta ciudad de Bahía de Caráquez. d) A fojas
ciento veinticinco y vuelta y ciento veinte seis de los autos,
consta   la   declaración   juramentada   de   la señora Perla
Alvarado Delgado de Espinoza, ante el Notario Público
                                                                     35




Primero del Cantón Sucre, en virtud de la cual, se corrobora
una vez más, lo aseverado por el encausado en su testimonio
indagatorio rendido por parte del encausado Luis Manuel
Espinoza Farias. e) Existen en fojas sesenta y cuatro, setenta
y dos, setenta y tres, setenta y cuatro de los autos de la
empresa de Pacifitel Sic) a favor del encausado, en las
cuales, se corrobora lo aseverado por el encausado en su
testimonio indagatorio. f) A fojas sesenta y siete, sesenta y
ocho, sesenta y nueve y setenta de los autos certificados de
conducta ejemplar a favor del encausado y que lo ameritan
de ser una persona de muy buena conducta, seriedad en sus
actos, responsables en sus actos privados y públicos. g) A
fojas ochenta y uno de autos, consta un oficio enviado por
parte de la Cooperativa de Taxi Ciudad de Bahía en el cual,
confirma una vez más, sobre la conducta observada de parte
del encausado. h) Existen en el proceso el testimonio
instructivo rendido por parte del señor Cecilio Gilces Loor,
quién acusa al encausado de haberlo golpeado con manopla y
con el ánimo de victimarlo, pero que fue rescatado por parte
de algunos familiares suyos y que ellos evitaron de que lo
victimarla como es era (Sic) el ánimo del encausado, sin
haber causa alguna legal que lo justifique, pero esta
aseveración, no se encuentra legalmente corroborada en los
autos y antes por el contrario, por las pruebas actuadas, se
han   desvanecido       los   indicios    o   presunciones     de
responsabilidad   que   existían   en    contra   del   encausado.
CUARTO: En la audiencia pública realizada, se presentaron a
                                                                   36




rendir sus testimonios los señores José Eddi Andrade
Andrade,   Jimmy    Fabián   Aguilera   Rodríguez   y   Enrique
Alexander Estrada Toral, quienes se ratificaron en sus
testimonios rendidos ante el Juez Tercero de lo Penal, en la
etapa del sumario y volvieron a sostener la tesis de que el
encausado no ha sido el culpable de este hecho y que más
bien fue a solicitar una explicación al señor Cecilio Gilces
Loor, por su proceder ante su señora esposa y recibió
insultos, amenazas y se le fue encima y tuvo que defenderse
el encausado y que ambos se dieron de golpes, ambos se
fueron de puños y que ambos salieron con lesiones, y que el
encausado Espinoza Farias, no utilizó manopla, eso es
mentira, que se fueron de puños limpios y que las lesiones
son leves y que por esta causa tanto el señor Gilces Loor
como el señor Espinoza Farias, al día siguiente salieron a
laborar en sus diferentes cargos o forma de vida.- QUINTO:
En la audiencia pública realizada el Agente Fiscal Tercero de
lo Penal de Manabí, Abogado Hernán Villacreces Viteri, se
abstuvo de acusar al encausado, considerando que por las
pruebas actuadas tanto en la etapa sumarial como en la
etapa del plenario el encausado ha podido desvanecer las
presunciones o los indicios graves que existían en su contra,
saliendo dudas en las pruebas que existen en el proceso,
demostrando de esta forma su inocencia ya que fue a
solicitar una explicación por la forma como ha sido acosada,
injuriada, amenazada su señora esposa de parte del señor
Cecilio Gilces Loor, y que mas bien recibió insultos y se le fue
                                                                  37




encima y se dieron de golpes con los puños limpios y que
ambos salieron golpeados, siendo las lesiones de ambos
leves y solicitó a los miembros del Tribunal de lo Penal, que
se dicte a favor del encausado sentencia absolutoria, por
existir dudas y por no existir pruebas plena (Sic) en contra
del encausado de ser el autor del delito de tentativa de
asesinato y que no existe comprobado conforme a derecho
de que el encausado ha tenido la intención o el ánimo de
victimar al señor Cecilio Gilces Loor y que hubiera usado
manopla en sus manos. SEXTO: En la audiencia pública
realizada, el defensor del encausado, Abogado Sebastián
Areataga, solicitó a los miembros del Tribunal de lo Penal,
que por cuanto dentro del proceso, no existen prueba plena
en contra de su defendido y por el contrario se ha podido
desvanecer los indicios o la presunciones de responsabilidad
que existían en contra de su defendido y por existir dudas a
favor de su defendido, se le debe dictar sentencia absolutoria
a su favor y antes por el contrario existen grande fallas en el
proceso, ya que en la propia denuncia, ya que en la propia
acusación particular y ya en la formalización de la acusación
particular (Sic), no se ha establecido conforme a derecho, la
fecha exacta en que sucedió este hecho, ya que se dice que
sucedió el día martes cuatro de mayo de mil novecientos
noventa y nueve, a las nueve horas, pero no se establece si
fue de día o de noche, por lo que existe dudas sobre la fecha
del acontecimiento y aún más, no se ha establecido conforme
a derecho, si el encausado usó o no usó manopla en sus
                                                                    38




manos, ya que es conocido, que cuando una persona usa
manopla para pegar un golpe, deja un gran daño en la
humanidad del lesionado, ya que ésta es una arma mortal y
esto no se ha establecido en el proceso y antes por el
contrario, se establece en los autos, que el golpe que le dio o
recibió el señor Gilces Loor es leve, ya que al día siguiente
fue a laborar en la empresa de Pacifitel y que su defendido
también recibió golpes en su humanidad, en otras palabras
ambos se golpearon pero estos golpes fueron leves en ambas
humanidad (Sic).- Y que el día de los hechos la señora
esposa del encausado fue acosada, injuriada, amenazada,
por, parte del señor Gilces Loor y ella no soportó mas este
acoso que era víctima, ya que era costumbre departe (Sic)
del señor Gilces Loor de acosar con mucha frecuencia a la
señora Perla Alvarado Delgado y ella le comunicó este
particular a su esposo, y éste fue a solicitar una explicación
al señor Gilces Loor y éste le contestó violentamente y lo
insultó y se le fue encima y no le quedó más a su defendido,
que defender de este ataque realizado departe (Sic) de Gilces
Loor y que esta reacción de su defendido es normal en todo
ser humano, ya que nadie ha permitido, ni lo va a permitir
que a su señora esposa, la acosen, la insulten, la amenacen y
esta reacción es normal y se va a solicitar una explicación por
esta actitud y esto es lo que ha sucedido y considera que su
defendido   no   ha   cometido   delito   alguno   y   por   esta
circunstancia espera que se le dicte a favor de su defendido,
sentencia absolutoria. SÉPTIMO:       En la audiencia pública
                                                                             39




realizada, el defensor de la acusación particular, Abogado
Lider   Sabando    y   Abogada    Ana     Posligua       de    Sabando,
solicitaron a los miembros del Tribunal de lo Penal, que por
cuanto en el proceso, se encuentra comprobando, conforme a
derecho, la existencia material de la infracción y así mismo,
existen prueba plena en contra del encausado, de ser el autor
del delito de tentativa de asesinato, solicitan que se dicte
sentencia condenatoria en contra del encausado, y desde ya
solicitaron la máxima de la pena establecido para esta clases
de ilícitos. OCTAVO.- Los miembros del Tribunal de lo Penal,
al realizar un detenido análisis de las pruebas actuadas y
constantes en el proceso, llegan a la conclusión de que en
verdad,   no   existen   (Sic)   prueba    plena        en    contra   del
encausado, de ser el autor del delito de tentativa de
asesinato y el de lesiones, y que en base de las pruebas
actuadas, se han desvanecido los indicios o presunciones de
responsabilidad penal que existían en contra del encausado y
que se encuentra establecido en los autos, que existen dudas
sobre   esta responsabilidad y que          en     el    momento de
acontecer   esta   infracción,   el   encausado,        no ha usado
manopla y que está establecido que la señora Perla Alvarado
Delgado, esposa del encausado, ha sido víctima del acoso, de
las injurias y amenazas de parte del señor Cecilio Gilces Loor
y que el día de los hechos, el encausado, fue a solicitar una
explicación por este proceder y recibió en forma violenta
insultos y amenazas y se le fue encima y que ambos se
dieron golpes y que se golpearon en ambas humanidad (Sic)
                                                                                   40




y estas lesiones que ambos recibieron fueron leves y que
tanto el señor Gilces Loor y el señor Espinosa Fairas, al día
siguiente fueron a laborar en sus respectivos trabajos y se
estiman (Sic)que la reacción del encausado, es normal en
estos casos, ya que cualquier persona viendo que su esposa
ha sido acosada, insultada y amenazada por otra persona,
esa   es    su       reacción.   Por   los   antecedentes        expuestos
anteriormente, los suscritos miembros del Quinto Tribunal de
lo Penal de Manabí, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY",      dictan     SENTENCIA        ABSOLUTORIA,         a    favor       del
encausado LUIS MANUEL ESPINOZA FARIAS ecuatoriano,
mayor      de       edad,   casado,    católico,   chofer       profesional,
secundaria, nacido y residente en esta ciudad de Bahía de
Caráquez y actualmente se encuentra bajo fianza carcelaria,
por cuanto se han desvanecido los indicios o las presunciones
de responsabilidad penal y por existir dudas y por cuanto no
existe prueba plena en su contra, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 326 del Código de Procedimiento
Penal, que dice: "La sentencia debe ser motivada y concluirá
condenando a absolviendo al procesado. Si no estuviere
comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del
procesado       o    existiere   dudas   sobre     tales    hechos       o    el
procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia
absolutoria".- Se declara sin lugar la acusación particular
propuesta por Cecilio Gilces Loor en contra del sentenciado
Luis Manuel Espinoza Farias, pero no maliciosa, ni temeraria.
                                                                        41




Sin   costas   que   regular.-   Que   la   secretaria   titular   de
cumplimiento a lo ordenado por la ley. Notifíquese.
Firma ilegible.- Ab. Ramón Ureta Cárdenas.- Firma
ilegible.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL.
Quito, 4 de septiembre del 2002. Las 14h30.
VISTOS: De la sentencia absolutoria favorable a Luis
Espinoza Farías expedida por el Quinto Tribunal Penal de
Manabí en el juicio penal por lesiones a José Vicente Gilces
Loor, éste propone recurso de casación un día después de la
notificación de aquel fallo, por lo que fue legalmente
concedido, lo mismo que al procesado absuelto por haber
presentado dentro de plazo, "recurso de adhesión" al del
acusador particular. Así llega el proceso a la Corte Suprema
en 305 fojas que por el sorteo legal correspondiente, se
radicó en esta Sala, que sustanció el reclamo con sujeción a
las normas de la Constitución y la ley, sin omitir requisito o
solemnidad que afecte a la validez que declara en esta
sentencia, bajo las consideraciones siguientes. PRIMERA.-
Consta de autos haberse devuelto el proceso al juzgador de
origen para que se pronuncie sobre "el recurso de adhesión
del procesado" a la impugnación del acusador particular; y,
cumplido el requisito omitido con la providencia de folio 307,
esta Sala, a folios 5 del cuaderno de casación, observó y
                                                                       42




multó al Tribunal Penal por la redacción del auto que declara
"ser legal el recurso de adhesión" de Espinoza Farias, y
aceptarlo a trámite, pero que no fue admitido en casación,
por su manifiesta ilegalidad e improcedencia. SEGUNDA: El
presente enjuiciamiento fue iniciado con auto cabeza de
proceso de 7 de mayo de 1999 en base a la acusación
particular de José Vicente Gilces Loor, fojas 12, quien
acredita las evidencias de agresión de Luis Espinoza Farías
descritas en la acusación. TERCERA.- Este proceso se
tramita con arreglo al Código de Procedimiento Penal de
1983 y bajo sus normas debe concluir según ordena la
Primera de las Disposiciones Transitorias de la vigente Ley
Adjetiva   Penal.    CUARTA.-        Evacuada     el   (Sic)   etapa
investigativa con los informes, pruebas de las partes y el
dictamen fiscal, el Juez Tercero de lo Penal de Manabí, en
Bahía de Caráquez, declarando comprobada la infracción
tipificada en el inciso segundo del Art. 464 del Código Penal
con la concurrencia de las circunstancias de los numerales 5
y 7 del Art. 450 idem, dictó auto de apertura del plenario
contra Espinoza Farías, providencia que ante la apelación del
procesado,   la     Primera   Sala   de   la   Corte   Superior   de
Portoviejo, acogiendo el dictamen fiscal confirma en todas
sus partes. QUINTA: En la fundamentación de su recurso
Gilces Loor estima violados los artículos 61, 65, 66, 157 y
326 inciso primero del Código de Procedimiento Penal y
artículos 464, 450, 13, 4, 41, 5 y 42 del Código Penal. Señala
que la agresión de Manuel Espinoza Farías fue realizada en el
                                                                    43




portal de la casa- habitación del recurrente y que no hubo
riña callejera solo inventada por el acusado, como alegación
de defensa en el juicio, pero que se desvirtúa, con la prueba
aportada que deja en claro el atentado criminal que sufrió
como persona con avanzada disminución de su capacidad
visual; sin condiciones físicas para desafiar a nadie a golpes
y, menos al acusado; quien llegó a su domicilio con
deliberado propósito de pedir explicación y reclamar por
presuntos malos tratos y acoso a su mujer durante los
jornadas de trabajo en Pacifictel. Señala el recurrente "como
cuestión gravísima el hecho de que el propio Presidente del
Tribunal Penal Quinto de Manabí, Ab. Ramón Ureta Cárdenas,
me invita a libar antes de dictar sentencia; acompañándolo
educadamente porque ese es mi proceder, pero sin ingerir
licor y después de que este señor y en compañía de otras
personas que ya habían consumido una buena cantidad de
licor, de la manera más descarada me solicita dinero para
dictar una sentencia a mi favor, esto es, para condenar al
acusado, pero le manifesté que yo no estaba acostumbrado a
apadrinar sinverguencerías y actos de corrupción y que no le
daría ningún dinero e incluso por estos dichos se convirtió mi
enemigo gratuito y cuando me ve se cambia de calle, esto
muestra señores Magistrados la podredumbre que existe en
el Tribunal Quinto de lo Penal de Manabí, presidido y
manipulado por su Presidente Ab. Ramón Ureta Cárdenas
(…"). Esta denuncia al tiempo de pedir la sanción por el
Consejo   Nacional   de   la   Judicatura   es   aportada en   la
                                                                      44




fundamentación del recurrente el análisis de la sentencia y la
casación propuesta. SEXTA: El recurso de casación penal, es
por su esencia constitucional, un mecanismo para comprobar
el imperio del derecho en las sentencias expedidas por los
órganos competentes y que según artículo 373 del Código de
Procedimiento Penal -hoy artículo 349 en la vigente ley- son
providencias impugnables por los supuestos de contravenir
expresamente al texto de la ley, por falsa aplicación o
interpretación errónea de la misma, aspectos que deben ser
demostrados jurídicamente por quien reclama la transgresión
al   tiempo   de   sustentar   su   recurso.   En   el   caso,   la
fundamentación de Gilces Loor destaca que, pese a la prueba
del acto deliberado y voluntario del procesado que fue en su
búsqueda y lo agredió causándole herida -corte de 4
centímetros en el arco suprecillar izquierdo- según se aprecia
en la fotocopias y certificados médicos, y pese a ello, el
Tribunal Penal desfigura las evidencias probatorias que
acreditan la existencia de la infracción y la responsabilidad
penal del acusado con lo cual el Tribunal Penal considera que
se incumplen en el proceso las exigencias de los artículos 61,
157 y 326      inciso segundo del Código de Procedimiento
Penal. SÉPTIMO.      Este Tribunal de Casación con vista de
autos, a los que se remite de manera excepcional para
verificar el fundamento declarativo de la sentencia, aprecia
que el juzgador desnaturaliza la carga probatoria, a partir de
la declaración del procesado, la misma que refleja de manera
inequívoca, que Manuel Espinoza Farías debiendo acudir a las
                                                                   45




autoridades competentes para accionar por las presuntas
ofensas o agravios a su cónyuge Perla María Alvarado
Delgado, decide ejecutar voluntariamente y provocar un acto
punible que el proceso acredita de su autoría, con los
resultados que los peritos del Informe Médico Legal de folio
20 señala, producida en el lugar judicialmente reconocido -
fojas 21- infracción que los testimonios aportados al proceso
en forma alguna podían ser desestimados por el juzgador
hacia la duda sobre el hecho y sus circunstancias, para con la
alegación de inexistencia de prueba plena, dejar de aplicar la
sanción prevista en el artículo 464 del Código Penal,
correspondiente al caso, aspecto que evidencia la falta de
aplicación racional de las reglas valorativas de la prueba,
sobre cuya omisión tiene asidero el recurso interpuesto, por
contravenir expresamente la sentencia los artículos 13 y 464
del Código Penal, dejando impune la infracción cometida por
Espinoza Farías; por falta de aplicación de los artículos 61, 65
y 66, 157 y 326 inciso segundo del Código de Procedimiento
Penal e interpretación y valoración ilógica de la prueba de
cargo y descargo. OCTAVO: En el caso, el procesado Luis
Manuel Espinoza Farías no es recurrente y, el reclamo
impugnatorio, es del acusador particular, ejerciendo el
derecho a su integridad personal, con seguridad jurídica,
mediante el debido proceso, accediendo al órgano judicial
competente para no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado o grado del respectivo procedimiento, que
como el de casación, de naturaleza constitucional, permite
                                                                           46




obtener la tutela efectiva e imparcial de sus intereses
conculcados con la sentencia en casación. Por lo expuesto,
ADMINISTRANDO            JUSTICIA         EN   NOMBRE          DE     LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme al
artículo 382 del Código de Procedimiento Penal de 1983 -hoy
349 en la Ley Adjetiva Penal vigente- la Sala declara
procedente   el     recurso   de   José    Vicente    Gilces   Loor    y
corrigiendo el error de derecho, revoca la sentencia del
Quinto   Tribunal     Penal   de   Manabí,     y     declara   que    el
prenombrado Espinoza Farías es autor responsable del delito
que tipifica y sanciona el artículo 464 del Código Penal y le
impone la pena de un año de prisión correccional, que el
Tribunal de Casación, reconociendo las atenuantes de los
numerales 4 y 9 del artículo 29 del Código Penal en relación
con la facultad discrecional contenida en el artículo 73
ibidem, la reduce a dos meses de prisión que cumplirá el
sentenciado Espinoza Farías en el Centro de Rehabilitación
Social de El Rodeo. Se declara procedente la acusación
particular de José Vicente Gilces Loor a quien el sentenciado,
cuyos datos individualizantes constan en el proceso, pagará
costas, daños y perjuicios acorde con la ley. Se ordena que la
Secretaría de esta Sala remita a la Comisión de Recursos
Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura copia
certificada de la acusación particular, dictamen fiscal y auto
de apertura a la etapa plenaria; auto confirmatorio de la
Primera Sala de la Corte Superior, sentencia del Quinto
Tribunal Penal de Manabí, y, copia íntegra del cuaderno de
                                                                47




casación, en cuya fundamentación el recurrente formula
grave acusación contra el Presidente de aquel Tribunal Penal,
que amerita el juzgamiento de su conducta y la de los demás
jueces que lo integran, sin perjuicio de que dicho organismo
disciplinario arbitre las medidas legales ante el Ministerio
Público por la presunción de actos de corrupción de ese
órgano judicial, contra cuyos jueces esta Sala impuso sanción
de multa notificada al señor Presidente de la referida
Comisión, en oficio N 74-2001-1-CSJ-PSP- de 12 de abril del
2001. Notifíquese y cúmplase.
F) Drs. Carlos Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano Palacios.




III


Resolución Nº 337-2002
Juicio Nº 223-2001


Juicio penal que por injurias siguió Florinda Llivipuma Pando
contra José Llivipuma Lalvay.


SÍNTESIS:


La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema casa
el fallo dictado por la Corte Superior, confirmatorio del
juez a quo, en que dictó sentencia condenatoria contra
                                                                           48




el imputado, más, por cuanto de autos se aprecia que
existió compensación, la Sala, declara la improcedencia
de la acción de injurias.


PRIMERA INSTANCIA.


JUZGADO SÉPTIMO DE LO PENAL DEL AZUAY. Santa Isabel
17 de enero del 2001. Las 10h00.
VISTOS       Florinda    Inés       Llivipuma      Pando,     comparece
presentado querella en contra de José Ernesto Llivipuma
Lalvay, por cuanto este el día domingo 8 de octubre del dos
mil,   aproximadamente          a    las   diez    y   seis   horas   en
circunstancias que se encontraban trasladándose a sus
domicilios en el interior del cajón de la camioneta de
propiedad de Segundo Pizarro a la altura del sector Pilancon
del cantón Santa Isabel en forma sorpresiva y sin que
mediara motivo, provocación u ofensas procede a tomarle del
cabello y le lanza tres golpes de puño gracias a la oportuna
intervención del propietario del vehículo que también se
encontraba en el cajón de la camioneta, no se produjeron
más golpes en su contra. Aceptada a trámite la querella se
dispone la citación al querellado quien comparece negando
los fundamentos de hecho y de derecho que no reúne con las
exigencias    legales,   es     incompleta        falsa,   improcedente,
informal, maliciosa y temeraria. Recibida la causa a prueba
en la que se ha evacuado las diligencias solicitadas por las
partes encontrándose la causa en estado de resolver una vez
                                                                49




formalizada la acusación particular y contestando el traslado
corrido se considera. PRIMERO: El proceso se ha tramitado
con sujeción a las normas legales especiales establecidas
para este tipo de trámites por lo que se le considera valido.
SEGUNDO: Como testigos de cargo presentados por la
querellante tenemos a Segundo Rodrigo Pizarro, propietario
de vehículo que dice que el día de los hechos se encontraba
en el cajón de su vehículo ya que su sobrino le daba
conduciendo salieron desde Santa Isabel, con unas quince
personas a la altura de la entrada del ramal de Guayara el
señor Ernesto Llivipuma que viajaba en el carro le dio un
chirlazo a la señora Florinda Llivipuma toda vez que desde
que salieron del cantón este señor que se encontraba en
estado etílico iba molestando, que ésta señora después que
recibió el chirlazo también le dio a él uno, que no hubo
provocación por parte de ella viéndose obligado el deponente
a bajarle de su carro, Mariana de Jesús Yungazaca se refiere
a que se le encontraban unas doce personas en el vehículo
mientras rodaba éste el señor Ernesto Llivipuma le dio tres
golpes a la señora Inés Llivipuma y le haló el pelo, dándole
ella un chirlazo después que le pegó que durante el trayecto
este señor se iba portando mal por lo que el dueño de la
camioneta le bajó del carro, que la señora no le provocó pero
le devolvió un golpe de los tres que recibió; Delia Josefina
Pizarro igualmente manifiesta que se encontraban una doce
(Sic) personas en el vehículo en donde el señor Ernesto
Llivipuma le dio tres golpes a Florinda Llivipuma, sin que
                                                                   50




haya habido provocación por parte de ésta, pero después que
él le pegó ella le dio un chirlazo, que por su mal proceder le
bajaron del carro. Como prueba de descargo el querellado
presenta los testimonios de Félix Miguel Pando quien dice que
viajaban en el carro por los menos unas diez personas entre
las que estaban Florinda Llivipuma y Ernesto Llivipuma,
desde que se subieron se hicieron bromas y en eso
comenzaron a discutir a la entrada de Guayara oyó que
decían ya le bañó en sangre se dio la vuelta y pudo ver que
Ernesto Llivipuma tenía sangre en la cara no le consta quien
daría los primeros golpes luego de esto el dueño del carro le
bajó; Wilson Efrén Nieves dice que no le consta de los
disgustos, insultos ni golpes que sucedían mientras conducía
el carro a la entrada de Guayara hicieron parar la marcha de
la camioneta y al bajarse, pudo ver que Florinda Llivipuma y
Ernesto Llivipuma se trenzaron a golpes para evitar que se
cayeran del carro procedieron a bajarle a Ernesto Llivipuma,
quien se encontraba con sangre, no le consta quien comenzó
el problema. Del análisis de los dos grupos de testigos
encontramos concordancia entre los testigos de cargo con lo
que   manifiesta   la   querellante   probándose   que   existió
agresión de parte de Ernesto Llivipuma, en presencia de más
de diez personas, y como reacción a esta agresión Florinda
Llivipuma le dio un chirlazo sin que esto quiera decir que
existió un intercambio mútuo de golpes para aceptar la tesis
del acusado que se trató de injurias recíprocas toda vez que
según dicen estos testigos no hubo provocación por parte de
                                                                  51




la agredida. Los testigos de descargo ninguno de los dos ve
quien comenzó el problema pero ven al querellado con
sangre particular que solo ven los éstos ya que ni el propio
acusado ni el otro grupo de testigos se refieren a este hecho.
TERCERO: Al formalizar la acusación particular la agraviada
acusa al querellado como autor, del delito tipificado en los
incisos primero y tercero del Art. 489 en relación al primero,
y segundo incisos numeral cuatro primera parte del Art. 490
y sancionado en la primera parte del art. 495 en lo que tiene
que ver con las circunstancias del inciso tercero del Art.(Sic)
todos del C. Penal. CUARTO: Al encontrarse probado en
autos las injurias no calumniosas graves y que estas fueron
proferidas por el querellado en presencia de más de diez
personas, este Juzgado Séptimo de lo Penal del Azuay,
ADMINISTRANDO         JUSTICIA      EN   NOMBRE       DE    LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara a
José Ernesto Llivipuma Lavay como autor responsable del
delito de injurias no calumniosa graves sancionado en el Art.
495 del C. Penal en relación con el Art. 491 del mismo cuerpo
de Leyes, imponiéndole la pena modificada de un mes de
prisión correccional. Teniendo en cuenta el criterio respecto a
la personalidad integral del condenado, la naturaleza del
delito y las circunstancias que lo han rodeado en aplicación a
lo que manda el Art. 82 ibídem se deja en suspenso el
cumplimiento de la pena. Con costas. Se fija en la suma de
cuarenta dólares los honorarios que le corresponden al
Abogado Defensor de la querellante. Notifíquese.
                                                                        52




Dra. Azucena Andrade R. (Juez Encargada).


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO
PENAL. Quito, 19 de septiembre del 2002. Las 10h00.
VISTOS: Alegando violación del artículo 40 ordinal tercero,
del Código de Procedimiento Penal, artículos 496 y 4 del
Código Penal, José Ernesto Llivipuma Lalvay impugna por
casación la sentencia expedida por la Segunda Sala de la
Corte Superior de Cuenca, que en el juicio penal de acción
privada   promovida      por   Florinda    Inés   Llivipuma    Pando,
confirma en todas sus partes la del Juzgado Octavo de lo
Penal del Azuay, con asiento en Santa Isabel, que admitió la
acusación particular e impuso a Llivipuma Lalvay un mes de
prisión   correccional    y    costas     procesales,   como    autor
responsable del delito de injurias no calumniosas graves,
sanción que deja en suspenso al tenor del articulo 82 del
Código Penal. Por el sorteo legal correspondiente, esta causa
se radicó en este Tribunal de Casación que para sentencia,
considera. PRIMERO: La validez del trámite de casación por
haber sido sustanciado sin omisión de requisito o solemnidad
sustancial previsto en la Ley, declaración que formula al
amparo de la competencia que le asignan la Constitución de
la República y el Código Penal. SEGUNDO: El recurso fue
interpuesto y concedido con arreglo a la ley por lo que esta
Sala lo admitió a trámite, disponiendo que el reclamante lo
                                                                       53




fundamente en el lapso previsto en el artículo 352, de dicho
Código. TERCERO: El sentenciado recurrente al sustentar su
impugnación,    luego     de   analizar   los   pronunciamientos
judiciales precedentes; expone lo que a su juicio son aciertos
y falencias de la prueba testimonial, en base de la cual se
expide el fallo condenatorio, y concreta el recurso en la
existencia de reciprocidad de injurias, consagrada en el
artículo 496 del Código Penal "que los mismos fallos la
relatan". Dice también que se transgrede el ordinal 3 del
artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, al no cumplir
la acusación particular "la relación circunstanciada de la
infracción,   con   la   determinación    del   lugar,   día,   hora
aproximada, mes y año en que fue cometida." En ese ámbito,
invoca como fundamento jurídico del recurso, que "el Juez
debe atenerse estrictamente a la letra de la leyes según
ordena el artículo 4 idem". Notificada la accionante para que
conteste la fundamentación, nada aportó en su defensa.
CUARTO:       Por los fundamentos del recurso, la Sala de
Casación relaciona el fallo con la querella propuesta, su
contestación y prueba actuada, cuestión excepcional en
procura de la verdad del hecho incriminado y la conducta de
las partes. Al efecto, la acusación de folio uno, contiene la
relación circunstanciada en forma concreta y precisa, como
exige el ordinal tres del artículo 40 de la Ley Adjetiva Penal,
dando cuenta del ultraje del accionado, mediante golpes a la
acusadora particular. La contestación de la querella, en texto
así mismo claro y preciso, negó los fundamentos de hecho y
                                                                           54




de derecho del cargo, y, además entre otras alegaciones,
señaló ser improcedente el libelo acusatorio. Trabada así la
litis, correspondía a las partes probar sus acertos, aspecto
que desarrollan a base de testimonios precedidos por pliegos
de preguntas para quienes como viajeros, se transportaban
en el mismo automotor durante el indicente acusado, y de
cuyas   respuestas,    las   resoluciones    judiciales    expedidas
determinan la existencia de la infracción y establecen la
pena,   con   efecto   suspensivo,     por   considerar        que   los
deponentes son testigos presenciales que venían ocupando el
mismo automotor con otros pasajeros en número superior a
diez personas; no existir contradicción alguna entre los
testigos que declararon lo que percibieron; que el querellado
Ernesto Livipuma se encontraba en estado de ebriedad y
agredió primero a la acusadora, sin que ésta lo haya
provocado en forma alguna; y que como consecuencia de su
actuar, reacciona y le propina un chirlazo" (al acusado) que
le ocasiona desangre. Dice la sentencia recurrida que "esta
sola situación de reacción posterior, no significa ataque
mútuo o injurias recíprocas, ella no provocó el acto, su
reacción se la puede calificar como espontánea ante el
ataque injusto sufrido", Además, el fallo en su parte
final, valorando la testimonial de descargo, señala que
"manifiestan no haber visto desde su inicio, ni qué
persona fue la que provocó el incidente, debiéndose
tener   presente       también    su    condición         de    mujer
agredida", por todo lo cual, la Sala Superior de Cuenca
                                                                 55




infiere "que es fácil comprender que el hecho sucedió
de esta manera y no de otra". QUINTO: En lo relativo a
compensación de injurias, sugerida en la contestación de la
querella al calificarla de improcedente y más tarde ser
alegada en el recurso de apelación y ulteriormente en el de
casación, la Sala, con examen prolijo del proceso y valoración
de la prueba testimonial; aprecia que los testigos de cargo,
son coincidentes en sus deposiciones sobre el hecho de que
el acusado inició el acto infiriendo los golpes con ultraje de
obra bajo estado etílico a la acusadora y, que esta,
"después", de dicho acto, dio un chirlazo con desangre al
acusado. El procedimiento que en dicha circunstancia abonan
los testigos y recoge la sentencia, permite distinguir, que el
hecho   ciertamente   ocurrió dentro de la camioneta de
transporte, en presencia de más de diez personas y durante
un mismo acto y no en dos, como sugiere la sentencia
impugnada, con las palabras "después" y "de dicho acto",
sino en el decurso y duración del incidente interpersonal del
acusado y la acusadora, con reacción recíproca de ésta para
corresponder con el chirlazo el ultraje recibido, Franceso
Carrara en su Programa de Derecho Criminal al distinguir con
claridad provocación, la retorsión y la compensación, enfatiza
que "la compensación de las injurias no procede de una
improvisa turbación del ánimo, ni del ejercicio legítimo
de un derecho, sino, únicamente, de la naturaleza
privada de la acción contra la injuria. Es una extinción
recíproca de un mútuo débito, que se declara por la ley
                                                                   56




y que se opera ipso jure extinguiendo los dos débitos a
favor de aquellos que se cambiaron injurias mútuas,
aún después de haber transcurrido cualquier intervalo
de tiempo". Para el caso, el artículo 496 del Código Penal
consagra la reciprocidad de las injurias en el mismo acto,
ordenando que ninguna de las personas ofendidas podrá
intentar acción por las que se hubieren inferido en dicho acto,
sea cual fuere la gravedad de las injurias no calumniosas que
se hubieren recíprocamente dirigido. La probanza en autos
del hecho acusado, contestado, formalizado y probado,
inequívocamente se inserta en la norma legal señalada y a
esta conclusión arriba la Sala de Casación con la valoración
racional, congruente y lógica del acervo probatorio referido a
las circunstancias del hecho, sobre el cual, todas las
declaraciones testimoniales deben ser apreciadas en relación
con el libelo de la acusación particular, la contestación dada a
ésta y los pliegos de preguntas que de manera ad-hoc los
litigantes, inductivamente formulan para obtener de sus
testigos la respuesta conveniente a sus intereses, pero que el
juzgador de casación, más allá de la literalidad de las
atestaciones, las analiza en integrum, para definir su real
valor y eficacia, en armonía con el mandato expreso de la
ley, que para el caso y sus circunstancias, es el artículo 496
del   Código   de   Procedimiento   Penal.    En   consecuencia,
ADMINISTRANDO          JUSTICIA     EN       NOMBRE     DE   LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,                     la Sala
aplicando el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal
                                                                   57




declara procedente el recurso de casación de José Ernesto
Llivipuma Lalvay, y corrigiendo el error que vicia la sentencia,
revoca el fallo condenatorio expedido por la Segunda Sala de
la Corte Superior de Cuenca, declarando la improcedencia de
la acción de injurias no calumniosas propuesta por Florinda
Inés Llivipuma Pando, por lo dispuesto en el infringido
artículo 496 del Código Penal, acusación particular que se
califica como no maliciosa ni temeraria. Sin costas ni
honorarios que regular. Devuélvase el proceso a la Sala de
origen para los fines de ley. Notifíquese y cúmplase.
f). Drs. Carlos Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano Palacios.




IV


Resolución Nº 342-2002
Juicio Nº 460-2000


Juicio penal que por allanamiento de domicilio en perjuicio de
Blanca Peralta Cordero se siguió en contra de Ricardo
Pazmiño Tenelema.


                          SÍNTESIS:
La Primera Sala de lo Penal, desestima los recursos de
casación interpuestos por las partes, pues del análisis
de los mismos, no se aprecia vicio que aqueje el fallo
                                                                                58




dictado. La materialidad de la infracción como la
responsabilidad        del     mismo,       se    halla     plenamente
demostrada y comprobada en autos.


RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL PENAL.


TRIBUNAL PENAL DE COTOPAXI. Latacunga, 25 de agosto del
2000; las 15h00.
VISTOS: El señor Juez Primero de lo Penal de Cotopaxi, a
base de la denuncia presentada por Blanca Rosario Peralta
Cordero, inicia enjuiciamiento penal contra Ricardo Pazmiño
Tenelema, por violación de su domicilio, ubicado en el barrio
La   Libertad,    de   la    parroquia    de     Toacaso,    del       cantón
Latacunga, provincia de Cotopaxi, hecho acaecido el día
jueves cinco de agosto de 1999, a eso de las 05h00 más o
menos,    en     circunstancias      en   que     se    encontraba       aún
durmiendo      juntamente      con    sus   hijos      Cristina    y    Mario
Humberto Vásquez Peralta, éste último procediendo abrir la
puerta, ante lo cual ingresa violentamente Ricardo Pazmiño
Tenelema; quien una vez en el interior del mismo abre otra
puerta para permitir el ingreso de otras personas que le
acompañaban y argumentando ser los dueños del inmueble
proceden a lanzar sus pertenencias fuera de la casa,
sustrayéndose un lote de joyas valoradas en veinte millones
de sucres, diez mil dólares americanos y cinco millones en
dinero efectivo. Con tales antecedentes, tramitada la causa
en las etapas del sumario intermedia y ejecutoriado el auto
                                                                 59




de apertura del plenario dictado por el mismo Juez Penal y
confirmado por la Primera Sala de la H. Corte Superior de
Latacunga, este Tribunal Penal, luego de la audiencia de
juzgamiento y la correspondiente deliberación, para resolver,
considera. PRIMERO: El juicio se ha tramitado con sujeción
a las normas procesales vigentes, sin que se advierta omisión
de solemnidad sustancial alguna, por lo que declara su
validez. SEGUNDO: En la audiencia de juzgamiento el señor
Agente Fiscal Primero de lo Penal de Cotopaxi abogado
Gustavo Saltos, manifiesta que la existencia de la infracción
se ha comprobado con la diligencia de inspección del lugar de
los hechos y con el reconocimiento médico legal practicado a
la acusadora e informe de peritos que determinan una
incapacidad física para el trabajo de veinte días, producto de
la violencia con la que actuó el encausado, y sobre la
responsabilidad penal en el cometimiento de este ilícito se ha
probado con el testimonio instructivo de la agraviada, los
testimonios propios de Fabiola Campaña, Edison Paredes,
Segundo Catota y Wilson Mosquera y testimonio indagatorio
del imputado, quien acepta haber ingresado al domicilio de la
agraviada. Sostiene que el caso que se juzga, existe prueba
plena y que se ha cumplido los presupuestos señalados en
los Arts. 61, 62, 63, y 66 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita al Tribunal dicte sentencia condenatoria en contra de
Ricardo Elías Pazmiño Tenelema, por ser autor del delito
tipificado y sancionado en el Art. 192 del Código Penal. El
doctor Milton Mora, defensor de la acusadora particular,
                                                                      60




señala que la defensa del sindicado en todo momento ha
tratado de buscar superfugios (Sic) evadiendo así la verdad
de los acontecimientos que se dieron en el ilícito que se
juzga. Considera que de todas las actuaciones que constan
del proceso han demostrado plenamente el delito de violación
de domicilio y, la responsabilidad del imputado, por así
reconocer éste en su declaración indagatoria, el ilícito, fue
violento y como consecuencia de este mi defendida sufrió
lesiones, en este acto mismo se actuó por la noche y en
pandilla por lo que existen agravantes, las mismas que serán
consideradas al momento de resolver; expresa, no estar de
acuerdo con la acusación fiscal en lo referente a la aplicación
de la norma que sanciona el delito que ese juzga. Solicita al
tribunal dicte sentencia condenatoria en contra del sindicado,
aplicando lo estatuido en los Arts. 192 y 193 incisos segundo
y tercero del Código Penal, imponiéndole el máximo de las
penas, esto es, cinco años de prisión correccional, por no
haber justificado atenuantes; además se le condene al pago
de indemnizaciones. El Dr. Roosevelt Icaza, Abogado de la
misma acusación, sostiene que en la etapa anterior, se han
evacuado todas las pruebas conducentes a demostrar la
existencia   del   delito   así   como   la   responsabilidad   del
encausado, y que en esta audiencia se ha vuelto ha
demostrar la culpabilidad del imputado, en tanto que la parte
contraria no ha justificado con ninguna prueba lo contrario.
Pide al Tribunal dicte sentencia condenatoria en contra del
procesado, aplicando las normas estatuidas en los Arts. 192 y
                                                                  61




193 inciso segundo y tercero del Código Sustantivo Penal en
armonía con el 194 del mismo Cuerpo Legal, imponiéndose el
pago de los daños y perjuicios ocasionados, costas procesales
y honorarios profesionales. Por su parte, el Dr. Rubén Giler
Cedeño abogado del sindicado, sostiene que su defendido no
ha cometido delito alguno y mal puede tener responsabilidad
en un hecho no existente, ya que el sindicado ha tenido con
la acusadora particular una buena amistad y por ello es que
cohabitaban sin problema alguno en la propiedad que es de
su defendido, ya que este remató la misma en el Juzgado
Cuarto de lo Civil de la ciudad de Quito. Considera que mal
podría el sindicado haber procedido fuera de la ley y si el día
de los hechos se produjo un pequeño incidente, no por ello
puede ser acusado del delito que se persigue. Señala que el
sindicado es el único dueño de la propiedad donde vive la
acusadora particular, reiterando, que en base al remate
practicado en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Pichincha, el
encausado fue adjudicado la propiedad donde habita la
agraviada y que gracias al convenio y tolerancia del sindicado
ésta se encuentra viviendo en dicha propiedad. Solicita al
Tribunal dicte lo que corresponda en derecho, tomando en
cuenta los antecedentes expuestos. Igualmente el Dr. Luis
Narváez    defensor   del   sindicado,   señala   que    a   la
Administración de Justicia no debe extrañar lo que se mintió,
pues, el juzgador debe acoger las constancias procesales que
existen de autos. Considera no estar de acuerdo con los
criterios de la defensa de la acusadora particular, ya que ésta
                                                                          62




ha falseado la verdad, trató de inculpar a mi defendido no
solamente del delito que se juzga sino de una serie de
infracciones como ser sustracción de dinero y               joyas, de
lesiones, infracciones que nada sostienen ni el Juez Penal ni
la   H.   Corte,    que   inclusive    las   resoluciones   de   estos
organismos son incongruentes y contradictorias la una con la
otra, en especial en la tipificación y aplicación equivocada de
las normas penales de los Arts. 192 y                193 del Código
Sustantivo Penal. Solicita al Tribunal dicte absolución en
favor del sindicado. TERCERO: La existencia del delito se ha
comprobado         conforme   a   derecho      con   las    diligencias
siguientes: a).- Reconocimiento del lugar de los hechos de
fojas 16 vuelta y 17 y 45 y 46 e informes periciales de fojas
18 y 53 donde se ha fijado el lugar de los acontecimientos;
b).- Reconocimiento médico legal de la agraviada Blanca
Rosario Peralta Cordero, fojas 4 e informe de los peritos
médicos, mediante el cual determinan una incapacidad física
de veinte días. CUARTO:               La responsabilidad penal del
encausado Ricardo Elías Pazmiño Tenelema, se encuentra
comprobada con lo siguiente: 1).- Testimonio instructivo
rendido por la acusadora particular Blanca Rosario Peralta
Cordero, a fojas 8 y 9 mediante la cual se ratifica en su
acusación y afirmando que la persona que allanó su domicilio
es Ricardo Pazmiño, quien le ultrajo y agredió a sus hijos y a
ella. 2).- Testimonios propios rendidos por Fabiola Enriqueta
Campaña Almagro, Edison Rodrigo Paredes Paredes, Segundo
Leonidas Catota y Wilson Alfonso Mosquera Zapata fojas 23 y
                                                                              63




24,   fojas   32   y   122,     quienes   en     calidad      de   testigos
presenciales afirman que vieron al Dr. Pazmiño desalojar los
bienes   muebles       del    domicilio   de   la    agraviada.      Estos
testimonios son claros, precisos y concordantes con los
dichos   sostenidos     por     la   agraviada      en   su    testimonio
instructivo, por lo que el Tribunal los admite; 3).- Testimonio
indagatorio del sindicado Ricardo Elías Pazmiño Tenelema,
fojas 21 y 22, quien acepta haber ingresado al domicilio de la
acusadora en compañía de sus familiares y para justificar sus
dichos presenta como prueba de descargo los testimonios
propios de Edgar Iván Medina Carranco, Eduardo Enrique
Toledo Cepeda y Eduardo Vinicio Bastidas fojas 101 y 108 y
vuelta, estas declaraciones por ser contradictorias entre sí,
parcializadas, por lo que el Tribunal los desestima por la
fragilidad en sus afirmaciones, ninguna credibilidad, que
tienden únicamente a favorecer al sindicado. El testimonio
indagatorio tal como se encuentra concebido, nos conduce a
la admisión de responsabilidad del imputado, lo que no le
favorece como valor probatorio en la forma que prescribe el
Art. 127 del Código de Procedimiento Penal. QUINTO:                      Si
bien es cierto que el encausado ha justificado ser el
propietario del inmueble, mediante acta de adjudicación, no
es menos cierto que quién habitaba en dicho inmueble era la
acusadora particular con su familia, por lo que el imputado
no debía ingresar sin el consentimiento de quien habita,
siendo por ello responsable directo del delito que se juzga.
Por lo mismo es indudable que por la constancia procesal
                                                                  64




existente, concurre la conducta y sanción prevista en el Art.
192 del Código Sustantivo Penal. SEXTO: Obra en favor del
procesado   las   circunstancias   atenuantes    de   ejemplar
conducta observada con posterioridad a la infracción y
conducta anterior que revelan claramente no tratarse de una
persona peligrosa. Por lo expuesto, de conformidad con el
inciso segundo del Art. 326 del Código de Procedimiento
Penal teniendo la certeza de que se ha comprobado la
existencia del delito y de que el sindicado es culpable,
ADMINISTRANDO         JUSTICIA      EN   NOMBRE       DE    LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declárase a
Ricardo Elías Pazmiño Tenelema, ecuatoriano, de treinta y
ocho años de edad, casado, de instrucción superior, de
profesión Odontólogo, nacido en la ciudad de Santo Domingo
de los Colorados y domiciliado en la ciudad de Quito,
provincia de Pichincha, autor responsable del delito tipificado
y sancionado en el Art. 192 del Código Penal, por lo que se le
impone la pena de un año y multa de cuarenta sucres, sin
embargo por haber justificado atenuantes, de acuerdo con lo
que disponen los Arts. 29 y 73 del mismo Cuerpo de Leyes,
se modifica y reduce la pena a SEIS MESES de prisión
correccional, que la cumplirá en el Centro de Rehabilitación
Social de Latacunga. La acusación particular presentada por
Blanca Rosario Peralta Cordero, se declara procedente, por lo
que el sentenciado se encuentra obligado a indemnizar los
daños y perjuicios ocasionados a la agraviada. Con costas. En
doscientos mil sucres se regulan los honorarios de los
                                                                                65




doctores Milton Mora y Roosevelt Icaza defensores de la
acusadora particular, debiéndose descontar el cinco por
ciento     para       el   Colegio     de    Abogados      de     Cotopaxi.
Notifíquese.
f).      Drs.       Patricio       Arízaga      Gudiño      (Presidente
Subrogante).-              Eduardo         Guala    Pachucho          (Juez
Suplente).- Ab. Kléver Zambonino (Juez Suplente).


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL.
QUITO, 3 de octubre del 2002. las 10h00.
VISTOS: Blanca Peralta Cordero acusó a Ricardo Pazmiño
Tenelema, ante el Juez Primero de lo Penal de Cotopaxi del
delito tipificado en el artículo 192 del Código Penal, cometido
en las circunstancias del artículo 193 ibídem, a las cinco
horas del día 5 de agosto de 1999, cuando el acusado ingresó
con violencia al domicilio de la acusadora en compañía de su
padre,     su       cónyuge    y   otros    individuos    cuyos    nombres
desconoce, aduciendo ser ellos los dueños del inmueble;
habiéndole agredido físicamente el acusado y lanzado fuera
de la casa las pertenencias de la acusadora, pretendiendo
arrojarle del predio a la fuerza. Concluidas las etapas del
sumario         y     plenario,     sustanciadas     sin    omisión        de
solemnidades sustanciales ni violación del trámite, el Tribunal
Penal de Cotopaxi dictó sentencia condenatoria en contra del
enjuiciado,         declarando     autor    responsable    del    delito   de
                                                                  66




violación de domicilio que tipifica el artículo 192 del Código
Penal, desestimando la imputación de que se lo perpetró en
las circunstancias señaladas ene el artículo 193 ibídem; por
lo que le impuso la pena atenuada de seis meses de prisión
correccional, declarando además admisible la acusación
particular presentada por Blanca Rosario Peralta Cordero. La
acusadora particular y el sentenciado interpusieron el recurso
de casación, que el sorteo de ley radicó en este Tribunal
Supremo,    que   para   resolver   consigna   las   siguientes
consideraciones de orden legal. PRIMERA: Esta Sala dispone
de las facultades jurisdiccionales suficientes para decidir
acerca de la impugnación. SEGUNDA: Por haberse observado
todas las formalidades de ley en la sustanciación del juicio,
no existe causa alguna de nulidad que lo invalide. TERCERA:
Blanca Rosario Peralta Cordero a fojas 5 y 6 de las
actuaciones de esta Sala fundamenta su recurso reiterando la
acusación particular, alegando violación de la ley en la
sentencia por no haberse aplicado la pena prevista en el
artículo 193 del Código Penal que sanciona el allanamiento de
domicilio con prisión de seis meses a cinco años, cuando el
acto se haya ejecutado en la noche, por dos o mas personas,
circunstancias que el recurrente sostiene que han sido
demostradas según las constancias de autos. Por su parte,
Ricardo Pazmiño Tenelema en el escrito de fundamentación
de su recurso, que corre de folio 7 a 13 del cuaderno de
casación, presenta un extenso manifiesto, en el cual trata de
hacer valer su derecho de dueño de casa, en razón de haber
                                                                                      67




adquirido       el     inmueble       -lo   cual      en    nada   atenúa        su
responsabilidad de ser autor del delito de violación de
domicilio por el cual fue condenado, tipificado en el artículo
192 del Código Penal - alegando violación de la sentencia de
los artículos 61, 64, 157 y 326 del Código de Procedimiento
Penal, por habérsele condenado sin comprobación conforme a
derecho     de        la    existencia      de   la   infracción       y    de   su
responsabilidad, debido a la ilógica valoración de las pruebas
hechas por el Tribunal Penal, pues si la acusadora le abrió la
puerta    del        domicilio    -que      es   propiedad       del       acusado-
evidentemente no ingresó a la casa con violencias y
amenazas        sino       con   la   aquiescencia         de   Blanca      Peralta
Cordero.- CUARTA: La fudamentación de ambos recurrentes
lleva implícita una petición para que este Tribunal Supremo
de Casación revalorice la prueba analizada por el juzgador, lo
cual no procede conforme reiterados pronunciamientos de
esta Sala, salvo cuando fuese evidente que el juzgador no
valoró la prueba con sujeción a las reglas de la sana crítica,
lo que no ocurre en el presente caso; pues la existencia
material de la infracción se ha comprobado plenamente con
la diligencia de inspección del lugar de los hechos; con el
reconocimiento             médico practicado a la acusadora, que
demuestra la existencia de violencia sobre dicha persona que
habitaba en el domicilio a la cual ingresó el acusado, por la
fuerza, según los testimonios uniformes de Fabiola Campaña,
Edison Paredes, Segundo Catota y Wilson Mosquera, quienes
acreditan ser verdad que el procesado allanó el domicilio de
                                                                     68




la acusadora por haber ingresado a la casa en que vivía la
querellante contra su voluntad. A lo anterior se añade el
testimonio indagatorio del imputado, quien acepta que
ingresó al domicilio de la acusadora, bajo el supuesto
derecho de haber adquirido en propiedad el inmueble. En
suma ya se considere el valor de las declaraciones de los
testigos presenciales, quienes aseguran haber visto al doctor
Pazmiño ingresar al domicilio de la querellante contra su
voluntad y desalojar los      bienes en él existentes, ya se
considere los testimonios instructivo e indagatorio, es lo
cierto que se consumó el agravio inferido en perjuicio de
Blanca Peralta Cordero, sin que pueda quedar duda de la
violación de domicilio perpetrado por Pazmiño Tenelema. El
procesado en su descargo ha presentado las declaraciones
testimoniales de varias personas, como puede verse de las
actas de fojas 101 a 108, sin embargo de lo cual se advierte
su contradicción y parcialidad, vicios que el Tribunal Penal
señala   con    fundamento,   que     los   vuelve   inadmisibles,
quedando en pie exclusivamente la comprobación de la
existencia material de la infracción y de la responsabilidad de
su   autor.    QUINTA:   El   señor    Ministro   Fiscal   General
Subrogante, en su dictamen de fojas 37 a 39 del cuaderno de
casación, expresa, que analizada la sentencia recurrida se
evidencia que el Tribunal Penal declaró comprobada la
existencia material de la infracción, con las diligencias y
actuaciones procesales que se enumeran en el fallo que se
revisa y que la responsabilidad del encausado como autor del
                                                                     69




delito previsto y reprimido en el artículo 192 del Código
Penal, esto es la violación de domicilio, resulta ser una
conclusión a la que se llega con absoluta certeza. Por las
consideraciones      que      anteceden,     ADMINISTRANDO
JUSTICIA     EN   NOMBRE       DE    LA    REPÚBLICA    Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, esta Primera Sala de Casación
Penal, declara improcedentes los recursos de casación
propuestos por Ricardo Pazmiño Tenelema y Blanca Rosario
Peralta Cordero, ordenándose devolver el proceso al Tribunal
Jurisdiccional de origen para los fines de ley. Notifíquese.
f).Drs. Carlos X. Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano Palacios.




V


Resolución Nº 392-2002
Juicio Nº 585-2000


Juicio penal que, por violación en perjuicio de XX y XX se
siguió en contra de Luis Fernando Méndez Cevallos.


                            SÍNTESIS:
La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, desecha el recurso intentado, por cuanto,
considera,    que    el    escrito   de    fundamentación      del
imputado, en nada demuestra "… el error jurídico en la
                                                                 70




sentencia, es un manifiesto extenso en el que se
reitera su inocencia y analiza desde el punto de vista
del autor todas y cada una de las pruebas, exposición
ineficaz   que   no puede     jurídicamente    oponerse ni
destruir la prueba plena e incontrovertible de cargo
…".


RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL PENAL.


TRIBUNAL PENAL DE IMBABURA.- Ibarra, 9 de junio del
2000.- las 16h00.
VISTOS: Teniendo como antecedentes las partidas de
nacimiento de las menores N.N y N.N de ocho y siete años,
respectivamente; la denuncia de Karlo Vinicio Collahuazo
Rodríguez; los exámenes de la laboratorio del Hospital "San
Luis" de Otavalo; las certificaciones de los médicos Sofía
Enríquez y Daniel Ahtty referentes a las menores; informe
policial; declaración presumarial de Luis Fernando Méndez
Cevallos; entrevistas a las niñas; parte policial; oficio Nº
1793-PJ-CP-12 de 10 de diciembre de 1999 del Jefe
Provincial de la Policía Judicial al Juez Tercero de lo Penal;
acusación particular de la denunciante y más documentos, el
Juez Tercero de lo Penal de Imbabura levanta auto cabeza de
proceso en contra de Fernando Méndez Cevallos, a quien
sindica y ordena su prisión preventiva, al conocer que: Las
menores N.N y N.N, de ocho y siete años respectivamente,
desde hace un año a la fecha han venido soportando
                                                                              71




continuos abusos sexuales por parte del sindicado. Producto
de   esta    actitud   las    niñas   se    encontraban          totalmente
trastornadas tanto física como sicológicamente, lo que motivó
la intervención de su padre y abuelos, descubriendo que
venían siendo abusadas sexualmente como reconocen en sus
declaraciones. Un hermano menor de las niñas relató que
había visto la violación de sus hermanas. El día sábado 27 de
noviembre de 1999 a las 16h30, en la propiedad de la señora
Isabel Méndez situada en la parroquia de "Gonzalez Suárez",
cantón Otavalo, donde existe una construcción abandonada
se   abusa    sexualmente       una   vez    más     a     las    menores,
encontrándose un calzonario color blanco de N.N que ha sido
la última en ser abusada. A fojas 229 vuelta, en providencia
de 28 de febrero del 2000 las 14h30, se declara concluido el
sumario. A fojas 235 y vuelta Karlo Colloahuazo formaliza su
acusación    particular      acusándole     del   delito    de    violación
tipificado en el Art. 512 numeral 1 del Código Penal vigente,
encareciendo las penas máximas de prisión y multa a más
del pago de daños y perjuicios. De fojas 237 a 239 la Dra.
Dora Mosquera Cadena, Fiscal Tercero de lo Penal de
Imbabura, emite un extenso dictamen acusatorio en contra
del procesado como autor del delito tipificado y sancionado
por el Art. 512 numeral, el inciso agregado por la ley 106 en
su artículo 9 y Art. 513 del Código Penal vigente. De fojas
242 vuelta a 245, consta el auto de apertura del plenario en
contra de Fernando Méndez Cevallos como presunto autor del
delito de violación, confirmándose el criterio de la Fiscalía al
                                                                  72




reproducir los mismos artículos 512 numerales 1 y 3 del
Código Penal y 513 del citado cuerpo legal; remitiéndose el
proceso al Tribunal Penal de Imbabura para evacuar la etapa
del plenario que concluye con la audiencia privada de
juzgamiento, encontrándose la causa para resolución, en
base a estos antecedentes. PRIMERO: Revisado el juicio
penal, no existe causas de nulidad procesal, calificándolo
como válido para los efectos de ley. SEGUNDO: A fojas 2
tenemos la partida de nacimiento de N.N. nacida el 5 de
marzo de 1992 en la parroquia San Antonio del cantón
Ibarra, constante en el tomo 3 directas, página 105 y acta
905; es decir con siete años ocho meses y nueve días a la
fecha de la denuncia. A fojas 3 la partida de nacimiento de la
menor N.N. nacida el 17 de febrero de 1993 en la misma
parroquia, constante en el tomo 3 directas, página y acta
104; es decir con seis años ocho meses siete días a la fecha
de la denuncia. TERCERO: A fojas 6 comparecen los peritos
facultativos Dr. Daniel Ahtty y Dra. Sofía Enríquez con el
objeto   de    tomar    posesión    del    cargo   designado,
comprometiéndose a presentar los informes correspondientes
sobre la situación de los órganos sexuales de las menores. A
fojas 8 consta la certificación de los perítos médicos legistas
del Hospital "San Luis" de Otavalo sobre la menor N.N en
estos términos: "… presenta a la exploración ginecológica,
ausencia de himen con formación de carúnculos, eritema de
labios vulvares menores y secreción vaginal cerosa, de la
cual se toma muestra para estudio de laboratorio, según
                                                                       73




consta en el respectivo parte de emergencia.". A fojas 7, el
examen de laboratorio encontrándose células epiteliales,
piocitos, bacterias y ausencia de espermatozoides. A fojas 10
la certificación de la niña N.N. suscrita por los profesionales
antes mencionados y concebida en estos términos: "…
presenta a la exploración ginecológica, ausencia de himen
con formación de carúnculas; se observa en introito cicatriz
en proceso de granulación en fosa navicular, secreción
vaginal cerosa; de la cual se toma muestra para estudio de
laboratorio.". A fojas 9, el examen de la secreción vaginal
dando como resultado células epiteliales, piocitos, bacterias y
espermatozoides positivo. De esta manera al amparo del Art.
69   del   Código   de   Procedimiento   Penal   se   justifica   la
materialidad de la infracción, encontrando en los órganos
genitales de las niñas claras muestras de manipulación con
las consecuencias descritas en los informes emitidos por los
peritos médicos, en relación con la edad y circunstancias de
cada una. A fojas 165 vuelta comparece el Dr. Daniel Roberto
Ahtty Vera con el objeto de reconocer su firma y rúbrica
constantes en las dos certificaciones, manifestando que es
verdad el contenido de las certificaciones y sus firmas. A las
preguntas formuladas por la Fiscal constantes en el escrito de
fojas 158 sobre la desfloración del himen de las menores
manifiesta que son "ANTIGUAS". A la segunda sobre los
motivos de la formación de las "carúnculas", manifiesta: "Por
trauma a nivel del himen, entendiéndose como trauma,
cualquier tipo de agresión, física o instrumental que afecte al
                                                                  74




himen, a la edad que cursan las niñas". A la tercera relativa a
N.N que presenta una cicatriz en proceso de granulación,
manifiesta: "Por trauma a nivel del himen". A la cuarta sobre
la presencia de espermatozoides muertos y la posible
relación sexual, responde: "No puedo contestar esa pregunta
por   cuanto    fue   el   laboratorio   quien   reportó    los
espermatozoides, lo que consta en el certificado es toma de
secreción que había". De fojas 160 a 162, consta el informe
técnico pericial de química efectuado por el Departamento de
Criminalística de la Policía Nacional del Ecuador sobre la
"investigación de semen", descartándose la presencia de éste
en la prenda enviada. CUARTO:         A fojas 18 y vuelta se
recepta la declaración presumarial del sindicado negando
totalmente su participación en el caso, desconociendo aún a
los acusadores. A la pregunta del investigador: "Indique el
declarante, que grado de parentesco sea sanguíneo o con
afinidad tiene con las menores agraviadas". Responde "para
mí ninguno, pero para mi señora, primas en tercer grado". A
fojas 96 vuelta y 97 se recepta la declaración indagatoria del
procesado,     negando     su   participación;   resalta   sus
antecedentes como profesor, afirma que el 27 de noviembre
de 1999 a las 16h30 se encontraba en un lugar público en el
estadio nuevo de la parroquia "San Pablo del Lago" en donde
se está realizando el campeonato inter parroquial del cantón
Otavalo, siendo el director técnico de la selección; señala
varios nombres de testigos sobre el asunto de los juegos
parroquiales. A las preguntas responde que si les conoce a
                                                                 75




las niñas por ser vecinas y tener un grado de parentesco con
su cónyuge. En una de su partes indica: "tengo que refutar
tres aspectos puntuales si las niñas venían siendo abusadas
durante un año, por qué la mamá de las menores no
denunció este hecho ya que es ella al tener acceso directo a
las niñas, debió encontrar sangrado, desgarre, moretones o
alguna otra evidencia de que las niñas han sido abusadas por
la fuerza…". QUINTO: A fojas 19, la entrevista de la menor
N.N. con la presencia de la Dra. Nelly Grijalva, Vocal Médico
del Tribunal de Menores de Imbabura que dice textualmente:
"Recuerdo que desde que estuve en la escuela en el tercer
grado, en la Escuela de la "Inmaculada" en Otavalo, nos iba a
traer porque la señora que nos iba a traer a veces no iba, a
veces nos iba a traernos Fernando (Fernando Méndez
Cevallos) en el bus que iba a González Suárez, nos iba
tocando las partes bajas, nos metía las manos, y en las
tardes que mi abuelita se iba a verles a las vacas en un
terreno lejano, él nos iba a traer de la casa de mi abuelita y
nos metía en unos cuartos vacíos, que están cerca de donde
el Fernando vive, después cuando nos metía en los cuartos
vacios nos alzaba la falda y él se bajaba el pantalón, a veces
nos marcaba y nos metía una cosa dura, en otra veces
llevaba una cobija y tendía en el suelo y después nos
acostaba y el se montaba encima de nosotras, y nos metía el
pene en la cosita; también nos tapaba la boca por eso no
podíamos gritar, nos sabía decir que le esperemos en un
cuarto que ahí al lado del que nos metía y nos sabía decir
                                                                  76




que no cuenten a nadie porque sino no nos daba los
caramelos y decía también que nos iba a dejar en el cuarto
atrancadas con ratas, una veces nos daba caramelos y
bombones y otras no, nos sabía decir que no avisemos
porque sino ya sabes de lo que te hago, la última vez que me
mandaron donde mi abuelita de González Suárez fue hace
ocho días y el domingo en la mañana el Fernando me llamó
pero no le hice caso y me quedé viendo la televisión, pero mi
hermana N.N ella si se fue, y ese día mismo le avisamos a mi
abuelita que vive en González Suárez y porque Sebastián que
es nuestro hermano le dijo a mi abuelita que Fernando nos
metía el dedo. Después mi abuelita de San Antonio nos llevo
a donde el médico y luego avisó a la Policía.". A fojas 20 es
entrevistada N.N en similares condiciones manifestando: "Lo
que primero llegue a la escuela y después de terminar la
escuela y de ahí nos encerraba en el cuarto en fila con mis
dos primas A.A. y B. B.., la una es chiquita y la otra es
grande; primero le cogía a la más grande de ahí a la más
grande y de ahí a mí y después a la otra más pequeña, les
metía en un cuarto y en otro cuarto que nos dejaba hacíamos
travesuras luego cuando ya pasábamos al otro cuarto con el
Fernando (Fernando Méndez Cevallos) nos tapaba la boca y
cuando estábamos en el cuarto con él me alzaba la falda, me
bajaba el calzonario, el se sacaba el pantalón y el calzoncillo
y después me metía el pene en la cosita; cuando llevaba una
cobija tenia en el suelo y ahí me acostaba, me decía que si
avisas te tapo la boca y te dejo aquí con ratas; la última vez
                                                                    77




estuve en la lavandería lavando ropa, el se me acercó y me
cogió la cosa y luego me marcó y me llevó al cuarto tendió la
bolsa en el suelo y me hizo acostar y después se montó y se
bajó el pantalón y el calzoncillo y me metía el pene en la
cosita, luego me levanté y se sacó el calzonario (Sic). De
fojas 33 vuelta a 34 vuelta, se recepta el testimonio
instructivo de la menor N.N.. a través de la Curadora, Lcda.
Gloria Hidrovo, quien rinde el juramento respectivo y
advertida de las penas del perjurio y sus consecuencias,
relata la menor con todos los detalles las circunstancias que
motivan este enjuiciamiento. Después de escuchar el auto
cabeza de proceso manifiesta: "Le conozco a Fernando
Méndez por ser primo de mi mamá y porque viven en
Gonzáles Suárez, la primera vez que abusó de mi me
encontraba en el jardín de infantes en San Pablo, mi abuelita
no podía ir a retirarme le pedía a la esposa de Fernando
Méndez para que me vaya a retirar pero ella no iba sino él y
me marcaba en sus piernas en el carro y me iba manoseando
es decir me iba cogiendo la vagina; cuando llegábamos a la
casa y cuando mi abuelita se iba a las vacas, mas o menos a
las cinco de la tarde, me llevaba al cuarto oscuro sabíamos
estar entre algunas niñas y nos ponía en orden de estatura y
nos desvestía se montaba encima de nosotras y el pene de él
nos   metía   en   la   vagina,   entre   las   niñas   que   nos
encontrábamos estaban las niñas que se llaman A.A. B.B.
que es mi prima y la hermana Melani Méndez Tatés y mi
hermana; nos dividía entre hermanas para que no avisemos
                                                                  78




pero las cuatro sabíamos lo que nos hacía … el día sábado me
llamó con la mano pero yo no quise y subí a ver la televisión
y ayudarle a mi abuelita, el domingo estábamos jugando a la
comidita y a mi hermano Sebastián le mandamos a traer
agua y mi hermana N.N. estaba lavando la ropa de las
muñecas y ha visto que el Fernandito le ha estado metiendo
el dedo en la vagina y me vino a conversar que el Fernandito
le estaba metiendo el dedo en la pollita y le ha pateado y le
ha tirado agua y le dije al ñaño que no avise, que nosotras ya
le vamos a avisar, luego de eso le avisamos a la abuelita,
después el Fernandito se apareció y mi abuelita le reclamó
que porqué le está metiendo el dedo en la vagina a mis
hijitas y él dijo como cree que voy hacer eso y salió corriendo
y estuvo llamándole al Sebastián pero él se negó y él le dio
con un palo y le dijo eso no se hace a las niñas, malcriado…".
A fojas 34 vuelta y 35 se recepta el testimonio instructivo de
la menor N.N. con la presencia de la Curadora Lcda. Gloria
Hidrovo, relatando los terribles sucesos antes referidos y
repetidos por la hermana, añadiendo en una de sus partes:
"… y me dolió mucho pero no podía gritar pero me salió
mucha sangre, él me dijo que si avisaba lo que me había
hecho me dijo que me iba a matar a mí o a mis hermanitos y
que si me preguntan que por qué me había salido sangre me
dijo que les diga que me había golpeado en la lavandería, mi
mami le preguntó por qué está el interior de sangre, al
siguiente día le dije a mi mami que quería decirle una cosa y
me dijo que estaba trabajando que no le moleste, como no
                                                                 79




me escuchó no le avisé a nadie más…". Es de aclarar que
estas declaraciones se realizan en presencia de la Agente
Fiscal. De fojas 166 a 167 constan las ampliaciones de los
testimonios instructivos de las menores compareciendo el
defensor de Fernando Méndez Cevallos, Dr. Marcelo Vásquez,
interrogándoles sobre el caso y la supuesta actuación del
sujeto Franklin Méndez (persona distinta al procesado.). En
esta declaración la menor N.N. ante la pregunta segunda:
"Diga la interrogada cuántas ocasiones Franklin Méndez
abusó de usted". Responde: "Nunca". A la tercera pregunta:
"Diga la interrogada desde hace que fecha es objeto de abuso
sexual, en la casa vieja ubicada cerca de la casa de su
abuela". responde: "Desde el jardín por parte del señor
Fernando Méndez, desde hace cuatro años. A la sexta
pregunta: "Por que la niña no avisó a sus padres o familiares
de   que   Fernando   Méndez,   venía   abusando   de   ella".
Respuesta: "Por que él me dijo que si mamá se iba a España,
me iba a matar a mi y a toda mi familia". A la séptima
pregunta: "Diga la niña si el abuso de (Sic) realizaba
utilizando la mano o quizá el órgano sexual y que persona"
Responde: "Sólo con el dedo me tocaba la vagina y una vez
se bajó el pantalón y me metió el pene, por una sola vez". A
la octava pregunta "En que fecha hubo el abuso con el pene
de parte de Fernando Méndez" Responde: "Esto pasó cuando
estuve en tercer grado". Por su parte N.N preguntada sobre
las actuaciones morbosas de Franklin Méndez (persona
diferente a Fernando Méndez Cevallos) manifiesta que nunca
                                                                       80




le ha tocado y a la segunda pregunta: "Si alguna otra
persona le ha tocado las partes íntimas" Responde: "La
persona que me ha tocado y me metió el pene y con la mano
me metió los dedos, esto fue el señor Fernando Méndez y fue
en varias ocasiones, cuando estaba en el Jardín y en la
"Inmaculada"…". De fojas 207 a 209 consta el informe policial
ampliatorio referente a la dificultad de entrevista a las
menores A.A. y B.B. mencionadas por las hermanas N.N y
N.N, por la falta de autorización de la señora Janeth Tatés…".
Por otro lado se procedió a realizar la entrevista de la señora
Janeth Tatés, madre de las niñas A.A. y B.B., en la ciudad de
Tulcán en la escuela "Marieta de Veintimilla", la misma que al
solicitarle que autorice una entrevista a sus hijas menores
A.A. y B.B., supo manifestar que no puede autorizar dicha
entrevista a sus hijas; de igual manera al momento que se le
preguntó que si tiene conocimiento con relación a la violación
de sus hijas caso que se está investigando supo manifestar
que conocía vagamente de este asunto, así como también no
colaboró para efectuar la entrevista a sus dos pequeñas
niñas, indicando que ellas pueden quedar con algún problema
mental.".   SEXTO    A   fojas   33   y   vuelta   se   realiza   el
reconocimiento del lugar de los hechos nombrándose perito
al señor Damián Esparza, describiendo la casa deshabitada
de construcción antigua en deterioro y la forma como se llega
a ese sitio: "Adjunto a la casa de habitación antes descrita,
se encuentra una casa de habitación del acusado Fernando
Méndez Cevallos, inclusive existe una puerta de acceso entre
                                                                 81




la casa del acusado y la casa deshabitada:". Se habla de tres
piezas sin ventanas y de un corredor. Un cuarto interior sin
muebles y en el otro cuarto adjunto una banca de madera,
una cama sin tendidos y otros objetos en desuso. "La casa de
habitación de la abuela de las menores agraviadas de nombre
María Isabel, se encuentra a unos treinta metros de
distancia, en donde las menores venían a pasar los fines de
semana…". Tómese en cuenta que la descripción del lugar
concuerda plenamente con los detalles de las declaraciones
aportadas por las menores. A fojas 169 vuelta y 170 se
realiza la diligencia de identificación del sindicado con la
comparecencia de las menores, el Juez y el secretario que
certifica, nombrándose curador de ellas para evacuarla.
Como es de rigor, el Juez escoge entre los detenidos a siete
personas quienes guardan similitud de estatura; vestuario y
facciones físicas con el sindicado. Colocadas de espaldas dan
el giro, uno por uno, de derecha a izquierda, frente a las
niñas: "hasta llegar al detenido Fernando Méndez a quien las
niñas le identifican plenamente y le señalan como el autor del
hecho". Ante el nuevo requerimiento judicial, las niñas se
ratifican en el sujeto sindicado. Hacen referencia al tal
Franklin Méndez (diferente a Fernando Méndez Cevallos),
negando toda participación de éste. De fojas 191 a 195 obra
el examen psicosomático al procesado que, a criterio de los
peritos médicos José Antonio Vergara y Darío Salgado en los
antecedentes sobre su vida sexual indican: "… no presenta
patologías ni aberraciones…". SÉPTIMO: A fojas 116 vuelta
                                                                 82




se recepta el testimonio propio de Rosa María Maldonado
Cacarin que, les conoce al procesado y a las menores
ultrajadas por su condición de lavandera de ropa en la casa
de la abuelita de ellas; respondiendo al interrogatorio de
fojas 54. A la pregunta octava dice: "Es verdad lo preguntado
le veía al señor Fernando Méndez que entraba a la casa en
las tardes cuando la señora Isabel salía a cambiar el ganado,
pero yo creía que entraba sinceramente a estar con las
niñas". A la pregunta décima: "Es verdad que a las niñas las
llevaba yo creía que solo las llevaba a pasear, así como
también las veía que se iban a la casa vieja con el señor
Méndez, yo veía por cuanto sabía estar en la lavandería
lavando". De fojas 196 a 198 se recepta el testimonio propio
de María Isabel Méndez Capelo (Abuela de las menores)
describiendo detalladamente una serie de circunstancias
referentes al procesado y la familiaridad en el trato, con sus
nietas. En una de sus partes con alusión a su nieto, el menor
Arthur Sebastián, (hermano de las niñas) dice: "… viene
corriendo y desesperado, encontrándole casi en la puerta de
la sala, quien me manifestó que les mete el dedo a las ñañas,
y le veo que él les estaba metiendo el dedo a las niñas a las
dos con una mano a cada una, esto es en la vagina, quien al
verme el salió corriendo, y le dije que hace estúpido, para
luego regresar y entrar por la puerta de atrás, preguntado
por la mujer Patricia, a lo que cogí la escoba le amenacé a
pegar y al pegar al Fernando Méndez, y el menor Sebastián
que estaba al lado de Fernando Méndez, le patió y le dijo que
                                                                 83




no se hace así a las ñañas: Le dije ve Patricia (cónyuge del
sindicado) como es posible que a mis nietas les trate de esa
forma que te pareciera que a tu hija le traten de esa forma, a
lo que dijo ahora que venga éste, le mando sacando de la
casa, me dijo vea tiíta no avise a nadie, no quiero que sepa
nadie, pero qué hago si las niñas le avisan a la otra abuela.
Últimamente me han estado amenazando de muerte y
diciéndome "vieja puta te vamos a matar a tus hijos",
inclusive me han enviado un pasquín (consta a fojas 199)…
Ante las preguntas de la Agente Fiscal Dra. Dora Mosquera
Cadena sobre el ingreso de Fernando Méndez a la casa de la
declarante y los motivos, responde: "Siempre ha entrado a la
casa porque es un familiar y no se le ha negado el ingreso".
A la pregunta quinta sobre los hechos sucedidos el 28 de
noviembre de 1999, responde: "Yo les vi a las niñas bajadas
el interior (calzonario) y este hecho se suscitó en la
lavandería habiendo constatado que les estaba metiendo el
dedo en la vagina, mientras ellas jugaban con unos juguetes,
ellas estában paradas frente a una tabla". Interviene el Dr.
Marcelo    Vásquez,   abogado     defensor   del   procesado,
formulando varias preguntas. A la segunda que se refiere al
encargo de las menores en el vecindario, mientras iba con las
vacas,    respondiendo:"   Yo   únicamente   les   he   dejado
encargando a las menores en la casa donde vive el señor
Fernando Méndez". A la tercera sobre la manipulación de
Fernando Méndez dice: "Yo me encontraba en la cocina
tratando de ingresar a la sala y apareció mi nieto Arthur
                                                                   84




Collahuazo y me dijo, abuelita el Fernando les está metiendo
el dedo a las nenas, yo salí corriendo y le encontré como ya
lo tengo indicado anteriormente. A la novena sobre la
desorganización hogareña de los hijos de la declarante, dice:
"En primer lugar indicó que mis hijos no son divorciados,
pero si están separados de su mujer e hijos y no viven
conmigo, aclarando que mi hijo Fausto Méndez vive en
Otavalo desde que se casó y ocasionalmente me visita,
mientras que Franklin Méndez vive en el Oriente, viene cada
catorce días, se queda siete días ya trabaja un año en el
Oriente". OCTAVO: A fojas 11 se recepta el testimonio
propio de Jorge Bolívar Castro Pazmiño que no conoce
absolutamente nada de los hechos relatados en el auto
cabeza de proceso y respondiendo al interrogatorio de fojas
70, hace referencia a los antecedentes personales del
sindicado y su permanencia en el estadio de la parroquia San
Pablo del Lago el día 27 de noviembre de 1999 desde las
catorce horas hasta las dieciocho, dirigiendo al equipo de la
parroquia González Suárez: "Si estaba ahí a esas horas por
cuanto yo soy el capitán del equipo". A fojas 114 vuelta se
recepta el testimonio propio de Juan Pablo Jibaja Proaño,
haciendo referencia a sus antecedentes y concretando que en
la fecha señalada anteriormente se encontraba en el estadio:
"Me consta por ser jugador del equipo 24 de marzo y actuaba
el preguntante como Director Técnico". A fojas 115, César
Armando   Velasteguí   Torres   rinde   su   testimonio   propio
mencionado también los antecedente positivos del sindicado,
                                                                   85




y ante la pregunta sobre el día 27 de noviembre de 1999 a
eso de las 18h20 dice: "El preguntante se bajó a esas horas
del bus "Los Lagos" en compañía de otro señor que no
recuerdo quien era y nos pusimos a conversar por cuanto
justo salí yo de mi domicilio yendo a la fiesta de la Virgen del
Quinche, y me dijo vos ya estás cambiado yo todavía estoy
así". A fojas 122 vuelta se recepta el testimonio propio de
Luis Beltrán, concretando que Fernando Méndez estuvo
presente en el estadio de San Pablo del Lago en la fecha
mencionada desde las dos y media de la tarde hasta las
dieciocho horas. En igual sentido declara Fernando Guzmán,
coincidiendo con el día sábado 27 de noviembre de 1999 en
horas de la tarde. Estos testimonio propios, en nada
modifican la situación real del caso, debiéndolos tomarlos en
cuenta dentro de este contexto. NOVENO: Se realiza la
audiencia privada de juzgamiento en el día y hora señalados.
La Dra. Dora Mosquera, en calidad de Agente Fiscal, describe
las circunstancias del hecho resaltando que el sindicado
desde cuando las niñas estaban en el Jardín de Infantes de la
ciudad de Otavalo, les conducía a la parroquia González
Suárez (lugar del domicilio) atentando contra el pudor de
ellas en el propio vehículo, manipulándolas a escondidas en
sus genitales y, posteriormente introduciéndoles los dedos y
el pene. Dentro de prueba reproduce lo favorable de autos al
Ministerio Público; los exámenes médicos de las niñas y sus
declaraciones. Adjunta una fotografía de las menores junto al
Pabellón Nacional. El Dr. Carlos Ibarra en su calidad de
                                                                   86




abogado defensor del acusador particular hace suya la
intervención de la fiscalía y dentro de prueba reproduce lo
favorable de autos; especialmente el reconocimiento del
lugar de los hechos, declaración de Rosa Maldonado y otras
diligencias que configuran la agresión sexual a las niñas
Collahuazo Méndez. El Dr. Quinde Burneo como defensor del
sindicado alaba las virtudes de su defendido como maestro y
ciudadano, indicando que el proceso es consecuencia de un
resentimiento familiar fruto de la envidia, refiriéndose a la
felicidad   hogareña   de   su   patrocinado.   Destaca   varias
contradicciones en las declaraciones de las menores, y de la
abuela materna que hace referencia el 27 y 28 de noviembre
del año anterior. Dentro de prueba reproduce una serie de
diligencias practicadas en el proceso, mencionando entre
otras, a los respaldos brindados a su cliente, certificaciones
de conducta; informe de criminología efectuado en el
Laboratorio de la Policía, donde se indica que en la prenda
interior de una de las niñas no hay semen; declaraciones de
testigos, etc. Impugna las declaraciones de las menores
impúberes por prohibición legal, y el testimonio propio de la
abuela de ellas por parcializado a favor de sus nietas.
Continúa la exposición el Dr. Marcelo Vásquez Reina, otro
defensor del mismo procesado, señalando que el caso tiene
como origen varias controversias familiares generadas por la
venta de unos terrenos. Se solicita la declaración de María
Mercedes Sarabino (Directora de la Escuela donde trabaja el
enjuiciado) sobre la responsabilidad profesional de éste.
                                                                 87




Dentro de los debates la señora Fiscal encuentra probado el
hecho criminoso y la responsabilidad de Méndez Cevallos. Le
increpa al Dr. Vásquez Reina por la forma maliciosa con la
cual ha interrogado directamente a las menores en el
Juzgado de Otavalo. Aclara la situación de los días 27 y 28 de
noviembre en los cuales culmina el acercamiento sexual del
procesado. La Dra. Cadena manifiesta que la Fiscalía cumple
con la ley y que la acusación no es invento, sino un hecho
real desde hace algún    tiempo a la fecha de la denuncia;
discrepando con lo manifestado por el defensor de Fernando
Méndez. El Dr. Carlos Ibarra impugna las apreciaciones
jurídicas vertidas por el Dr. Quinde Burneo y encarece el
máximo de la pena para el acusado como autor del delito de
violación a las menores. El Dr. Quinde Burneo rechaza los
epítetos vertidos en su contra y de su patrocinado. Insiste en
que no se ha justificado el cuerpo del delito y       peor la
responsabilidad,   censurando   las   declaraciones   de   las
menores y amparándose en el testimonio indagatorio de
Méndez que se lo tendrá como prueba a su favor. Esta
actuación profesional es reconocida por su solvencia y
versación jurídica en el manejo didáctico de la teoría del
derecho penal. DÉCIMO:      Según el Art. 157 del Código de
Procedimiento Penal, la base del juicio es la comprobación
conforme a derecho, de la existencia de alguna acción u
omisión punible; a más de la responsabilidad penal del
acusado. En el presente caso, con los examenes médicos
practicados a las menores N.N y N.N por los peritos del
                                                                    88




Hospital "San Luis de Otavalo", doctores Sofía Enríquez y
Daniel Ahtty se prueba la existencia material de la infracción,
conforme analizábamos anteriormente; partiendo de las
características físicas de los órganos sexuales de las niñas y
los claros vestigios encontrados que, alteran su estructura
normal según la edad y condición. Inclusive el Dr. Daniel
Ahtty, reconoce su firma y rúbrica puestas al pié de los
documentos;    en    esta   diligencia   respondiendo   a     las
inquietudes   de    la   señora   Agente   Fiscal,   aclara    la
conceptualización médica de las certificaciones entendiendo
en mejor forma la terminología científica utilizada. No puede
pasar por alto el resultado del laboratorio del mismo hospital
en lo que tiene que ver con la menor N.N que, acusa
presencia positiva de espermatozoides en el análisis de su
secreción vaginal, aunque este particular resulta secundario
frente a la acción criminosa, según el alcance de la norma
legal. Para la tipificación del delito se tomarán en cuenta las
partidas de nacimiento de fojas 2 y 3 del procesos,
pertenecientes a N.N de ocho años de edad y N.N. de siete
años de edad, respectivamente; a la fecha de la denuncia
formulada por el padre de ellas, Karlo Vinicio Collahuazo
Rodríguez. En cuanto al análisis de la responsabilidad del
sindicado, el Tribunal la aprecia conforme a las reglas de la
sana crítica partiendo de presunciones deducibles de las
pruebas constantes en el proceso que son graves, precisas y
concordantes como la relación personal de éste con las
menores ofendidas que son sobrinas de su cónyuge. Que la
                                                                   89




casa de habitación de la abuela de las niñas, señora María
Isabel Méndez Capelo, y dentro de la cual se perpetraron
repetidamente los actos ilícitos, es vecina a la casa del
sindicado (consta en la diligencia de inspección del lugar de
los hechos y en las declaraciones pertinentes). Que con las
declaraciones rendidas por las menores en la entrevista
policial efectuada bajo el control de la Dra. Nelly Grijalva,
Vocal Médico del Tribunal de Menores; las instructivas con la
dotación de la Curadora Lcda. Gloria Hidrovo y bajo el
seguimiento de la Dra. Dora Mosquera como Agente Fiscal;
las ampliatorias a las instructivas con la comparecencia de la
Curadora, Agente Fiscal y el Dr. Marcelo Vásquez, defensor
del sindicado que formula una serie de preguntas; todas
coincidentes,   inalterables   y   complementarias   al   cuadro
delictivo de persecución sexual morbosa que terminó y
continuó con la violación efectuada por Fernando Méndez
Cevallos desde hace algún tiempo a la presente fecha. Cabe
aclarar en esta parte que, con fundamento en el Art. 109 del
Código de Procedimiento Penal referente a las declaraciones
de las menores de catorce años de edad, SU TESTIMONIO
SIRVE SOLAMENTE COMO INDICIO EN LA INVESTIGACION
PROCESAL, como taxativamente señala la ley; lo que se
realiza a lo largo del sumario y su lógica repercusión, dentro
del plenario. La declaración de la lavandera Rosa María
Maldonado que en forma lógica y coherente refiere la
presencia del sindicado frente a las menores, con un trato
"familiar de confianza" que permite y facilita su reiterado
                                                                           90




acercamiento. El testimonio propio de María Méndez Capelo,
valorado a través del Art. 108 del Código de Procedimiento
Penal que lo permite; en esta larga y minuciosa declaración
enfoca la espeluznante noticia que le obliga al reclamo a su
sobrina    "Patricia",    cónyuge      del   sindicado,    aplicando
supuestamente el hecho delictivo a su propia hija. El
reconocimiento     reiterativo    al   procesado,    dentro     de    la
diligencia señalada para este objeto y la exculpación al tal
"Franklin Méndez"; teniendo mayor validez este último
aspecto, porque lo primero era innecesario por tratarse de
una persona sumamente conocida y cercana- al medio
familiar. El informe policial ampliatorio que contiene la
oposición de la madre de las otras niñas involucradas en este
monstruoso       asunto    que    se   transcribió   en    la    parte
correspondiente. Todo ello con estricta sujeción a los Arts.
64, 65 y 66 del Código de Procedimiento Penal. El nexo
causal entre la infracción y su responsable se sujeta a lo
exigido por la ley. La existencia de la infracción está
completamente comprobada conforme a derecho con                      las
CERTIFICACIONES          MÉDICAS. Se funda en hechos reales y
probados como los señalados, y nunca en otras presunciones,
los indicios admitidos como premisa a la presunción son
varios; relacionados tanto con el asunto materia del proceso,
y los otros indicios; siendo concordantes entre si. Todos
conducen     a    una      sola   conclusión    centrada        en    la
materialización del delito. Directos, por llevarnos en forma
lógica y natural al mismo resultado. No puede pasar por alto
                                                                 91




lo señalado en la conclusión al informe policial cuando se
expresa: "El ciudadano hoy detenido que responde a los
nombres de Luis Fernando Méndez Cevallos, niega su
participación en el hecho que se investiga, pero se contradice
en su declaración al manifestar que: "A LAS MENORES YO
ÚNICAMENTE LES HE VISTO ESPORÁDICAMENTE YA QUE SE
QUE VIVEN Y ESTUDIAN EN SAN ANTONIO DE IBARRA, POR
MIS OCUPACIONES YO JAMÁS HE TENIDO NINGÚN TIPO DE
CONTACTO CON ELLAS", al contestar la pregunta número
siete efectuada por el investigador referente al grado de
familiaridad que los une con las menores manifiesta lo
contrario al decir: "PARA MI NINGUNO, PERO PARA MI
SEÑORA PRIMAS EN TERCER GRADO", por lo que se
establece   claramente    que   el   detenido   las   conocía
perfectamente, y lo niega". En otra parte dice: "En la
entrevista mantenida con las menores N.N y N.N en
presencia de la Dra. Nelly Grijalva, Vocal Médico del Tribunal
de Menores de Imbabura, se ha podido establecer claramente
que fueron objeto de la agresión sexual con intimidación y
conciencia de lo que realizaba el hoy detenido Luis Fernando
Méndez Cevallos.". A este trabajo policial, bajo el sustento
jurídico del Art. 67 del Código de Procedimiento Penal lo
valoramos y acogemos positivamente conforme a las reglas
de la sana crítica. Varios tratadistas como Jorge R. Moras
Nom en su obra "Los delitos de violación y corrupción"
analiza con detenimiento lo referente al "Bien jurídico
protegido" mediante la incriminación de conductas dañosas
                                                                  92




concretamente preceptuadas, en clara alusión a Carrara y
Fontán Balestra, resaltando la edad y condición de las
menores de doce años de edad. El Dr. Efraín Torres Chávez
en el Tomo IV de sus "Breves comentarios al Código Penal",
comentando el artículo pertinente a la violación de éstas nos
manifiesta: "HAY PRESUNCIÓN DE DERECHO. -NO ADMITE
PRUEBA EN CONTRARIO- CUANDO LA VÍCTIMA TIENE MENOS
DE DOCE AÑOS DE EDAD. LA LEY HA ESTIMADO QUE UN
NIÑO O UNA NIÑA, SON FÁCILES PRESAS DE LOS MAYORES
E IMPIDE QUE SE PRUEBE SU CONSENTIMIENTO Y HASTA SU
PETICIÓN E INICIATIVA. SERÁ SIEMPRE VIOLACIÓN TODA
RELACIÓN SEXUAL CON UNA PERSONA MENOR DE ESA
EDAD." Con la reforma introducida al promulgarse en el
Registro Oficial número 365       de 21 de julio de 1998, se
añade en el Art. 9 (innumerado que irá posteriormente al 512
reformado del Código Penal) "Se aplicarán las misma penas
del artículo anterior, en caso de agresión sexual consistente
en la introducción de objetos distintos al miembro viril
(Dedos) por vía vaginal o anal, realizado en las mismas
circunstancias   del   artículo   512".   Este   tema   de   la
PERSECUCIÓN SEXUAL por parte de los miembros de la
familia O VINCULADOS DIRECTAMENTE A ELLA, ocupa
reiteradamente comentarios por los medios de información
pública alertando a los padres para evitarlos; cabalmente por
la facilidad que presta la "confianza", peor en hogares
desorganizados por las circunstancias sociales y económicas,
comunes en esta época de crisis. Ante la supuesta deficiencia
                                                                     93




del acatamiento jurídico normativo dentro de nuestros
procesos, lo que vendría a coartar la aplicación sancionadora
de la ley, dejando en la impunidad una serie de hechos
reñidos con la misma, la Constitución Política del Estado en
su artículo número 192 nos dice en su parte final: "No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades".
Por todo lo expuesto y sin que sea necesario entrar en
mayores análisis, el Tribunal Penal de Imbabura bajo la
certeza de que está comprobada la existencia del delito y la
responsabilidad del procesado frente al mismo, tomando
como sustento el inciso segundo del Art. 326 del Código de
Procedimiento    Penal,   ADMINISTRANDO         JUSTICIA        EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY,   declara   que    Luis   Fernando    Méndez   Cevallos,   de
nacionalidad ecuatoriana, 40 años de edad, casado, profesor,
nacido y domiciliado en la parroquia González Suárez del
cantón Otavalo es el AUTOR            del delito de violación
continuada   a    las     menores    N.N     como    se   analiza
anteriormente, sin que la prueba de descargo altere la
realidad procesal a su favor. Delito tipificado en el Art. 512
numeral 1 y 3 del Código Penal vigente que dice: "Violación
es el acceso carnal, con introducción parcial o total del
miembro viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de
uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la
víctima fuere menor de catorce años; 3.- Cuando se usare de
(Sic) violencia, amenaza o de intimidación." En relación con
el artículo innumerado que se agrega a continuación del Art.
                                                                94




512 del Código Penal reformado que dice: "Se aplicarán las
mismas penas del artículo anterior, en caso de agresión
sexual consistente en la introducción de objetos distintos al
miembro viril por vía vaginal o anal, realizado en las mismas
circunstancias del Art. 512". Sancionado por el Art. 513 del
Código Penal que dice: "El delito de violación será reprimido
con reclusión mayor de ocho a doce años en el caso primero
del artículo anterior:". Así, para la aplicación de la pena,
considerando las circunstancias agravantes, no constitutivas
del delito descritas en el Art. 30 del Código Penal que a no
dudarlo aumentan la malicia del acto, la alarma en la
sociedad y la peligrosidad del autor, no se las acepta,
imponiéndole la pena mínima de OCHO AÑOS        de reclusión
mayor que cumplirá en el Ex Penal García Moreno de la
ciudad de Quito, debiendo descontarse el tiempo que ha
permanecido detenido por esta misma causa. Se acepta la
Acusación Particular deducida por Karlo Vinicio Collahuazo
Rodríguez, para los efectos del cobro de daños y perjuicios,
como ordena la ley. Se regula en doscientos mil sucres el
honorario del Dr. Carlos Ibarra, defensor del acusador
particular, de los que se descontará el cinco por ciento para
el   Colegio   de   Abogados   de   Imbabura.   Con   costas.
Notifíquese.
f) Drs Daniel López B.- Edmundo Recalde G.- Luis
Andrade G.


RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.
                                                                95




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL.
Quito, 16 de octubre del 2002; las 11h00.
VISTOS: Karlo Vinicio Collaguazo Rodríguez comparece ante
el Juez Tercero de lo Penal de Otavalo y manifiesta ser padre
de las menores N.N y N.N quienes vivían en la Parroquia
González Suárez de Otavalo al cuidado de su abuela materna,
en virtud de que el compareciente se halla separado de su
cónyuge. Que a pesar de ello, ambos padres pudieron
enterarse de que sus hijas menores sufrían de continuas
molestias en sus órganos sexuales, por lo que les pidieron
informes sobre el particular y las sometieron al examen de
un médico especialista, quien les informó de que las
indicadas menores de edad, habían sido violadas, recayendo
la responsabilidad de este hecho en Fernando Méndez
Cevallos, quien en razón de un lejano parentesco, mantenía
contacto frecuente con las afectadas. Con este antecedente
presentó ante el Juez Tercero de lo Penal de Imbabura,
acusación particular y el 10 de noviembre de 1999 el Juez
Tercero de lo Penal de Imbabura, dictó auto cabeza de
proceso contra Fernando Méndez Cevallos ordenando su
detención e iniciando de este modo la presente causa penal
que ha concluido con la sentencia expedida el 9 de junio del
2000 por el Tribunal Penal de Imbabura, en la cual se declara
que Luis Fernando Méndez Cevallos, es autor del delito de
violación continuada en agravio de las menores Collaguazo
Méndez, fundándose en lo que dispone el artículo 512
                                                                    96




numerales 1 y 3 del Código Penal, en concordancia con el
artículo 513 de la misma ley, disposiciones en base a las
cuales el Tribunal Penal impuso al infractor la pena de 8 años
de   reclusión     mayor,   aceptando     además   la   acusación
particular deducida por Karlo Collahuazo Rodríguez. De esta
resolución el inculpado interpuso los recursos de casación y
nulidad, éste último fundándose en el artículo 360 del Código
de Procedimiento Penal, numerales 1, 2, 3, 6, 7, 9 y 10. La
Primera Sala de la Corte Superior de Ibarra el 8 de
noviembre del 2000, en el auto de fojas 274, rechazó el
recurso de nulidad, y, el sorteo de ley ha radicado el proceso
en esta Sala, que para decidir el recurso de casación formula
las siguientes consideraciones de orden legal. PRIMERA: De
conformidad con la Constitución de la República y el Código
de Procedimiento Penal, este Tribunal dispone de facultades
jurisdiccionales plenas para decidir el recurso antedicho en la
presente causa. SEGUNDA: El proceso ha sido tramitado de
conformidad con las reglas de procedimiento que le son
propias y no existe causa alguna de nulidad que declarar.
TERCERA: En lo que respecta a la existencia material de la
infracción,   la   sentencia   que   se   analiza determina con
amplitud y acierto todas las pruebas que conducen a
reconocer el delito de violación en la persona de las menores
ofendidas, teniendo entre esas pruebas especial importancia
el informe policial de los médicos legistas que intervinieron
en el caso y que acreditan la consumación del hecho ilícito.
CUARTA: En cuanto a la responsabilidad del enjuiciado, éste
                                                                 97




rinde su testimonio indagatorio a fojas 18 y se limita a
exponer su absoluta inocencia en el hecho que se le acusa,
reconociendo de otro lado que las menores ofendidas tienen
parentesco con su mujer y no queda duda que por tal causa,
Fernando Méndez Cevallos, tenía acceso permanente a la
casa donde moraban las menores sin otro cuidado que el de
su abuela, pues sus padres se hallaban separados. QUINTA:
La prueba de mayor gravedad que valora la sentencia,
constituye la entrevista de la menor N.N, que se realiza con
la presencia de la doctora Nelly Grijalva, Vocal Médico del
Tribunal de Menores de Imbabura. Relata la menor que desde
que estuvo en la Escuela "La Inmaculada", a partir del tercer
grado, Méndez Cevallos iba a traerlas del plantel a la casa.
Manifiesta la declarante que ya en el bus, al llevarlas
sentadas, abusaba de ellas, tocándoles sus partes íntimas,
para luego en la casa de su abuela llevarlas a unos cuartos
vacíos que se hallaban en otro edificio, en donde abusaba
asimismo de ellas con entera libertad, desvistiéndolas y
violándolas,   obsequiándoles   caramelos   y   dulces,   pero
advirtiéndoles a la vez con energía que no debían contar a
persona alguna lo sucedido, ya que él tomaría graves
represalias con las víctimas. La relación que hace la menor
no deja duda que el encausado abusó de ambas menores,
sobreseguro, a lo largo de un año más o menos, lo cual se
corrobora con la pericia médica de la que se infiere que en
uno de los exámenes, una de las menores tenía esperma en
su secreción vaginal y que ambas habían sido desfloradas,
                                                                 98




según consta de los informes de la doctora Sofía Enríquez y
del doctor Daniel Ahtty, quienes se refieren a la ausencia de
himen en las dos agraviadas, lo cual no deja duda de la
violación que sufrieron; siendo éstas las pruebas de mayor
relevancia. La sentencia establece múltiples justificaciones,
igualmente válidas, como son los testimonios que aparecen
de autos y en forma unívoca y concurrente reafirman de
forma cierta e indubitable de que el autor del delito es el
sentenciado. SEXTA: El recurso de casación tiene el carácter
de extraordinario y permite al juzgador analizar de modo
exclusivo los errores que en materia de derecho puede tener
el fallo. En la especie, las pruebas que analiza en forma
extensa, pormenorizada y certera el Tribunal Penal, llevan
inequívocamente a la convicción de la responsabilidad de Luis
Fernando Méndez Cevallos como autor del delito de violación,
reconocimiento que también realiza el Ministerio Público al
pedir a la Sala la condena del responsable como autor del
ilícito previsto y reprimido en el inciso segundo del artículo
326 del Código de Procedimiento Penal, añadiendo que la
sentencia impugnada no viola la ley "porque la aplica con
estricto apego a las actuaciones procesales" y por tanto,
carece de sustento el recurso interpuesto por el acusado.
SÉPTIMA: El escrito de fundamentación de Fernando Méndez
Cevallos sin demostrar en forma alguna el error jurídico en la
sentencia, es un manifiesto extenso en el que se reitera su
inocencia y analiza desde el punto de vista del autor todas y
cada una de las pruebas, exposición ineficaz que no puede
                                                                                 99




jurídicamente    oponerse        ni     destruir    la    prueba    plena    e
incontrovertible de cargo contra el infractor sentenciado,
acervo probatorio que permite según la sentencia, comprobar
conforme     a   derecho     la        existencia        del   delito   y   la
responsabilidad penal del recurrente para su irremisible
condena     acorde   con    la        ley.   Con    estos      antecedentes,
ADMINISTRANDO          JUSTICIA              EN     NOMBRE          DE      LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, esta Sala de
Casación en materia penal, rechaza el recurso propuesto, lo
declara improcedente y disponen devolver el proceso al
órgano jurisdiccional de origen para la ejecución de la
sentencia. Notifíquese.
f)   Drs.   Eduardo   Brito           Mieles.-     Gonzalo       Zambrano
Palacios.- Pilar Sacoto Merlyn (Magistrada Conjuez).




VI


Resolución Nº 386-2002
Juicio Nº 214-2001


Juicio penal que por destrucción de sembríos en perjuicio de
Julio Muñoz Rodríguez se siguió contra Miguel Peralta Arias.


                            SÍNTESIS:
La Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en fallo de mayoría, declara improcedente el
                                                             100




recurso intentado por el imputado, contra quien se
dictó sentencia condenatoria de seis meses de prisión
por el delito comprendido dentro del Art. 409 del
Código Penal referente a la destrucción de alambradas
y sembríos, por cuanto de autos se halla debidamente
justificada la infracción, inclusive con la aceptación del
hecho por parte del mismo imputado. Por lo dicho, el
recurrente al sostener en el libelo del recurso de
casación que no se ha probado la existencia de la
infracción y que no es documento eficaz para probar la
propiedad del fundo, en que se dice se cometieron las
destrucciones, un título de promesa de compra venta,
falta a la verdad. En fallo de minoría, la Sala de lo
Penal sostiene, que por cuanto, de conformidad con el
Art. 32 del mismo cuerpo penal, no existió voluntad y
conciencia   de   cometer    el   acto   doloso   que   es
concretamente la destrucción de la sementera de
arveja, por cuanto, los empleados del imputado talaron
los árboles que produjeron la destrucción, por una falta
de pericia en el trabajo encomendado y esta tala fue
con el objeto de construir una pared en el lindero
donde estaban los mismos. Por lo dicho, casa el fallo de
condena y en su lugar, absuelve al imputado.


RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL PENAL.
                                                                       101




SEGUNDO TRIBUNAL PENAL DEL AZUAY. Cuenca, abril 18 del
2001. Las 10h00.
VISTOS: El señor Juez Segundo de lo Penal del cantón
Cuenca, dicta auto de apertura del plenario en contra del
ciudadano Miguel Angel Peralta Arias, por suponerle autor y
responsable del delito tipificado y sancionado en el Art. 409
del Código Penal, esto es por cuanto el día jueves diez de
agosto   del   año   dos   mil,   a   eso   de   las   ocho   horas,
aproximadamente, ha llegado el ahora imputado acompañado
de un grupo de personas al sector Tiopamba, de la parroquia
Ricaurte, de este cantón, al terreno de propiedad de Jorge
Gonzalo Muñoz Rodríguez y con motosierra han procedido a
talar diez árboles de eucalipto, destruir las cercas de madera
y alambre de púa, así como la sementera de arveja,
existentes en dicha propiedad, la misma que se encontraba
en germinación. Apelado el auto para ante el Superior, la
Segunda Sala de la H. Corte Superior del Distrito, confirma
en su integridad el auto subido en grado así como las
medidas cautelares. Llevada a cabo la audiencia pública, en
el día y hora señalados, por ser éste el estado de la causa
fueron oidos: a) El señor Agente Fiscal Segundo de lo Penal
del Azuay, Dr. Oscar Medardo Guillén, quien luego de realizar
la relación circunstanciada de la infracción, en razón de no
tener prueba que actuar, reprodujo a favor de la tesis
acusatoria del Ministerio Público, todo cuanto de autos le
fuere favorable, impugnando lo contrario, y que fuere
procedente en derecho; y, en la etapa del debate luego de
                                                                   102




realizar un análisis de la prueba y respetando el criterio
vertido por la defensa, sostiene que se ha demostrado
conforme a derecho la existencia de la infracción, ya que en
verdad, se han talado diez árboles de eucalipto y según los
peritos los daños causados ascienden a la suma de ocho
millones cien mil sucres, es decir que se ha cumplido con la
normativa del Art. 77 del C. de P. Penal; asimismo, afirma
que la responsabilidad del imputado está debidamente
probada por lo que le acusa como autor y responsable del
delito tipificado y sancionado en el Art. 409 del Código Penal;
b) El Dr. Aurelio Aguilar García, abogado patrocinador de la
acusación particular, relata en forma sucinta los hechos
afirma que el terreno en donde se han suscitado los
acontecimiento fue adquirido según documento insolemne de
fojas 1 en el mes de septiembre de 1987 al señor Angel
Barbecho Quizhpe, por la señora Laura Muñoz Rodríguez,
debiendo otorgarse la escritura de transferencia de dominio a
favor de su cliente Jorge Muñoz Rodríguez, sin que ésta se
haya realizado porque el IERAC en ese entonces demoraba
para   otorgar   los   permisos   para   la   desmembración   de
terrenos; que son 14 años que viene poseyendo dicho bien
pacíficamente con el ánimo de señor y dueño, sembrando y
cosechando en forma interrumpida; que en virtud de no tener
pruebas que aportar, reproduce todo lo que de autos le sea
favorable; y, en la segunda intervención denominada del
debate, expresa que la tesis que ha expuesto es jurídica, que
no está de acuerdo con lo dicho por la defensa del reo; que la
                                                                 103




venta de cosa ajena si es válida conforme dispone el Art.
1781 del Código Civil; que se ha reconocido por la defensa
que los señores Muñoz están en posesión por más de 14 años
del terreno, que a fojas 48 el señor Miguel Angel Peralta
Arias, reconoce haber talado los árboles de eucalipto y haber
destruido, a consecuencia de ello, el campo sembrado,
realiza un análisis exhaustivo de los testimonios presentados
por el sindicado, a quienes dice se les debería sancionar por
inescrupulosos, rechaza la prueba que ha presentado la
defensa en esta audiencia, las fotografías y otros documentos
que se manda adjuntar. Afirma que no se está discutiendo la
propiedad del terreno en esta diligencia, sino demostrando el
ilícito que ha cometido Peralta Arias; ya que la propiedad se
discute en el campo civil. Sostiene que existe prueba
suficiente que demuestra la destrucción del campo sembrado,
de las cercas y de la tala de los 10 árboles de eucalipto,
como así reconoce el sindicado en sus diferentes escritos, a
pretexto de que el terreno es de su hijo. Que por las
consideraciones expuestas, acusa a Miguel Angel Peralta
Arias, como autor del delito tipificado y reprimido en el Art.
409 del Código Penal, solicitando el máximo de la pena, que
se declare con lugar la acusación particular y se mande a
pagar las indemnizaciones civiles, esto es las costas, daños y
perjuicios que se le ha ocasionado a su defendido; y, en la
réplica aclara ciertas posiciones adoptadas por la defensa y
se reitera en su acusación. y, c) El Dr. Marco Sigüenza Bravo,
defensor del imputado, inicia su intervención indicando que
                                                                           104




se ha faltado a la verdad, por parte de la acusación
particular, describiendo como llegó ha adquirir el terreno su
patrocinado; expone que las linderaciones no concuerdan
entre    las   del   documento    privado     y   las   dadas    en   el
reconocimiento del lugar, que su defendido no ha tenido
intención de causar daño a persona alguna; que Angel
Barbecho Quizhpe, ha obrado como un "pícaro". Reproduce
como prueba todo cuanto de autos beneficie a la defensa,
impugnando lo contrario. Afirma que ante el señor Notario
Décimo Segundo del cantón Cuenca, el ahora imputado y su
cónyuge vendieron mediante escritura pública dicho terreno a
su hijo Fabián Peralta Barbecho. Termina solicitando que se
adjunte al proceso 10 fotografías, una carta de pago
otorgado por la Municipalidad de Cuenca a nombre de Yupa
Siguencia Manuel Ignacio; dos partidas de nacimiento de
María Angelita Quizhpe Caldas y José Félix Barbecho Ñauta,
un expediente de confesión judicial y un plano, y en la etapa
del debate, analiza la confesión judicial que ha solicitado la
acusación particular en el Juzgado Décimo Sexto de lo Civil
del Cantón Cuenca, que obra de fojas 191, rendida por Angel
María Barbecho Quizhpe. Reitera que su defendido no ha
cometido ninguna infracción, ya que los árboles talados están
fuera del terreno en la calle, aceptando que su autor fue su
patrocinado porque el dueño del terreno es su hijo conforme
consta    de    la   escritura   que   obra   de    autos;      que   ha
consecuencia de la tala de los árboles se han destruido la
cerca y el campo sembrado de arveja; analiza la prueba
                                                                                 105




testimonial de cargo y deja al Tribunal para que obrando con
justicia resuelva la situación de Peralta Arias; y, en la replica
insiste   en    decir        que    la   acusación    particular     no     ha
comprendido lo manifestado por la defensa, ya que inclusive
le dio la razón en varias de sus interpretaciones. Al
intervenir el imputado manifestó que procedió a cortar los
árboles de propiedad de su hijo por lo que es inocente.
Deliberado por el Tribunal para dictar la sentencia que
corresponde se considera. PRIMERO: Por haberse observado
las solemnidades legales sustanciales inherentes al presente
trámite, se declara válido. SEGUNDO:                      En cuanto a la
existencia materia de la infracción, tenemos: 1) A fojas 4 y 5
de los autos, el reconocimiento del lugar, que se ha
practicado como diligencia previa, en la que los señores
peritos observan en el interior del mismo la destrucción
parcial   del   50%      de        sembríos    de   arveja,    "destrucción
ocasionada por la caída y posterior impacto de árboles de
eucalipto sobre la superficie sembrada exclusivamente hacia
el costado izquierdo". Por otro lado se hace constar la
destrucción del cercado de alambre de púas y postes de
madera, tanto en la parte posterior como hacia el costado
izquierdo, cerca que está compuesta de cinco filas de
alambre, "destrucción ocasionada por la caída y posterior
impacto    sobre        la     misma      de    árboles       de   eucalipto
fragmentándola      completamente              en   diferentes     partes    o
tramos, lo que inutiliza por completo el restante alambre de
púas del costado derecho". Observan también que han sido
                                                                           106




talados diez árboles de eucalipto, que tienen en su base
inferior de corte entre treinta y cinco y cuarenta centímetros,
y una longitud aproximada de diecisiete metros. Todos los
daños se avalúan en la cantidad de OCHO MILLONES CIEN
MIL SUCRES, sin contar los gastos de mano de obra;                  y, a
fojas 76 vuelta y 77, el señor Teniente Político de la
parroquia    Ricaurte,    vuelve     a    realizar        un      nuevo
reconocimiento del lugar en el que se hace constar que el
terreno está ubicado en Tiopamba, de la parroquia Ricaurte,
en donde se dan las linderaciones y se manifiestan que se
han    comenzado    a    construir   cimientos       de        concreto.
TERCERO: En cuanto a la responsabilidad del imputado,
señor Miguel Angel Peralta Arias, existe: a) A fojas 23 a 30 el
informe de la Policía Judicial, en el que luego de las
investigaciones se concluye que el ahora procesado tiene
responsabilidad en las destrucciones del campo sembrado de
arveja, de tala de árboles de eucalipto y destrucción de parte
del   cerramiento   de   propiedad   de   Julio   Alfredo        Muñoz
Rodríguez, con la participación de otras personas que no han
podido ser identificadas, b) De fojas 68 a 71, rinden sus
testimonios propios. Efraín Hernando Zárate Jarama y Laura
Condo Rodas, quienes coinciden en manifestar que el día de
los hechos, esto es, luego de haber escuchado la lectura del
auto inicial, el señor Miguel Peralta, llegó con unas tres o
cuatro personas más cuyo nombres desconocen al terreno del
señor Julio Muñoz y con una motosierra cortó los árboles los
mismos que cayeron contra la plantación de arvejas y el
                                                                   107




alambrado que existe en el predio, dañando el sembrío que
se encontraba en flor, retirándose luego, imputándole de esta
manera la autoría al ahora procesado Miguel Angel Peralta
Arias. Estos testimonios son corroborados por los de los
ciudadanos: Martha Piedad Pacheco Ávila (fojas 110 y 111);
Raquel Victoria Bravo Calle (fojas 111 y 112) ; María Trinidad
Arias Balarezo (fojas 113 a 114); Teresa de Jesús Caldas
Campoverde (fojas 114 y 115); y, Manuel María Caldas
Campoverde (fojas 116); y quienes sostienen y aseguran que
Julio   Muñoz   Rodríguez,   venia   poseyendo   la   propiedad
destruida, haciendo actos de señor y dueño; y que fue Miguel
Peralta en compañía de otras personas, quienes procedieron
a talar los árboles y la destrucción del sembrío; c) A fojas 8 y
9 constan una escritura de compraventa, otorgada en fecha
26 de octubre de 1999, por el ahora procesado a favor de su
hijo Fabián Patricio Peralta Barbecho, d) De fojas 124 a 126,
rinden testimonios propios de acuerdo al auto cabeza de
proceso y al interrogatorio formulado por Miguel Angel
Peralta a fojas 73 y 74 de los autos, los ciudadanos Hortensia
Mariana de Jesús García Gutiérrez, quien luego de escuchar
la lectura del auto inicial, manifiesta que no ha sabido "que
sea otro el dueño de los árboles y de las arvejas que se dice,
el terreno es de José Barbecho", ya que desde hace varios
años siempre ha estado allí; y, al contestar a las preguntas
formuladas exponen que el terreno que cortó los árboles el
ahora procesado, fue su propietario por muchos años y
realizó actos de posesión como señor y dueño; sembrando
                                                                      108




productos de ciclo corto, que primero fue propietario José
Barbecho y luego Miguel Peralta y su cónyuge Dolores
Barbecho, luego al responder las preguntas de fojas 80 de los
autos   realizadas   por   el   perjudicado   Julio   Muñoz,   dice
desconocer de dicho interrogatorio, María Mercedes Monje
Ávila a fojas 125, no da mayores detalles en su testimonio, y
María Adelaida Chuisaca Livisaca fojas 125, sostiene que el
terreno es de José Félix Barbecho, que está ubicado en
Tiopamba de la parroquia Ricaurte, y que pasan ocupando su
hija Dolores Barbecho y su marido Miguel Peralta, habiendo
visto que siembran, maíz, arveja, papas, y cuando contesta
el interrogatorio tanto del procesado como del perjudicado a
fojas 73 y 80 respectivamente, no precisa sobre si se
vendería o no el indicado terreno, por lo que estos tres
testimonios no se los considera por no ser concordantes ni
unívocos, y, a fojas 84, rinden testimonios de buena
conducta a favor del ahora imputado Roberto Emiliano
Escandón Pucha y Martha Gladys Brito Sarmiento. Por fin de
fojas 180 a 201, se adjuntan los documentos que presentara
en la audiencia la defensa del imputado, que en nada se
refieren al acto de destrucción que se juzga. El Tribunal de la
prueba aportada y constante de autos llega a establecer las
siguientes consideraciones: a) la base de todo proceso penal
es la comprobación conforme a derecho de la existencia de
una acción u omisión punible; b) En el presente caso no toca
a los juzgadores establecer de quien mismo es la propiedad,
pues ello corresponde al campo civil; c) Demostrado esta que
                                                                             109




el acusador particular ha venido poseyendo regularmente el
terreno sembrado por más de trece años; d) El ahora
imputado sostiene en varios de sus escritos presentados por
su defensor, en especial el que obra a fojas 48, que "el
compareciente fue la persona que en compañía de un grupo
de personas procedió a cortar los árboles que se encuentran
en propiedad de su hijo Fabián Patricio Peralta Barbecho…
."Por pedido de éste así como de la comunidad asumiendo la
autoría de la destrucción del campo sembrado, de la cerca y
de la tala de árboles de eucalipto, e) Probado está que quien
sembró las mieses fue el señor Julio Muñoz Rodríguez,
imputándole este la responsabilidad de su destrucción al
sindicado,    y        justificando     esta   acusación    con pruebas
testimoniales y las fotografías de fojas 131 a 133 que se
adjuntan al proceso. La prueba relacionada y analizada a la
luz de la sana crítica, llevan al Tribunal a la certeza de que
Miguel Angel Peralta Arias, es el autor y responsable de la
destrucción que se pesquisa. CUARTO:                   El cuadro procesal
antes descrito encaja en el tipo delictual del Art. 409 del
Código Penal, pues jurídicamente configura el delito de tala o
destrucción       de     un    campo      sembrado.       QUINTO:      Los
argumentos        de     la   defensa    no    están    apegadas   a   las
constancias procesales y a la verdad histórica de las mismas,
por las que se las desecha. SEXTO: Para graduar la pena que
corresponde imponerse al procesado, se considera que no es
reincidente       de    que    no     existe   ninguna     agravante   no
constitutiva ni        modificatoria de la infracción y de que a su
                                                                                   110




favor existen las atenuantes del Art. 29 numerales 6 y 10 del
C. Penal, por lo que procede la modificatoria de la pena. De
lo expuesto y de conformidad con la disposición del Art. 326,
inciso segundo del C. de Procedimiento Penal, el Segundo
Tribunal   de    lo   Penal     del        Azuay     "ADMINISTRANDO
JUSTICIA        EN    NOMBRE          DE     LA     REPÚBLICA          Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY", declara que MIGUEL ANGEL
PERALTA ARIAS, de nacionalidad ecuatoriana, de 47 años de
edad, casado, chofer profesional, nacido y domiciliado en
Cuenca,    y    portador       de     la    cédula       de   ciudadanía      Nª
010098288-3, es autor y responsable del delito tipificado y
reprimido en el Art. 409 del Código Penal, por lo que se le
impone un año de PRISIÓN CORRECCIONAL, más como a su
haber constan atenuantes, en aplicación del Art. 73 del C.
Penal, se le modifica la pena y en definitiva se le impone
SEIS MESES DE IGUAL PRISIÓN, que cumplirá en el Centro
de Rehabilitación Social de Varones de Cuenca. Impútese el
tiempo que haya permanecido detenido por esta causa. Se le
concede    al   fiador   seis       días     para    que      le   presente   al
sentenciado a cumplir la pena, en caso de ejecutoriarse la
sentencia, bajo prevenciones de ley debiendo girarse la
boleta constitucional respectiva. La acusación particular
deducida por Julio Muñoz Rodríguez, se declara con lugar,
con   costas     daños     y    perjuicios.         En    cuarenta     dólares
americanos se fija el honorario del Dr. Aurelio Aguilar García,
debiendo descontarse el porcentaje que le corresponde al
Colegio de Abogados del Azuay. Las disposiciones legales
                                                                    111




aplicadas en esta sentencia se encuentra dentro de la misma.
Hágase saber.
f). Drs. Ariosto Reinoso H.- Arturo González M.- Efrén
Paredes R.


RESOLUCIÓN RECURSO DE CASACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO
PENAL.- Quito, 21 de octubre del 2002.- Las 16h30.-
VISTOS:      El doctor Miguel Antonio Arias, en su calidad de
Juez Encargado del Juzgado Segundo de lo Penal de Azuay,
teniendo     como   antecedentes      la   acusación   particular
presentada    por   Julio   Alfredo   Muñoz   Rodríguez,   quien
manifiesta que, su hermano Jorge Muñoz Rodríguez adquirió
aproximadamente hace doce años, un lote de terreno ubicado
en el sector Tiopamba, de la parroquia Ricaurte, del cantón
Cuenca y provincia del Azuay, como así lo acredita el
documento privado que adjunta a la denuncia, y que él junto
con sus familiares lo han venido administrando desde el
momento mismo que se lo adquirió. En el terreno el
compareciente ha sembrando y cultivando (Sic) diferentes
productos de ciclo corto, realizando actos de señor y dueño,
en esta forma ha procedido a sembrar arveja, la misma que
se encontraba en plena germinación. Mas sucede que el día
jueves 10 agosto del año 2000, a partir de las ocho horas,
llegó hasta el predio, Miguel Peralta Arias acompañado de un
grupo de personas y procedió a talar diez árboles de
                                                                       112




eucalipto ayudado de motosierras, destruyeron cercas de
madera y alambre de púas y gran parte de una sementera de
arveja, por lo que deduce acusación particular contra el autor
de tales hechos. El 21 de enero del 2001, el Juez Segundo de
lo Penal de Cuenca, fundándose en el artículo 253 del Código
de Procedimiento Penal, dicta auto de llamamiento a juicio
plenario en contra del sindicado Miguel Angel Peralta Arias,
por suponérsele autor responsable del delito tipificado y
sancionado en el artículo 409 del Código penal, ordenando su
detención y el embargo de bienes. Concluido el juicio el 18
de abril del 2001, el Segundo Tribunal de lo Penal del Azuay,
dicta sentencia condenatoria en contra de Miguel Angel
Peralta Arias, declarándolo autor y responsable del delito
tipificado y reprimido en el artículo 409 del Código Penal, por
lo que le impuso la pena de un año de prisión correccional,
atenuándola al tiempo de seis meses, en razón de las
atenuantes que hizo valer el imputado. Se admitió la
acusación particular deducida por Julio Muñoz Rodríguez,
condenándose además al pago de costas, daños y perjuicios.
El sentenciado interpuso recurso de casación por el cual el
juicio ha venido a este Tribunal que para resolver consigna
las siguientes consideraciones de ordena legal. PRIMERA:
Por   lo   dispuesto   en   la   Constitución   y   el   Código   de
Procedimiento Penal, esta Sala es competente para decidir
acerca del recurso planteado. SEGUNDA:              El juicio se ha
sustanciado de conformidad con la ley, sin que exista omisión
alguna de trámite que lo invalide. TERCERA: En lo que se
                                                                  113




refiere a la existencia material de la infracción, en la
sentencia que se analiza a partir del segundo de sus
considerandos el Tribunal Penal cita, en primer término el
reconocimiento del lugar, diligencia en la que los peritos
aseveran que los sembríos de arveja acusan una destrucción
parcial del 50% la que se produjo por el impacto de los
árboles de eucalipto al caer sobre la sementera, que fueron
talados en el número de 10, ocasionándose un perjuicio que
se avalúa en la cantidad de ocho millones cien mil sucres.
CUARTA: En lo que atañe a la responsabilidad del enjuiciado
Miguel Angel Peralta Arias, ésta queda establecida en primer
término con el informe policial, en el que se concluye que el
autor   de   los   destrozos   denunciados,   luego    de   las
indagaciones que se han hecho, es Miguel Angel Peralta
Arias. La prueba testimonial que analiza conforme a sana
crítica, el Tribunal Penal llega a la conclusión de que Peralta
Arias valiéndose de una motosierra y de la ayuda de varias
personas, cortó los árboles de eucalipto que destruyeron la
plantación de arvejas que se hallaban ya en flor, así como el
alambrado del fundo. Lo anterior se corrobora por prueba
testimonial admisible, por la que se puede conocer que Julio
Muñoz Rodríguez poseía la propiedad durante largo tiempo,
haciendo en ella actos de señor y dueño a los que sólo la
propiedad da derecho. En el fallo del Segundo Tribunal de lo
Penal del Azuay, se anota y con acierto que en esta clase de
delitos, cuya peculiaridad es la destrucción de los sembríos
de un fundo, no toca a los juzgadores entrar a la discusión de
                                                                         114




aspectos totalmente deslindados del hecho ilícito, tales como
la posesión y el dominio, tanto más que, en la especie se ha
demostrado     que   el    acusador      particular     ha   poseído
regularmente el terreno, sembrándole por más de trece años,
aspecto que no puede ser enervado por la argumentación del
encausado, en el sentido de que los árboles talados se
encontraba en la propiedad de su hijo Fabián Patricio Peralta
Barbecho. También se halla probado con las justificaciones
del proceso, que quien sembró las mieses fue Julio Muñoz
Rodríguez. QUINTA: El          artículo 409 del Código Penal
dispone que será reprimido con prisión de un mes a dos años
y multa de cincuenta a cien sucres, el que hubiere talado o
destruido un campo sembrado o derramado en él, semillas de
cizaña o de cualquier hierba o planta dañina, o roto o
descompuesto    instrumentos        de   agricultura,    parques    y
animales o las cabañas de los guardianes. La prueba de autos
pone de manifiesto que la situación ilícita provocada y
causada por el recurrente, precisamente se integró con los
dos hechos ilícitos a que se refiere la norma transcrita, esto
es, la tala de árboles (eucaliptos)       y la destrucción de un
campo sembrado de arvejas, que tenía varios meses de
desarrollo, pues se hallaban en flor. SEXTA: En el escrito de
fundamentación el recurrente Miguel Angel Peralta Arias,
sostiene con absoluta falsedad, que no se ha establecido
fehacientemente ni la existencia material de la infracción, ni
su   responsabilidad.     En   el   proceso    se     omitieron    las
declaraciones indagatoria del sindicado e instructiva del
                                                                         115




acusador particular; que se ha hecho caso omiso del valor de
títulos   de    dominio,    que    a   juicio    del   impugnante   no
constituyen escritura pública, sino que se trata de un
instrumento inválido de promesa de compra-venta en contra
posición de la escritura pública legalmente inscrita, que
denota que el dominio del predio pertenece a uno de sus
hijos. En lo demás se limita a impugnar la prueba testimonial
y acusa al Tribunal de no haber reparado en los demás
aspectos de su defensa. SÉPTIMA: Al interponer su recurso
Miguel Angel Peralta Arias, señaló que la sentencia expedida
viola los artículos 61, 64, 157, 326 del Código Procedimiento
y 73 del Código Penal. en suma cita la violación de seis
disposiciones legales, pero en el escrito de fundamentación
que queda analizado no señala hecho alguno que demuestre
tal afirmación. Por las consideraciones que anteceden. Consta
de autos el dictamen emitido por Ministro Fiscal General
Subrogante, que estima improcedente el recurso. Por lo
expuesto, compartiendo esa opinión fiscal, al no existir
violación      de   derecho       en   la    sentencia    impugnada,
ADMINISTRANDO              JUSTICIA         EN   NOMBRE      DE     LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara
improcedente el recurso de casación deducido por Miguel
Angel Peralta Arias, en impugnación de la sentencia expedida
por el Segundo Tribunal de lo Penal del Azuay, ordenándose
devolver el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los
fines de ley. Notifíquese.
                                                                   116




f). Drs. Carlos Riofrío Corral (V.S.).- Eduardo Brito
Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.


VOTO SALVADO DEL SEÑOR DOCTOR CARLOS XAVIER
RIOFRÍO CORRAL MAGISTRADO DE LA PRIMERA SALA
DE CASACIÓN DE LO PENAL.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE CASACIÓN
PENAL. Quito, 21 de octubre del 2002.- Las 16h30.
VISTOS: El Segundo Tribunal Penal del Azuay condenó a
Miguel Peralta Arias por considerarle autor del delito de
destrucción de sembríos previsto en el artículo 409          del
Código Penal, y le impuso la pena de seis meses de prisión
correccional, mas la obligación de pagar costas e indemnizar
perjuicios, aceptando la acusación particular deducida por
Julio Muñoz Rodríguez, quien le imputó la destrucción de una
sementera de arveja, que de autos consta que tuvo "al
partido" con Lauro Condo Rodas, hecho ocurrido el jueves 10
de agosto del año 2000. El sentenciado interpuso recurso de
casación que por sorteo de ley fue remitido a esta Sala,
habiéndoselo   sustanciado   de   acuerdo   al   rito   procesal
pertinente, sin omisión de solemnidad sustancial alguna. Por
concluido el trámite del recurso, para resolver se considera.
PRIMERO: La Sala tiene jurisdicción y competencia para
decidir la impugnación deducida en esta causa, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 200 de la Constitución Política de la
República, artículo 349 del Código de Procedimiento Penal y
                                                                  117




artículo 60 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.
SEGUNDO: En el escrito de fundamentación del recurso,
Miguel Ángel Peralta Arias alega violación de la ley en la
sentencia, concretamente de los artículos 157 y 326 del
Código de Procedimiento Penal de 1983 vigente al tiempo del
juzgamiento, por habérsele condenado sin que él haya
cometido delito alguno, pues dice la destrucción de la
sementera de arveja no fue intencional, sino debida a la
caída de varios árboles talados en la heredad de propiedad
de su hijo, quien le había otorgado poder para que administre
el predio e incluso construya una vivienda en el mismo, para
lo cual era preciso talar los árboles de eucalipto que existían
al borde del camino. Aduce también violación de las reglas de
la sana crítica en la valoración de la prueba, alegando que se
ha dado el valor de escritura pública de transferencia de
dominio -para justificar la posesión del acusador- a un
documento privado de promesa de compra-venta, que carece
de valor y que no pude acreditar el dominio del acusador
como erróneamente se sostiene en la sentencia. Manifiesta
que ni siquiera se ha rendido la declaración instructiva del
presunto ofendido ni tampoco el procesado ha rendido la
declaración indagatoria. Subsidiariamente alega que no se
aplicó debidamente la rebaja de la pena a que tenía derecho
por haberse demostrado la existencia de circunstancias
atenuantes, en el supuesto de que este Tribunal declarase
comprobada la existencia del delito y de su responsabilidad,
que insiste no han sido demostradas. TERCERO: Examinada
                                                                  118




la sentencia en relación con las alegaciones del recurrente y
lo constante en autos, ésta Sala encuentra que: A)           El
procesado ha justificado que su hijo Fabián Patricio Peralta
Barbecho es legítimo propietario del lote de terreno de
trescientos metros cuadrados de superficie, ubicado en el
punto Tiopampa de la parroquia Ricaurte del cantón Cuenca,
cuyos linderos se describen en la escritura que corre a foja 8,
otorgada ante el Notario Público Décimo Segundo del cantón
Cuenca, inscrita en el Registro de la Propiedad de ese cantón
el 21 de diciembre de 1999: B) Que Fabián Peralta Barbecho
solicitó y obtuvo de la Municipalidad de Cuenca, autorización
para construir el cerramiento frontal del terreno, como
aparece del documento de fojas 15, despachado el 10 de
agosto del 2000, por el Jefe de Control urbanístico de
Cuenca, siendo evidente para esta Sala que la construcción
de dicho cerramiento era preciso talar los árboles que
existían al filo de la vía pública, como aparece de las
fotografías que obran de autos, pues en el lugar que
ocupaban los árboles forzosamente debían construirse los
cimientos y la pared de cerramiento del lote; C) Que a fojas
28 y 29 aparece el poder general conferido el 13 de julio del
año 2000, ante el Notario Décimo Segundo del cantón
Cuenca, por el señor Fabián Patricio Peralta Barbecho, a favor
de su padre Miguel Ángel Peralta Arias, para que administre
todo los bienes muebles e inmuebles del poderdante,
facultándose expresamente al apoderado para que tramite en
la Municipalidad de Cuenca los permisos respectivos de líneas
                                                                      119




de fábrica y de construcción menor o mayor a efectuarse en
los terrenos de propiedad del mandante; D) A fojas 76 de los
autos consta el acta de la diligencia de reconocimiento del
lugar de los hechos realizada por el Teniente Político de
Ricaurte por comisión del Juez Segundo de lo Penal de
Cuenca, en la que consta que dicha autoridad y los peritos
abogado Hugo Carpio y señor José Reyes observaron que en
la parte frontal hacia la vía pública y en el costado que
colinda con el señor Luis Octavio Barbecho, se había
efectuado la apertura de zanjas y sobre las mismas se han
comenzado a construir cimientos de concreto, refiriendo
además que en el interior de la propiedad y hacia la parte
frontal    observaron   once    troncos   de   eucalipto de   gran
diámetro que han sido desprendidos de su posición original, y
también gran cantidad de troncos de madera de eucalipto de
diferentes longitudes y diámetros, así como la existencia de
materiales áridos como piedra arena y similares para la
construcción de paredes o muros y dejan constancia que a la
fecha de la inspección -20 de noviembre del 2000- no se
observaron     ningún    tipo    de   sembrío    en    el   terreno
inspeccionado; pero en la diligencia realizada el 21 de agosto
del 2000, que consta a fojas 4 y 5 de los autos, el teniente
Político     de    Ricaurte,       debidamente        comisionado,
conjuntamente con los peritos Carlos Enrique Gordillo y
Patricio Muñoz Narváez inspeccionaron el mismo terreno,
observando entonces la destrucción parcial (50%) de sembrío
de arveja ocasionada por la caída y posterior impacto de
                                                                        120




árboles de eucalipto sobre la superficie sembrada, así como
la destrucción de la cerca de alambre de púas y postes de
madera, ocasionada por la caída y posterior impacto sobre la
misma de árboles de eucalipto, fragmentándola en diferentes
partes o tramos, y finalmente consignan que diez árboles de
madera de eucalipto han sido talados o cortados, árboles que
tiene un diámetro en la base de corte entre 35 y 45
centímetros. CUARTO:             El análisis de las mencionadas
pruebas con sujeción a la sana crítica lleva a concluir que la
destrucción de la sementera de arveja no se debió a un acto
consciente y voluntario de Miguel Peralta Arias para causar
daño a los partidarios que la había sembrado, deduciéndose
de las circunstancias que precedieron y acompañaron al acto
que no hubo intención dañada ni del procesado al ordenar
que   se    talen     los árboles   ni   de   los trabajadores    que
cumplieron dicha orden, pues los árboles pertenecían a
Fabián     Patricio    Peralta   Barbecho,    habiendo   obrado    el
mandatario Miguel Ángel Peralta Arias            por disposición del
mandante, propietario del inmueble; tanto más que este
juicio no se sigue por la tala o destrucción de árboles, que es
un delito de acción penal privada, sino por la destrucción de
sembríos, que es un delito pesquisable de oficio, y que es el
que se ha seguido. RESOLUCIÓN:                Por lo expuesto, como
nadie pude ser reprimido por un acto previsto por la ley como
infracción sino lo hubiere cometido con voluntad y conciencia
conforme preceptúa el artículo 32 del Código Penal, y como
la destrucción de la sementera de arveja, que ha dado lugar
                                                                121




a este enjuiciamiento se debió a un acontecimiento no
previsto ni querido por el procesado, sino a la impericia de
sus trabajadores que no cuidaron que nada hicieron para
impedir que los árboles caigan sobre la sementera, conducta
culposa no imputable al procesado, esta Primera Sala de
Casación Penal, estima procedente el recurso de casación
deducido por el procesado Miguel Ángel Peralta Arias, por lo
que, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY casa la
sentencia impugnada, y para enmendar el error de derecho
que la vicia absuelve al procesado recurrente, declarando no
maliciosa ni temeraria la denuncia y acusación particular de
Julio Alfredo Muñoz Rodríguez. Devuélvase el proceso al
órgano judicial de origen para los fines de ley. Notifíquese.
f). Drs. Carlos X. Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano.


AMPLIACIÓN.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL.
Quito, 6 de noviembre del 2002. Las 10h00.
VISTOS: Miguel Angel Peralta Arias solicita ampliación de la
sentencia dictada por esta Sala. Al respecto teniendo como
fundamento lo consagrado en los Arts. 285 y 286 del Código
de Procedimiento Civil, Ley Supletoria en lo Penal, el Juez
que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido
en ningún caso, pero podrá ampliarla, si alguna de las partes
                                                                        122




lo solicitare dentro de los tres días. "La ampliación tendrá
lugar cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos
controvertidos". La sentencia dictada por esta Sala resuelve
todos los puntos controvertidos, por lo que el pedido de
ampliación de la sentencia deviene en improcedente y se lo
rechaza con la orden de devolver de inmediato el proceso al
órgano judicial inferior por ejecutoriada la sentencia al tenor
de lo dispuesto en el ordinal quinto del Art. 300 del Código de
Procedimiento Civil por tratarse de fallo definitivo de Corte
Suprema. Devuélvase y Notifíquese.
f).   Drs. Carlos Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano Palacios.


VOTO SALVADO DEL DOCTOR CARLOS XAVIER RIOFRÍO
CORRAL.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL.
Quito, 6 de noviembre del 2002.- Las 10h00.
VISTOS: Por haber salvado mi voto en la sentencia dictada
en    el   presente   juicio,   salvo   también   mi   voto   en   el
pronunciamiento sobre ampliación del fallo de mayoría.
Notifíquese.
f). Drs. Carlos X. Riofrío Corral.- Eduardo Brito Mieles.-
Gonzalo Zambrano Palacios.

								
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