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									Mandado de Segurança n. 2003.002248-1, de São José
Relator: Des. Solon d'Eça Neves




                          MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDAS
                   ASSECURATÓRIAS             –        APREENSÃO          DE
                   EQUIPAMENTOS DE ELETRÔNICA E INFORMÁTICA –
                   DECISÃO QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DOS
                   BENS APREENDIDOS – JUS PUNIENDI – EXERCÍCIO
                   DO DIREITO DE AÇÃO POR MEIO DA ATUAÇÃO
                   MINISTERIAL – EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO –
                   IMPOSSIBILIDADE DE IMPEDIR O DIREITO DE
                   INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO JUSTIFICADA PELA
                   COMPLEXIDADE NA REALIZAÇÃO DOS TRABALHOS
                   PERICIAIS
                          A persecução penal é do Ministério Público,
                   instituição representante dos interesses da coletividade e
                   desenvolvida para conduzir a actio em nome do Estado.
                   Por isso, evidente que a sociedade possui o direito e o
                   Estado o dever de aplicar o jus puniendi e, para melhor
                   aplicação do direito de punir, mister a colheita da prova
                   capaz de formar a justa causa para a ação penal, sob pena
                   de cerceamento do direito de acusação.
                          EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – ATO
                   JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO DE APELAÇÃO –
                   APLICAÇÃO DA SÚMULA 267 DO SUPREMO
                   TRIBUNAL FEDERAL – PROCESSO EXTINTO
                          Nos termos do art. 5°, inc. II, da Lei 1.533/51,
                   incabível mandado de segurança contra decisão judicial
                   quando haja recurso previsto nas leis processuais, preceito
                   este reafirmado na Súmula 267, do STF.




                    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de
Segurança n. 2003.002248-1, da comarca de São José (Vara Criminal), em
que é impetrante a Justiça, por seu Promotor, sendo impetrado o Dr. Juiz de
Direito da Vara Criminal da comarca de São José:
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                                     2


                    ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação
unânime, julgar extinto o mandamus por incabimento.
                       Custas na forma da lei.
                       Na comarca de São José, o órgão do Ministério Público
requereu e obteve autorização judicial para promover interceptação telefônica e
busca e apreensão de documentos e equipamentos eletrônicos e de
informática pertencentes à empresa Koerich Indústria e Comércio de Bebidas
Ltda., para fins de averiguação da prática de suposto crime fiscal e contra a
ordem tributária, dando ensejo aos autos de n. 064.02.001060-9.
                       Contudo, durante a tramitação do procedimento referido,
sobreveio decisão da Exma. Dra. Juíza de Direito da citada comarca,
determinando a extinção dos efeitos das medidas assecuratórias até então
tomadas (fls. 371 e 372).
                       Irresignado      com   a   decisão   supra,    o   representante
ministerial interpôs o presente mandamus, com pedido liminar, alegando, em
apertada síntese, que a extinção da ação em comento, impondo a devolução
dos equipamentos e demais materiais apreendidos, torna inviável a prova da
materialidade dos crimes em tese praticados, impossibilitando que os peritos
dêem conclusão aos trabalhos já iniciados.
                       O pleito liminar restou deferido, ocasionando a suspensão
da decisão atacada até o julgamento final da presente demanda (fls. 436 usque
438).
                       Solicitadas as informações à autoridade coatora, esta
sustentou, preliminarmente, que havendo previsão legal de recurso próprio,
com efeito suspensivo, o mandado de segurança não seria o meio hábil para
atacar a referida decisão. Quanto ao mérito, aduziu que a decisão encontra
amparo no princípio do devido processo legal, bem como que a restrição ao
direito à propriedade ou à inviolabilidade do sigilo de comunicações telefônicas

                                                                     Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                              3


deve ser temporária, de modo que restando ultrapassado o prazo ditado pela
lei processual, a medida cautelar acoimada perde sua eficácia.
                       Nesta Instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Robison Westphal, opinou pela concessão da ordem.
                       Levado o feito à sessão de julgamento em 9/12/2003, por
maioria de votos, determinou-se a citação dos litisconsortes passivos, conforme
o estabelecido no art. 19 da Lei n. 1.533/51. Não obstante, uma vez que os
litisconsortes juntaram espontaneamente suas manifestações às fls. 466 usque
541, restou dispensada a citação (fls. 545).
                       Os autos retornaram à Procuradoria Geral de Justiça, tendo
o Procurador de Justiça reiterado o parecer anteriormente prolatado no sentido
da concessão da ordem.
                       É o relatório.
                       Cuidam os presentes autos de investigação criminal com o
intuito de verificar a prática, em tese, de crimes fiscais e contra a ordem
tributária, e que deu origem aos autos de n. 064.02.001060-9, onde sobreveio
medida assecuratória consistente na interceptação telefônica e busca e
apreensão de diversos documentos e equipamentos eletrônicos e de
informática pertencentes à empresa Koerich Indústria e Comércio de Bebidas
Ltda.
                       Tal procedimento gerou grande controvérsia e discussão.
Prova disso é a existência de dois Mandados de Segurança – o presente e o
de n. 2002.004552-7, tendo como impetrante a empresa investigada –,
distribuídos a este Relator e que possuem como fundo a discussão acerca da
legalidade dos procedimentos adotados no caso.
                       Nesse sentido, antes da análise processual e substancial
da presente questio, necessário tecer um breve comentário acerca da
necessidade das medidas assecuratórias, mais especificamente, se a
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apreensão      de   equipamentos        por   tempo   prolongado,    permitindo-se       a
consecução de trabalho pericial, é medida necessária ou se esta viola direito
líquido e certo do impetrante.
                       Para tanto, mister recordar que o direito exclusivo de punir
alguém pela prática de um determinado fato delituoso é do Estado, detentor do
jus puniendi, possuindo a relevante função de dirimir os conflitos e alcançar a
pacificação social.
                       Sendo assim, iniciada a prática efetiva de um ilícito penal, o
jus puniendi, que sempre esteve à disposição do Estado, representado pelo
Poder Judiciário, transforma-se em jus puniendi in concreto, ou seja, na
pretensão punitiva, ensejando o exercício do direito de ação, o qual na maioria
das vezes se concretiza por intermédio da atuação do órgão ministerial.
                       Sobre o direito de ação, um pequeno parênteses deve ser
feito, cabendo repisar que se trata de um direito de natureza pública,
pertencente ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto
representante dos interesses da coletividade. Gize-se que há um direito das
vítimas – seja um indivíduo, seja a sociedade de maneira geral –, de ver os
infratores submetidos às leis penais que infringiram, e isto se dá por meio da
persecutio criminis.
                       A persecução penal, portanto, gira em torno do Ministério
Público – instituição representante dos interesses da coletividade e
desenvolvida para conduzir a actio –, e compreende duas etapas distintas e
indissociáveis, quais sejam, a persecutio criminis in judicio e a persecutio
criminis extra judicio.
                       A primeira, que diz respeito à propositura da ação penal e
sua condução até o julgamento definitivo, não interessa no momento. Contudo,
a segunda, que diz respeito à colheita dos elementos necessários capazes de


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formar a prova mínima necessária ao preenchimento da justa causa, condição
imprescindível para a ação penal, é o cerne da presente disputa.
                       Nesse pensar, evidente que a sociedade possui o direito e
o Estado o dever de aplicar o jus puniendi. E para uma melhor aplicação do
direito de punir, mister a colheita da prova capaz de formar a justa causa para a
ação penal.
                       O titular da persecutio criminis, por preceito constitucional é
o Ministério Público, instituição que no moderno sistema acusatório, foi
desenvolvida para conduzir a ação penal. Assim, cabe ao Ministério Público,
titular da ação penal, a demonstração da presença de todos os requisitos
indispensáveis ao julgamento da causa, a começar pelas provas que
conduzam à demonstração do ilícito, da autoria e da materialidade. Cabe ao
Parquet verificar a subsunção dos fatos cometidos pelo agente a um tipo ou
mais tipos penais, visando a prestação jurisdicional, apresentando o que
chamamos de justa causa para a ação penal. Desta forma, preserva-se a
estrutura acusatória, deixando a acusação à cargo do órgão oficial, o Ministério
Público, para garantir a eficiência da Justiça Criminal. Podemos dizer que a
investigação policial não é um fim em si mesma, mas uma atividade meio,
dirigida à atividade fim, que é a promoção da ação penal com base nas
apurações levadas a efeito, o que, nos crimes de ação pública, é privativa do
Ministério Público (art. 129, inciso I, da Constituição Federal).
                       Por isso, a legitimidade investigatória do Parquet é
decorrente, em primeiro lugar, da finalidade única da investigação, que é
formar a opinio delicti, que será o alicerce da persecutio criminis. Estando a
investigação ligada por indissolúvel vínculo de finalidade com o exercício da
ação penal, esta também é acometida ao órgão acusador.
                       No caso dos autos, a formação da prova necessária passa
por uma série de trabalhos periciais em equipamentos eletrônicos e de
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informática, equipamentos estes os quais apresentam uma infindável quantia
de dificuldades inerentes às suas características, tornando ainda mais difícil a
realização da perícia.
                       Indiscutível que a maior eficiência e eficácia do trabalho
pericial está diretamente ligada ao tempo fornecido para os serviços, entre eles
a leitura e “quebra” de senhas, edição de sistemas de informática, backups dos
arquivos, adaptações de hardware, entre outros. No corpo do despacho em
que restou apreciada a liminar por este Relator, assim já restou alertado:
                       “Segundo se constata nos autos, foram apreendidos
diversos aparelhos de computador e determinada a perícia especializada
para obtenção dos dados armazenados por meio eletrônico e magnético
de    ambas       as    empresas.       Na   verdade   são    duas     CPUs       de
microcomputadores e um CD-room.
                       “Com relação a uma das CPUs foram extraídas 2.371
páginas contendo dados que deverão ser analisados por outra perícia
técnica fiscal. Desta forma, devemos considerar que o trabalho técnico a
ser realizado não é tarefa para trinta ou quarenta dias. Além disso, existe
uma gama enorme de senhas que deverão ser combinadas alfabética e
numericamente para entrar nos programas de arquivos das empresas,
gerados pelo programa CTA-BEB que não é muito comum”.
                       Não obstante, salienta-se que a medida liminar foi deferida
em 19/01/2002, sendo mantida por decisão desta Corte em fevereiro do
mesmo ano, e o procedimento para deslacre das máquinas e demais
documentos só pode ser realizado em 8/11/2002, ante toda a sorte de
empecilhos e dificuldades impostas pela empresas para a realização do ato,
que exigia a presença de representantes das empresas, e estes nunca eram
encontrados nas datas designadas.


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                       Tudo isso parece justificar uma apreensão de bens com
margem de tempo superior à média para casos mais simples.
                       Sob este aspecto, por analogia, aplicável decisão da e.
Ministra Ellen Gracie Northfleet, quando judicava no Tribunal Regional Federal
da 4ª Região:
                       “A    necessidade    de   realização    do    exame       de
dependência física – circunstância que pode resultar em tratamento mais
benigno aos acusados – faz elastecer os prazos para conclusão do
processo” (HC n. 94.04.40073, rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet, j. em
06.09.94, DJU de 21.09.94, p. 52.775).
                       Ademais, impossível esquecer que, contrapondo-se ao
aparente prejuízo da defesa, que se viu tolhida em seus direitos ao uso dos
bens, está um interesse muito maior, que é o da sociedade em geral,
representada pelo Ministério Público, em ver esclarecido e devidamente
provados fatos tão graves, capazes de justificar uma ação penal por crimes
fiscais e contra a ordem tributária, impedindo-se a impunidade ou provando-se
a inocência. Com o surgimento da jurisdição, e a introdução do due process of
law, passou o Estado a deter com exclusividade o direito de punir alguém pela
pratica de um determinado fato delituoso. O jus puniendi despontou como uma
decorrência indeclinável da própria soberania estatal, não restando dependente
sequer da pratica do ilícito, pois se trata de um direito genérico e abstratamente
considerado. O direito de punir só será possível mediante o exercício do jus
persequendi em toda sua amplitude.
                       Por tudo isso, justificável a permanência da apreensão dos
bens, buscando-se tutelar, repito, o jus puniendi do Estado, que é um direito da
coletividade.




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                       Feitas as considerações necessárias no sentido de
demonstrar a legalidade da apreensão de bens até então efetivada, passa-se a
análise da presente questio.
                       Em sendo assim, constata-se que o presente remédio
constitucional não merece prosperar.
                       O art. 5°, inc. II, da Lei 1.533/51 diz não caber mandado de
segurança contra decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis
processuais, preceito reafirmado na Súmula 267, do STF, com a seguinte
redação:
                       “267. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição”.
                       Vale colacionar:
                       “Mandado de Segurança. Ato judicial.
                       “O mandado de segurança não se presta a substituir o
recurso cabível contra o ato judicial impugnado. Recurso não provido”
(STJ — RMS n° 6.112/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU n° 51, de 17/03/97,
pág. 7.495).
                       Ocorre que, consabidamente, o remédio mandamental não
é admitido como substitutivo de recurso próprio, tendo em vista que por ele não
se reforma a decisão impugnada, mas tão-somente se obtém a sustação de
seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, até a revisão do
julgado no recurso cabível. Assim, possível seria pensar na sua interposição
para coibir a ilegalidade do Judiciário e impedir a lesão ao direito do impetrante,
quando verificada a ineficácia do recurso cabível e desde que interposto,
concomitantemente, o recurso próprio.
                       Nesse sentido, colaciona-se a lição de Hely Lopes
Meirelles, verbis:


                                                                Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                              9


                       “(...) a impetração pode – e deve – ser concomitante com o
recurso próprio cabível (apelação, agravo, correição parcial), visando
unicamente a obstar à lesão efetiva ou potencial do ato judicial impugnado. Se
o impetrante não interpuser, no prazo legal, o recurso adequado, tornar-se-á
carecedor da segurança, por não se poder impedir indefinidamente, pelo
mandamus, os efeitos de uma decisão preclusa ou transitada em julgado (...)”
(in Mandado de Segurança, 23ª edição, São Paulo, Malheiros Editores Ltda.,
2001, págs. 42 e 43).
                       In casu, a decisão discutida, prolatada pela Exma. Dra.
Juíza de Direito da comarca de São José, seria passível de reanálise por
intermédio de recurso específico, diferente da via mandamental.
                       Vislumbra-se como via recursal adequada no caso dos
autos a interposição de recurso de apelação, nos termos do preceituado pelo
art. 593, inc. II, do Código de Processo Penal, o qual não foi interposto pelo ora
impetrante.
                       Assim sendo, o ato hostilizado – que não é manifestamente
ilegal, nem teratológico, e muito menos partido de autoridade incompetente –
só poderia ser alvo de recurso expressamente previsto, que não a presente via.
Poder-se-ia cogitar da impetração de Mandado de Segurança tão-somente
para sustação de efeitos lesivos ao direito líquido e certo do impetrante, desde
que, simultaneamente, fosse interposto o recurso processual cabível. No caso
em tela, tal procedimento não se verificou.
                       Nestas condições, mostra-se incabível o mandado de
segurança, pois não se enquadra nas exceções que a jurisprudência abriu ao
art. 5º, II, da Lei 1.533/51 e à Súmula n. 267, do STF.
                       Em face do exposto, prejudicada a apreciação dos demais
pedidos, porquanto julga-se extinto o presente mandamus, sem julgamento de


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mérito, revigorando-se, por conseguinte, os efeitos da decisão atacada em
seus exatos termos e fundamentos.
                       Dessa     forma,   julga-se   extinto   o    mandamus,        por
incabimento.
                       Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Gaspar Rubik, e
dele participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Newton Janke e
Des. Carstens Köhler. Lavrou parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça
o Dr. Robison Westphal.
                       Florianópolis, 10 de fevereiro de 2004.



                                 Des. Amaral e Silva
                              Presidente para o acórdão


                               Des. Solon d'Eça Neves
                                       Relator




Mandado de Segurança n. 2002.004552-7, de São José
Relator: Des. Solon d'Eça Neves




                            MANDADO DE SEGURANÇA – CRIMES FISCAL E
                       CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – MEDIDAS
                       CAUTELARES ASSECURATÓRIAS – APREENSÃO DE
                       EQUIPAMENTOS DE ELETRÔNICA, INFORMÁTICA E
                       LIVROS FISCAIS – PROVA PERICIAL NECESSÁRIA E
                       COMPLEXA     –   INTERCEPTAÇÃO    TELEFÔNICA
                       PERFEITAMENTE VÁLIDA – ALEGAÇÃO DE PROVA
                       ILÍCITA – PROCEDIMENTO JUDICIAL ADEQUADO –
                       GARANTIA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO POR
                                                                   Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                                11


                       MEIO DA ATUAÇÃO MINISTERIAL – JUS PUNIENDI –
                       DECISÃO MANTIDA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO
                       LÍQUIDO E CERTO A IMPEDIR A AÇÃO CAUTELAR
                       JUDICIAL
                              Nos termos já exaustivamente estabelecidos pela
                       doutrina e jurisprudência pátria, não há direito líquido e
                       certo, ou seja, direito indiscutível, a impedir que se realize
                       a apreensão de livros fiscais e equipamentos de
                       informática e eletrônica de empresa em processo de
                       investigação por crime fiscal e contra a ordem tributária.
                              A persecução penal é do Ministério Público,
                       instituição representante dos interesses da coletividade e
                       desenvolvida para conduzir a actio em nome do Estado.
                       Por isso, evidente que a sociedade possui o direito e o
                       Estado o dever de aplicar o jus puniendi e, para melhor
                       aplicação do direito de punir, mister a colheita da prova
                       capaz de formar a justa causa para a ação penal, sob pena
                       de cerceamento do direito de acusação.
                              PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS –
                       DEVOLUÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – PEDIDO
                       JULGADO PREJUDICADO
                              Buscando o pedido inicial cassar a decisão que
                       determinou a apreensão de documentos fiscais e contábeis
                       da impetrante, para que estes fossem devolvidos, e
                       constatada que a sua devolução, se já não se efetivou,
                       logo se efetivará, não resta outra medida senão julgar
                       prejudicado o presente mandado de segurança.




                    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de
Segurança n. 2002.004552-7, da comarca de São José (Vara Criminal), em
que é impetrante Koerich Indústria e Comércio de Bebidas Ltda., sendo
impetrado o Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de São José:




                    ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação
unânime, julgar prejudicado o pedido, pela perda superveniente do objeto.
                                                                 Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                               12


                       Custas na forma da lei.
                       Na comarca de São José, o órgão do Ministério Público
requereu e obteve autorização judicial para promover interceptação telefônica e
busca e apreensão de documentos e equipamentos eletrônicos e de
informática pertencentes à empresa Koerich Indústria e Comércio de Bebidas
Ltda., para fins de averiguação da prática de suposto crime fiscal e contra a
ordem tributária, dando ensejo aos autos de n. 064.02.001060-9.
                       Inconformada com referida decisão da Exma. Dra. Juíza de
Direito da citada comarca, a empresa Koerich Indústria e Comércio de Bebidas
Ltda., por intermédio do seu representante legal, interpôs o presente
mandamus, com pedido liminar, alegando, em apertada síntese, que o
combatido decisum estaria fundamentado em informações obtidas por meio de
prova ilícita.
                       Nesta Instância, o processo foi distribuído, inicialmente, ao
Exmo. Sr. Des. Genésio Nolli, que relegou a apreciação do pleito liminar para
após as informações (fl. 607). Posteriormente, ante a existência do Mandado
de Segurança n. 2002.001987-9 e tratando-se de matérias conexas, o feito foi
redistribuído a este Relator.
                       A douta Procuradoria Geral, em parecer oral exarado pelo
Dr. Paulo Antônio Günther, manifestou-se por denegar a ordem.
                       É o relatório.
                       Cuidam os presentes autos de investigação criminal com o
intuito de verificar a prática, em tese, de crimes fiscais e contra a ordem
tributária e que deu origem aos autos de n. 064.02.001060-9, onde sobreveio
medida assecuratória consistente na interceptação telefônica e busca e
apreensão de diversos documentos e equipamentos eletrônicos e de
informática pertencentes à empresa Koerich Indústria e Comércio de Bebidas
Ltda.
                                                                Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                               13


                       Tal procedimento gerou grande controvérsia e discussão.
Prova disso é a existência de dois Mandados de Segurança – o presente e o
de n. 2003.002248-1, tendo como impetrante o órgão ministerial –, distribuídos
a este Relator e que possuem como fundo a discussão acerca da legalidade
dos procedimentos adotados no caso.
                       A propósito, uma vez que a matéria fática discutida em
ambos os processos é a mesma, e com base nos princípios da celeridade e da
economia processual, deixo de acolher o pedido ministerial no tocante ao
litisconsórcio passivo necessário. Tal entendimento de maneira nenhuma
cerceará os interesses do Ministério Público, nem tampouco lhe trará prejuízo,
haja vista o julgamento simultâneo dos citados mandados de segurança na
presente sessão, restando os argumentos que envolvem a mesma questão
factual analisados de forma equânime, como determina o princípio da verdade
real, tornando desnecessária a medida pleiteada.
                       Isso posto, cabe discutir sobre o objeto da presente
demanda, qual seja, o ato dito como coator praticado pela Dra. Juíza da Vara
Criminal da comarca de São José, determinando a apreensão dos
equipamentos e demais materiais para a realização de trabalho pericial.
                       Tal ato restou embasado em uma série de provas
apresentadas      pelo    representante   ministerial,   com   destaque     para     a
interceptação telefônica. Alega o impetrante que tais provas seriam de natureza
ilícita, não podendo ser apreciadas pelo Judiciário, restando nulo todo o
procedimento até então realizado. No entanto, a interceptação telefônica foi
precedida do devido procedimento judicialiforme, nos termos da Lei n.
9.296/96, não havendo mácula jurídica ou processual que a invalide.
                       Por isso, sem razão a empresa impetrante. Ocorre que, em
fase de investigação criminal, toda e qualquer decisão tem por base o princípio
do in dubio pro societate, não se tratando de condenação da empresa, mas sim
                                                                Des. Solon d'Eca Neves
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de mero juízo de admissibilidade de possível acusação. Para tanto, requer-se a
existência de prova para embasar o pleito e não cabe ao Judiciário,
representante do Estado e maior interessado na elucidação dos fatos em
comentos, cercear o jus puniendi ministerial, impedindo as investigações
necessárias para tanto.
                       Por    isso,     indiscutível   a   necessidade   das    medidas
assecuratórias aplicadas, qual seja, a interceptação telefônica e a apreensão
dos equipamentos para a consecução de trabalho pericial.
                       Não é demais recordar que o direito exclusivo de punir
alguém pela prática de um determinado fato delituoso é do Estado, detentor do
jus puniendi, possuindo a relevante função de dirimir os conflitos e alcançar a
pacificação social.
                       Sendo assim, iniciada a prática efetiva de um ilícito penal, o
jus puniendi, que sempre esteve à disposição do Estado, representado como já
dito pelo Poder Judiciário, transforma-se em jus puniendi in concreto, ou seja,
na pretensão punitiva, ensejando o exercício do direito de ação, que se
concretiza por intermédio da atuação exclusiva do órgão ministerial.
                       Sobre o direito de ação, um pequeno parênteses deve ser
feito, cabendo repisar que se trata de um direito de natureza pública,
pertencente ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado, enquanto
representante dos interesses da coletividade. Gize-se que há um direito das
vítimas – seja um indivíduo, seja a sociedade de maneira geral –, de ver os
infratores submetidos às leis penais que infringiram, e isto se dá por meio da
persecutio criminis.
                       A persecução penal, portanto, gira em torno do Ministério
Público – instituição representante dos interesses da coletividade e
desenvolvida para conduzir a actio –, e compreende duas etapas distintas e


                                                                    Des. Solon d'Eca Neves
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indissociáveis, quais sejam, a persecutio criminis in judicio e a persecutio
criminis extra judicio.
                       A primeira, que diz respeito à propositura da ação penal e
sua condução até o julgamento definitivo, não interessa no momento. Contudo,
a segunda, que diz respeito à colheita dos elementos necessários capazes de
formar a prova mínima necessária ao preenchimento da justa causa, condição
imprescindível para a ação penal, é o cerne da presente disputa.
                       Nesse pensar, evidente que a sociedade possui o direito e
o Estado o dever de aplicar o jus puniendi. E para uma melhor aplicação do
direito de punir, mister a colheita da prova capaz de formar a justa causa para a
ação penal.
                       Em sendo assim, a medida de busca e apreensão
questionada é respaldada pelo Código de Processo Penal, o qual autoriza a
busca domiciliar para descobrir objetos necessários à prova de infração ou
para colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º, "e" e "h"), podendo
ser determinada de ofício ou a requerimento das partes envolvidas no
processo.
                       Dessa forma, a busca e apreensão, conforme lição de
Rogério     Lauria     Tucci,    representa   "a   pesquisa   material    realizada
compulsoriamente, com a utilização da força pública do Estado, em
detrimência, excepcional, das garantias constitucionalmente asseguradas à
liberdade dos membros da comunhão social             - tudo com a finalidade de
propiciar à instrução criminal o aperfeiçoamento indispensável à justiça da
decisão, bem como a efetividade de execução desta, quando condenatória" (in
Do Mandado de Segurança Contra Ato Jurisdicional Penal, São Paulo: Saraiva,
1978, p. 179).




                                                               Des. Solon d'Eca Neves
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                          Destarte, havendo motivo justo que legitime a medida
adotada, não há falar em ilegalidade ou teratologia capaz de violar direito
líquido e certo justificativo da interposição do writ.
                          Sobre a liquidez e certeza do direito reclamado via ação
mandamental, transcreve-se conhecido ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
                          “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na
sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento
da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por
mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si
todos os requisitos e condição de sua aplicação ao impetrante:                  se sua
existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu
exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (in
Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, “Habeas Data”. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 28).
                          E vai além:
                          “Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo
que    esse     direito    se   apresente   com todos     os   requisitos para       seu
reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise,
direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de
comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (ob.
cit., p. 29).
                          Nesse norte, cabível o precedente:
                          “MANDADO DE SEGURANÇA – Direito líquido e certo e
ilegalidade do ato não demonstrados – Decisão denegatória confirmada.
                          “Não demonstrados o direito líquido e certo que se
busca amparar, nem a ilegalidade do ato da autoridade apontada como
coatora, denega-se o mandado de segurança” (RT 715/224).
                                                                   Des. Solon d'Eca Neves
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                       Mais uma vez, no tocante à qualidade das provas colhidas
por meio de interceptação telefônica, sem razão a impetrante quando
argumenta da sua ilicitude.
                       Ocorre que a Lei n. 9.296/96 veio regulamentar o inciso XII
do art. 5º da Constituição Federal, permitindo o uso de tal instrumento
probatório. Esta lei deixou ao critério do julgador, diante das circunstâncias
fáticas do caso em concreto, a decisão acerca da admissibilidade da
interceptação telefônica no curso da investigação policial.
                       Nesse diapasão, colhe-se da doutrina as sábias palavras
de Ada Pellegrini Grinover:
                       "Se, naquele momento, à cognição sumária do juiz a
quebra do sigilo da comunicação telefônica pareceu ser o único meio
disponível para a obtenção da prova, a autorização terá sido lícita e não
perderá essa característica se se constatar, depois, a possibilidade de
utilização de provas colhidas por outros meios" (in O Regime Brasileiro das
Interceptações Telefônicas, Revista Forense, v. 338, 1997, p. 10).
                       Outrossim, também resta pacífico na doutrina e na
jurisprudência que o sigilo da intimidade, da correspondência e das
comunicações não é um direito absoluto, podendo ser flexibilizado sempre que
necessário para garantir a devida punição pela prática de atos ilícitos. Ademais,
cabe ao julgador observar a proporcionalidade e a razoabilidade da medida em
casos onde se confrontam diversos princípios constitucionais.
                       Interessante o ensinamento de Alexandre Moraes:
                       “É   inviolável   o   sigilo   da   correspondência     e    das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Ocorre, porém, que apesar de a exceção constitucional expressa referir-se
                                                                  Des. Solon d'Eca Neves
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somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade
individual é absoluta, sendo possível, respeitado certos parâmetros, a
interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados
sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” (in Direito Constitucional. 8 ed.,
São Paulo, Atlas, 2000, p. 78).
                       José Joaquim Gomes Canotilho leciona acerca da
aplicação direta do princípio da proporcionalidade:
                       “Uma vez concluída a tarefa metódica de delimitação do
âmbito de protecção, impõe-se trabalho metódico correspondente à 2ª
instância: averiguar o tipo, natureza e finalidades da medida legal restritiva.
Existe uma restrição legal de direitos fundamentais quando o âmbito de
protecção de um direito fundado numa norma constitucional é directa ou
indirectamente limitado através de lei. De um modo geral, as leis restritivas de
direitos ‘diminuem’ ou limitam as possibilidades de acção garantidas pelo
âmbito de protecção da norma consagradora desses direitos e a eficácia de
proteção de um bem jurídico inerente a um direito fundamental.
                       “A compreensão da problemática das restrições de direitos,
liberdades e garantias exige uma ‘sistemática de limites’, isto é, a análise dos
tipos de restrição eventualmente existentes. Aqui vai pressupor a seguinte
tipologia: (1) restrições constitucionais directas ou imediatas = restrições
directamente     estabelecidas      pelas   próprias   normas   constitucionais;    (2)
restrições estabelecidas por lei, mediante autorização expressa da constituição
(reserva da lei restritiva); (3) limites imanentes ou implícitos (= limites
constitucionais não escritos, cuja existência é postulada pela necessidade de
resolução de conflitos de direitos).
                       “(...)


                                                                 Des. Solon d'Eca Neves
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                       “Numa palavra: os chamados ‘limites imanentes’ são o
resultado de uma ponderação de princípio jurídico-constitucional conducente
ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que, prima
facie, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e garantia. Assim,
por exemplo, o direito de greve inclui, prima facie, no seu âmbito de proteção, a
greve dos trabalhadores dos serviços de saúde, mas, através de ponderação
de princípios (bens) jurídico-constitucionais – direito à greve. Saúde pública,
bem da vida – pode chegar-se a excluir, como resultado dessa ponderação, a
‘greve total’ que não cuidasse de manter os serviços estritamente
indispensáveis à defesa da saúde e da vida.” (in Direito Constitucional, 4 ed.,
Coimbra: Livraria Almedina, p. 1234-1240).
                       O Supremo Tribunal Federal já julgou nesse sentido:
                       “A administração penitenciária, com fundamento em
razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da
ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a
norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a
interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (STF, 1ª Turma, HC-70814-
5-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, seção I, 24/6/1994, p. 16.650).
                       Cabe lembrar ainda que o princípio da livre apreciação da
prova também se aplica à questão da admissibilidade e coleta destas, já que
permite-se ao Juiz, fundamentadamente, desconsiderar provas e diligenciar
para a produção daquelas que julgar necessárias, conforme prescrito nos arts.
156, 157, 182, entre outros, do Código de Processo Penal.
                       Nesse rumo, a jurisprudência caminha, afirmando que "já é
tempo para deixar-se de espiolhar nulidades em tudo, prejudicando a essência
do processo que é encontrar a verdade" (STJ, DJU 22/11/93, p. 24.968).
                                                              Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                                   20


                       In casu, repisa-se, emerge evidente que o pedido não está
a merecer acolhida. O deferimento do pedido de busca e apreensão decorreu
da existência de indícios veementes da existência de organização criminosa
atuando no sentido de lucro fácil através da sonegação de tributos estaduais
incidentes sobre as operações mercantis.
                       Ora, existindo fortes indícios de que para sonegar o
imposto que incide sobre a comercialização de bebidas, na qual utilizavam-se
de notas fiscais falsas para fraudar a fazenda estadual com auxílio de agentes
do próprio fisco e de empresa que realizava o transporte das mercadorias, faz-
se necessária a consolidação da prova por meio dos documentos apreendidos.
                       Equivoca-se a impetrante ao afirmar que a interceptação
telefônica não pode servir de embrião à presente investigação, pois as razões
apresentadas      pelo      representante    do    Ministério   Público   mostraram-se
suficientes para autorizar a medida excepcional, uma vez que a Coordenadoria
de Investigações Criminais do Ministério Público tentava elucidar operações
realizadas entre a empresa impetrante e a fabricante de bebidas Schincariol,
no qual a empresa Transportes Angelina Ltda. realizava o transporte, atuando
em conluio para a consecução da fraude fiscal.
                       O argumento de que a transcrição realizada através da
interceptação telefônica não faz referência a qualquer reconhecimento das
vozes contidas na gravação não pode ser analisado em sede de mandado de
segurança, uma vez que será verificado durante a instrução processual se a
prova obtida através da interceptação telefônica pode ou não servir de
elemento probatório para embasar uma condenação.
                       Ao     contrário     do    alegado,   presentes    estavam      os
pressupostos autorizadores das medidas cautelares deferidas, daí porque não
há como ser impingido de ilegal o ato impugnado.


                                                                    Des. Solon d'Eca Neves
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                       A busca e apreensão, por ser uma “media acautelatória,
liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas” (Julio
Fabbrini Mirabete, in Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas,
1994, p. 288) somente pode ser determinada e/ou realizada se fundadas
razões a autorizarem, isto é, que a coisa apreendida tenha relação com a
prática de crime. São pressupostos necessários que autorizam a medida a
presença do fumus boni iuris decorrente da existência de um fato criminoso a
ser punido e do periculum in mora pela necessidade de se assegurar a prova
da infração penal.
                       No caso apresentado, inegável a presença de ambos os
pressupostos, principalmente por se tratar de crime contra a ordem tributária,
cuja materialidade da prova encontra-se em poder, e fortemente guardada, por
quem pratica o crime e a sua busca e apreensão é fundamental para a
apuração da fraude perpetrada, demonstrando a necessidade da utilização de
tal medida.
                       E mais, a jurisprudência é clara quanto a utilização da
busca e apreensão para a coleta de elementos de prova que possam garantir a
real apuração dos fatos. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
conforme extraído do voto do Sr. Ministro William Patterson, do Superior
Tribunal de Justiça, relator do RMS 9070481, que leciona:
                       “Ora, a busca e apreensão em nosso processo penal é
meio de prova de natureza acusatória e coercitiva, consubstanciado no
apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos,
quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática
criminosa que tenha deixado vestígios.
                       “Desarrazoada pois, a alegativa do impetrante, já que a
providência não esta condicionada à existência de prévio inquérito


                                                            Des. Solon d'Eca Neves
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policial ou qualquer outro procedimento, que aliás, dela pode até
depender”. (RMS 9070481 do STJ – RT 665/333).
                       A impetrante busca a restituição de todo o apreendido
alegando que não foi obedecido o devido procedimento e que tais documentos
são indispensáveis à realização de suas atividades comerciais. Entretanto, o
apontado ato abusivo ou ilegal não prospera, pois não restou evidenciado que
as provas foram obtidas por meio ilícito.
                       Os equipamentos apreendidos não poderão ser restituídos
diante da necessária e indispensável investigação, já que são imprescindíveis
ao conjunto probatório. Caso contrário, estar-se-ia beneficiando o sonegador
ao impedir que documentos e dados que se encontram em sua empresa
saíssem de sua esfera de proteção.
                       O fato de a intimidade do indivíduo estar assegurada
constitucionalmente não implica afirmar que tal princípio é de caráter absoluto,
pois ao confrontá-lo com o interesse público, este prevalece em razão do
Princípio da Verdade Real, sob pena de salvaguardar práticas ilícitas.
                       Não     estão    presentes,   portanto,   os    pressupostos
necessários à concessão da ordem, pois, sendo a busca e apreensão medida
legal, passível de deferimento pela autoridade judiciária antes ou durante o
andamento da ação penal, e tendo ela sido deferida dentro dos parâmetros que
norteiam a espécie, com o intuito de assegurar a prova criminal, não se
constituiu em ato lesivo a direito líquido e certo da impetrante.
                       Por fim, também não se pode admitir o argumento de que o
Ministério Público não teria legitimidade para agir em procedimento afeto à
autoridade policial. Ocorre que, não obstante as diligências terem sido
realizadas na sede da Procuradoria Geral de Justiça, no Centro de Apoio à
Investigações Especiais, o seu exercício se deu na forma preconizada pelo
Termo de Cooperação Técnica n. 8.587/2000-1, firmado entre o Ministério
                                                                 Des. Solon d'Eca Neves
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Público de Santa Catarina e a Secretaria de Estado da Segurança Pública,
tendo as diligências sido coordenadas por um Delegado de Polícia, consoante
determina o inciso I da Cláusula Terceira do Termo de Cooperação Técnica
(fls. 633/635).
                       Da mesma forma, quanto ao alegado excesso de prazo,
ultrapassando os 15 (quinze) dias determinado pelo despacho que deferiu a
interceptação telefônica, não prospera, eis que a douta Juíza permitiu a
renovação automática por mais 15 (quinze) dias, caso indispensável (fl. 71). E
foi o que de fato ocorreu, não havendo qualquer ilegalidade capaz de justificar
a concessão da segurança.
                       Como se vê, razões suficientes existem para que no
presente mandado a segurança seja denegada.
                       Entretanto, não obstante todo o relatado, o presente
mandamus deve ser julgado prejudicado pela perda superveniente do objeto.
                       Ocorre que o Mandado de Segurança de n. 2003.002248-
1, já anteriormente citado e que teve seu julgamento nesta mesma sessão,
possuía como objeto a legalidade da decisão prolatada pela Exma. Dra. Juíza
de Direito da comarca de São José, cujo teor foi declarar ineficazes as medidas
cautelares ora em discussão, determinando ao final a devolução dos livros e
bens que foram apreendidos.
                       O voto exarado na referida ação julgou extinta a ação
mandamental, sem julgamento de mérito, suspendendo-se os efeitos da liminar
que permanecia e revigorando os efeitos da decisão atacada.
                       Como se percebe, o decisum de primeiro grau restou
efetivado por esta colenda Câmara Criminal. Em face disso, como
conseqüência imediata do julgamento do Mandado de Segurança de n.
2003.002248-1, ter-se-á a devolução dos bens apreendidos, cessando,
portanto, o ato considerado arbitrário e ilegal.
                                                            Des. Solon d'Eca Neves
Mandado de Segurança n. 2002.004552-7                                                24


                       Em sendo assim, como o pedido inicial do presente
mandado de segurança buscava cassar a decisão que determinou a apreensão
de documentos fiscais e contábeis da impetrante, para que estes fossem
devolvidos, e constatada que a sua devolução, se já não se efetivou, logo se
efetivará, não resta outra medida senão julgá-lo prejudicado.
                       Diante do exposto, julga-se prejudicado o pedido, pela
perda superveniente do objeto.
                       Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Gaspar Rubik, e
dele participaram, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Newton Janke e
Des. Carstens Köhler. Lavrou parecer oral pela douta Procuradoria Geral de
Justiça o Dr. Paulo Antônio Günther.
                       Florianópolis, 10 de fevereiro de 2004.



                                 Des. Amaral e Silva
                              Presidente para o acórdão


                               Des. Solon d'Eça Neves
                                       Relator




                                                                 Des. Solon d'Eca Neves

								
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