DIREITO ADMINISTRATIVO

							                         DIREITO ADMINISTRATIVO


                              Fernanda Marinela

AULA 1


BIBLIOGRAFIA:


      CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO

      JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO




Escolher um manual + lei seca + jurisprudência + resolução de questões


Leituras obrigatórias:


- CF/88 – ler pelo menos 5 vezes até o final do curso


- Lei 9784/99




Ponto       1    –       NOÇÕES       INTRODUTÓRIAS               DE     DIREITO

ADMINISTRATIVO

Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo estado e que vai

disciplinar a coexistência pacífica dos seres em sociedade.


Direito Posto é o direito vigente em um dado momento histórico.
O direito se subdivide em direito público e privado.


O Direito Público tem como base a atuação do Estado, cuidando especialmente da

satisfação do interesse público. Ex.: Administrativo, Tributário, Penal, Processo.


O Direito Privado preocupa-se com os interesses particulares, pessoais. Legitima as

relações particulares.


Regra de ordem pública é a regra inafastável pela vontade das partes, pode ser

encontrada tanto no direito público, como no direito privado. Ex.: regras relativas ao

casamento são regras de ordem pública.


Direito Público não é sinônimo de ordem pública. Toda regra de direito público é

também de ordem pública. Mas nem toda regra de ordem pública pertence ao direito

público.


O Direito Interno preocupa-se com as relações internas, enquanto que o direito

internacional preocupa-se com as relações internacionais.


O Direito Administrativo é ramo do direito público interno.




DEFINIÇÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO


Teoria Exegética ou Legalista – Primeira a surgir. Para esta teoria, o Direito

Administrativo era o estudo da lei seca. Está superada. Hoje, mais do que leis secas,

temos os princípios.


Dentro da nova visão, vários critérios surgiram:
Escola do Serviço Público – Direito Administrativo estudava o serviço público, que

representava toda a atividade do Estado. Onde quer que o Estado atuasse, era serviço

público. Ignoraram o Direito Civil no Estado. Ela não foi acolhida pela doutrina

brasileira.


Critério do Poder Executivo – o Direito Administrativo tem como objeto de estudo o

Poder Executivo. Não consideraram que a atividade administrativa não se restringe ao

Poder Executivo. O Direito Administrativo também estuda os outros poderes, quando

estão exercendo a administração pública. Também não foi aceito pela doutrina

brasileira.


Os critérios tratados a partir de agora foram aceitos pela doutrina brasileira, mas

foram considerados insuficientes.


Critério das Relações Jurídicas – o Direito Administrativo se preocupava com todas as

relações jurídicas do Estado. Mas se todas as relações do Estado estavam no D.

Administrativo, para que servem os demais ramos do Direito Público? Este critério não

é completamente falso. A doutrina entendeu que o Direito Administrativo estuda

apenas algumas relações jurídicas do Estado.


Critério Teleológico – Direito Administrativo nada mais é do que um conjunto

harmônico de princípios. A doutrina considerou este conceito verdadeiro, mas

insuficiente. Então, outros critérios surgiram para complementar este.


Critério Residual ou Negativo – o Direito Administrativo é definido por exclusão. O que

não for atividade legislativa ou judiciária, será considerada administrativa. Retira-se as

funções Legislativas e Jurisdicional e o que sobra é a função Administrativa. Foi aceito

no Brasil, mas também considerado insuficiente.
Critério de Distinção da Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado – o Direito

Administrativo não estudada o aspecto social do Estado (não escolhe a melhor

política pública), mas apenas seu aspecto jurídico. Este critério é verdadeiro e

também foi aceito no Brasil, mas foi cosiderado insuficiente.


Hely Lopes Meireles trouxe o conceito mais aceito no Brasil:


Critério da Administração Pública – para Hely, Direito Administrativo é um conjunto

harmônico de princípios e regras que disciplina os órgãos, os agentes e a atividade

administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo

Estado. O direito administrativo não define os fins do estado, pois esta é uma

atribuição do Direito Constitucional.


Função direta é aquela que independe de provoção. Afasta, portanto, a função

jurisdicional do Estado, que é indireta, ou seja, depende de provocação.


Função concreta é aquela que materializa, traz efeitos concretos. O Direito

Administrativo afasta a atuação abstrata do Estado, ou seja, não se preocupa com a

função legislativa.


Função imediata refere-se à função jurídica do estado. Difere-se da função mediata

do estado, que preocupa-se com a atividade social do Estado.


O conjunto harmônico de princípios e regras forma o que se chama de Regime

Jurídico Administrativo.




FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO


Fonte é aquilo que gera à criação de uma regra de direito administrativo.
a) Lei – muitas vezes “lei” é utilizada em seu sentido amplo (MP, CF, LC, LO etc).


Segundo o STF, o nosso ordenamento jurídico é escalonado, estruturado de forma

hierarquizada (ESTRUTURA HIERARQUIZADA OU ESCALONADA). A esta estrutura

aplica-se uma RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL, ou seja, as normas

inferiores devem ser compatíveis com as superiores e todas elas devem ser

compatíveis com a Constituição Federal.


              CF


              LO, LC


              Regulamentos, atos praticados pelo direito administrativo


Inconstitucionalidade indireta viola a relação de compatibilidade vertical. Uma lei

inferior quando viola lei superior é ilegal, mas também é inconstitucional.


b) Doutrina – o resultado do trabalho dos nossos estudiosos. No Direito

   Administrativo traz muitas divergências.

c) Jurisprudência – vários julgamentos reiterados no mesmo sentido. Uma vez

   consolidade a jurisprudência, o Tribunal edita uma súmula. Tanto a

   jurisprudência, quanto a súmula, possuem efeito de orientação, salvo a súmula

   vinculante.


   A súmula vinculante surge a a apartir da EC 45/04. Tem procedimento próprio e

específico, definido na lei 11.417. Ela impede que qualquer administrador ou outro

órgão do Poder Judiciário decida em sentido contrário a ela. Acaba por engessar

estes órgãos, mas também traz celeridade e economia processual.
   d) Costume – é a prática habitual que gera uma crença de obrigatoriedade.

      Direito consuetudinário pode criar ou eximir obrigações? Não.

   e) Princípios Gerais do Direito – são as regras que estão na base, no alicerce do

      nosso ordenamento jurídico. Nem sempre estão escritos, positivados. Ex.: é

      vedado o enriquecimento ilícito; niguém pode se beneficiar da sua própria

      torpeza etc.




      SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO

ADMINISTRATIVO


      Existem 2 sistemas: contencioso administrativo e jurisdição única.


      Sistema contencioso administrativo ou Sistema Francêns –              a própria

Administração revê os atos praticados por ela. Excepcionalmente, o Judiciário realiza

o controle do ato administrativo. Na França, por exemplo, sempre que a relação

discuta o estado ou capacidade das pessoas, o Judiciário irá intervir. Também

intervirá nas atividades públicas de caráter privado (aplicação do direito privado nas

relações do Estado). O Poder Judiciário também resolve sobre propriedade privada e

a repressão penal.


      Sistema de Jurisdição Única      - é o adotado pelo Brasil. Quem decide em

definitivo é Poder Judiciário. A última palavra é sua. Mas nada impede que a

administração controle seus próprios atos. Somente com EC 7/67, tentou-se efetivar o

contencioso administrativo, mas não dei certo, pois a regra tornou-se inoperante.


      A doutrina não reconhece o sistema misto de controle, pois nos dois sistemas

já há uma mistura, não há uma separação absoluta.
       A responsabilidade civil da administração no Brasil está no art. 37, VI, CF?


       Este enunciado está ERRADO. A responsabilidade não é da administração, mas

do Estado.


       Estado é pessoa jurídica, sujeito de direitos e obrigações. Possui personalidade

jurídica.


       Quem celebra contrato é o estado e não o órgão da administração.


       O Estado é composto por alguns elementos: povo, território, governo.


       Governo é comando, direção. Nem sempre o comando está nas mãos de uma

só pessoa. Mas geralmente está nas mãos do Executivo. O governo deve ser

soberano.


       Soberania é independência internacional e supremacia na ordem interna.


       Estado de Direito é aquele politicamente organizado e que obedece as suas

próprias leis. O Brasil é um estado de direito.




   FUNÇÕES DO ESTADO


   Função é uma atividadade exercida em nome e no interesse de outrem.


   Função Pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo. O nosso

administrador exerce função pública.


   O Estado possui funções típicas e atípicas.


   Função típica – é aquela principal, precípua, para qual o poder foi criado.
   Função atípica – é aquela secundária. Cada poder tem uma função principal, mas

possui também funções atípicas.


   Poder Legislativo – função típica: função legiferante. Para alguns autores, a função

de fiscalização também seria típica. Em regra, legisla de forma geral, erga omnes,

abstrata. Somente a função legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurídico.


   Poder Judiciário – função típica: função jurisdicional, de resolução de conflitos. Via

de regra, atua de forma concreta. É função indireta (precisa ser provocado). Somente

a função jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada.


   Poder Executivo – função típica: administrar, aplicando o sistema vigente.


   A função administrativa pode inovar o ordenamento jurídico? Em regra, não.


   A função administrativa pode produzir coisa julgada? Decisão administrativa é

revisível pelo Poder Judiciário, portanto, não produz coisa julgada.


   Coisa Julgada Administrativa significa que não é possível modificar a decisão na

via administrativa. Mas isto não significa que ela é imodificável, pois pode ser revista

no Judiciário.


   Decretação de estado de defesa e estado de sítio, sanção/veto de lei, declaração

de guerra, celebração da paz representam qual função do estado?


   Para a doutrina moderna, o estado tem uma quarta função: função política ou de

governo do Estado. Ela é utilizada para as situações que não se encaixam nas demais

funções clássicas. São decisões que possuem uma forte carga política, que não

ocorrem habitualmente. Esta função é defendida por Celso Antônio Bandeira de Melo.
   ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


   É conceituada sob dois enfoques diferentes:




          Critério formal, orgânico ou subjetivo – é estrutura, máquina administrativa.

           É a Administração enquanto estrutura: agentes, órgãos, entidades, bens,

           etc.

          Critério objetivo ou material – refere-se à atividade administrativa.




 Questão CESPE: A Administração é o intrumental de que dispõe o Estado para pôr em

 prática as opções políticas do governo. CERTO!!! Aqui, Administração Pública em sentido

 formal.


 JF TRF 4ª Região - Enquanto governo constitui atividade política de índole discricionária, a

 administração implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica.

 CERTO!!! Aqui, administração pública no sentido material.




Ponto 2 - REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

      É o conjunto harmônico de princípios que compõe a Administração Pública.

Um princípio e outro sempre encontram um ponto de ligação, guardam entre si uma

correlação lógica.
       Não há uma definição de quantos princípios existem ou de qual princípio

decorre do outro.


       Critério de Ponderação dos Interesses – quando, num mesmo caso, é possível

aplicar mais de um princípio, um não exclui o outro. Faz-se um juízo de ponderação

para definir qual irá prevalecer naquele caso concreto. Alguns princípios ficam

mitagados, reduzidos, para que outros apareçam.


       Pedras de Toque no Direito Administrativo (Ceslo Antônio) – Supremacia do

Interesse Público e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.


AULA 2 – 05/03/09


       A expressão regime jurídico administrativo é utilizada pelos doutrinadores mais

modernos, é algo atual, por isso, ainda não se sabe quais e quantos são estes

princípios.


       O conceito de Interesse Público é muito polêmico. É o somatório dos interesses

individuais de cada pessoa que compõe a sociedade, representando a vontade da

maioria.


       Interesse público primário é efetivamente a vontade social, o que quer o povo.


       Interesse público secundário é a vontade do estado, enquanto pessoa jurídica.


       O interesse do estado deve ser o mesmo do povo. Isso é o que se espera, mas

na prática nem sempre há essa coincidência de vontades. Quando elas estiverem em

choque, prevalece o interesse primário.


       1. Princípio da Supremacia do Interesse Público
       É um princípio indispensável para o convívio social, a vida em sociedade.


       Supremacia é superioridade. É a superioridade do interesse público em face do

interesse individual. A superioridade não é do estado, nem tampouco do

administrador.


       Em nome da supremacia, os atos administrativos são auto-executáveis.


       Supremacia do interesse público significa prerrogativas para Administração.

Mas também significa algumas obrigações.


       Uma vez indentificado o interesse público, a administração não pode dispor

dele (princípio da indisponibilidade). Existem, portanto, deveres inerentes a esta

superioridade.


       Este princípio está implícito no texto constitucional.


       Muitos administradores se utilizavam da supremacia para praticar abusos e

arbitrariedades. Em razão disso, uma corrente minoritária da doutrina começou a

defender que este princípio serve para a prática de arbitrariedades e, por isto, deveria

ser desaparacer do nosso ordenamento (deveria ser deconstituído ou descontruído).


       A maior parte da doutrina defende que em nada adianta retirar este princípio

do ordenamento, pois os administradores não deixaram de praticar abusos.


       O Professor Massau Justen Filho trata bem deste assunto.


       2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público


       É um princípio limitador à supremacia do interesse público. Significa que o

administrador não pode dispor, abrir mão do interesse público.
         Função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. O

nosso administrador exerce função pública, e por isto, o interesse e o direito não são

deles.


         Quando a administração dispensa licitação sem poder, viola este princípio. O

mesmo ocorre quando não fiscaliza a arrecadação, o cumprimento de um contrato,

quando contrata sem concurso público etc.


         Princípios mínimos da administração pública são aqueles enumerados no art.

37 da CF.


                                  Art. 37, CF. A administração pública direta e indireta de

                                  qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

                                  Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

                                  legalidade,   impessoalidade,   moralidade,   publicidade   e

                                  eficiência e, também, ao seguinte:


         A EC n. 19 trouxe o princípio da eficiência ao caput do art. 37 da CF.


         3. Princípio da Legalidade


         Ele está nos art. 5º, 37, 84, IV, 150 da CF.


         Este princípio está na base de um Estado de Direito (aquele politicamente

organizado e que obedece as suas próprias leis).


         Este princípio significa, no direito privado,que o particular pode fazer tudo, salvo

o que for vedado em lei (critério de não contradição à lei).


         No direito público, o princípio da legalidade significa que o administrador só

pode fazer o que estiver permitido na lei (critério de subordinação à lei).
       Um determinado administrador concede uma gratificação aos servidores

através de decreto. Isto é inconstitucional, pois o administrado só pode conceder

gratificação autorizada por lei.


       O administrador tem discricionariedade nos limites da lei.


       Princípio da Reserva de Lei não é sinônimo de Princípio da Legalidade.


       Princípio da reserva de lei significa que determinada matéria está reservada a

certa espécie normativa. É muito mais restrito do que o princípio da legalidade.


       Hoje o princípio da legalidade é utilizado em seu sentido amplo: controlar a

aplicação da lei e das regras e princípios constitucionais.


       4. Princípio da Impessoalidade


       Exemplos de impessoalidade na Constituição Federal: concurso público e

licitação. A administração escolhe a melhor proposta ou o melhor candidato, sem

busscar interesses pessoais.


       Este princípio exige ausência de subjetividade, pois o administrador não pode

perseguir interesses pessoais.


       Os   atos   administrativos   não   pertencem    ao    agente,   são   impessoais,

pertencendo à pessoa jurídica. É por isso que o estado responde pelos atos de seus

agentes.


       Como consequência deste princípio, a administração deve tratar a todos sem

discriminação benéfica ou detrimentosa (Celso Antônio Bandeira de Melo), sem

favoritismo ou perseguições, favoritismo, simpatias ou animosidades. Este conceito

também pode se referir ao princípio da isonomia.
       A proibição do nepotismo no Brasil representa a aplicação de quais princípios?


Na ADC n. 12, o STF decidiu que o CNJ é competente para proibir o nepotismo e pode

fazê-lo por meio de resolução. Fundamenta-se nos princípios da impessoalidade,

moralidade, eficiência e isonomia. Resoluções 7 e 9 do CNJ. No CNMP, resoluções no.

4 e no. 7.




       Súmula Vinculante n. 13:


                              A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM

                              LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO

                              GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR

                              DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO,

                              CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM

                              COMISSÃO    OU   DE   CONFIANÇA     OU,   AINDA,   DE   FUNÇÃO

                              GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

                              EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO

                              DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O

                              AJUSTE   MEDIANTE     DESIGNAÇÕES     RECÍPROCAS,       VIOLA   A

                              CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



       Segundo Marinela, a redação desta súmula é bastante truncada e não é

prática. Será uma letra morta, pois a sua aplicação é inviável.




       5. Princípio da Finalidade


       A corrente tradicional (Hely Lopes) diz que o princípio da finalidade é sinônimo

do princípio da impessoalidade, significando a busca pelo interesse público.
       Já a doutrina moderna (Celso Antônio) defende que estes princípio são

autônomos, não se confundem. Para ela, impessoalidade é ausência de subjetividade.

A finalidade é a busca do espiríto da lei, a vontade da lei. Quando se cumpre a lei,

cumpre-se o seu objetivo e vice-versa. Esses elementos não são separáveis. Segundo

a doutrina moderna, o princípio da finalidade está ligado ao princípio da legalidade.


       Para os concursos, adotar a posição mais moderna.


       6. Princípio da Moralidade


       Está ligado à idéia de honestidade, lealdade, boa-fé, padrões éticos. O

judiciário entende que a moralidade é um conceito muito vago, aberto, por isso, as

decisões que retiram do mundo jurídico um ato que viola a moralidade sempre se

fundamentam em outros princípios.


       A moralidade administrativa exige além da correção de atitudes, a boa

administração. Tendo liberdade para agir, ele tem que escolher a melhor alternativa. A

idéia de boa administração também se relaciona com a eficiência.


       7. Princípio da Publicidade


       Significa, em um primeiro momento, dar conhecimento ao titular do direito (o

povo). Relaciona-se à transparência.


       A publicidade é condição de eficácia. A partir dela os atos produzem efeitos. Ex.

Art. 61, p.ú., lei 8.666. O prazo só começa a correr a partir do conhecimento.


       Publicidade também é mecanismo de controle.
       O dever de publicar está no art. 5º, XXXIII, bem como no caput do art. 37 da CF.

O direito de certidão também se relaciona ao princípio da publicidade. O habeas data

é uma garantia ao dever de publicar.


       Obs.: o HD só é admissível para ter conhecimento de informações pessoais

suas ou para corrigi-las.


       Se o administrador não publica o ato, ele incorre em improbidade

administrativa (art. 11 da lei 8429/92).


       Exceções: art. 5º, XXXIII, X, LX, os atos processuais podem corer em sigilo na

forma da lei.


       Na modalidade convite não há publicação do instrumento convocatório. Deve-

se atentar para o fato de que publicação é apenas uma das modalidades de

publicidade. No convite utiliza-se outra forma de modalidade.


       A jurisprudência do STJ diz que para analisar se há promoção pessoal deve-se

ter bom senso, analisando-se o caso concreto. O simples fato de ter o nome do

administrador na placa não significa promoção pessoal.


       Promoção pessoal viola os princípios da impessoalidade, moralidade,

legalidade, eficiência.


       8. Princípio da Eficiência


       Ganhou roupagem de princípio constitucional expresso a partir da EC 19/98,

mas ele já existia inclusive me lei ordinária 8987/95 (trata da concessão e permissão

de serviço público). Esta lei disse que o serviço adequado deve ser eficiente.
       Relaciona-se à idéia de ausência de desperdícios, pressupõe agilidade,

presteza, economia, produtividade.


       Busca-se a eficiência quanto aos meios e aos resultados.




       AULA 3 – 6/3/2009


       O constituinte introduziu também mecanismos para assegurar a eficiência. Um

deles foi a estabilidade, que foi alterada.


       A partir desta Emenda, a estabilidade fica alterada tanto para aquisição quanto

para perda. O sujeito só ganha estabilidade quando passa em concurso e é nomeado

para cargo efetivo (art. 41, CF). Também precisa de três anos de exercício e ser

aprovado em uma realização de desempenho. Este último ponto foi introduzido pelo

constituinte para assegurar a eficiência.


       A perda da estabilidade se dá via processo judicial transitado em julgado, via

procedimento administrativo, observados o contraditório e a ampla defesa. Também

pode perder a estabilidade em razão da reprovação na avaliação periódica. Este

mecanismo também relaciona-se à eficiência do servidor. Faz-se necessário

mencionar que esta avaliação periódica já existia, mas, somente com a EC 19, ela

tornou-se causa de perda da estabilidade. Esta avaliação respeita a lei da carreira. Os

parâmetros gerais estão na lei 8.112.


       A racionalização da máquina administrativa está prevista no art. 169 da CF. Ele

faz remissão à LC 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal). Traz um limite de gastos

com folha de pagamento e, caso este limite seja ultrapassado, deve observar uma

ordem de redução destes gastos.
       A doutrina brasileira constatou que pouco foi alterado depois da EC 19. Dizem

que este princípio é uma utopia, não é aplicado da forma como deveria.


       9. Princípio da Isonomia


       Para saber se a isonomia está sendo violada, deve-se identificar o fator de

discriminação e verificar se ele está compatível com a norma.


       STF disse que limite de idade em concurso público é constitucional, desde que

compatível com as atribuições do cargo e esteja previsto na lei da carreira. Isto vale

para as outras exigências, como peso, tamanho, tempo de atividade jurídica etc.

Exame psicotécnico também só é possível se estiver previsto na lei da carreira, além

disso, a prova deve ser objetiva (critérios objetivos).


       10. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa


       Estão sedimentados na via judicial. Não é possível hoje um processo judicial

sem que sejam observados estes princípios.


       Para aplicação na via administrativa, só surgiu a previsão com a CF-88.


       Existem inúmeras decisões do STF invalidando processos administrativos que

não observaram o contraditório e a ampla defesa.


       Contraditório significa ciência da existência do processo. Quando se chama a

parte para o processo, constitui-se a relação jurídica bilateral. Abre-se a oportunidade

de defesa.


       Ampla defesa significa que a parte precisa de oportunidade de defesa. Para

que ela realmente seja observada, deve-se levar em conta algumas exigências:
   Defesa prévia – a parte tem que ter o direito de defesa antes da

    condenação final.

   As penas devem ser estabelecidas previamente.

   O procedimento deve ser preestabelecido.

   A jurisprudência diz que a parte não tem direito a cópia, mas tem direito à

    viabilização do processo para cópias. Este é o entendimento do STJ.

   A parte tem direito à produção de provas e também direito de que elas

    sejam examinadas.

   A lei 8.112 diz que a presença de advogado é facultativa. A jurisprudência

    do STJ passou a considerar que a presença do advogado no processo

    contribui para a legalidade do processo e editou a súmula 343, que

    determinou que a presença do advogado é obrigatória em todas as fases

    do processo administrativo disciplinar. Como a presença passou a ser

    obrigatória, as pessoas que foram demitidas sem advogados pediram

    reintgração, com todas as vantagens não recebidas durante o período. O

    SRT editou a súmula vinculante n. 5, dizendo que a falta de defesa técnica

    por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende à

    Constituição. Marinela critica esta súmula, considera um retrocesso e diz

    que o STF decidiu politicamente, defendendo interesses econômicos, a fim

    de evitar o rombo nos cofres públicos que ocorrerira, caso o estado tivesse

    que reintegrar ao cargo as pessoas demitidas sem advogado. Hoje,

    portanto, a presença do advogado é facultativa.

   Direito de recurso. O recurso administrativo é cabível independentemente

    de previsão específica. É comum editais de concurso preverem que em

    determinada fase não tem recurso. Isto é inconstitucional.
           Tanto o STJ, como o STF possuem posição sedimentada no sentido de que

           a exigência de depósito prévio para interposição de recurso viola o

           contraditório e da ampla defesa. Esta idéia aplica-se aos processo

           administrativos. O STJ publicou recentemente a súmula 373, consolidando

           esta posição.


        Como o ato de aposentadoria é um ato complexo (precisa de duas

manifestações), não há que se falar em contraditório quando o TCU está examinando

a sua concessão, pois se trata de um ato ainda em formação, o ato ainda não foi

concretizado e o direito da parte ainda não existe. Este é o entendimento da súmula

vinculante n. 3:


                              NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

                              ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA

                              DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO

                              ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A

                              APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE

                              APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.



       Existem duas situações diferente na súmula vinculante n.3. a primeira delas

refere-se aos atos prontos que vão para o TCU para serem submetidos a controle.

Quando a decisão do TCU puder cominar em uma anulação ou revogação que

prejudique alguém, este sujeito será chamado para se defender.


       A segunda situação refere-se aos atos de concessão de aposentadoria,

reforma e pensão. Estes atos são complexos, pois precisam da formação de vontade

de dois entes. Portanto, quando o TCU indefere o pedido nestes casos, não está

retirando o direito de ninguém, pois o ato ainda não foi formado e o sujeito não possui

direito a defender.
       11. Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade


       A maioria doutrina brasileira diz que o princípio da proporcionalidade está

embutido no princípio da razoabilidade.


       O administrador, segundo este princípio, deve atuar de forma lógica, coerente

congruente, sensata. Razoabilidade significa bom senso.


       Proporcionalidade, enquanto desdobramento da razoabilidade, significa

equilíbrio entre benefícios e prejuízos causados pela decisão. Deve haver sempre

mais benefícios. Ponderação de benefícios e prejuízos.


       Deve observar também o equilíbrio entre os atos e medidas inerentes a eles.


       Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade estão implícitos na CF e

expressos na legislação infraconstitucional (lei 9784/99).


       O art. 5º, LXXVIII não diz respeito ao princípio da razoabilidade, mas ao princípio

da celeridade.


       Ato administrativo pode ser revisto pelo poder judiciário, no que tange a sua

legalidade. Fala-se em legalidade em sentido amplo (controle de lei e de constituição,

incluindo os princípios constitucionais).


       Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo. Esta é a

resposta que deve ser adotado numa prova objetiva.


       Mérito significa discricionariedade, juízo de valor do administrador. Se o

judiciário revê os atos administrativos no que tange ao seu mérito, está ferindo a

liberdade do administrador e violando, portanto, o princípio da separação de poderes.
       Quando a administração controla a proporcionalidade e a razoabilidade de um

ato administrativo, está fazendo controle de legalidade. É verdade que quando o

judiciário faz este controle, ele atinge, indiretamente, o mérito administrativo. Hoje o

administrador não possui liberdade ampla, mas uma liberdade pautada na

razoabilidade. Princípio da Judicialização é a presença cada vez maior do judiciário

na administração.


       Esta forma de controle surgiu em razão das políticas públicas. O judiciário não

se conforma com o fato de não poder controlar os atos da administração

relacionados à política pública. A partir daí, o judiciário passou a controlar estes atos

com base no controle de legalidade em sentido amplo.


       Ler ADPF n. 45 (íntegra do julgado).


       12. Princípio da Continuidade


       Existem três discussões importantes relacionadas a este princípio.


       O serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta. Para Celso Antônio,

este princípio decorre da obrigatoriedade da prestação do serviço.


       A primeira discussão diz respeito ao corte do serviço público.


       Há posição majoritária na jurisprudência admitindo a interrupção do serviço

público, com fundamento no art. 6º, parágrado 3º, da lei 8987/95. Admite três

hipóteses de interrupção do serviço público:


       a. Independentemente de comunicação, em caso de emergência.

       b. Em caso de desobediência às normas técnicas, que comprometa a

          segurança do serviço, desde que haja comunicação prévia.
         c. Em caso de inadimplemento do usuário, desde que haja comunicação

            prévia. Uma corrente minoritária entende ser inadmissível este corte,

            usando como fundamento o CDC (arts. 22 e 42). A jurisprudência maioritária

            admite este corte, argumentando que se a prestadora de serviço continuar

            fornecendo o serviço para usuário inadimplente, ela vai “quebrar”,

            compromentendo os outros usários adimplentes. Violaria, portanto, a

            supremacia do interesse público. Cortar o serviço do inadimplente observa

            os princípios da continuidade, supremacia do interesse público e isonomia.


            Evidentemente a jurisprudência admite algumas exceções, caso direitos e

            princípios mais importantes estejam em conflito com aqueles citados

            acima.


         Servidor público tem direito de greve? Sim, há inclusive previsão constitucional

(art. 37, VII). Este dispositivo possui, entretanto, eficácia limitada, só podendo ser

exercido quando regulado em lei. Antes da EC 19, era necessário uma LC, hoje deve

ser regulamentado por LO.


         A greve feita pelos servidores públicos era ilegal, em razão da ausência de lei

regulamentado a matéria.


         O servidor que faz greve ilegal não pode ser demitido, pois não há infração

grave.


         Em razão da omissão legislativa, vários Mandados de Injução foram propostos

perante o STF. O STF julgava, mas concedia apenas efeitos declaratórios, notificava o

Congresso, que não fazia nada.
       O STF mudou de posicionamento e pasou a conceder efeitos constitutivos ao

MI (MI 708). Decidiu que servidor pode fazer greve tendo como respaldo a lei de greve

do trabalhador (lei 7783/89), no que couber. Concedeu efeitos erga omnes. Isto não

significa dizer que toda greve de servidor será legal.


       Exceção do contrato não cumprido – se você não cumpriu a sua parte, você

não pode exigir que o outro cumpra a dele. Este instituto é APLICÁVEL à

Administração Pública. Se a empresa de lixo não está recebendo o pagamento da

administração, ela deve continuar coletanto o lixo até 90 dias. Depois disso, pode

deixar de coletar.


       A exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) é

aplicável aos contratos administrativos, mas de forma diferente, após 90 dias. Este é o

posicionamento majoritário da doutrina, que se fundamenta no art. 78, XV, da lei

8666/93.


       13. Princípio da Autotutela


       A administração pode rever seus próprios atos. Se o ato for ilegal, ele será

anulado. Mas se o ato for inconveniente, ele será revogado. Súmulas 346 e 473 do

STF.


       Também significa, segundo di Pietro, o dever de zelo, de tutela, cuidado da

administração, tanto dos bens, quanto dos interesses públicos.


       14. Princípio da Especialidade


       Relaciona-se à estrutura da administração. Segundo ele, as pessoas jurídicas

da administração direta criam as pessoas jurídicas da administração indireta

(autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista).
A lei cria ou autorização a criação dessas pessoas. Esta lei deve estabelecer a

finalidade jurídica das pessoas jurídicas.


           O princípio da especialidade diz que as pessoas jurídicas da administração

indireta estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.


           Estas finalidades não podem ser modificadas pelo administrador, mas somente

por lei.


           15. Princípio da Presunção de Legitimidade


           A doutrina entende que se deve entender este princípio como presunção de

legitimidade, legalidade e veracidade.


           Trata-se de presunção relativa, que admite prova em contrário. O ônus da

prova cabe, normalmente, ao administrado.


           A consequência prática da presunção de legitimidade é a aplicação imediata

do ato administrativo.




           AULA 4 – 12/03/09



           Ponto 3 – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

           1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA


           A   atividade   administrativa   vai   ser   prestada   pelo   núcleo,   centro   da

administração (administração direta). É chamada de prestação centralizada do

serviço público.
       Quando o estado desloca a atividade para outras pessoas, é chamada de

forma descentralizada de prestação da atividade administrativa. Essas outras pessoas

podem ser da administração indireta ou particulares.


       Quando um serviço se desloca de um ente político para outro ente político,

ocorrerá descentralização política. Quem estuda este tema é o direito constitucional.


       Desconcentração é o deslocamento ou distribuição da atividade administrativa

dentro da mesma pessoa jurídica.


       Descentralização X Desconcentração


       A desconcentração ocorre na mesma pessoa jurídica. Na desconcentração, há

deslocamento para uma nova pessoa jurídica.


       A desconcentração tem como base a hierarquia. Já na descentralização não

há hierarquia, mas controle, fiscalização.


              QUESTÃO: É possível descentralização de serviço público a pessoa

     física. (CORRETO!)


              A regra é a descentralização para pessoas jurídicas, mas na permissão e

     autorização é possível descentralizar para pessoa física.


       É possível descentralizar por OUTORGA e por DELEGAÇÃO.


       A OUTORGA é uma transferência mais drástica, pois transfere-se a titularidade

e a execução do serviço.


       A transferência da titularidade é a transferência do domínimo, da propriedade

do serviço.
       A outorga é feita apenas mediante lei. E ela deve ser necessariamente uma

transferência para a administração indireta. A maior parte da doutrina considera que a

outorga só pode ser dada a administração indireta de direito público (autarquias e

fundações públicas de direito público).


       Na DELEGAÇÃO a administração transfere somente a execução do serviço.

Existe delegação legal, contratual e unilateral.


       Delegação legal é aquela feita por lei às pessoas da administração indireta de

direito privado (EP, SEM, fundações públicas de direito privado).


       Delegação contratual é aquela feita via contrato administrativo ao particular

(concessionárias e permissionárias de serviço público).


       Delegação unilateral é aquela feita mediante ato administrativo ao particular

(autorizatárias).


 QUESTÕES DE PROVA:


 A concessão de serviço público é a delegação de serviço feita ao particular.

 (VERDADEIRO!)


  A Administração pode outorgar a concessão de serviço público ao particular.

 (VERDADEIRO!) A questão não diz que a concessão é uma outorga. A palavra

 outorga aí está utilizada no seu sentido vulgar (dar, fazer, realizar).




       2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

       2.1. Torias explicativas da relação entre estado e agente:
a) Teoria do Mandato – todo o poder do agente decorre de um contrato de

   mandato que ele celebra com o estado. É por isso que a vontade do estado é

   representada pelo agente. Essa teoria não pode ser aplicada, pois o estado

   não tem como manifestar a sua vontade sem a pessoa do agente, ele não

   pode nem mesmo assinar o contrato.

b) Teoria da Representação – a relação entre o estado e o agente é a mesma da

   tutela e da curatela. Há um incapaz que precisa de representante para praticar

   os atos da vida civil. Esta teoria também não pode ser aplicada, pois o estado

   não é incapaz, ele é sujeito responsável pelas suas ações, prescindindo de

   representante.

c) Teoria do Órgão ou da Imputação – segundo esta teoria, a vontade do estado

   está nas mãos do agente e este representa o estado em razão da previsão

   legal. Quando o agente está exercendo a função pública, a sua vontade se

   mistura com a vontade do estado, constituindo uma única vontade. Esta é a

   teoria adotada no Brasil.


   2.2. Órgão Público


   A administração foi distribuída em vários núcleos, centros especializados de

   competência. Órgão público é justamente um centro especializado de

   competência.


   Órgão público não tem personalidade jurídica, ou seja, não possui aptidão para

   ser sujeito de direitos e obrigações. É por esta razão que órgão público não

   pode celebrar contrato. Ele faz a gestão do contrato, mas não pode ser parte

   dele. É possível que, por lei, a assinatura do contrato seja delegada ao agente

   do órgão, mas quem celebra é a pessoa jurídica.
Ex.: duas crianças brigam em uma escola municipal. Uma delas resolve pedir

indenização pelos danos sofridos. Quem pagará esta indenização é o

Município (pessoa jurídica).


A única ressalva encontrada no nosso ordenamento está no art. 37, 8º, CF.


                       Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira
                       dos órgãos e entidades da administração direta e indireta
                       poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
                       seus administradores e o poder público, que tenha por objeto
                       a fixação de metas de desempenho para o órgão ou
                       entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda
                       Constitucional nº 19, de 1998)


                       I - o prazo de duração do contrato;

                       II - os controles e critérios de avaliação de desempenho,
                       direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;


                       III - a remuneração do pessoal."


Este dispositivo é criticado pela doutrina. Inclusive ele nunca foi implementado,

nunca saiu do papel.


A Receita Federal exigiu que o órgão que recebesse dotação orçamentária

tivesse cadastro no CNPJ, para fins de fiscalização, para acompanhar o fluxo

do recurso, apesar de reconhecer que o órgão não é pessoa jurídica (IN 200,

568 e 748).


O órgão público pode ir a juízo em situações excepcionais, determinadas, em

busca de prerrogativas funcionais.


Segundo a maioria da doutrina, ele só pode ir a juízo como sujeito ativo.


2.2.1. Classificação de orgãos públicos:
   Quanto à posição estatal:


    i)     Órgão independente – é aquele que está no topo da estrutura estatal,

           que goza de independência. Não sofre relação de subordinação, mas

           está sujeito a controle. Ex.: Presidência da República, Governadorias de

           Estado, Prefeituras, Congresso, Assembléias, Câmaras, Tribunais, Juízos

           Monocráticos.

    ii)    Órgão autônomo – é aquele que goza de autonomia, ampla liberdade,

           mas está subordinado aos órgão independentes. Ex.: Ministérios,

           Secretarias.

    iii)   Órgão superior – é aquele que tem poder de decisão subordinado aos

           órgãos autônomos e independentes. Ex.: gabinetes.

    iv)    Órgão subalterno – é aquele que não tem poder de decisão. É órgão de

           execução, que cumpre as determinações dos outros órgãos. Ex.:

           zeladoria, departamento de RH, almoxarifado.


           Não adianta decorar os exemplos, pois eles podem variar de

           classificação, a depender da administração.


   Quanto à estrutura:


    i)     Órgão simples – é aquele que não tem ramificação, desmembramento,

           órgão agregado. Ex.: gabinetes.

    ii)    Órgão composto – é aquele que possui ramificação.


           Não existe órgão complexo. Esta classificação pertence aos atos

           administrativos.


   Quanto à atuação funcional:
   i)     Órgão singular – quando a decisão é tomada por um único agente. Ex.:

          prefeitura municipal, juízo monocrático, presidência da república.

   ii)    Órgão colegiado – quando a decisão é tomada por mais de uma

          agente. Ex.: casas legislativas, tribunais.


    QUESTÃO DE PROVA: Órgão público é possível na administração direta e na

    indireta. (CORRETO!) Art. 1º, da lei 9784/99.




   3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

   3.1. Características (serve para todas as pessoas da administração indireta)


 Gozam de personalidade jurídica própria, ou seja, podem ser sujeitos de direito

   e de obrigação.

 Respondem por seus próprios atos.

 Possuem receita e patrimônio próprios. Não importa se a receita veio de

   doação, repasse etc, torna-se patrimônio dela. Ela deve cumprir a lei

   orçamentária.

 Possuem autonomia administrativa, técnica e financeira. Não possuem

   autonomia política, pois não têm capacidade legislativa. Nem mesmo a

   agência reguladora tem aptidão para legislar.

 Precisam de lei ordinária específica para sua criação (art. 37, XIX, CF). Lei cria

   autarquia e lei autorizará a criação da empresa pública, sociedade de

   economia mista e fundação. Neste último caso, para que a pessoa jurídica

   exista efetivamente é preciso que ela seja registrada no cartório ou na junta

   comercial, a depender da sua natureza.
Para extinguir uma autarquia, é preciso de lei. Para extinguir uma EP, SEM ou

fundação é preciso lei autorizando extinção (paralelismo de forma).


Lei complementar definirá as possíveis finalidades da fundação.


OBS.: A fundação referida no art. 37, XIX, CF é a fundação pública de direito

privado.


Fundação é um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade

específica. É patrimônio personalizado.


A fundação pode ser instituída pelo poder público e pelo particular. Se quem a

instituiu foi o particular, ela será chamada de fundação privada. Ex.: Fundação

Ayrton Sena. Quem estuda esta fundação é o direito civil, não tem nada a ver

com o direito administrativo.


Se quem a instituiu foi o poder público, ela será uma fundação pública. Esta

fundação pública está na administração indireta e é estudada pelo direito

administrativo. Segundo Hely, ela segue o regime privado. Já Celso Antonio diz

que ela segue o regime público. Mas o STF já se manifestou no sentido de que

a fundação pública pode ser de direito público ou de direito privado.


A fundação pública de direito público é espécie de autarquia e é chamada de

autarquia fundacional. Ela é criada mediante lei, assim como as autarquias.


A fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental.

Ela segue o mesmo regime da EP e da SEM. A lei autoriza a sua criação. Obs.:

ela não é espécie de EP e SEM.
   Tudo o que for dito sobre autarquia se aplica a fundação de direito público. Do

   mesmo modo, tudo o que for dito sobre EP e SEM serve para fundação de

   direito privado.


 Não possuem fins lucrativos, mas podem obter lucro. Elas não são criadas

   para obter lucro.


   O Estado pode constituir uma EP ou uma SEM para executar um serviço

   público ou uma atividade econômica .


   O Estado não pode intervir na atividade econômica, salvo quando for

   imprescindível à segurança nacional ou ao interesse coletivo (art. 173, CF).


 Cada pessoa jurídica da administração indireta possuem uma finalidade

   específica (princípio da especialidade). Somente a lei pode modificar esta

   finalidade.

 Não há hierarquia entre a administração direta e indireta, mas apenas controle,

   a depender da finalidade. Ex.: o TCU julga as contas da administração indireta.

   Até 2005 o TCU não exercia controle em face das SEM, pois assim o STF

   entendia. Mas ele mudou de posição e hoje o TCU controla todas as pessoas

   jurídicas da administração indireta. Outro exemplo são as CPI’s. No poder

   judiciário, isto pode ser feito através de algumas ações.


   No executivo, o principal instrumento de controle é a supervisão ministerial.

   Este controle é feito pelo ministério ao qual a pessoa jurídica está vinculada. O

   Ministério abarca controle de finalidade, controle de receitas e despesas. O

   Ministério pode ainda nomear dirigentes da indireta. A ausência de hierarquia

   fica mitigada com a nomeação feita pelo executivo. Pode ter prévia aprovação

   do Senado Federal. Ex.: Banco Central, ANAC.
AULA 5 – 13/03/09




3.2. AUTARQUIA


É pessoa jurídica de direito público da administração indireta e possui,

portanto, todas as características elencadas acima. Elas prestam atividades

típicas de estado. Podem exercer o mesmo papel da administração direta. O

regime é quase o mesmo da administração direta. O que muda é que a

administração direta é ente político, enquanto que a autarquia é ente

administrativo.


Os atos da autarquia possuem os atributos dos atos administrativos

(presunção    de    legitimidade,     auto-executoriedade,       imperatividade     etc).

Praticam, portanto, atos administrativos.


Os contratos celebrados pela administração indireta estão sujeitos ao regime

de direito público, são contratos administrativos. Portanto, a autarquia tem o

dever de licitar, com fundamento no art. 37, XXI, CF e art. 1º, lei 8666/93. Além

disso, os seus contratos possuem cláusulas exorbitantes (art. 58, lei 8.666).


A responsabilidade civil do estado está no art. 37, p. 6º, CF e as autarquias se

submetem a este dispositivo:


                        § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

                        privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

                        danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

                        terceiros,   assegurado   o   direito   de   regresso   contra   o

                        responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade civil do estado segue como regra a teoria objetiva. Mas a

jurisprudência admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva, nos casos de

omissão do estado.


Para que se configure a responsabilidade civil objetiva do estado é preciso que

haja uma conduta, um dano e nexo de causalidade entre os dois. O dolo ou a

culpa   só   deverão    ser   provados    excepcionalmente,    em   caso    de

responsabilidade subjetiva.


O estado responde subsidiariamentepor ato da aturquia.


QUESTÃO DE PROVA: A responsabilidade civil do estado por ato da atuarquia é

objetiva. (CERTO!)


A responsabilidade subsidiária não compromete o fato de ser objetiva.


A partir do momento em que o estado descentraliza o serviço, ele continua

sendo responsável.


Os bens autárquicos seguem o regime de bem público. O conceito de bem

público é divergente, mas a doutrina é unânime ao afirmar que todo bem de

pessoa jurídica de direito público é bem público.


QUESTÃO DE PROVA: Bem de autarquia é alienável de forma condicionada.

(CERTO!)


Os bens públicos são inalienáveis, mas de forma relativa, ou seja, preenchidas

algumas condições, esses bens podem ser alienados. São alienáveis de forma

relativa ou condicionada.
Para que o bem seja alienado ele tem que estar desafetado e deve preencher

os requisitos do art. 17 da lei 8.666.


Os bens públicos são também impenhoráveis, ou seja, não podem ser objeto

de penhora, de arresto, nem de sequestro. Isto decorre do fato de serm

inalienáveis.


A penhora é uma garantia no processo de execução. Já arresto e sequestro

são cautelares típicas.


Bem público também não é passível de oneração, ou seja, não pode ser objeto

de direito real de garantia (penhor e hipoteca). Penhor é direito real de garantia

fora de juízo sobre bens móveis. Já a hipoteca é direito real de garantia sobre

bens imóveis.


A autarquia paga seus débitos judiciais através do regime de precatórios

previsto no art. 100, CF. Precatório é um regime de apresentação dos créditos

transitados em julgado. Tem que ter disponibilidade orçamentária.


Débito de natureza alimentar segue a ordem cronológica de apresentação,

mas não entra na mesma fila que os outros débitos.


A autarquia é Fazenda Pública e o prazo prescricional para propor ação contra

ela é de cinco anos (Dec. 20910/1932).


Nos procedimentos financeiras, a autarquia está sujeita à lei 4.320/64 e à LC

101/00.
A autarquia não paga imposto no que tange a sua finalidade específica, em

razão da imunidade recíproca (art. 150, VI, a, CF). Um ente político não cobra

impostos em face de outro ente político.


                        Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
                        contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
                        Federal e aos Municípios:

                        (...)

                        VI - instituir impostos sobre:

                        a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;




                        Art. 150, § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às
                        autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder
                        Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos
                        serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
                        decorrentes.


As autarquias, portanto, pagam taxas, contribuições, impostos não vinculados a

suas finalidades essenciais, só estando imunes dos impostos vinculados às

suas finalidades essenciais.


As autarquias, por serem Fazenda Pública, possuem algumas prerrogativas

processuais. Possuem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para

recorrer (art. 188, CPC). Quando o procedimento possui lei específica, aplica-se

a lei específica.


A autarquia se submete ao reexame necessário. Mas nem sempre ele existirá,

consoante art. 475, CPC (causas de até 60 salários mínimos ou quando se

tratar de matéria já julgada pelo pleno do tribunal).
A ausência do reexame necessário quando era obrigatório gera como

consequência a ausência do trânsito em julgado da sentença.


Quanto ao regime de pessoal, quem trabalha na autarquia é servidor público.

Este, pelo texto original da CF-88, estava sujeito ao regime jurídico único.

Significava um só regime naquela pessoa jurídica, que não precisava ser

estaturário. A EC 19 aboliu a exigência de regime único, passando a admitir o

regime múltiplo (possibilidade de estatutário e celetista na mesma pessoa

jurídica). A lei era quem estabelecia o regime no momento da criação do cargo.


Esta alteração trazida pela EC 19 foi objeto da ADIN 2135 e o STF decidiu,

cautelarmente, pela sua inconstitucionalidade formal, dez anos depois.

Marinela acha que isto traz uma insegurança jurídica muito grande. Erro no

processo é inadmissível. Hoje, portanto, voltou a valer o regime único. Esta

decisão do STF teve efeito ex nunc.


Logo que a ADIN foi julgada, alguns doutrinadores se anteciparam e disserem

que o regime tinha que ser estatutário. Mas, o regime não precisa ser

estatutário, a exigência é que seja único, sendo este o posicionamento

majoritário da doutrina.


Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, Universidades Federais, conselhos de

classe (conselho de medicina, engenharia, contabilidade etc).


Os Conselhos de classe nasceram no ordenamento com natureza de

autarquia. Só que a lei 9649/98 deu aos conselhos de classe a natureza de

pessoa jurídica de direito privado. O conselho de classe exerce a fiscalização e

o controle das atividades profissionais. Possuem poder de polícia, podendo,

inclusive retirar a carteira profissional de determinado particular.
É possível poder de polícia nas mãos de particular? O STF, julgando a ADI 1717

decidiu que particular não pode ter poder de polícia, por uma questão de

segurança jurídica. Com isto, os conselhos de classe voltaram a ser autarquias.

Os conselhos de classe no Brasil hoje tem, em regra, natureza de autarquia.


A nossa jurisprudência tem decidido que a anuidade tem natureza tributária de

contribuição e, em caso de inadimplemento, cabe execução fiscal. O TCU pode

controlar os conselhos de classe. As regras de contabilidade são públicas.

Estariam sujeitos ao concurso público.


A OAB já vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu Estatuto, que

diz que a anuidade não tem natureza tributária, sendo cobrada via execução

comum. Consequentemente, não cabe controle pelo TCU, a contabilidade não

é pública. O Estatuto diz também que quem trabalha na OAB segue o regime

celetista. O PGR ajuizou a ADI 3026, buscando a interpretação conforme do art.

79, para que fosse um regime celetista, mas com concurso público.


O STF decidiu que a OAB não se equipara aos demais conselhos de classe,

pois possui finalidade institucional e não apenas corporativa. Considerou que a

OAB não faz parte da administração indireta e não é autarquia, não se

submetendo a controle da administração pública, nem estando vinculada a ela

vinculada. É categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas existentes no

Brasil.


Está sedimentado na jurisprudência que a anuidade da OAB não possui

natureza tributária e não submete a cobrança por execução fiscal. Não se

submete a controle do TCU e a contabilidade não é pública. Não há

necessidade de fazer concurso público. O resto é discussão doutrinária.
A OAB, na prática, tem privilégio de autarquia, mas não tem obrigações de

autarquia. Os processos continuaram na JF.


Em razão do resultado desta ADI, os demais conselhos de classe também não

querem se submeter à exigência de concurso público. Por enquanto, em tese,

eles têm que realizar concurso público (posição do STF).


O que são autarquias territóriais? Nada mais é do que um território. O território

aparecia na CF sem uma definição da sua natureza jurídica. Criaram esta

modalidade somente para encaixá-lo. Não possuem o mesmo regime de uma

autarquia, mesmo porque ela é ente administrativo, enquanto o território é um

degrau abaixo do ente político, tem quase tudo para ser um ente político. O

território é, portanto, uma autarquia, mas com caracterísitcas diferentes. A

discussão não ganhou maiores repercussões porque não existem territórios

hoje na prática.


3.3. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL


É um autarquia, mas possui regime com algumas regras especiais. Tudo o que

estudamos sobre o regime das autarquias se aplica a ela. Vamos estudar

apenas as características especiais.


Esta terminologia existia há muito tempo no direito administrativo. As

Universidades      Públicas   entravam   neste    conceito,   devido    a   suas

particularidades (escolha do dirigente por eleição e não por decisão do chefe

do executivo; autonomia pedagógica/ liberdade curricular).
A partir de 1995, o governo brasileiro cria a política de privatização. Muitas

empresas do estado foram privatizadas e muitos serviços tiveram a sua

execução transferida (desestatização).


Se o estado estava transferindo a execução de alguns serviços públicos, era

preciso fiscalizar os serviços prestados. As agências reguladoras nascem a

partir desta necessidade, é resultado da política nacional de desestatização

(ex.: telefonia).


Antes das agências o estado já fazia este controle, esta fiscalização. A

preocupação é dar a pessoas jurídicas novas toda uma estrutura para fazer o

que o estado já fazia. Será que realmente esta fiscalização melhorou o serviço

público? Marinela não enxerga bons resultados com a desestatização.


3.3.1 AGÊNCIA REGULADORA


É autarquia de regime especial, ou seja, com características próprias.


A sua função é de normatizar, regular e fiscalizar os diversos serviços, nos

limites da lei (normas técnicas complementares a previsão legal).


As agências reguladoras são novas, mas o estado já exercia esta função.


Mesmo que sua função seja restrita às normas técnicas e complementares à

previsão legal, elas possuem maior autonomia e liberdade do que as demais

autarquias.


A escolha do seu dirigente é feito mediante nomeação ou investidura especial.

O Senado aprova e o presidente nomeia, sendo que a lei de cada agência

regulará isto.
O dirigente possui mandato com prazo fixo, de acordo com a lei da agência.

Existe um projeto tendendo a unificar este prazo em quatro anos.


(falta quarentena e condenação).




AULA 6 – 01/04/09




Somente com renúncia ou condenação é possível que o dirigente saia antes

de encerrar o mandato. Nem o Presidente da República pode retirá-lo do

cargo.


O dirigente de agência reguladora tem acesso a muitas informações

privilegiadas, inclusive sobre empresas, por isso a legislação se preocupou a

afastá-lo deste ramo de atividade após sair da direção. Existe um instrumento

chamado de quarentena, que impede que o administrador passe a atuar

naquele ramo de atividade. Ele não pode sair da direção da agência e atuar

naquele ramo de atividade na iniciativa privada.


O prazo da quarentena é de quatro meses. O ex-dirigente continua recebendo

o salário sem trabalhar. Excepcionalmente, algumas agências estabelecem o

prazo de doze meses. Há um projeto de lei objetivando unificar este prazo em

quatro meses.


Se a agência reguladora é uma autarquia de regime especial, ela deveria estar

sujeita a licitação e concurso público.
Sucede que quando a Anatel foi criada (lei 9472/97 – estabelce também regras

gerais), estabeleceu-se que a Agência Reguladora não se submeteria a lei

8.666. Cada agência ficou livre para definir o seu procedimento de licitação.

Além disso, devem seguir duas modalidades específicas: pregão e consulta.

Por ser considerada inconstitucional, a matéria foi levada ao STF. Na ADI 1668,

O STF decidiu que agência reguladora está sujeita à lei 8.666 e declarou

inconstitucional os dispositivos que afastavam a lei 8.666. Mas o Supremo

deixou passar as modalidades específicas. Portanto, apesar de estarem

sujeitas a lei 8666, podem ter modalidades específicas (pregão e consulta).


Em 1997, quando a lei 9472 foi criada, não existia pregão, nem consulta. A partir

de 2002, todavia, todos os entes da administração podem fazer pregão.

Portanto, hoje, consulta é a única modalidade específica, exclusiva das

agências reguladoras, apesar de que ela ainda não foi regulamentada.


A lei 9986/00 estabeleceu que todo o quadro de pessoal das agências adviria

de contrato temporário, sem concursos públicos, submetendo-se apenas a

processo seletivo simplificado. Esta matéria também foi levada ao STF, que

decidiu, em sede de cautelar, pela inconstitucionalidade desta regra legal (ADI

2310).


Foi editada um MP (133/03) pelo Presidente da República, modificando a lei

9986 e determinando o regime de cargos para as agências reguladoras, com

concurso público. Esta MP converteu-se em lei. A ADI 2310 perdeu seu objeto e

foi extinta sem julgamento de mérito. Em seguida, o Presidente editou mais

uma MP, prorrogando os contratos temporários. Esta MP foi convertida em lei.

Em 2007, venceu o prazo         dos contratos temporários que haviam sido

prorrogados. O Presidente, novamente, editou mais uma MP prorrogando o
prazo dos contratos, que vão até o final de 2009 (várias MP’s foram editadas

prorrogando este prazo, mas a última prorrogação ficou para 2009).


Hoje o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser estatutário. Mas os

contratos temporários estão sendo prorrogados. Ocorre que estas MP’s não

prorrogaram os contratos de todas agências, ficando algumas excluídas desta

MP. O quadro atualmente é o seguinte: existem agências com contratos

temporários fundamentado em lei (mesmo que inconstitucional) e agências

com contratos temporários sem embasamento legal. Existe no STF uma nova

ADI (3678) discutindo a constitucionalidade destes contratos temporários, mas

ainda não há decisão.


Existe um projeto de lei, chamado de trêm da alegria, buscando estabilizar

todas as pessoas contratadas por contrato temporário.


Exemplos de agência reguladora: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT (Ag.

Nac. de Transportes Terrestres), ANTAQ (Ag. Nac. de Transportes Aquaviários),

ANAC, ANA (Ag. Nac. de Águas), ANP, ANCINE (foi criada por MP, que até hoje

não foi convertida em lei).


Crítica: a agência reguladora possui um custo alto, para um resultado muito

pequeno. O estado já desenvolvia esse papel sem precisar criar este gasto.


Existem algumas impropriedades: algumas pessoas recebem o nome de

agência, mas são só autarquias, sem regime especial. Ex.: ADA e ADENE. Hoje

elas são só agências executivas.
ADA é a antiga SUDAM e a adene, a antiga SUDENE. Não são agências

reguladoras, mas apenas agências executivas. O mesmo ocorre com a AEB

(Agência Aeroespacial Brasileira).


A ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), apesar de ser chamada de agência,

é apenas um órgão da administração direta.


A CVM, ao contrário, tem natureza de agência reguladora, mas não recebeu o

nome de agência.


DICA PARA CONCURSO: Não é preciso estudar agências específicas, salvo se

o concurso for da própria agência. Se o concurso for da AGU, ler a lei 9986/00.

O importante é saber as normas gerais. Normalmente os concursos usam o

nome de uma agência que está na moda, mas pergunta normas gerais.


3.4. AGÊNCIAS EXECUTIVAS


Previsão legal: lei 9649/98.


Este diploma determina que agência executiva não mais é do que uma

fundação     pública     ou      atarquia.   Em   busca    da      eficiência,   as

autarquias/fundações           realizam      um    plano        estratégico      de

reestruturação/modernização. Para executar este plano, elas celebram com a

administração direta um contrato de gestão.


Obs.: A expressão contrato de gestão surgiu, inicialmente, para falar de

contratos que têm nos dois polos entes da administração.


O contrato de gestão dá à fundação/autarquia mais autonomia e mais

recursos públicos.
Este status é temporário, que vai permanecer enquanto estiver em durar o

contrato.


Celebrado o contrato, o reconhecimento desse status se dá por meio de

decreto do presidente da república.


Ex.: ADA e ADENE


Críticas doutrinárias:


*A agência reguladora é uma premiação às pessoas jurídicas ineficientes.


*Como se pode admitir que uma pessoa jurídica criada por lei ganhe mais

liberdade e autonomia por um contrato?


Um exemplo de maior liberdade é aquela situação trazida pelo art. 24, p.ú., lei

8666. Enquanto que as pessoas jurídicas de direito público estão dispensadas

de licitação se o valor for até 10% do convite, a agência reguladora será

dispensada se o valor da licitação for de 20% do convite (R$ 16.000 para bens e

serviços que não de engenharia e R$ 30.000 para obras e serviços de

engenharia).


3.5. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


O estado pode ter quotas também em empresas privadas. Portanto, nem toda

empresa que o estado tem parte terá natureza de empresa pública ou

sociedade de economia mista. Para ter esta natureza, é preciso serguir todo o

regime próprio.


O regime das EP e SEM é quase o mesmo.
EMPRESA PÚBLICA é pessoa jurídica de direito privado em que o capital é

exclusivamente público. Capital exclusivamente público não significa que vem

de um único ente. Pode vir vários entes diferentes.


Ela pode ser criada tanto para prestar serviço público, como para explorar

atividade econômica. Ela pode ser constituída sob qualquer modalidade

empresarial.


SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA é pessoa jurídica de direito privado, com

capital misto, ou seja, parte público, parte privado. A maioria do capital votante

deve pertencer ao poder público. Ela também serve para prestar serviço

público ou explorar atividade econômica. Ela deve ser constituída como

sociedade anônima (S/A).


A competência para processar e julgar as ações de que façam parte as EP será

da Justiça Federal. Em se tratando de SEM, a competência será da Justiça

Estadual. Neste último caso, se a União possui interesse na ação, a

competência será deslocada para a Justiça Federal.


Se a EP ou a SEM for estadual ou municipal, a competência será da Justiça

Comum Estadual. A diferença só existirá se elas forem federais.


O regime jurídico destas pessoas, não obstante serem pessoas jurídicas de

direito privado, é híbrido, misto, possuindo regras do regime público e regras

do regime privado.


Se a SEM/EP prestar um serviço público, o regime jurídico híbrido será mais

público do que privado. Ela se aproximará mais das autarquias do que das
    empresas privadas. Ao contrário, se a EP/SEM explorar atividade econômica, o

    regime jurídico misto se aproximará mais do privado.


    O art. 173, CF diz que o estado não intervirá na atividade econômica, salvo

    através da EP e SEM, para garantir a segurança nacional ou relevante interesse

    coletivo (são razões de interesse público).


    O § 1º, do art. 173, diz que estas pessoas jurídicas poderão, por lei específica,

    ter estatuto próprio, quando desempenharem atividade econômica. Enquanto

    ela não tem regra própria, submete-se à regra geral.


    Regime Jurídico


   Elas estão sujeitas à lei 8.666?


    Se a EP ou SEM prestar serviço público, o seu regime é mais público do que

    privado, então, se submete ao art. 37, XXI, CF (obrigação de licitar). O art. 1º da

    Lei 8.666 diz expressamente as pessoas que se submetem à licitação,

    englobando as empresas públicas e sociedades de economia mista.


    Todavia, quando estas pessoas forem exploradoras da atividade econômica, o

    regime será mais privado do que público e, segundo o art. 173, § 1º, III, CF,

    poderão ter estatuto próprio para licitações e contratos administrativos.


    Se ainda não existe este estatuto, elas deverão seguir a regra geral do art. 1º,

    da lei 8.666/93.


    Na prática, estas pessoas quase não licitam, isto porque, a própria lei 8.666 traz

    diversas hipóteses de dispensa e inexigibilidade para estas pessoas jurídicas.

    Ex.: a) dispensa – art. 24, § único, lei 8666: as EP e SEM estão dispensadas pelo
    limite dobrado (20% do convite); b) inexigibilidade – art. 25, lei 8666: a licitação

    será inexigível quando a competição for inviável, especialmente nos seguintes

    casos... (rol exemplificativo).


    A licitação é um instrumento para perseguição do interesse público, pois

    escolhe a hipótese mais vantajosa para a administração pública. Se a licitação

    prejudica o interesse público, a competição é inviável e, portanto, será

    inexigível. Essa exigência (perseguição do interesse público) é chamada de

    pressuposto jurídico para licitar.


    As EP e SEM possuem como fundamento das suas atividades fins o interesse

    jurídico. Se a licitação prejudica a atividade fim, comprometendo o interesse

    público, a ela será inexigível, pois a competição é inviável (o rol do art. 25 é

    meramente exemplificativo). Para que a competição seja viável, é preciso que

    tutele a atividade fim e o interesse público.


    Na maioria dos estados do Brasil, o a empresa que faz o diário oficial é

    constituída como SEM. Se a imprensa oficial decidir fazer atividade de gráfica,

    como um particular, seria impossível concorrer com as outras gráficas, se ela

    tivesse que licitar. A licitação inviabilizaria a sua atividade fim. Mas se esta

    mesma gráfica decide construir uma sede nova (atividade meio), ela deverá

    licitar.


   Responsabilidade civil: As SEM e EP se submetem ao art. 37, VI, CF?


    Enquanto pessoas jurídicas de direito privado, as EP e SEM, quando prestarem

    serviço público, vão se submeter à regra da responsabilidade civil objetiva do

    estado. A administração direta poderá reponder subsidiariamente.
    Se estas pessoas forem exploradoras de atividade econômica, não se

    submeterão ao art. 37, VI, CF, mas ao CC (regra: responsabilidade subjetiva).

    Poderá ser objetiva, por exemplo, se se tratar de uma relação de consumo

    (aplicação do CDC). No caso de exploração de atividade econômica, o estado

    não responderá, nem subsidiariamente.


   As EP e SEM estão sujeitas ao regime falimentar?


    A lei 11.105 diz que as EP e SEM não se submetem ao regime falimentar.


    Apesar disso, alguns doutrinadores, como Celso Antônio, ainda trazem uma

    distinção: se prestarem serviços públicos, não se submetem, mas se

    explorarem atividade econômica, se submetem.


    Sucede que esta distinção não faz mais sentido, com o advento da lei 11.105.


   Os bens das EP e SEM são penhoráveis?


    SIM, são penhoráveis, pois bens de EP e SEM seguem, em regra, o regime

    privado.


    Excepcionalmente, se este bem estiver diretamente ligado à prestação do

    serviço público, ele seguirá o regime público, ou seja, será impenhorável. O

    fundamento para este tratamento especial é o princípio da continuidade.


    QUESTÃO DE PROVA: Bens de EP prestadora de serviço público são

    penhoráveis (CERTO!) Somente os bens diretamente ligados à prestação do

    serviço público serão impenhoráveis.


    A EBCT, apesar de ser empresa pública, tem tratamento de Fazenda Pública,

    ou seja, o seu regime é igual ao das autarquias.
   EP e SEM possuem imunidade tributária?


    Dispositivos importantes: art. 150, § 3º, CF e art. 173, § 2º, CF.


    Quando exploradoras da atividade econômica, estas pessoas não gozam dos

    privilégios tributários (art. 150, § 3º, CF e art. 173, § 2º, CF). Elas só possuem

    privilégios extensíveis à iniciativa privada. Por consequência, não terão

    privilégios não extensíveis a iniciativa privada.


    Quando prestam serviços públicos, alguns doutrinadores defendem que elas

    terão privilégios.


    O art. 150, §3º, diz que se elas repassam o valor do tributo no valor do serviço

    pago pelo contribuinte, elas não terão privilégios. Como na prática é muito

    difícil fazer esta prova, elas não gozam deste privilégio.




    AULA 7 – 03/04/09


   Regime de pessoal


    Se a pessoa jurídica é de direito privado, o pessoal não será servidor público.

    Eles são chamados de servidores de entes governamentais de direito privado.

    São empregados e se submetem ao regime celetista.


    Em alguns aspectos são equiparados aos servidores públicos.


    Hipóteses de equiparação:


        A regra geral é prestar concurso público.
      Em       regra,   se   submetem   ao   regime    da   não    acumulação.

         Excepcionalmente, podem acumular.

      Estão sujeitos ao teto remuneratório, em regra. Se essa pessoa jurídica

         se mantém, não precisam respeitar o teto. Mas se estas pessoas

         dependem de repasse para custeio, devem observar o teto.

      Estão sujeitos à lei de improbidade administrativa (lei 8429/92)

      Equiparam-se aos funcionários públicos para fins penais, portanto, estão

         sujeitos ao art. 327, CP.

      Estão sujeitos a remédios constitucionais (ex.: MS, ação popular etc).


  No que diz respeito à dispensa, não se equiparam aos servidores públicos. A

  eles se aplicam a súmula 390, TST. Segundo ela, empregado de empresa

  pública e sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art. 41, CF. O

  TST na OJ 247 diz que a dispensa será imotivada, exceto quando se tratar de

  empregado da EBCT.


 EBCT


  É uma empresa pública. Todavia, desde o decreto 509 /69, possui tratamento

  de Fazenda Pública, ou seja, submete-se ao mesmo regime das pessoas

  jurídicas de direito público.


  Ela presta serviço da competência da União, além de o fazê-lo com

  exclusividade, por isso possui tratamento de Fazenda Pública.


  Sucede que esta exclusividade está mitigada, já que existem outras empresas

  que fazem o mesmo serviço. Ex. Fedex, Tam express etc.


  ADPF n. 46
  A EBCT criou um regime de franquias (lojas dos correios), que não se submete

  à licitação. São empresas privadas, não se submetem ao regime público.


  Em 2008, foi aprovada a lei 11.668 que diz que a EBCT tem que acabar com o

  regime de franquias. É preciso fazer licitação com concessão de serviço

  público. Mas esta lei prorrogou por mais 2 anos o regime de franquia. A matéria

  foi levada ao STF por meio da ADI 4155.


  Segundo Marinela, se a própria lei autorizou a concessão, não haverá

  exclusividade, razão pela qual a EBCT deve deixar de receber tratamento de

  fazenda pública.


  A EBCT, por enquanto, possui imunidade recíproca, impenhorabilidade de

  bens, está sujeita ao regime de precatório etc. Por isso o tratamento de

  Fazenda Pública é tão importante.


  Outros exemplos de empresas públicas: CEF, IFRAERO etc.


 PETROBRÁS


  É sociedade de economia mista. A partir da lei 9478/97, ganhou o privilégio de

  não seguir a lei 8.666. Deve seguir procedimento criado por decreto do

  Presidente da República. É o chamado procedimento simplificado da

  Petrobrás. Segundo o TCU, esta disposição é inconstitucional, razão pela qual a

  Petrobrás deveria se submeter à lei 8666.


  A Petrobrás, incoformada com esta decisão, ajuizou o MS 25888 perante o STF.

  O STF, liminarmente, reconheceu a validade da sua súmula 347, segundo a

  qual o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato, mas não pode

  fazer controle concentrado de constitucionalidade, declarando uma lei
      inconstitucional. Decidiu, portanto, que até que sobreviesse decisão definitiva, a

      Petrobrás poderia utilizar procedimento simplificado.




       3.6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS (Lei 11.107/05)


             Entes públicos + contrato -> Associação



       O nosso ordenamento, desde 1993, tinha um instituto chamado de consórcio

(não era público). Os consórcios e convênios estão previstos no art. 119 da lei 8666.

Significa a reunião de esforços para uma finalidade comum.


       Em 2005 é criado outro instituto denominado de consórcio público. Aqui

também se busca objetivos comuns, mas não é só isso. Os entes políticos (união,

estados, municípios e DF), buscando uma finalidade comum, celebram um contrato

de consórcio. Deste contrato de consórcio, nasce uma nova pessoa jurídica, que

recebe o nome de associação.


       Ex.: Estado e município celebram um contrato de consórcio, formando uma

associação, a fim de tratar da reciclagem de lixo.


       A associação pode ter natureza jurídica de direito público e, neste caso, possui

natureza de autarquia. Apesar da autorização legislativa de cada ente que compõe o

consórcio, ela nasce de um contrato. Esta associação possui regime híbrido. A lei

11.107 diz como deve ser este regime.


       DICA: LER A LEI 11.107/05
       Ponto 4 – ENTES DE COOPERAÇÃO

       Fala-se hoje em quatro setores. O primeiro setor é o estado, o segundo, o

mercado (iniciativa privada) e o terceiro seria as organizações não-governamentais. O

quarto setor seria as atividades informais (ex.: pirataria).


       O terceiro setor atua junto com o estado, cooperando com ele na busca de

suas finalidades. Por isso estes entes são chamados de entes de cooperação

(também chamados de paraestatais).


       Os entes de cooperação compõem o terceiro setor da economia, não fazem

parte da administração pública. São pessoas jurídicas de direito privado. Não

possuem fins lucrativos, ou seja, o objetivo não é o lucro, o que não significa que não

podem ter lucro.


       1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS


       São também chamados de “Sistema S”, pois praticamente todos eles

começam com a letra ‘S’.


       Possuem como função fomentar as diversas categorias profissionais,

promovendo, por exemplo cursos de formação. Buscam incentivar a indústria, o

comércio etc.


       Recebem remuneração via recursos orçamentários. São beneficiários da

parafiscalidade.


       Obs.: competência tributária significa aptidão para criar tributos. É indelegável e

pertence apenas aos entes políticos. Capacidade tributária significa aptidão para
cobrar tributos e pode ser delegada. A delegação da capacidade tributária é o que

chamamos de parafiscalidade.


       O serviço social autônomo cobra contribuição, por isso possui capacidade

tributária. Normalmente é cobrada junto com outro tributo. O SSA se aproveita da

estrutura da administração para cobrar as contribuições.


       O regime jurídico dessas entidades não é muito bem definido em razão dessas

caracterísiticas.


       O TCU pode realizar controle sobre SSA.


       Está sujeito à licitação, mas segue um procedimento simplificado, chamado

procedimento simplificado do ‘Sistema S’. Este sistema é admitido pelo TCU, que

reconhece algumas de suas caracterísitcas.


       O SSA, enquanto pessoa privada, não pode ter servidores. Portanto, quem atua

no seu quadro são empregados, submetidos ao regime celetista.


       Normalmente nasce de uma confederação. Há “Sistemas S” com finalidade de

lazer, assistencial, jurídica, de treinamento.


       Ex.: SEBRAI, SENAI, SESI, SESC, SANAT, SEBRAT, SENAR.


       2. ENTIDADE DE APOIO


       É o caso das fundações que funcionam dentro das Universidades Públicas e

que   promovem       mestrados,    pós-graduação   etc.    Estes   cursos   são   pagos.

Teoricamente, este valor recebido será investido e pesquisa.


       São seres dentro de outros seres.
       Pode ter natureza de fundação ou de associação. Não são criadas pelo poder

público, mas pelos próprios servidores da entidade. Portanto, a fundação não é

pública, mas privada. Do mesmo modo, a associação é privada.


       Funcionam dentro da própria universidade pública. Também são encontradas

dentro de hospitais públicos.


       A lei 8958/94 prevê estas pessoas jurídicas dentro das universidades. Mas não

há lei disciplinando as entidades de apoio nos hospitais públicos.


       Normalmente quem trabalha nestas entidades são os próprios servidores da

entidade, ou seja, não pagam estes servidores. Recebem dinheiro para investir na

pesquisa, mas não precisam prestar contas, não se submetem à licitação etc. Não se

submetem ao regime público, mas utilizam-se do prédio público e, muitas vezes, do

quadro de pessoal. Há quem critique estas entidades, pois configuram abuso por

parte do particular.


       É possível mais de uma entidade dentro da mesma universidade.


       Arrecada dinheiro e utiliza dinheiro como se particular fosse. Não existe um

controle efetivo.


       3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)


       Foi definida pela lei 9.637/98. Também é pessoa jurídica de direito privado.

Nasce da extinção de estruturas da administração.


       Ex.: estado extingue um órgão e pega os bens, servidores e atividade deste

órgão e dá para esta organização.
        A administração transfere a atividade para a OS por meio de um contrato de

gestão. Neste caso, o contrato de gestão serve para transferir bens públicos,

servidores públicos e recursos orçamentários.


        A OS não tem um controle de qualidade prévio, ela nasce junto com o contrato

de gestão.


        A OS serve para prestar serviços não exclusivos do estado. Colobara com a

saúde, pesquisa, meio ambiente, ensino. Não presta, por exemplo, o ensino, mas atua

de modo a contribuir com o ensino, de forma secundária.


        O TC deve controlar, mas este controle não é efetivo.


        Deveria licitar, se não fosse o art. 24, XXIV da lei 8.666. Este inciso diz que estas

pessoas jurídicas possuem dispensa de licitação. Marçal Justen Filho separa este

dispositivo em duas partes. OS tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes

do contrato de gestão. Segundo Marçal, quando a administração faz um contrato de

gestão com uma OS, ela tem que licitar. A dispensa abrange apenas os contratos

decorrentes do contrato de gestão.


        Na ADI 1923, discute-se não só o problema da licitação, como toda a lei que

criou a OS. A cautelar foi indeferida, sob o fundamento de que inexsitia o periculum in

mora.


        4. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)


        Foi definida pela lei 9790/99.


        Realiza vínculos com a administração por meio de termo de parceria. A

doutrina defende que a natureza deste termo é contratual. Neste termo de parceria há
um projeto de modernização da administração. O pagamento é feito por meio de

recursos públicos, mas não orçamentários.


          Para que seja celebrado um termo de parceria, a OSCIP deve existitr há pelo

menos um ano no mercado naquele ramo de atividade.


          É pessoa privada, que vai prestar um plano de modernização para o estado.

Não possui interferência da administração pública.


          Ela não tem, no seu quadro, servidores públicos, ela não sofre administração

de servidores. Ela é, realmente, uma pessoa privada.




          Ponto 5 – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

          Também chamados de poderes administrativos, são prerrogativas que o

estado possui para a busca do interesse público. Estes instrumentos, prerrogativas se

materializam com a prática de ato administrativo.


          Se a questão fala em poderes do estado, refere-se ao poder executivo,

legislativo, judiciário. Mas se fala em poderes da administração, refere-se ao poder de

polícia     regulamentar,   etc.   Poderes   do   estado   são   elementos   estruturais,

organizacionais do estado.


          O poder da administração é de exercício obrigatório. Significa poder-dever da

administração. Celso Antônio diz que o certo é dever-poder, pois o dever é mais

importante do que o poder.
       Como se trata de função pública, não pode ser renunciado. O administrador

não pode abrir mão daquilo que lhe pertence. Além disso, é um encargo (obrigação).

O poder administrativo é, portanto, irrenunciável.


       Há um princípio segundo o qual o administrador de hoje não pode criar

entraves para o administrador de amanhã. Este princípio é muito utilizado no direito

administrativo. É fundamento para a lei de responsabilidade fiscal.


       Os poderes da administração estão sujeitos aos limites da lei. É muito

importante que o exercício do poder se dê por meio de uma autoridade competente.

Outro limite é o binômio necessidade e adequação, ou seja, deve exercer o poder de

modo adequado e quando necessário.


       Quando houver abuso e excesso, cabe responsabilização, que pode ser tanto

por ação, quanto por omissão.


       Se o administrador extrapola, há abuso de poder (desvio de finalidade ou

excesso de poder).


       No caso de excesso de poder, o administrador extrapola o seu poder, a sua

competência. No desvio de finalidade, há um vício ideológico, subjetivo, um defeito na

vontade. O interesse dele, neste caso, não é o interesse público. Aparentemente o ato

tem cara de legal, mas por trás a vontade é viciada. Dificilmente é comprovado.


AULA 8 – 06/05/09


   1. PODER VINCULADO x PODER DISCRICIONÁRIO


      A doutrina moderna critica esta classificação.
  O exercício do poder se dá por meio de um ato administrativo. Os

  doutrinadores mais modernos dizem que esta classificação não deve ser

  utilizada hoje, pois não é o poder que é vinculado ou discricionário, mas o ato

  administrativo praticado no exercício desse poder. Na verdade, um poder não é

  completamente vinculado ou discricionário. Ora ele é vinculado, ora

  discricionário.


  Hely Lopes utiliza esta classificação e alguns concursos ainda a combram.


  O exercício vinculado é aquele que não tem liberdade, juízo de valor,

  conveniência      ou   oportunidade.    Preenchidos   os   requisitos   legais,   o

  administrador é obrigado a praticar o ato. Ex.: concessão de aposentadoria,

  licença para construir, licença para dirigir.


  O exercício discricionário é aquele que tem oportunidade e conveniência,

  liberdade de escolha, juízo de valor. Deve ser praticado nos limites da lei. A lei

  dá alternativas para que o administrador escolha como vai praticar o ato.


  Ex.: art. 62, da lei 8.666, permissão de uso de bem público, autorização.


  O discricionário muitas vezes aparece na lei como uma competência, mas a lei

  não diz como exercê-la. Neste caso há conveniência e oportunidade.


2. PODER HIERÁRQUICO


  É aquela prerrogativa que tem o Estado para constituir a hierarquia na sua sua

  organização. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da

  administração, constituindo assim uma relação hierárquica.


  Celso Antônio chama de poder do hierarca.
  Como efeitos do poder hierárquico há a possibilidade de: dar ordens,

  fiscalização (controle), revisão de atos, delegar e avocar competências, punir

  infrações funcionais, mediante processo prévio, exercício do poder disciplinar.


  Obs.: não existe mais o instituto da verdade sabida. Consistia no seguinte: o

  chefe, quando presenciasse a infração praticada por seu subordinado, poderia

  puni-lo sem processo. Não havia contraditório ou ampla defesa.


3. PODER DISCIPLINAR


  É consequência do poder hierárquico, decorre da existência da hierarquia.


  Significa aplicar sanção em razão da prática de uma infração funcional.


  Tem como condição o exercício de função pública. Somente quem exerce

  função pública pode praticar infração e ser atingido por poder disciplinar.


  Agente público refere-se a todo aquele que exerce função pública. Todo agente

  público pode sofrer pode disciplinar. É expressão mais abrangente possível. Vai

  ser atingido pelo poder disciplinar aquele que está na “intimidade da

  administração pública”.


  Segundo Hely Lopes Meireles, o poder disciplinar é, em regra, discricionário.

  Fernanda discorda desta afirmação. Instaurar um processo administrativo

  disciplinar é decisão vinculada. Para definir se a conduta era ou não infração

  funcional, é preciso de um juízo de valor.


  As infrações funcionais aparecem nos estatutos com conceitos vagos e

  indeterminados. Determinar a situação depende de um juízo de valor do

  administrador.
  A escolha da sanção a ser aplicada ao caso concreto é uma decisão

  vinculada. Ela está prevista em lei, por esta razão, o administrador não tem

  liberdade.


  Antes da lei 8.112, existiam as infrações e as sanções, mas a lei não dizia quais

  as sanções aplicadas às infrações. O administrador escolhia qual a sanção a

  ser aplicada em cada caso. Hoje isto não ocorre mais. O administrador não

  tem liberdade para escolher as sanções, salvo nos casos de infração de

  conceito vago. A lei já prevê qual é a sanção aplicada para determinada

  infração.


  Alguns estatutos estaduais e municipais ainda possuem infrações livres, que

  não possuem a sanção correspondente.


4. PODER REGULAMENTAR


  A principal discussão gira em torno da possibilidade do decreto regulamentar

  autônomo.


  Segundo Di Pietro, o nome mais correto seria poder normativo, pois é mais

  abrangente.


  Poder regulamentar é o poder de normatizar, disciplinar, regulamentar, sendo

  complementar à lei, buscando a sua fiel execução.


  O pregão hoje está previsto na lei 10.520/02. Foi instituído para a aquisição de

  bens e serviços comuns. Bem comum é aquele que pode ser conceituado no

  edital com expressão comum de mercado. Esta definição é péssima. Para

  complementá-la, veio     um decreto que traz uma lista de bens que são

  considerados bens comuns no âmbito da União. Este decreto é exercício do
 poder regulamentar, pois complementa a previsão legal e busca a sua fiel

 execução.


 O regulamento é um exemplo de ato administrativo no exercício do poder

 regulamentar. Temos também regimentos, resoluções, instruções normativas,

 deliberações, portarias etc.


4.1. REGULAMENTO


 O regulamento diz respeito ao conteúdo do ato, enquanto que o decreto diz

 respeito à forma, à moldura do ato. Nem todo decreto possui como conteúdo

 um regulamento. Quando isto ocorre, o decreto é chamado de decreto

 regulamentar.


 É possível decreto regulamentar autônomo no Brasil?


 Para responder a esta pergunta é preciso entender a diferença entre lei e

 regulamento. O que diferencia tais atos é a representatividade e o

 procedimento.     A   lei      tem   procedimento   mais   rigoroso   e   maior

 representatividade. Já o decreto não é feito pelo congresso, mas pelo chefe do

 Poder Executivo, razão pela qual não possui tanta representatividade. Ademais,

 não tem procedimento rigoroso.


 Existem dois tipos de regulamento: executivo e autônomo.


 O regulamento executivo possui a finalidade de complementar a lei e viabilizar

 a sua execução. Possui fundamento de validade nesta lei. Esta é a regra no

 Brasil.
Já o regulamento autônomo é aquele que possui seu fundamento de validade

na própria Constituição. Ele não depende de lei anterior. Ele disciplina

diretamente a Constituição. Ele não é lei, mas faz papel de lei.


Quanto à possibilidade de decreto regulamentar autônomo no brasil, há três

correntes.


A 1ª corrente diz que não é possível nunca. Posicionamento defendido por

Celso Antônio. Segundo ele, dá regulamento autônomo ao Presidente no Brasil

é temerário, é um perigo.


A 2ª corrente, que é majoritária, diz que é possível apenas em algumas

situações. Este é o posicionamento adotado pelo STF.


A 3ª corrente diz que é possível sempre. Este é o entendimento de Hely Lopes

Meireles.


Até 2001, a posição majoritária era de que era impossível. Hoje, depois da EC

32/01, que alterou o art. 84, VI, CF, o entendimento predominante na doutrina e

jurisprudência é de que é possível em determinados casos. Este dispositivo

traz a possibilidade de extinção de cargo por decreto quando ele estiver vago.

O referido decreto é autônomo, pois possui fundamento de validade direto na

Constituição.


Em suma, a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que é possível o

decreto regulamentar autônomo no Brasil em situações excepcionais, desde

que expressamente autorizado na CF.


Há quem entenda que o art. 225, CF traz outra hipótese de decreto

regulamentar autônomo. Não é posição pacífica na doutrina.
  É mais certo cair em um concurso as hipóteses das alíneas a e b do inciso VI

  do art. 84, CF, pois são mais aceitas pela doutrina e jurisprudência.


  É possível controle por parte do Poder Judiciário do poder regulamentar,

  quando o administrado exorbita este poder. Existem diversas ações judiciais

  para tanto.


  Outra hipótese de controle é a trazida pelo art. 49, V, CF. O Congresso Nacional

  possui competência para sustar os atos que extrapolem o poder regulamentar.


5. PODER DE POLÍCIA


  É a compatibilização de interesses (público e privado). É exercido em muitas

  áreas diferentes. O objetivo é o bem estar social.


  Segundo Hely, significa restringir, limitar a atuação do particular em nome do

  interesse público.


  O poder de polícia está intimamente ligado a dois direitos: liberdade e

  propriedade.


  Hoje, quando falamos em poder de polícia, não há restrição de direitos, mas

  definição da forma de exercê-los. A liberdade e a propriedade devem ser

  exercidas de forma compatível ao bem estar social. Poder de polícia é,

  portanto, a definição da forma de exercer esses direitos.


  O exercício do poder de polícia não gera o direito de indenizar, pois os direitos

  não são limitados. Apenas há uma definição da forma de exercê-los. Todavia,

  se houver abusos, há direito de indenizar.
Não se pode falar em poder de polícia quando há vínculo entre a

Administração e a pessoa que é sancionada. Ex.: aluno que é expulso de

escola pública. Se a pessoa que é sancionada é uma concessionária, não

haverá poder de polícia, pois entre ela e a Administração Pública há um vínculo

jurídico antecedente.


O poder de polícia tem como fundamento o exercício de supremacia geral.

Supremacia geral é a atuação do estado que independe de vínculo, relação

jurídica anterior.


Quando há vínculo, este poder decorre da supremacia especial. Supremacia

especial é a atuação que decorre de um vínculo jurídico anterior. Ex.: a

supremacia especial nas relações entre os servidores e o Estado, entre o

Estado e as concessionárias etc.


O poder de polícia pode ser: preventivo (ex.: definição do número de andares

nos prédios à beira mar), fiscalizador (ex.: controle alfandegário, controle da

velocidade no trânsito), repressivo (ex.: quando fecha um estabelecimento

comercial que descumpre as regras).


Ato normativo também pode ser utilizado no exercício do poder de polícia,

quando por exemplo, define a velocidade máxima, o número de andares dos

prédios, o percentual de àlcool nas bebidas etc.


No exercício do poder de polícia podemos encontrar também atos punitivos.

Ex.: multa de trânsito.


O poder de polícia é em regra negativo (diz o que não pode ser feito). No

âmbito preventivo, há normalmente uma proibição, abstenção.
No âmbito da fiscalização, o estado pode cobrar uma taxa pelo exercício do

poder de polícia (art. 78, CTN).


                        Art.   78.   Considera-se   poder      de   polícia   atividade   da
                        administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
                        interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
                        de fato, em razão de interesse público concernente à
                        segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
                        produção      e   do   mercado,   ao    exercício     de   atividades
                        econômicas dependentes de concessão ou autorização do
                        Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
                        propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

                        Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de
                        polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos
                        limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
                        tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária,
                        sem abuso ou desvio de poder.




Polícia administrativa X Polícia judiciária


A polícia administrativa representa o exercício do poder de polícia e será

exercido por diversos órgãos da administração.


Já a polícia judiciária está ligada à contenção de crime, à segurança pública.

Ela é exercida por corporação própria (polícia civil).


É possível delegação do poder de polícia?


Não é possível a delegação do poder de polícia, em nome da segurança

jurídica.


O que a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem é que é possível que o

particular exerça atos materiais de polícia. Ex.: o simples bater a foto do radar
de controle de velocidade. Os atos materiais, portanto, podem ser delegados.

Tais atos podem ser preparatórios/anteriores ou posteriores. Exemplo de ato

material posterior: demolição de obra que não respeitou regra de engenharia

(o estado não tem tecnologia para fazer e contrata empresa para fazer em seu

lugar).


Atributos do poder de polícia:


a. Discricionariedade – é a regra no poder de polícia. Há exceções.

b. Autoexecutoriedade – independe do poder judiciário para execução dos

   atos.

c. Coercibilidade – obrigatório, imperativo.




AULA 9 – 08/05/09



Ponto 6 – ATOS ADMINISTRATIVOS

1. CONCEITO


Fatos são acontecimentos do mundo em que vivemos.


Quando este acontecimento atinge a órbita do direito, ele se chama de fato

jurídico.


Se esse acontecimento que atinge o mundo jurídico atingir também o Direito

Administrativo, ele se chama de fato administrativo.


Ato significa manifestação de vontade. Se dessa manifestação de vontade

atinge-se a órbita do direito, este ato é chamado de ato jurídico.
Se   esta   manifestação     de   vontade   produz     efeitos   dentro   do   direito

administrativo, chamaremos este ato de ato administrativo.


Nem tudo que o Estado faz será chamado de ato administrativo.


Atos ajurídicos é a expressão utilizada por Diógenes Gasparini para se referir

aos fatos administrativos.


Fatos administrativos são meras condutas materiais da administração pública

que não possuem manifestação de vontade, meros trabalhos dos agentes

públicos. Ex.: motorista que dirige uma ambulância da administração pública,

professor que dá aula em escola pública, servidor que faz um ofício.


Os fatos administrativos ou atos ajurídicos não produzem efeitos jurídicos

específicos, mas podem gerar direitos.


Se quem pratica o ato é a Administração Pública, o ato será chamado de ato

da administração. Na administração, existem atos que são regidos pelo direito

público e atos que são regidos pelo direito privado.


Quando o ato da administração segue o regime público, ele é chamado de ato

administrativo.


Existem atos regidos pelo direito público que estão fora da administração?


Sim e eles são chamados de atos administrativos.


Em suma, temos: (a) os atos da administração que seguem o regime privado;

(b) os atos da administração que seguem o regime público (atos

administrativos) e (c) os atos que não são da administração, mas que seguem

o regime público (atos administrativos).
Ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado ou de quem o

represente, que segue o regime público. Ele cria, modifica ou extingue direitos,

sempre na persecussão do interesse público. O ato administrativo é inferior,

complementar à lei e está sujeito a controle de legalidade pelo Poder

Judiciário.


Ato administrativo em sentido estrito agrega duas caracterísiticas a mais:

segundo Hely, ele precisa de concretude e unilateralidade. Portanto, só deve

ser incluído no conceito de ato administrativo em sentido estrito o ato concreto

e unilateral.


2. REQUISITOS        DE       VALIDADE     (OU     ELEMENTOS)       DOS     ATOS

   ADMINISTRATIVOS


A doutrina majoritária fala em requisitos ou elementos dos atos administrativos

e usa como fundamento a lei 4717/65 (Lei da Ação Popular).


Celso Antônio diz que nem tudo é elemento dos atos. Para ele, existem

também os pressupostos deste ato. Segundo Celso, elementos são aquelas

condições indispensáveis para a existência do ato jurídico. Todavia, para que

estes   atos    atinjam   a   esfera   administrativa,   deve   preencher   alguns

pressupostos: de existência (condição de existência do ato administrativo) e de

validade (para que seja um ato administrativo válido).


A. Competência


   Há autores que falam em sujeitos e outros em sujeito competente. Para

   praticar ato administrativo é preciso estar no exercício de uma função
  pública, ou seja, precisa ser um agente público. Ex.: mesário, jurado,

  servidor público, delegados de função, empregado de permissionária etc.


  Não pode ser qualquer agente, tem que ser agente competente. A

  competência tem como fonte a lei ou a Constituição.


      Características:


          A competência é de exercício obrigatório. É poder-dever (ou dever-

           poder, segundo Celso Antônio).

          Ela é irrenunciável (o administrador não pode abrir mão dela).

          É também imodificável pela vontade do administrador.

          A regra de competência não admite transação (não admite acordo,

           não pode ser transacionada).

          Ela é imprescritível.

          A doutrina majoritária diz que não se admite prorrogação de

           competência, pois, mesmo que as partes interessadas não aleguem,

           a autoridade continua incompetente. Ela é, portanto, improrrogável.

          É possível delegação de competência administrativa. Mas deve

           ocorrer em caráter excepcional e deve ser justificada. Da mesma

           forma, é possível também avocação. Os arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99

           tratam da delegação.       Esta lei proíbe a delegação em três

           circunstâncias: (a) não se admite delegação de competência

           exclusiva; (b) para a prática de atos normativos; (c) competência

           para decisão em recurso administrativo.


B. Forma
A forma deve ser aquela prevista em lei. O ato administrativo representa a

exteriorização    de   uma    vontade,    que    deve    obedecer   formalidades

específicas.


Para os atos administrativos vale o princípio da solenidade de formas, que

significa o cumprimento de formalidade específicas quanto à forma.


Regra geral, à luz do princípio da solenidade, os atos administrativos devem

ser praticados por escrito.


Excepcionalmente, quando a lei autorizar, é possível a prática de ato

administrativo verbal. Ex.: art. 60, § único, da lei 8.666.


Obs.: o silêncio administrativo representa um nada jurídico, não é sim, nem

não, salvo quando a lei estabelecer em contrário.


Quando você pede uma licença para contruir perante a administração

pública e ela não responde no prazo legal, você pode recorrer ao judiciário

para obter uma resposta, via mandado de segurança, pois você tem o

direito líquido e certo de petição, ou seja, o direito de pedir e receber uma

resposta. O juiz, segundo a doutrina majoritária, não pode substituir o

administrador. Ele, portanto, não pode conceder a licença, mas pode

estabelecer um prazo para que o administrador se manifeste, com medida

sancionatória em caso de descumprimento. Alguns autores admitem que

nos atos vinculados, de mera conferência de requisitos, o administrador

resolva o caso.
Ato administrativo é resultado de um processo administrativo. O processo

administrativo prévio é condição de forma para o ato. Trata-se, portanto, de

mais uma formalidade.


Há, no STF, inúmeras decisões anulando atos administrativos por falta de

processo administrativo prévio.


Não pode ser qualquer processo. Deve ser processo que observe o modelo

constitucional, ou seja, deve observar o contraditório, a ampla defesa, o

devido processo legal etc.


A rescisão de um contrato administrativo é um ato administrativo e,

portanto, deve ser feita mediante um processo administrativo, observando o

contraditório e a ampla defesa.


O processo administrativo nada mais é do que um mecanismo de

documentação e legitimação da conduta do administrador.


A doutrina, hoje, também coloca como requisito de forma do ato

administrativo o dever de motivação. Motivação é a justificativa para a

prática do ato. É a correlação lógica entre os elementos do ato e a lei.


Para a jurisprudência e doutrina majoritárias, a motivação é, em regra,

obrigatória. Carvalho Filho entende que a regra é a não obrigatoriedade,

mas este posicionamento é minoritário. Ele sustenta que, quando o

legislador quis a motivação obrigatória, ele pediu. Portanto, quando ele não

pede, é porque não é elemento obrigatório.


Mas para o STF, a motivação, como regra, é obrigatória. Para os atos

administrativos praticados pelo Poder Judiciário, há previsão expressa na
Constituição da obrigatoriedade da motivação. Mas para os demais

poderes, o dever de motivação está implícito na Constituição.


Na norma infraconstitucional, o dever de motivação está expresso (art. 2º,

lei 9.784/99.


A doutrina traz ainda outro fundamento para a obrigatoriedade da

fundamentação: se a CF, em seu art. 93, traz a obrigatoriedade da

fundamentação      para   o      Poder   Judiciário,   quando   pratica   atos

administrativos (função atípica), este dever é maior ainda para o Poder

Executivo, para o qual a prática do ato administrativo é função típica.


Outro fundamento é que o poder emana do povo e este, que é o titular do

poder, tem o direito de saber as razões que levaram o Estado a praticar um

ato no exercício deste poder.


A doutrina diz ainda que a motivação é consequência do direito de

cidadania, que está previsto no art. 2º, da lei 9.784/99. A cidadania se exerce

tomando conhecimento das motivações da administração na prática de um

ato.


Ademais, o art. 5º, XXXIII traz o direito de informação, que está relacionado

ao direito de fundamentação. Como fundamento implícito há também o art.

5º, XXXV, CF.


A doutrina majoritária diz que o art. 50 da lei 9.784/99 traz uma lista de atos

em que a motivação é obrigatória e esta lista é tão abrangente, que inclui

todos os atos administrativos.


A motivação deve ocorrer antes ou durante a prática do ato.
   Existem três tipos de vício de forma: (i) mera irregularidade (não

   compromete a validade do ato, pois é mero defeito de padronização); (ii)

   vício de forma sanável (é aquele vício que existe e deve ser consertado,

   pois torna o ato anulável); (iii) vício de forma insanável (é aquele que torna

   o ato nulo, não tem conserto). Normalmente o vício é sanável. Raramente

   existem vícios de forma insanáveis.


C. Motivo


   É um elemento objetivo, em que nós indicamos o fato e o fundamento

   jurídico que levaram à prática do ato.


   Ex.: ato administrativo = fechamento de fábrica poluente; motivo = poluição.


   Para que o ato seja legal, o motivo deve ser legal. Por sua vez, para que o

   motivo seja legal, é preciso que ele seja verdadeiro, compatível com o

   motivo previsto na lei, compatível com o resultado do ato.


   Segundo a teoria dos motivos determinantes, uma vez declarado o motivo

   do ato, o administrador se vincula a ele, devendo observá-lo.


   Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, o motivo deve ser legal (ou

   seja, ele precisa ser verdadeiro, compatível com a lei e compatível com o

   resultado do ato). O motivo ilegal compromete a teoria dos motivos

   determinantes.


   Na desapropriação é possível a tredestinação (mudança do motivo do ato),

   desde que mantida uma razão de interesse público. Ex.: o poder público

   desapropria um terreno para construir uma escola e constrói um hospital.
D. Objeto


   O objeto do ato administrativo é o que o ato faz em si mesmo. Significa o

   resultado prático do ato.


   Ele deve ser lícito, possível e determinado.


   Objeto lícito é aquele previsto em lei.


   Objeto possível é aquele faticamente possível.


   Objeto determinado é aquele claro e preciso


AULA 10 – 25/05/09


E. Finalidade


   É o que se quer proteger com a prática do ato. A finalidade maior de um ato

   administrativo é sempre o interesse público.


   Motivo é o que provoca a prática do ato, objeto é o ato em si mesmo e

   finalidade é o que se quer proteger com a prática do ato.


   Desvio de finalidade é um vício na finalidade do ato administrativo. Ocorre

   quando o agente pratica um ato que não tem como finalidade o interesse

   público.


   Desvio de finalidade é um vício ideológico, subjetivo, é defeito na vontade

   do administrador. O ato é praticado com outra razão, que não aquela

   prevista na lei.
  Normalmente, desvio de finalidade é vício no motivo e na finalidade.

  Quando ocorre desvio de finalidade, em regra, o agente mente em relação

  ao motivo do ato. É por isto que normalmente este vício não se comprova

  com facilidade.


3. ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO


  No ato vinculado, não há liberdade, juízo de valor, conveniência ou

  oportunidade. Preenchidos os requisitos, o ato deve ser praticado. Ex.:

  concessão de aposentadoria, licença etc.


  No ato discricionário há liberdade, juízo de valor, conveniência e

  oportunidade. Esta liberdade é nos limites da lei. Ex.: autorização e

  permissão de uso de bem público.


                          ATO VINCULADO          ATO DISCRICIONÁRIO

 COMPETÊNCIA              vinculado              vinculado

 FORMA                    vinculado              vinculado

 MOTIVO                   vinculado              discricionário

 OBJETO                   vinculado              discricionário

 FINALIDADE               vinculado              vinculado




   A discricionariedade do ato administrativo discricionário é o que

   chamamos de mérito. Mérito é conveniência e oportunidade, é a liberdade

   do administrador, a discricionariedade.
   Mérito do ato administrativo não é o motivo e o objeto. O mérito está no

   objeto e motivo.


   Motivo e objeto não são o conceito do mérito, mas o endereço do mérito.


   O Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato, mas apenas a sua

   legalidade.


   Quando o poder judiciário rever um ato sob o fundamento de que ele não é

   razoável e proporcional, ele faz um controle de legalidade em sentido

   amplo, pois a proporcionalidade e a razoabilidade são princípios

   constitucionais. Isto acaba limitando a discricionariedade do administrador.


   Se o motivo e o objeto forem ilegais, o poder judiciário poderá rever o ato,

   mesmo que se trate de ato discricionário.


   Discricionariedade não é liberdade total, mas liberdade nos limites da lei.


   Forma e finalidade são elementos, em regra, vinculados, mas eles poderão,

   excepcionalmente, ser discricionários. Ex.: art. 62, da lei 8.666/90 diz que

   aquele contrato pode ser celebrado de diversas formas, cabendo ao

   administrador escolher.


4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


(a) Presunção de legitimidade


   Significa presunção de legitimidade, legalidade e veracidade. Até que se

   prove em contrário, o ato administrativo é compatível com a moral, com a

   lei e com a verdade.
    Esta presunção é relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrário.

    O ônus da prova normalmente é do administrado.


    Qual é a consequência prática da presunção de legitimidade? A aplicação

    imediata do ato administrativo.


    Qual é a consequência jurídica da presunção de legitimidade? É a

    autoexecutoriedade.


(b) Autoexecutoriedade


    Significa que o administrador pode praticar o ato independentemente do

    poder judiciário. É a dispensa da presença do poder judiciário. Isto não

    significa a proibição da presença do poder judiciário.


    Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade possui dois

    enfoques diferentes:


o   Exigibilidade – possibilidade de decidir sem o poder judiciário. Segundo a

    doutrina, todo ato administrativo possui exigibilidade.

o   Executoriedade – significa executar sem o poder judiciário. Nem todo ato

    pode ser executado sem a presença do judiciário.


    O administrador pode aplicar a multa sem o poder judiciário, mas não

    pode executá-la.


    Segundo a doutrina, somente poderá haver execução sem o poder

    judiciário quando a lei autorizar ou em caso de urgência.
   Para existir a autoexecutoriedade é preciso conjugar a exigibilidade e a

   executoriedade. Como nem sempre há executoriedade, nem todo ato é

   autoexecutável.


   A autoexecutoriedade não dispensa o formalismo. Significa praticar o ato

   sem o poder judiciário, mas com o formalismo previsto em lei.


   É possível requisitar a ajuda da polícia, mas ela não é uma presença

   obrigatória.


   Este ponto estudado é muito divergente, havendo muitas discussões

   doutrinárias a respeito.


(c) Imperatividade


   Nem todo ato administrativo goza de imperatividade.


   Imperatividade é a coercitividade, obrigatoriedade do ato. Imperativos são

   aqueles atos que constituem uma obrigação.


   Se o ato não tem no seu conteúdo uma obrigação, ele não possui

   imperatividade.


   Atestado e certidão são atos que não gozam de imperatividade.


(d) Tipicidade


   Significa que cada ato administrativo tem uma aplicação determinada. Não

   se pode usar a remoção para prejudicar o servidor, nem se pode utilizar a

   revogação para ato ilegal.


5. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
5.1. Quanto aos destinatários


       o   Geral – quando os destinatários são indeterminados.

       o   Individuais/específicos – quando o destinatário é determinado.

           Quando só houver um destinatário, o ato individual será singular

           (ex.: nomeação). Quando houver vários destinatários, o ato será

           individual plúrimo.


5.2. Quanto ao alcance


       o   Interno - só produz efeito dentro da administração.

       o   Externo – produz efeitos dentro e fora da administração.


5.3. Quanto ao grau de liberdade


       o   Vinculado – sem liberdade.

       o   Discricionário – com liberdade, nos limites da lei.


5.4. Quanto à formação


       o   Simples – é aquele que se torna perfeito e acabado com uma

           única manifestação de vontade.

       o   Composto – depende de mais de uma manifestação de vontade.

           Há duas manifestações, sendo a primeira principal e a segunda

           secundária. Ambas acontecem dentro de um mesmo órgão.

       o   Complexo – depende de mais de uma manifestação de vontade.

           Estas manifestações estão em patamar de igualdade e ocorrem

           em órgãos diferentes. Ex.: nomeação de dirigente de agência

           reguladora (escolha do senado + nomeação pelo presidente).
6. PERFEIÇÃO X VALIDADE X EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVO


   O ato administrativo é perfeito quando ele percorre sua trajetória, seu ciclo

   de formação. Se o ato depende de duas manifestações, ele só será perfeito

   quando ocorrerem as duas manifestações. Hely tem posição minoritária

   sobre este tema.


   O ato administrativo é válido quando ele cumpre todos os seus requisitos.

   Ato administrativo eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.


   O ato administrativo não é aceito com imperfeição, ele tem que cumprir

   sua trajetória. A doutrina não    toca na perfeição, afinal, o ato tem que

   cumprir s sua trajetória.


   É possível que o ato seja perfeito, válido, mas ineficaz. Ex.: contrato

   administrativo não publicado.


   É possível que o ato seja perfeito, inválido e eficaz. O ato inválido produzirá

   todos os seus efeitos, até que seja declarado inválido. Ex.: nomear sujeito

   sem concurso.


   É possível que o ato seja perfeito, inválido, mas ineficaz. Ex.: contrato sem

   licitação e não publicado. Normalmente quando ocorre a contratação sem

   licitação, não há também publicação, para que a irregularidade não seja

   descoberta.


   Os atos podem produzir efeitos típicos e atípicos.


   O efeito típico é aquilo que se quer com a prática do ato, são os efeitos

   esperados. O efeito típico de uma demissão é a vacância do cargo.
   Além do efeito principal, os atos podem produzir efeitos secundários ou

   atípicos. Na desapropriação o efeito típico é a transferência da

   propriedade. Mas se o imóvel desapropriado estiver locado, ocorrerá

   também um efeito atípico: a retirada do locatário do imóvel.


   Efeito atípico reflexo é aquele que atinge terceiro estranho à prática do ato,

   como no exemplo mencionado acima.


   Efeito atípico preliminar é aquele que ocorre antes da perfeição do ato,

   durante o seu ciclo de formação. Ex.: quando o senado escolhe o dirigente

   de uma agência reguladora, o presidente da república deve ser manifestar

   sobre esta escolha. Esta manifestação é um efeito atípico preliminar.


   O efeito atípico preliminar aparece quando há atos administrativos que

   dependem de duas manifestações de vontade (obrigação da segunda

   autoridade se manifestar quando a primeira já se manifestou). A doutrina

   entende que tanto o ato composto, quanto o ato complexo podem produzir

   esse efeito.


   O efeito atípico preliminar também é chamado de efeito prodrômico.


   QUESTÕES       DE      CONCURSO:      Os     efeitos   prodrômicos       são   os

   contemporâneos à emanação do ato. Verdadeiro! (Marinela considera esta

   questão discutível).


   Os efeitos atípicos, que se produzem independentemente da vontade do

   emissor,   também      verificados   os   efeitos   prodrômicos,   não    seriam

   suprimíveis. Verdadeiro!


7. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
É a retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico. Existem diversas

modalidades de extinção:


(a) Cumprimento do objeto ou dos efeitos

(b) Desaparecimento do objeto ou do sujeito


   Ex.: ato de investidura fica extinto com a morte do servidor


(c) Renúncia do direito

(d) Decisão do poder público


   Ex.: Cassação é a retirada do ato administrativo pelo descumprimento

   das condições inicialmente impostas. Caducidade é a retirada de um

   ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é

   com ele incompatível. Contraposição ocorre quando há dois atos

   administrativos de competências diferentes e o segundo elimina os

   efeitos do primeiro.


(e) Anulação e revogação


   Anulação é a retirada do ato administrativo em razão de sua ilegalidade.

   Autotutela é a revisão do ato administrativo pela própria administração

   (súmula 346 e 473 do STF). O poder judiciário pode rever os atos

   administrativos ilegais.


   A administração pública possui prazo decadencial de cinco anos para

   rever seus atos quando estes geram direitos para os administrados (art.

   53 e ss. da lei 9.784/99).


   Em tese, não há prazo para o judiciário rever seus atos.
O ato administrativo que anula o ato administrativo ilegal possui efeitos

ex nunc ou ex tunc? Como a anulação retira o ato administrativo desde

a sua origem, ela produz efeitoss ex tunc.


Segundo CABM, se a anulação é ruim para o administrado, retirando um

direito que ele possuía, ela produzirá efeitos ex nunc. Mas, se o ato

anulado não concede um direito para o administrado, quando deveria

conceder, ele produzirá efeitos ex tunc. Ou seja, se a anulação é

benéfica, será benéfica desde a origem. Mas se for maléfica, será daqui

pra frente.


Este posicionamento de CABM vem sendo adotado nos concursos

públicos.


Se a questão da prova disser apenas que o ato produz efeitos ex tunc,

deve-se marcar como correta, pois este é o posicionamento majoritário.


A revogação ocorre quando o ato administrativo é inconveniente. O

poder judiciário somente poderá revogar ato administrativo quando se

tratar de seus atos administrativos, quando ele atua na função

administrativa. O poder judiciário não pode revogar ato administrativo

em controle judicial.


A administração não tem prazo para revogar seus atos administrativos.

Possui, entretanto, limites materiais. Não se admite, por exemplo,

revogação de ato vinculado, de ato que já produziu direito adquirido,

que já exauriu os seus efeitos, ato que não está na órbita de

competência de quem o revogou.
A revogação não retroage, ela produz efeitos ex nunc.


Se o ato administrativo não preenche todos os seus requisitos, ele

possui   vícios.   Existem   defeitos   que   são   considerados   mera

irregularidades. Estas são vício de forma, que não comprometem a

validade do ato.


O vício pode ser também sanável. Neste caso, o ato é anulável. Poderá

ocorrer a convalidação. Normalmente a convalidação ocorre nos

defeitos de forma e competência.


O vício pode ser também insanável. Neste caso o ato será nulo. A única

saída para este ato é a sua retirada do ordenamento jurídico através do

instituto da anulação.


A anulação é um dever do administrador. A administração também

reconhece a ilegalidade do ato com a sua anulação.


Segundo a teoria da ponderação dos interesses, o dever de legalidade

deve ser cumprido, desde que não se comprometa a segurança jurídica,

a boa-fé etc.


Hoje, muitas vezes, a legalidade fica mitigada em nome da segurança

jurídica e da boa-fé.


Estabilização de efeitos – mantem-se o ato ilegal em nome da

segurança jurídica, pois é mais perigoso retirá-lo do ordenamento

jurídico. O STJ já decidiu aplicando este entendimento.
   Aula 11 – 03/06/09



   Ponto 7 - LICITAÇÃO

       Para este assunto: ler a lei seca (fundamental para prova objetiva) e

       complementar com um Manual. Para prova subjetiva, estudar

       licitação e improbidade administrativa.


1. CONCEITO


Licitação é um procedimento administrativo que culmina na celebração de

um contrato administrativo. Fundamenta a celebração deste contrato. Os

requisitos da licitação são requisitos para o contrato administrativo.


A licitação visa escolher a melhor proposta, que nem sempre é a mais

barata. O seu objetivo é, portanto, selecionar a proposta mais vantajosa, a

fim de celebrar o melhor contrato.


O concurso público e a licitação são os dois institutos que representam

efetivamente o princípio da impessoalidade.


A licitação representa a aplicação do princípio da impessoalidade porque

todos aqueles que preenchem os requisitos, podem participar. Ela serve

para evitar o favoritismo. Visa dar a oportunidade para que qulquer um que

preencha as condições do edital possa contratar com a administração

pública.


2. QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR?
                   Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
                          o




                   contratos   administrativos   pertinentes    a obras, serviços,

                   inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no

                   âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

                   Federal e dos Municípios.


                   Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além

                   dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as

                   autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

                   sociedades    de   economia      mista   e   demais   entidades

                   controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,

                   Distrito Federal e Municípios.


As pessoas jurídicas da administração direta, as pessoas jurídicas da

administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e

sociedades de economia mista).


Obs.: De acordo com a CF, quando exploradoras da atividade econômica,

as empresas públicas e sociedades de economia mista poderão ter um

estatuto próprias para as licitações e os contratos. Mas este estatuto até

hoje não foi elaborado.


A lei fala também em fundos especiais. Neste ponto, segundo Marinela, a

lei cometeu uma impropriedade. O fundo especial possui finalidade

assistencial. O fundo especial pode ser constituído como órgão da própria

administração direta. Desta forma, não precisava vir como hipótese

separada, pois se enquadra na hipótese de administração direta. O fundo

especial também pode ser constituído como fundação pública. Do mesmo

modo, não precisava vir separado. O fundo especial pode vir, ainda, como
código orçamentário, ou seja, com finalidade orçamentária (ex.: ajudar as

vítimas da seca). Se fundo especial é só uma marca no orçamento, ou seja,

maneira de reservar no orçamento determinada quantia para determinada

finalidade, ele não faz licitação, pois ele não existe fisicamente, é só uma

marca no orçamento. Desta forma, não precisaria vir separado no art. 1º da

lei 8.666.


Também estão sujeitos à lei os demais entes controlados direta ou

indiretamente pelo poder público. Ex.: serviços sociais autônomos, OSCIP,

organizações sociais. Se esta pessoa jurídica recebe dinheiro público, a

regra é que o Tribunal de Contas vai controlar. Portanto, elas devem se

submeter à licitação. Os serviços sociais autônomos podem utilizar um

procedimento simplificado, a organização social tem algumas hipóteses de

dispensa. Há outras peculiaridades, mas a regra é que estas pessoas se

submetem à licitação.


3. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS


A competência é privativa da União (art. 22, XXVII). Ela pode ser delegada. A

União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais de

licitação e contratos. Ex.: lei 8.666/93, lei 10.520, lei 8.987/95, lei 11.079/04.


A regra é que a União, quando exercita essa competência, elabora leis de

âmbito nacional, pois se aplicam a todos os entes da Federação.


Mas a União, dentro deste tema, pode elaborar normas específicas só para

ela. Da mesma forma, os outros entes podem elaborar normas específicas.


No exercício de normas específicas, a União faz lei de âmbito federal.
Copiar melhor A Lei 9433 é a lei baiana específica de licitações e contratos.

Ela inverte as fases da licitação. A idéia é de um procedimento mais rápido,

que começa de trás para frente. A 8987 e a 11079 já segue esta tendência.

Já há um projeto de alteração da lei 8666 para seguir esta tendência.


A ADI 927 discute os incisos e alíneas do art. 17 da lei 8.666. O art. 17 trata

da alienação de bens públicos. O STF disse que a lei 8.666 possui normas

gerais e, neste ponto, a União fez normas nacionais. Mas a lei 8.666

também possui normas específicas, que só servem para a União, pois são

normas federais. Para o STF, o art. 17 seria norma específica, ou seja, só é

aplicado para a União. O STF entendeu que o art. 17 seria constitucional,

desde que intepretado como norma específica.


4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À LICITAÇÃO


Todos os princípios do Direito Administrativo se aplicam à licitação, como a

legalidade, a impessoalidade etc. Mas existem os princípios próprios da

licitação, que estudaremos a partir de agora.


4.1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório


O instrumento convocatório é o edital. Na modalidade convite é a carta

convite. Tudo o que for relevante deve estar previsto no edital. O edital é a

lei da licitação.


A Administração não pode exigir nem mais, nem menos do que está

previsto no edital. A Administração não pode, por exemplo, dispensar um

requisito previsto no edital.


4.2. Princípio do julgamento objetivo
Significa que o critério de seleção deve estar previsto de forma clara e

precisa no edital.


Segundo este princípio, o edital deve definir o tipo de licitação (ex.: tipo

preço, técnica etc). Os tipos de licitação estão previstos no art. 45 da lei

8.666.


                       Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
                       Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo
                       em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
                       previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo
                       com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
                       possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
                       controle.

                       § 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação,
                          o




                       exceto na modalidade concurso:


                       I - a de menor preço - quando o critério de seleção da
                       proposta mais vantajosa para a Administração determinar
                       que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de
                       acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o
                       menor preço;

                       II - a de melhor técnica;

                       III - a de técnica e preço.


                       IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de

                       bens ou concessão de direito real de uso.


Os critérios e elementos de selação devem estar previstos no edital. Não se

pode tomar como critério de seleção elementos estranhos, que não foram

previstos no edital.


4.3. Sigilo das propostas
Os envelopes devem ser lacrados e o licitante não deve contar a ninguém

o que colocou no envelope. Ninguém deve conhecer o conteúdo dos

envelopes até o momento marcado para abertura dos envelopes em

sessão pública.


Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta?


Leilão.


No pregão há sigilo de propostas na primeira etapa, quando as propostas

são entregues no envelope lacrado.


4.4. Procedimento formal


Licitação é um procedimento administrativo formal.


Para o STJ, as formalidades devem ser necessárias. Não se pode exigir

formalidade por mera formalidade. A formalidade que deve ser exigida é

aquela que, se não for levada em consideração, vai gerar prejuízo.


A comissão de licitação pode criar uma nova fase no procedimento

licitatório?


Não. O procedimento deve ser conforme o que está previsto na lei.


O administrador não pode criar modalidade, nova fase etc.


5. CONTRATAÇÃO DIRETA


É contratação sem procedimento licitatório.


Neste caso, como será fundamentado e legitimado este ato?
Através do procedimento administrativo de justificação (art. 26). Ele serve

de base para a contratação direta, que é situação excepcional.


Há contratação direta nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade.


5.1. Dispensa de licitação


Ocorre nas hipóteses em que a competição é possível, mas a lei libera esta

obrigação. A decisão é do legislador. Há duas modalidades:


(a) Licitação dispensada – está afastada pela vontade do legislador. Não

   há opção do administrador. Ele não tem liberdade, poder de decisão.

   Ela não vai acontecer. Ex.: hipóteses do art. 17 da lei 8.666.

(b) Licitação    dispensável    –   dispensar    é   decisão     discricionária   do

   administrador. A licitação pode acontecer ou não, a depender da

   vontade do legislador. Ex.: art. 24 da lei 8.666.


A dispensa possui rol taxativo, seja o do art. 17 ou do art. 24. Depende da

vontade do legislador.


Obs.: É importante memorizar os arts. 17 e 24. Como são dispositivos

grandes, é melhor tentar decorar bem o art. 25, que traz as hipóteses de

inexigibilidade.


Analisaremos as hipóteses mais cobradas do art. 24, da lei 8.666/93:


a. Contratação emergencial – contrato emergencial traz a idéia de

   iminente perigo, situação excepcional, emergencial. A nossa lei não

   admite       emergência     criada   pelo    administrador.    Gerar    situação

   emergencial pode ser improbidade administrativa, infração funcional
   etc. Quando ocorrer situação emergencial criada pelo administrador,

   poderá ser dispensada a licitação, mas deve ser determinada a

   apuração das responsabildades do administrador. Não se admite

   prorrogação de contrato emergencial. Este contrato emergencial deve

   ter por objeto obras e serviços que possam ser concluídos no prazo de

   180 dias a contar do evento danoso e não da contratação.


                   IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública,

                   quando caracterizada urgência de atendimento de situação

                   que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança

                   de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,

                   públicos ou particulares, e somente para os bens necessários

                   ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e

                   para as parcelas de obras e serviços que possam ser

                   concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias

                   consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da

                   emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos

                   respectivos contratos;


b. Licitação deserta


   É quando não aparecem interessados. Em regra, quando isto ocorre,

   deve-se licitar novamente. Mas, se para licitar de novo houver prejuízo

   para a administração, é possível fazer a contratação direta.


                   V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e
                   esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo
                   para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
                   condições preestabelecidas;


c. Licitação fracassada
   Uma licitação pode acabar sem vencedor se todos forem inabilitados

   (não preencheram os requisitos) ou desclassificados (a proposta não

   cumpriu formalidade ou o preço não está compatível com o de

   mercado).


   Se todos os participantes não preencherem os requisitos da habilitação,

   deve-se licitar de novo. Mas se todos forem desclassificados, é possível

   fazer a contratação direta.


   Alguns autores chamam de fracassa a licitação que possui resultado

   desastroso nas duas fases (habilitação e classificação). Neste caso, só

   haverá contratação direta no caso de desclassificação. Há autores que

   só chamam de fracassada a licitação em que há desclassificação geral.


5.2. Inexigibilidade de licitação


As hipóteses de inexigibilidade estão previstas no art. 25 da lei 8.666.


                    Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
                    competição, em especial:

                    I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros
                    que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
                    representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
                    marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
                    através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
                    comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra
                    ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação
                    Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

                    II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no
                    art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
                    empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
                    para serviços de publicidade e divulgação;
                   III - para contratação de profissional de qualquer setor

                   artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,

                   desde que consagrado pela crítica especializada ou pela

                   opinião pública.


Quando a competição é inviável?


O rol do art. 25 é exemplificativo. Ele traz apenas algumas hipóteses de

competição inviável.


Para que a competição seja viável e, portanto, a licitação seja exigível, é

preciso preencher três pressupostos:


(a) Lógico – remete-nos à idéia de pluralidade. Só é possível licitar se

   houver mais de uma empresa que desenvolva aquela atividade no

   mercado. Se o fornecedor é exclusivo, falta pressuposto lógico. Se se

   tratar de atividade artísitca reconhecida pela crítica, falta pressuposto

   lógico.


   Objeto singular – objeto singular em caráter absoluto é aquele que é

   único, só foi produizo um no mercado. Um objeto pode ser singular

   quando participa de evento externo. Ex.: capacete que Airton Sena usou

   na sua primeira vitória. O objeto pode ser singular também em razão do

   seu caráter pessoal (ex.: pinturas, esculturas).


   Serviço singular – se o serviço singular estiver na lista do art. 13 da lei

   8.666, poderá ser contratado por contratação direta. Para ser singular e

   ser objeto de contratação direta, é preciso também ter notória

   especialização e executá-lo à sua maneira. A singularidade não é do

   profissional, mas da complexidade do serviço. Se for um serviço
   comum, qualquer um pode fazer. Mas se for um serviço complexo,

   demanda o melhor, um trabalho diferenciado.


(b) Jurídico – se a licitação serve para escolher a proposta mais vantajosa,

   ela protege o interesse público. Se no caso concreto a licitação

   prejudicar o interesse público, ela se torna inviável. Ex.: a empresa

   pública, na sua atividade fim, não precisa licitar.


   As empresas públicas e sociedades de economia mista podem exercer

   serviço público ou atividade econômica. No primeiro caso, se

   submetem à lei 8.666. No segundo caso, poderão ter estatuto próprio.

   Mas este estatuto ainda não existe, portanto, neste caso também estão

   sujeitas à lei 8.666. Quando exploram atividade econômica (segurança

   nacional ou relevante interesse coletivo), a atividade fim possui razão de

   interesse público. Sempre que a licitação prejudicar a atividade fim

   dessas entidades, prejudicará o interesse público, portanto, a licitação

   se torna inviável, por faltar pressuposto jurídico.


   Este fundamento aparece muito mais quando as EP e SEM

   desenvolvem atividade econômica, pois esta pressupões agilidade,

   destreza. Ela tem a iniciativa privada como base, diferentemente do

   serviço público. Quando presta serviço público, a licitação é com ele

   compatível. O instituto da licitação foi criado justamente para estes tipos

   de serviço. O serviço público está acostumada com a demora da

   licitação, que não o prejudicará.


(c) Fático – significa que para fazer licitação, é preciso ter interesse de

   mercado. É um estudo prévio de viabilidade. A administração não vai se
             arriscar para fazer a licitação se não houver interesse. A licitação

             precisa ser viável.


          Se estes pressupostos não forem preenchidos a competição é inviável e,

          portanto, a licitação será inexigível.


          6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO


          As modalidades de licitação estão previstas no art. 22 da lei 8.666.


          Existem dois critérios que se pode conferir para definição da modalidade:


          A. Valor – se o parâmetro é o valor, pode-se escolher a concorrência, a

             tomada de preços e o convite.

          B. Natureza do objeto – se questão da prova não falar nada de valor, é

             porque o parâmetro que deve ser adotado é a natureza do objeto.

             Neste caso, ela vai qualificar o objeto. Levando-se em conta este

             parâmetro, pode-se escolher leilão, o concurso ou o pregão.


          Esta regra possui duas exceções:


             o   A concorrência, apesar de ser escolhida pelo valor, tem algumas

                 peculiaridades em relação ao objeto.

             o   Apesar do leilão ser escolhido pelo objeto, ele possui limite de valor

                 em uma hipótese.


AULA 12 – 05/06/09


          6.1. Concorrência


          Possui como parâmetro, em regra, o valor.
Os valores para a concorrência estão previstos no art. 23 da lei 8.666.


(a) Se for serviço de engenharia, a concorrência será selecionada quando o

   valor for acima de R$ 1.500.000,00

(b) Se não for serviço de engenharia, a concorrência será selecionada

   quando o valor for acima de R$ 650.000,00.


Excepcionalmente, a concorrência será selecionada pelo parâmetro objeto:


a. Se a licitação for para compra ou venda de imóvel. Se a origem desse

   imóvel for dação de pagamento ou decisão judicial, quando o poder

   público resolver vender este imóvel, poderá escolher a concorrência ou

   o leilão (art. 19). Dação em pagamento significa pagar de outra maneira

   que não a prevista inicialmente.

b. Na hipótese de concessão, a modalidade também será concorrência.

   Engloba a concessão de serviço e a concessão de direito real de uso.

   Lei 9.074 – se a concessão estiver prevista no Programa Nacional de

   Desestatização, pode ser por lei. Se não tiver, só pode ser por

   concorrência.

c. Nas licitações internacionais, se utiliza a concorrência. Se houver a

   participação de empresas estrangeiras, a licitação é dita internacional.


   Excepcionalmente, pode-se utilizar a tomada de preço Para isso, deve-

   se   preencher    dois   requisitos:   o   valor   do   contrato   deve   ser

   correspondente ao valor da tomada de preços; é preciso ter um

   cadastro de emrpesas estrangeiras.
   Também é possível utilizar a modalidade convite, mas deve-se

   preencher os seguintes requisitos: não ter o fonecedor no país e se

   enquadrar no valor do convite.


   Só será possível uma outra modalidade, que não a concorrências, se

   preenchidos os requisitos previstos acima.


O prazo de intervalo mínimo é um prazo obrigatório para que a empresa se

prepare e reuna os documentos. Este prazo vai da publicação do edital até

a abertura dos envelopes. Estes prazos estão previstos no art. 21.


                   § 2 O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da
                      o




                   realização do evento será:

                   I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº
                   8.883, de 1994)


                   a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

                   b) concorrência,    quando    o   contrato    a   ser    celebrado
                   contemplar o regime de empreitada integral ou quando a
                   licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
                   (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

                   II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)


                   a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do
                   inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

                   b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor
                   técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de
                   1994)

                   III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não
                   especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
                   (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)


                   IV - cinco dias úteis para convite.
Se for uma licitação tipo técnica ou tipo técnica e preço, o prazo será de 45

dias. Se for uma licitação tipo preço, o prazo será de 30 dias. Se a lei não

fala nada sobre dias úteis, é porque trata-se de dias corridos.


6.2. Tomada de preços


Ela fica entre o convite e a concorrência. Para engenharia, o valor deve ser

acima de 150.000 até 1.500.000. Para serviços que não são de engenharia,

o valor deve ser acima de 80.000 até 650.000.


Ela está no limite máximo do convite até limite mínimo da concorrência.


Quem pode participar?


Como regra, podem participar os licitantes cadastrados. Cadastramento

nada mais é do que um banco de dados da administração. É uma

habilitação prévia, feita sem licitação. Quando a empresa for participar da

licitação, ela não precisa levar todos os documentos. Ela só precisa levar o

certificado de registro cadastral, que comprova que ela preencheu os

requisitos de habilitação (prévia).


Podem participar também aqueles que preencherem os requisitos para o

cadastramento até o terceiro dia anterior à entrega dos envelopes. Para

comprovar que ele preenche esses requisitos, ele apresentará um

requerimento.


Se a tomada de preços for de técnica ou técnica e preço, o prazo do

intervalo mínimo será de 30 dias. Se a licitação for do tipo preço, o prazo

será de 15 dias.
6.3. Convite


Para obras e serviços de engenharia, o convite vai de 0 a R$ 150.000. Para

outros bens e serviços, vai de 0 a R$ 80.000,00.


Se o valor for pequeno, a licitação será dispensável.


Quem pode participar?


Inicialmente, participam os licitantes convidados. Podem ser convidados os

cadastrados ou não. Devem ser convidados em número mínimo de 3.


E se existir naquele ramo apenas duas empresas? E se das empresas

convidadas só forem duas?


O TCU entende que devem existir três empresas participando. Ele objetiva

proteger a competitividade.


A lei diz, todavia, que se houver menos de três participando, seja porque

não tem no mercado ou porque não quiseram participar, o administrador

deve justificar e prosseguir com o número inferior.


Além dos convidados, podem participar aqueles que, cadastrados,

manifestarem o interesse de participar com 24h de antecedência.


O não cadastrado pode participar do convite quando convidado. O

cadastrado pode participar em duas hipóteses: quando manifestarem o

interesse com antecedência de 24h ou quando convidados.


No convite, há publicidade, pois a licitação é feita de portas abertas e são

enviados convites para possíveis interessados.
O que não tem no convite é a publicação de edital em diário oficial.


A carta-convite não precisa ser publicada no diário oficial. Ela deve ser

fixada no átrio da repartição.


O prazo de intervalo mínimo no convite é de 5 dias úteis, contados do

recebimento do convite até a abertura dos envelopes.


Ponto facultativo é dia útil?


Ponto facultativo não é sinônimo de feriado. O servidor, se quiser, pode

trabalhar. Teoricamente, pode ser dia útil, mas na prática nunca é.


Se por qualquer razão a repartição não estiver efetivamente funcionando,

não será contado como dia útil.


Quem faz licitação é a comissão (art. 51). Em regra, ela é composta por

pelo menos 3 servidores. Na modalidade convite, se a seleção de 3

pessoas comprometer o andamento do serviço, é possível fazer com

apenas 1 servidor.


                     Art. 51, § 1 No caso de convite, a Comissão de licitação,
                                   o




                     excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e
                     em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser
                     substituída       por   servidor   formalmente   designado   pela
                     autoridade competente.


Algumas observações:


   o   É possível escolher uma modalidade mais rigorosa. Ex.: substituir

       convite por tomada de preços ou concorrência.

   o   As alterações contratuais supervenientes não podem ultrapassar os

       limites da modalidade escolhida.
   o      Art. 23, § 5º - fala sobre fracionamento de despesas: se é possível

          contratar por inteiro, não se deve fracionar. Na prática, há sempre

          uma falta de planejamento, o que leva a administração a realizar

          modalidade mais simples. Isso representa fraude à licitação. É mais

          indicado realizar modalidade mais rigorosa, mesmo que o valor

          corresponda a modalidade mais simples. Em suma, se é possível

          contratação por inteiro, esta deve ser feita. Se não houver certeza,

          impedindo a contratação por inteiro, deve-se fazer a licitação na

          modalidade mais rigorosa.

   o      Em caso de consórcio público (art. 23, § 8º da lei 11.107), os valores

          serão dobrados (até 3 entes) ou triplicados (mais de 3 entes), a

          depender do número de entes.


Dipensa de licitação


O limite do convite é que serve como parâmetro, pois a lei diz que a

licitação é dipensável quando inferior a 10% do limite do convite (15.000 e

8.000).


Algumas pessoas jurídicas possuem dispensa no limite dobrado, ou seja,

20% do limite do convite (30.000 e 16.000). Esta exceção está no art. 24, §

único. Empresas públicas, sociedades de economia mista, agências

executivas e os consórcios públicos.


                      Art. 24, parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I

                      e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para

                      compras, obras e serviços contratados por consórcios

                      públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e
                        por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como

                        Agências Executivas.


6.4. Leilão


É modalidade de licitação que serve para alienação. Não serve para

comprar.


É possível alienar por leilão bens imóveis que são decorrentes de decisão

judicial ou dação em pagamento.


Também podem ser alienados por leilão os bens móveis inservíveis,

apreendidos e penhorados.


Bens      inservíveis    são   os   que    não    servem    mais.    Não    significa

necessariamente sucata. Podem não servir mais para uma atividade, mas

podem servir para outra.


Só podem ser leiloados os bens apreendidos lícitos.


Penhorados são aqueles bens que foram objeto de penhora (restirição

judicial). Na verdade, a lei quis se referir aos bens empenhados (objeto de

penhor) e não aos penhorados, apesar de ter utilizado a nomenclatura

errada.


O art. 17, no § 6º, diz que também é possível alienar bens móveis até o

limite de 650.000. Interpreta-se que se o bem for apreendido, iservível,

empenhado, não importa o valor. Mas se não for um desses, será leiloado

quando o seu valor foi até 650.000.
É possível fazer concurso para leiloeiro, desde que lei tenha criado esse

cargo. Mas normalmente, leiloeiro é um servidor designado para esta

função.


Entre a publicação do edital e o dia do leilão deve-se observar o intervalo

mínimo de 15 dias corridos.


O procedimento do leilão não está previsto na lei 8.666. Ele segue a praxe

administrativa.


6.5. Concurso


Concurso público não é modalidade de licitação. Ele visa preencher

cargos.


Já o concurso da lei 8.666 visa a escolha de trabalho técnico, artístico e

científico. A contrapartida não é um salário, mas um prêmio ou

remuneração.


O procedimento do concurso também não está previsto na lei. Todo

concurso possui um regulamento, que tratará do seu procedimento.


A comissão do concurso é especial. Ela não precisa ser composta por

servidor. Qualquer pessoa idônea com conhecimento na área pode

participar.


O prazo de intervalo mínimo é de 45 dias corridos.


6.6. Pregão


Enquanto o leilão serve para vender, o pregão serve para comprar.
Serve para aquisição de bens ou serviços comuns, que são aqueles que

podem ser definidos no edial com expressão usual de mercado. Às vezes

bem simples não é comum, pois não é encontrado facilmente, dependem

de conhecimento especial.


Não está previsto na lei 8.666, mas na lei 10.520/02. Ela só traz o que é

diferente das demais modalidades.


O pregão pode ser presencial ou eletrônico. Este último acontece em um

abiente virtual.


A preferência, no âmbito federal, é pelo pregão eletrônico.


Problemas do pregão eletrônico:


- falta de segurança na internet;


- posssíveis quedas no sistema, que podem eliminar um participante ou

retardar o leilão.


O pregão só pode ser utilizado para o tipo melhor preço.


Quem faz o pregão é o pregoeiro e a equipe de apoio.


Possui procedimento invertido.


O intervalo mínimo no pregão é de 8 dias úteis.


Os menores prazos (5 do convite e 8 do leilão) são dias úteis.


7. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
Estudaremos, inicialmente, a regra geral, que serve para concorrência,

tomada de preços e convite. Posteriormente, estudaremos o procedimento

do pregão.


7.1. Fase interna


É toda aquela preparação inicial que vai até a publicação do edital.


A) Formalização do processso


   O primeiro passo é a formalização do processo, que ocorre com a

   autuação (colocar capa, dar um número, numerar páginas etc).


   Na primeira página do processo estará a identificação da necessidade.

   Alguém vai identificar alguma necessidade (ex.: canetas).


   Em    seguida,   a    administração    verifica   se   há   disponibilidade

   orçamentária (identificação do recurso orçamentário) para compra do

   que está faltando. Identificada a necessidade, a administração precisa

   separar o dinheiro para isso.


   Verificada a necessidade e o recurso orçamentário, há a noemação da

   comissão (art. 51).


   É possível ter comissão permanente de licitação ou temporária.


   A comissão permanente serve para todas as licitações no período de

   um ano.


   A comissão temporária é criada para um procedimento específico.


   Formada a comissão, ela irá elaborar o edital (art. 40).
       Muitas vezes, para definir o objeto da licitação é preciso fazer um

       projeto básico. Aqui há a necessidade de outro contrato e, portanto, de

       outra licitação. Para comprar canetas não é preciso de um projeto

       básico.


       Portanto, nem toda licitação depende de um projeto básico.


       Quem faz o projeto básico não pode participar da licitação.


AULA 13 - 22/06/09


      O edital deve ser submetido a um parecer jurídico, que vai verificar se o

      edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, ou o procurador ou o

      assessor jurídico será responsável pelo parecer.


      Depois do parcer jurídico, o edital volta para a autoridade que nomeou a

      comissão jurídica e esta autoridade fará uma autorização formal para

      deflagração do certame. Nesse momento, encerra-se a fase interna.


   7.2. Fase externa


   Começa com a publicação do edital (art. 21 da lei 8.666). A publicação será

   no diário oficial ou no jornal de grande circulação. Não se publica a íntegra

   do edital, mas o aviso de edital. Deve-se informar aonde é possível

   encontrar a íntegra do edital. A administração pode cobrar o custo da

   reprodução do edital, mas não pode lucrar com isso.


   É possível condicionar a participação na licitação à compra do edital? Não.

   É preciso conhecer o conteúdo do edital, mas não importa de que maneira

   ele fará isso.
Na prática, é comum condicionar a participação à compra, seja para

arrecadar, seja para controlar quantas pessoas participarão da licitação.


Da publicação do edital até a abertura dos evelopes existe um prazo de

intevalo mínimo para cada modalidade, já estudado.


Durante esse prazo, a empresa irá preparar seus documentos. Mas ela

pode também nesse prazo impugnar o edital.


A impugnação do edital tem seus elementos no art. 41 da lei 8666.


Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital. Ele pode

impugnar até o quinto dia útil anterior ao recebimento dos envelopes.


A comissão tem três dias úteis para apreciar a impugnação.


O licitante tem um prazo maior para impugnar o edital. Ele tem até o

segundo dia útil anterior para apresentar essa impugnação. Se ele não

falar nesse momento, ele decairá do direito de reclamar na via

administrativa. Nada impede que ele discuta posteriormente na via judicial.


A minuta do contrato vem anexa ao edital, portanto, ela deve ser

impugnada também nesse momento.


Em caso de impugnação de licitante, a comissão não tem prazo para

julgar.


A impugnação suspende a licitação até seu julgamento?


Impugnação não tem natureza de recurso, portanto, ela não terá efeito

suspensivo.
Identificada a falha no edital a comissão poderá alterá-lo?


Sim, até esse momento pode. Esse é o momento de corrigir o edital (art. 21,

§ 4º ). Caso isto ocorra, deve-se fazer a publicação daquilo que foi alterado

da mesma forma que foi publicado o aviso do edital.


Se a modificação não cria obrigação nova, basta fazer o aditamento e

publicar. Mas se a alteração do edital fizer uma modificação das

obrigações (criando ou dispensando obrigação já existente), é preciso

reabrir o prazo de intervalo mínimo contado da nova publicação. Esta regra

está no art. 21, § 4º da lei 8666.


Em seguida, vem a etapa de recebimento dos envelopes.


Quantos envelopes serão apresentados?


Se a licitação for do tipo só preço ou só técnica, serão apresentados dois

envelopes (um com os documentos da empresa e o outro com a

proposta). Se a licitação for do tipo técnica e preço, haverá três envelopes

(um com os documentos, outro com a proposta técnica e mais um com a

proposta de preço).


Com a entrega dos envelopes, inicia-se a fase de habilitação. A comissãoo

começará analisando os envelopes que têm os documentos da empresa.


Não é preciso entregar o envelope pessoalmente, pois não interessa de

que maneira eles são entregues na administração.
Se o licitante chega atrasado para entregar os envelopes, a comissão

poderá receber o envelope, caso ainda não tenha começado a abertura

dos envelopes. Se já tiver ultrapassado esta fase, não poderá mais receber.


A habilitação é também chamada de qualificação. O art. 27 traz os

requisitos da habilitação. Esse rol é taxativo.


A lei diz quais são os documentos necessários para comprovar cada

requisito a partir do art. 28.


Aberto os envelopes, a comissão e os licitantes presentes devem assinar

todos os documentos (art. 43, § 2º). Feito isso, a comissão passa a analisar

os requisitos. Quando o licitante preenche os requisitos ele está habilitado

ou qualificado. Quando não preenche, está desqualificado ou inabilitado.


É possível que nenhum licitante preencha os requisitos. Neste caso, a

comissão vai tentar salvar a licitação. O art. 48, § 3º prevê a abertura de

prazo de 8 dias úteis para que os licitantes complementem os documentos.

Se a modalidade for convite, esse prazo poderá ser reduzido para 3 dias

úteis.


Recebido o complemento, a comissão irá decidir sobre a habilitação. Feito

isso, abre-se prazo para recurso (art. 109). O prazo para o recurso é de

cinco dias úteis, exceto na modalidade convite, que é de dois dias úteis.


Como regra, recurso em licitação não tem efeito suspensivo. Mas a lei traz

algumas ressalvas e essa é uma delas.


Julgado o recurso, a próxima etapa é a classificação e julgamento. Dentro

desta fase há três subetapas: primeiro há a fase de classificação ou seja,
verifica-se se o licitante cumpriu as formalidades da proposta e se o preço

está compatível com o praticado no mercado. Se ele não cumpre esses

requisitos há desclassificação.


Na sequência, a comissão irá julgar a melhor proposta. Na fase de

julgamento, a comissão escolhe a melhor proposta.


Se houver empate entre as empresas classificadas, deve-se aplicar os

critérios de desempate do art.. 3º, § 2º. Se ainda assim continuarem

empatadas, a saída é o sorteio (art. 45, § 2º).


Em seguida ao julgamento, a comissão vai classificar, ou melhor, colocar

em ordem os classificados.


Se todos forem desclassificados, aplica-se mais uma vez o art. 48, § 3º. Se,

ainda assim, todos continuarem desclassificados, é possível contratar de

forma direta (com fundamento em contratação fracassada).


Decidida a classificação e julgamento, abre-se a oportunidade de recurso.

O prazo é de cinco dias úteis, exceto para modalidade convite, que possui

prazo de dois dias úteis. Esse recurso também possui efeito suspensivo.


A próxima etapa é a homologação. Nela confere-se o procedimento, para

verificar se tudo ocorreu dentro da lei. Quem homologa é a autoridade que,

no início do procedimento, autorizou a deflagração.


Feita a homologação inicia-se a etapa de adjudicação, que nada mais é do

que o resultado oficial. Significa dar ao vencedor o status de vencedor.
O vencedor tem o direito de não ser preterido, mas não há direito subjetivo

de assinatura do contrato. Há mera expectativa. A administração não está

obrigada a assinar o contrato. Mas, caso o faça, o vencedor não pode ser

preterido.


O vencedor é obrigado a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias a

contar do dia em que ele entregou os envelopes com a proposta. Passado

este prazo, o licitante vencedor não está mais obrigado a assinar o contrato

(art 64).


Se o licitante está obrigado, mas não quer assianar, ele será penalisado

com base no art. 87. Neste caso, o segundo colocado será chamado na

proposta do primeiro colocado.


No pregão o procedimento é invertido. A base é a mesma da regra geral,

mas possui algumas peculiaridades. O pregão está previsto na lei

10.520/02. A parte de formalização do processo é indentica à regra. A fase

de publicação do edital também é idêntica, assim como a fase de

recebimento dos envelopes.


Em seguida, primeiro temos a fase de classificação e julgamento e depois

a habilitação. Não há recurso até então. Aqui ocorre a inversão do

procedimento. Só há a verificação dos documentos da empresa escolhida

na etapa anterior.


Depois da habilitação é que se abre a oportunidade para recurso. O

recurso no pregão deve ser apresentado na hora. Mas há o prazo de 3 dias

para apresentar as razões do recurso por escrito.
No pregão, primeiro vem a adjudicação (resultado oficial) e depois a

homologação (verificar se está tudo correto). Essa inversão é muito

criticada pela doutrina. Por isso, na prática, estas duas fases ocorrem de

uma só vez.



Ponto 8 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

É espécie do genêro contratos. Tudo que foi ensinado sobre contratos em

direito civil vale para o contrato administrativo. Só que o administrativo

possui algumas peculiaridades.


Nem todo contrato que a administração celebra é contrato administrativo.

A administração pode celebrar contrato regido pelo regime privado. Neste

caso, será chamado de contrato da administração. Se for regido pelo

regime público, é chamado de contrato administrativo.


A locação, o arrendamento são exemplos de contratos regidos pelo regime

privado.


A concessão de serviço, a permissão de serviço, o consórcio são regidos

pelo direito público.


1. CONCEITO


Contrato administrativo nada mais é do que um vínculo jurídico, um ato

bilateral,   ajuste   entre   sujeito   ativo   e   passivo,   com   prestação   e

contraprestação.


Serve para satisfazer um interesse público e está sujeito ao regime público.
2. CARACTERÍSTICAS


  o   A administração deve estar presente, seja no polo ativo ou no

      passivo.

  o   O contrato administrativo é formal.

  o   É também consensual, ou seja, está pronto e acabado no momento

      em que se manifesta a vontade. É diferente do contrato real, que

      depende da entrega do bem. No contrato consensual a entrega do

      bem é mero adimplemento.

  o   O contrato administrativo é comutativo, isto é, a prestação e a

      contraprestação são equivalentes e predeterminadas.

  o   É personalíssimo, ou seja, leva em consideração as qualidades do

      contratado. A doutrina não aceita a possibilidade de subcontratação,

      pois considera que viola o dever de licitar, o princípio da isonomia e

      a característica do contrato personalíssimo. Sucede que a lei prevê

      a possibilidade de subcontratar, desde que respeitadas alguns

      requisitos. A subcontratação deve estar prevista no edital ou no

      contrato. Ela precisa da anuência da administração e, para isso, a

      empresa deve cumprir os requisitos da habilitação. Não é possível

      transferir a totalidade do contrato, mas apenas parte dele.

  o   É contrato de adesão, ou seja, já vem pronto, não existe discussão

      de cláusula contratual.


3. FORMALIDADES


   Procedimento administrativo de licitação. Em caso de licitação

      dispensável ou inexigível, deve haver o procedimento de justificação

      (art. 26).
   Excepcionalmente é possível contrato administrativo verbal (art. 60, §

     único), desde que de pronta entrega, pronto pagamento e até R$

     4.000.

   Dever de publicação. A publicação é condição de eficácia do

     contrato e não de validade (art. 61, § único). Publica-se o extrato do

     contrato, que é seu resumo. O prazo para assinar o contrato é de 20

     dias, não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente.

   Instrumento de contrato (art. 62). É o instrumento minucioso que traz

     as regras da relação. É obrigatório quando se tratar de valor

     correspondente à concorrência e à tomada de preços. É facultativo

     quando o valor seja correspondente ao valor do convite e seja

     possível fazê-lo de outra maneira (carta-contrato, nota de empenho,

     ordem de serviço). Este artigo 62 cai muito em prova de concurso!


4. CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

  4.1. Necessárias


  Estão   enumeradas     no   art.   55.   Estas   não   podem   faltar,   são

  indispensáveis, devendo estar presentes em todos os contratos. Muitas

  delas são óbvias, como o prazo de duração, o preço, a forma de

  pagamento.


  As condições da habilitação são condições para a celebração contrato.

  Elas devem ser mantidas durante toda a execução do contrato (art. 55,

  XIII). É uma cláusula necessária. Se a empresa não observa estas

  condições, é inadimplente, dando causa à rescisão do contrato.
A garantia está listada no art. 55. Ela é detalhada no art. 56. Exigir a

garantia é poder-dever ou faculdade? A administração tem obrigação

de exigir, não é faculdade.


O art. 56 estabelece que a garantia vai até 5% do valor do contrato.


Para os contratos de grande vulto, alta complexidade ou de riscos

financeiros para a administração, a garantia pode chegar até 10% do

valor do contrato.


A lei estabelece quatro formas de garantia: caução em dinheiro, título

da dívida pública, fiança bancária ou seguro-garantia. Seguro-garantia

é um contrato de seguro do contrato. Quem escolhe a forma de prestar

a garantia é o contratado.


Qual deve ser a duração do contrato administrativo?


A duração de qualquer contrato administrativo está disciplinda no art.

57. Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. A idéia é

amarrar o dinheiro, portanto, o prazo do contrato deve ser o prazo do

crédito orçamentário, que significa 12 meses, que é o prazo do exercício

financeiro (LOA).


A lei traz exceções (art. 57):


   o O prazo pode ser maior se o objeto do contrato estiver previsto

       no plano plurianual (PPA). Neste caso, o máximo do contrato

       será de 4 anos, já que o PPA é de quatro anos.

   o Serviço de prestação contínua – neste caso poderá ter duração

       de até 60 meses, desde que quanto maior o prazo, melhor o
         preço. Em caso de excepcional interesse público é possível uma

         prorrogação de 12 meses.

   o Aluguel de programas e equipamentos de informática – pode se

         estender até 48 meses.


Há outras exceções previstas em outras leis:


    o Prazo maior nos contratos de concessão e permissão de serviço

         público. Quem definirá o prazo é a lei do serviço.


    o    Contrato sem desembolso por parte da administração (ex.:

         restaurante universitário). Deve ter prazo, mas não precisa

         obsevar os 12 meses.


4.2. Exorbitantes


Estão previstas no art. 58.


É aquela que extrapola o comum dos contratos. Elas garantem à

administração algumas prerrogativas, dão a ela tratamento desigual. Se

elas estivessem em um contrato comum seriam cláusulas não lidas,

nulas.


A administração pode fazer a alteração unilateral do contrato

administrativo. A alteração bilateral não é exorbitante, pois existe no

contrato comum.


A rescisão unilateral também é exemplo de cláusula exorbitante.
   A fiscalização do contrato por parte da administração é cláusula

   exorbitante. Entretanto é mais do que prerrogativa, é dever da

   administração.


   A administração também poderá aplicar penalidades às empresas

   contratadas, em razão da inexecução do contrato. São penalidades

   possíveis a advertância, multa, suspensão de contratar pelo prazo de

   até dois anos e a declaração de inidoneidade (art. 87). O tipo de

   penalidade aplicada vai depender da gravidade do descumprimento do

   contrato. O valor da multa vai depender da previsão contratual. A pena

   de suspensão só se aplica em relação ao ente que a aplicou. A

   declaração de inidoneidade vale para toda a administração. Ela fica

   inabilitada para contratar até que seja reabilitada. A empresa volta a ser

   idônea desde que preencha o prazo de até dois anos e indenize os

   prejuízos à administração. A doutrina diz que a declaração de

   inidoneidade é pena muito grave e, portanto, só pode ser aplicada nas

   situações definidas como crime na licitação.


AULA 14 – 01/07/09


   Ocupação provisória dos bens é a última claúsula exorbitante a ser

   estudada.


   Se o contratado deixa de cumprir o contrato, a administração poderá

   rescindi-lo,   mas,   para   isso,   terá   que   instaurar   um   processo

   administrativo, garantindo à parte o contraditório e a ampla defesa.

   Durante este período, a administração pública pode retormar o serviço,

   ocupando provisoriamente os bens da empresa. Se ao final a
administração decidir por rescindir o contrato, ela poderá adquirir esses

bens definitivamente (reversão).


Os bens a serem ocupados são aqueles indispensáveis à continuidade

do serviço.


Aos contratos administativos é aplicável a cláusula da exceptio non

adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido)?


Cláusula da exceptio non adimpleti contractus – Significa que uma

parte não pode exigir que a outra cumpra a sua obrigação se ela não

cumpriu a sua.


A nossa lei estabelece que mesmo que a administração pública esteja

inadimplente, o contratado será obrigado a dar continuidade à

prestação do serviço, em nome do princípio da continuidade, pelo

prazo de 90 dias.


Vencidos os 90 dias, se a administração continuar inadimplente, aplica-

se a cláusula da exceção do contrato não cumprido.


Portanto, a cláusula da exceptio non adimpleti contractus é aplicada à

administração pública, mas de uma forma diferenciada.


Esta claúsula é exorbitante? Não, pois a cláusula da exceptio é

aplicável     tanto   aos   contratos   comuns,   como   aos   contratos

administrativos.


Hely Lopes Meireles dizia que a exceptio não era aplicável aos

contratos administrativos, o que os diferenciava dos contratos comuns,
   portanto, elas seriam exorbitantes. Mas Hely faleceu antes da lei 8666,

   que disciplinou a matéria de maneira diferente.


   Hoje a posição majoritária é que a cláusula da exceptio não é

   exorbitante e se aplica aos contratos administrativos, só que de uma

   forma especial.


5. ALTERAÇÃO CONTRATUAL


Está disciplinada no art. 65 da lei 8.666.


É possível que o contrato seja alterado de duas maneiras: de forma

unilateral, pela administração pública, ou bilateral, por acordo entre as

partes. A alteração bilateral não é cláusula exorbitante, mas somente a

alteração unilateral.


A alteração unilateral é feita pela administração pública e configura uma

cláusula exorbitante. Ela deverá ser suportada pela outra parte. A alteração

unilateral não pode ser feita de forma livre, arbitrária. Deve respeitar os

limites impostos pela lei. Ela não pode, por exemplo, atingir a natureza do

objeto, que é intangível.


É possível alterar de forma unilateral as especificações do projeto (é

alteração qualitativa). É possível também fazer uma alteração quantitativa

do objeto, que poderá alterar o valor do contrato. Essa alteração tem o

limite de 25% para acréscimos e supressões. Se for caso de supressão e a

mercadoria já foi entregue, a administração terá que pagar pela totalidade.


Em caso de reforma de edifícios ou de equipamentos, os acréscimos

podem chegar em até 50%. A supressão permanece em 25%.
A alteração bilateral não é cláusula exorbitante. As partes, de modo

bilateral,   podem   alterar   o   regime   de   execução   (não   atinge   as

especificações do projeto, mas a forma como ele será executado – prazos,

metas). Também é possível alterar de forma bilateral a garantia.


É possível, mediante acordo das partes, alterar a forma de pagamento. A lei

proíbe expressamente pagamento antes do recebimento.


Alteração contratual para o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Equilíbrio econômico e financeiro é aquela situação que se estabelece no

momento da celebração do contrato. Não significa que é bom. O

desequilíbrio contratual só vai se configurar se surgir um elemento novo

que o desequilibre. Se as condições continuam as mesmas, se o contexto

do contrato continua o mesmo, não há que se falar em desequilíbrio.


Esta alteração decorre da teoria da imprevisão. Para aplicar esta teoria, é

preciso de um fato novo, imprevisto (as partes não escreveram no

contrato) e imprevisível (as partes jamais poderiam imaginar este fato).

Este contrato se torna oneroso demais para uma das partes e, portanto, o

contrato será alterado para buscar o equilíbrio econômico-financeiro

novamente.


A teoria da imprevisão, portanto, nada mais é do que a alteração contratual

para restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro.


Rebus sic stantibuis é expressão utilizada para se referir à teoria da

imprevisão.
Alteração de valor na teoria da imprevisão é chamada de recomposição de

preços. Portanto, significa a diferença remuneratória que se constitui em

razão da alteração do contrato para se estabelecer o equilíbrio contratual. A

recomposição de preços é imprevista.


Se a alteração remuneratória está prevista no contrato, chama-se de

reajustamento de preços (alteração contratual que modifica o custo, mas

está prevista no contrato).


A 1ª hipótese de teoria da imprevisão é o fato do príncipe, que significa a

atuação estatal geral e abstrata que vai atingir o contrato de forma indireta

e reflexa. Ex.: alteração da alíquota de um imposto.


Fato da adminitração é atuação específica do poder público que vai atingir

o contrato de forma direta. Ex.: negativa da desapropriação em contrato de

construção.


Interferências imprevistas são situações que já existem no momento da

celebração do contrato, mas que só podem ser descobertas quando da

sua execução. Ex.: diversidades de solo, que impedem a a execução de

alguma obra;


Caso fortuito e força maior. Há divergências na doutrina. Alguns falam

apenas em caso fortuito, outros apenas em força maior. Mas a maioria

utiliza as duas expressões.


6. EXTINÇÃO CONTRATUAL


a) Conclusão do objeto - via de regra, a extinção do contrato se dá com a

   conclusão do objeto. É o que se espera.
b) Advento do termo contratual – quando vence o prazo estabelecido no

   contrato.

c) Rescisão – a rescisão pode ser administrativa, quando feita de forma

   unilateral pela administração, por razões de interesse público (a

   administração indeniza) ou descumprimento de clásula contratual (o

   contratado vai indenizar). Há também a rescisão judicial, que ocorre

   quando o contratado não quer mais o contrato e recorre às vias

   judiciais. É possível também a rescisão amigável ou contratual, quando

   ela é realizada mediante acordo entre as partes. A doutrina traz ainda a

   hipótese de rescisão de pleno direito, que decorre de circunstâncias

   estranhas à vontade das partes (ex.: falecimento, incapacidade civil).

d) Anulação em razão de ilegalidade


Exemplos de contratos administrativos: obra, serviço, compra, alienação,

concessão, perrmissão de serviço, consórcio etc.



Ponto 9 – SERVIÇOS PÚBLICOS

O que mais cai nos concursos é delegação de serviços públicos.


1. CONCEITO


A lista dos serviços públicos pode variar de acordo com o contexto

histórico e social. Não há um rol taxativo. A relação de serviços muda ao

longo do tempo. A inclusão na lista de um serviço precisa representar uma

necessidade coletiva. Se apenas um pequeno grupo utiliza determinado

serviço, não é serviço público.
Serviço público significa uma utilidade ou comodidade material, que serve

para satisfazer uma necessidade coletiva (coletividade em geral). Apesar

de ser prestado para um coletividade, ele é fruível (utilizado) singularmente,

isto é, cada um vai utilizar a sua maneira. O estado assume como dever

seu, mas ele pode prestar o serviço ou com a sua própria estrutura ou

pode contratar alguém para prestar o serviço em seu lugar (prestação de

forma direta ou indireta).


Este serviço segue o regime jurídico público. Mas, em algumas situações,

como o estado tranfere a execução para um particular, o regime não será

totalmente público, mas parcialmente público.


Portanto, quando o particular presta o serviço, o regime jurídico será

parcialmente público.


2. PRINCÍPIOS


Todos os princípios administrativos servem para os serviços públicos. Mas

a doutrina traz uma lista específica de princípios relacionados com os

serviços públicos. Há divergência quanto aos princípios que compõem

esta lista. Adotaremos aqui o rol do art. 6º da lei 8987/95. Este artigo traz o

conceito do serviço adequado.


2.1. Princípio da eficiência


   Já vimos.


2.2. Princípio da impessoalidade


   Já vimos.
2.3. Princípio da continuidade


   Os serviços públicos devem ser prestados de forma ininterrupta.


2.4. Princípio da segurança


   O serviço público adequado não pode colocar em risco a vida, a saúde,

   a segurança do administrado.


2.5. Princípio da generalidade


   O serviço público deve ser prestado com generalidade, ou seja, erga

   omnes. Na prática, este princípio não é aplicado. A saúde e a educação

   não são prestados erga omnes no Brasil.


2.6. Princípio da modicidade


   O serviço deve ser o mais barato possível.


2.7. Princípio da atualidade


   O serviço público deve ser prestado de acordo com o estado da

   técnica, ou seja, com as técnicas mais modernas.


2.8. Princípio da cortesia


   Significa que o serviço público deve ser prestado com cortesia, com

   educação, urbanidade.


3. CLASSIFICAÇÃO


Há diversas classificações, mas estudaremos as duas mais cobradas em

concursos públicos:
    Quanto à essencialidade:


       o Próprios ou propriamente ditos


       São aqueles serviços essenciais. Ele é indelegável. Ex.: segurança

       pública.


       o Impróprios ou de utilidade pública


       São secundários, não são essenciais. São delegáveis. Ex.: telefonia.


Essa classificação foi sugerida por Hely Lopes Meireles, que morreu em 90,

antes da política das privatizações. Com a política nacional de

desestatização, essa classificação deixou de servir, pois muitos serviços

essenciais foram delegados.


Maria Sylvia usa a classificação próprio e impróprio para outro contexto.

Mas não é posição que prevalece.


    Quanto aos destinatários:


       o Gerais


       São aqueles serviços prestados à coletividade. Não é possível

       medir e calcular o quanto cada um utiliza. São chamados de

       indivisíveis. Ex.: segurança pública.


       No Brasil, os serviços gerais são mantidos basicamente pela receita

       geral do estado, que advém, basicamente, da arrecadação dos

       impostos.


       o Individuais
São também chamados de específicos e divisíveis. São aqueles

que têm destinatários determinados, sendo possível medir e

calcular o quanto cada um utiliza.


Os    serviços    individuais   compulsórios    são   ditos   os   mais

importantes. Eles são pagos através de taxa (espécie tributária

vinculada a uma contraprestação estatal). Paga-se por taxa aquilo

que efetivamente foi utilizado. A taxa respeita todos os princípio do

regime tributário (legalidade, anterioridade etc). Os serviços

individuais compulsórios podem ser cobrados pelo simples fato do

serviço estar à sua disposição (taxa mínima).


Os serviços individuais facultativos são aqueles que só serão pagos

se forem utilizados. O pagamento é feito mediante tarifa. Nesta

classificação estão incluídos os serviços prestados por particular. A

tarifa não tem natureza tributária. É preço público, portanto, a

administração pode modificar quando quiser e não segue os

princípios tributários.


Obs.: serviço de bombeiro é geral, não pode se cobrado por taxa.


Obs.: iluminação pública naõ é serviço individual, mas geral,

portanto, em tese, não poderia ser cobrada taxa pela prestação

desse serviço.    Mas a taxa de iluminação pública era uma das

maiores arrecadações do município. Para resolver esta situação, a

CF passou a prever a contribuição de iluminação. É igualmente

inconstitucional, pois a contribuição também é tributo vinculado,

dependente de serviço divisível e especifíco.
4. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO


Antes de estudar delegação efetivamente, é preciso entender como é a

determinação constitucional dos serviços públicos. A CF traz quatro

situações:


a) Serviços que o estado tem a obrigação de promover, mas ele tem a

   obrigação de tranferir (outorgar). São serviços que o estado tem

   obrigação de transferir. Ex.: serviço de rádio e televisão. São serviços

   que o estado tem obrigação de promover, mas deve transferir

   (outorgar). O estado não pode ter total domínio desses serviços.

b) Serviços que o estado tem obrigação de prestar, mas o particular

   também pode prestar. Não há delegação, nem contrato, pois o próprio

   constituinte já deu ao particular essa titularidade. Ex.: ensino e saúde. O

   particular pode prestar saúde pois o próprio constituinte deu a ele essa

   titularidade. Não há transferência, nem contrato. Em razão disso, o dono

   de faculdade pode ser autoridade coatora para fins de mandado de

   segurança, pois, apesar de ser prestado por particular, o ensino não

   perde a condição de serviço público.

c) Serviços que o estado tem obrigação de prestar de forma direta, com

   exclusividade. Ex.: correios, segurança pública.

d) Serviços que o estado tem a obrigação de promover, mas ele pode

   prestar de forma direta ou indireta. Ex.: transporte coletivo, telefonia.

   Nesta classificação estão hoje a maioria dos serviços. Ou o estado

   presta de forma direta ou ele transfere.
Estudaremos, de agora em diante, a letra “d”, ou seja, aqueles serviços que

podem ser prestados de forma direta ou indireta. Estudaremos a

transferência dos serviços públicos neste caso.


Descentralização: o estado transfere a prestação do serviço público,

tirando do centro, para outros entes. A descentralização pode ser por

outorga ou por delegação. É possível delegação por lei, por contrato e por

ato administrativo. Já estudamos delegação por lei, que acontece para as

EP, SEM, Fundações e Autarquias.


Estudaremos daqui pra frente a descentralização por contrato e por ato

unilateral.


AULA 15 – 03/07/09


Estudaremos as delegações por contrato administrativo.


4.1. Concessão de Serviço Público


É diferente de concessão de bem público.


A lei 8987/95 trata de concessão e permissão de serviço público.


No ano de 2004 o governo federal apresenta ao CN um projeto de lei sobre

PPP. A primeira dificuldade do CN foi definir a natureza jurídica da PPP. O

CN aprova a PPP com natureza de concessão.


Convencionou-se que a velha concessão seria chamada de concessão

comum e a nova concessão de concessão especial.


A lei 11.079 (lei da concessão especial) tem como base a lei 8987.
Em síntese, a concessão no Brasil hoje se resume a duas situações:


a) Concessão comum de serviço público – é aquela que está prevista na

   lei 8987.


   Trata-se de uma delegação de serviço público, ou seja, é a

   transferência da execução do serviço público. Ela é realizada pelo

   poder concedente (ente político que tem o serviço na sua óbita de

   competência). Em regra, basta olhar a Constituição. Quando ela não

   prevê de quem é a competência para determinado serviço, deve-se

   seguir a regra do interesse, isto é, a competência será decidida de

   acordo com a óbita do interesse.


   Quem pode receber a concessão são as pessoas jurídicas ou

   consórcios de empresas (grupo de empresas reunidas).


   A formalização da concessão é feita via contrato administrativo. Por

   isso, é preciso que ela seja precedida de uma licitação. Na concessão a

   modalidade    licitatória   é    a     concorrência. Esta        concorrência   da

   concessão    não    segue       toda    a   lei   8.666,   ela   possui   algumas

   peculiaridades (art. 15 e ss. da lei 8987), como por exemplo, o critério de

   seleção das propostas (há a possibilidade de escolha pela tarifa de

   usuário). Outra peculiaridade é que esta concorrência pode ter

   procedimento invertido e lance verbal.


   Se o serviço estiver previsto no programa nacional de desestatização, a

   modalidade licitatória escolhida poderá ser o leilão
Todo contrato administrativo tem prazo determinado. Isto vale também

para o contrato de concessão. O prazo dependerá da lei do serviço.

Podem existir contrato de um ano, como de 40 anos. Normalmente,

quanto maior o investimento, maior será o prazo.


Para fazer concessão de serviço, é preciso de autorização legislativa.


Em regra, a concessão é remunerada mediante tarifa de usuário. Esses

valores, o reajuste, o índice e data de reajuste são definidos na política

tarifária, que é escolhida no momento da licitação.


É possível que na concessão sejam cobradas também receitas

alternativas, para que as tarifas fiquem mais baratas (princípio da

modicidade). Ex.: propaganda no ônibus.


Se ainda assim a tarifa estiver muito cara, o estado pode custear parte

desse serviço. A presença do recurso público é uma faculdade do

Estado.


Na PPP (concessão especial) a participação do recurso público é

obrigatória.


Quanto à responsabilidade da empresa que está prestando um serviço,

há algumas diferenças para o contrato simples.


No contrato comum, a empresa presta o serviço por conta e risco do

estado. Quem responde perante o usuário é o Estado. Já no contrato de

concessão o vínculo jurídico se desloca. Na concessão a empresa

presta o serviço por sua conta e risco. Portanto, que responde perante o

usuário é a empresa.
A concessionária está sujeita ao art. 37, VI, CF, ou seja, submete-se à

responsabilidade objetiva, em regra.


Em 2007, o STF adotou um entendimento que caiu na prova do CESPE.

Mas, nunca mais isso se repetiu no Supremo, nem no CESPE. A

prestadora   de   serviço   em    face    dos   seus   usuários   responde

objetivamente. Mas em face de um particular que não é usuário

responde subjetivamente. Esta foi uma decisão única. Não se pode

dizer que é a posição do STF, pois foi uma decisão isolada de uma das

turmas. Não é posicionamento consolidado.


Ex.: ônibus público bate num carro de um particular. Em relação aos

passageiros, a empresa privada prestadora de serviço público

responde objetivamente. Em relação ao particular dono do carro, a

empresa responderá subjetivamente.


O STF entendeu que a pessoa jurídica de direito privado só responde

objetivamente quando estiver prestando serviço público (ou seja,

somente na relação com o seu usuário).


Nunca mais o STF decidiu nesse sentido. Marinela discorda desse

posicionamento. É muito difícil de aplicá-lo na prática.


Se   a   concessionário     não   tiver   patrimônio    para   assumir   a

responsabildiade, o estado responderá. Neste caso, a responsabilidade

do estado é subsidiária. O estado só responde pelos prejuízos causados

na prestação do serviço. Se a empresa firmou vários contratos, o estado

não tem nada a ver com isso.
Extinção da concessão: a extinção da concessão tem como base a

extinção de um contrato simples, com algumas peculiaridades. Em

regra, a extinção se dá com o o advento do termo contratual, ou seja,

com o término do prazo.


A administração pode alterar unilateralmente o contrato por razões de

interesse público. Esta hipótese no contrato de concessão é chamada

de encampação. Para fazer encampação o estado precisa de

autorização administrativa. O Estado vai indenizar os prejuízos

causados. Ela também pode extinguir o contrato de forma unilateral em

razão de descumprimento de cláusula contratual pelo contratado. Esta

hipótese é chamada de caducidade. Neste caso, a administração não

tem que indenizar os prejuízos causados. É o contratado que vai

indenizar os prejuízos causados.


A rescisão pode ser também consensual ou amigável. Pode ser ainda

judicial (a empresa não quer mais prestar o serviço) e de pleno direito

(falência, incapacidade civil, falecimento – circunstâncias estranhas à

vontade das partes). Existindo ilegalidade é anular a concessão

(anulação).


Obs.: os serviços notariais são uma situação especial no direito

brasileiro. Não se trata de concessão de serviço público. É uma

concessão especial. O oficial tem que fazer concurso, apesar de se

tratar de uma pessoa jurídica de direito privado e os demais

funcionários serem contratados. É um “monstrinho jurídico”. Além disso,

a competência para legislar sobre essa matéria é dos estados, o que

piora a situação.
b) Concessão especial de serviço público – é a parceria público-privada.

   Está prevista na lei 11.079/04. Tem como base a concessão comum,

   com algumas especialidades.


   Ela foi introduzida com o objetivo de “salvar a pátria”. Mas na prática, o

   empresário privado não investe o seu dinheiro tão facilmente assim em

   programas públicos. O parceiro privado não confia nessa relação. Ele

   quer ganhar dinheiro e não fazer caridade. Ele pretende entrar na

   administração para ganhar lucro e isso não é garantido, pode não

   acontecer. Ele tem medo e a parceria acaba não sendo concretizada.


   Como na prática esse instituto não deu certo, não se concretizou como

   o legislador imaginou, ele acabou sumindo dos concursos públicos.

   Mas ele ainda é um pouco cobrado nos concursos de procuradoria.


   Na PPP não existe finalidade comum. De parceria não tem nada. É na

   verdade um contrato administrativo que tem como objetivo buscar

   recursos na iniciativa privada e a eficiência da iniciativa privada.


   Há duas modalidades de concessão especial:


       o Concessão especial patrocinada – é uma concessão comum,

           sendo que, além da tarifa do usuário, tem também o recurso

           público obrigatório. Ex.: 4ª linha do metrô se SP, rodovias com a

           cobrança de pedágio.

       o Concessão especial administrativa – segundo a doutrina, é uma

           concessão comum, em que a administração aparece como
           usuária, de forma direta ou indireta. Ex.: construção de presídio.

           Quem é o usuário direito é o preso, mas a administração é a

           usuária indireta. Parece com o contrato simples da 8666. Para a

           doutrina não é hipótese verdadeiramente de concessão. Não há

           deslocamento da responsabilidade.


    Algumas características da PPP: ela depende do financiamento

    privado. Outra característica é a pluralidade compensatória (o estado

    pode pagar de várias maneiras diferentes). O estado pode pagar por

    ordem bancária, transferindo a utilização de bem público, trasferência

    de créditos não tributários, outorga de direitos (concessão de direitos

    em troca do financiamento – ex.: outorga onerosa). Há outras formas

    de pagamento, este rol é apenas exemplificativo.


    Uma outra característica é o compartilhamento dos riscos. Constituído

    o projeto em parceria, se ele não der certo, o Estado vai arcar também

    com esses prejuízos.


    Vedações: (a) a parceria não pode ter valor inferior a 20 milhões de

    reais; (b) não pode ter prazo inferior a 5 e superior a 35 anos; (c) o

    objeto deve misturar pelo menos dois desses elementos: serviço, obra

    e fornecimento.


4.2. Permissão de serviço público


Também está prevista na lei 8987/95 (art. 2º, IV e 40). Tudo o que foi

estudado sobre concessão se aplica, no que couber, à permissão.


O importante é saber as diferenças entre os institutos.
Conceito: permissão de serviço público é mais uma forma de delegação de

serviço, em que há apenas a transferência da execução do serviço à

pessoa física ou jurídica. Aí está a 1ª diferença: a permissão pode ser feita a

pessoa física.


Formalização: o instituto da permissão surgiu no ordenamento jurídico

brasileiro como ato unilateral. A lei 8987, todavia, disse expressamente que

a permissão de serviço público se formaliza pelo contrato administrativo.

Os outros tipos de permissão, como de uso de bem, continua seguindo a

regra original: ato unilateral.


Obs.: CABM diz que a permissão de serviço público se faz por meio de ato

unilateral. Ele diz que não pode ser por contrato, em razão da natureza e

precariedade da permissão, que pode ser retomada a qualquer tempo,

sem necessidade de indenizar. O STF entende que é por contrato


A natureza jurídica da permissão é idêntica à da concessão?


SIM. Este é o entendimento do STF, que afirma que ambas possuem

natureza jurídica contratual.


A 2ª diferença é que na permissão pode ser escolhida qualquer

modalidade de licitação, a depender do valor.


Se a permissão é feita por contrato administrativo, ela deve ter prazo

determinado.


A 3ª diferença é que a permissão pode ser constituída sem autorização

administrativa.
A permissão é instituto precário, isto é, pode ser retomada a qualquer

tempo e não precisa indenizar. Isso é incompatível com a caracterísitca do

contrato, que possui prazo determinado.


A doutrina harmoniza estes dois elementos, mitigando a precariedade, ao

afirmar que há o dever de indenizar.


4.3. Autorização de serviço público


É muito criticada pela doutrina brasileira. Mas é admitida em caso de

pequenos serviços e situações urgentes.


É ato unilateral, discricionário e precário. Significa que a administração faz

só, de acordo com a conveniência e oportunidade e pode tomar quando

quiser.


Não tem lei disciplinando essa matéria. A doutrina diz que aplica, no que

couber, a lei 8.987/95.



Ponto 10 – AGENTES PÚBLICOS

Só iremos estudar a parte            constitucional   de   servidores públicos

(classificação, sistema remuneratório, concurso público etc).


*Importate ler o Estatuto (lei 8.112).


1. CONCEITO


É aquele que exerce função pública, de forma temporária ou permanente,

com ou sem remuneração.
Ex.: mesário, jurado.


2. CLASSIFICAÇÃO


2.1. Agentes políticos


Estão no topo da estrutura estatal. É aquele que representa a vontade do

estado. Está no comando, chefia, de cada um dos poderes.


São agentes políticos:


   o   Chefes do executivo e seus vices;

   o   Auxiliares imediatos do poder executivo (ministros de estado,

       secretários estaduais e municipais);

   o   Membros do poder legislativo (senadores, deputados federais,

       deputados estaduais e veradores);

   o   Magistrados e membros do MP. Para alguns autores, por terem

       escolha meritória e não polítca, não seriam agentes políticos. Para o

       STF, o que interessa não é a escolha, mas a força da vontade

       desses agentes. O STF, portanto, os inclui como agentes políticos.


São celetistas ou estatutários?


São estatutários, ou seja, seus direitos estão previstos em lei e não em

contratos. Mas isso não significa que eles seguem a lei 8.112. Eles são

titulares de cargos.


AULA 16 – 06/07/09


2.2. Servidores estatais
São todos aqueles que atuam no estado, seja na administração direta ou

indireta.


Eles são divididos em duas categorias:


*Servidor público – é aquele que atua em pessoa jurídica de direito público

(administração direta, autarquias e fundação pública de direito público).


O texto original da CF-88 estabelecia para o servidor público o regime

jurídico único. Na pessoa jurídica só era possível um só regime. Não existia

obrigatoriedade de regime estatutário, mas obrigatoriedade de regime

único.


A EC 19 altera o art. 39 da CF, abolindo o regime jurídico único. Passa a

admitir o regime multiplo, aceitando na mesma pessoa jurídica mais de um

regime. Quem decidia se era cargo ou emprego era a lei de criação.


Na ADI 2135 discutia-se sobre a constitucionalidade desta emenda, pois o

PEC foi alterado pelo Senado e não voltou para Câmara. O STF decidiu que

a emenda era inconstitucional neste aspecto (inconstitucionalidade

formal). Com esta declaração, afastou-se o regime jurídico múltiplo,

voltando a vigorar o regime jurídico único.


Vale observar que o STF decidiu a ADI em sede de cautelar, não decidindo

o seu mérito. Em razão disso, a decisão de inconstitucionalidade possui

efeitos ex nunc, ou seja, as misturas de regime que já aconteceram serão

decididas no mérito.


A expressão funcionário público nada mais é do que o servidor público

estatutário. Nossa CF não utiliza mais essa terminologia, nem o Estatuto.
*Servidor de ente governamental de direito privado – é aquele que atua nas

pessoas jurídicas de direito privado. Está sujeito ao regime da CLT.

Também é chamado de empregado.


Em alguns aspectos ele se equipara ao servidor público. Ex.: tem que

prestar concurso, estão sujeitos ao regime da não acumulação, estão

sujeitos ao teto remuneratório (salvo se a pessoa jurídica é independente,

ou seja, não recebe repasse para custeio), são considerados agentes

públicos para fins de improbidade administrativa, estão sujeitos ao art. 327

do CP e aos remédios constitucionais.


O TST decidiu que a dispensa desses servidores segue o entendimento da

súmula 390 do TST. Se o sujeito é empregado de SEM ou EP, ele não

possui a estabilidade do art. 41 da CF. Em razão disso, a dispensa deles

será imotivada.


2.3. Particulares em colaboração


É aquele particular que não perde a qualidade de particular, mas, em um

dado momento, exerce função pública.


O particular pode colaborar com o Estado de forma obrigatória, neste caso,

será chamado de requisitado (ex.: mesário, jurado, serviço militar

obrigatório).


Mas alguns particulares podem participar por livre e espontânea vontade e,

neste caso, serão chamados de voluntários. Ex.: amigos da escola,

dirigente de órgão de classe. São chamados também de particulares em
   ‘sponte propria’. Hely Lopes chamava esta categoria de agentes

   honoríficos.


   As pessoas que trabalham nas concessionárias e permissionárias são

   também chamados de particulares em colaboração.


   A CF-88 estabeleceu no art. 236 o serviço notarial, que é uma situação

   única, sui generis. Trata-se de delegação de função. É uma transferência

   realizada pela própria CF. Os cartórios notariais prestam serviço público,

   mas possuem natureza privada. O oficial de cartório tem que prestar

   concurso público. Os demais funcionários não. A competência para legislar

   é de cada ente estatal. Por isso, em alguns estados ainda não houve

   concurso público. A situação da Bahia é muito peculiar, pois alguns

   cartórios ainda são vinculados ao TJ e têm como funcionários servidores

   públicos.


   Os funcionários que trabalham no serviço notarial são particulares em

   colaboração com o poder público.


   Existem serviços públicos quem podem ser prestados tanto pelo estado,

   como por particulares. Ex.: educação e saúde. Neste caso, trambém se

   trata de particular em colaboração. Ex.: direitor de escola particular, de

   hospital particular.


4. CONCURSO PÚBLICO

4.1. Quem pode ser servidor no Brasil hoje?
Segundo a CF, podem ser servidores públicos os brasileiros e os

estrangeiros, na forma da lei. O que temos hoje regulamentado para

estrangeiros são os pesquisadores e professores na universidade pública.


Para ser servidor público no Brasil é preciso prestar concurso público. Há

algumas exceções:


(a) mandato eletivo;


(b)cargo em comissão;


    Diferença entre cargo em comissão e função de confiança


Cargo significa conjunto de atribuições e responsabilidades que ocupa um

lugar   no   quadro    da   administração.   Esse   lugar   na   estrutura   da

administração é chamado de posto.


O cargo em comissão possui como base a confiança. Ele serve para

direção, chefia ou assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar cargo

em comissão, desde que se reserve um limite mínimo que só poderá ser

atribuído a quem tem cargo de carreira (aquele que presta concurso, é

efetivo e possui plano de ascensão).


Função significa conjunto de atribuições e responsabilidade. Ela não

ocupa, por si só, um lugar na estrutura da administração. Serve para

direção, chefia e assessoramento. Só pode ser atribuída para quem tem

cargo efetivo. Ele ganha um plus nas atribuições e responsabilidades e por

esse acréscimo na responsabilidade, o servidor ganha uma gratificação

por função de confiança.
(c) contrato temporário


Presta processo seletivo simplificado. Somente é contratado em caso de

anormalidade ou excepcional interesse.


A partir da EC 45 houve uma grande discursão sobre de quem era a

competência para julgar as causas dos servidores estatutários. A ADI 3395

decidiu que os servidores estatutários são julgado pela Justiça Comum e

os celetistas pela Justiça do Trabalho.


O contratado temporário, pela lógica, deveria ser considerado celetista e,

por isso, seria julgado pela Justiça do Trabalho. A posição do STJ é: se for

vínculo legal, Justiça Comum. Vínculo ilegal, Justiça do Trabalho.


O STF decidiu recentemente que o contrato temporário é contrato que

segue um regime jurídico administrativo especial. O contrato temporário

possui lei própria. O STF decidiu que quem tem competência para as

causas envolvendo os contratos temporários é a Justiça Comum.


Há um projeto de súmula vinculante tramitando no STF no sentido de que

todos os processos de celetistas deverão ser julgados pela Justiça Comum.

Só teve um Ministro com posição contrária.


(d) hipóteses excepcionais expressas na CF


Ex.: ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas, ministros do STF,

regra do quinto constitucional.


(e) agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias
    Está hipótese está prevista no art. 198 da CF. O agente comunitário de

    saúde e combate a epidemias deixa de ser temporário e passa a ser

    efetivo. A regulamentação está na lei 11.350/06. A CF e a lei falam em

    processo seletivo. Na prática, apesar da crítica doutrinária, continuam

    fazendo processo seletivo simplificado (apesar de a CF não ter dito que se

    trata de processo simplificado).


    Há um projeto que tende a estabilizar os temporários com mais de 10 anos

    (“projeto trêm da alegria”).


    (f) EP e SEM na hipótese de atividade ecônomica, quando o empregado

       possui qualificação técnica especializada


       Esta hipótese é trazida por CABM. É um posicionamento isolado.


       Súmulas importantes:


           o STF, 683 a 686

           o STJ, 266


4.2. Requisitos para o concurso público:


    Devem ser compatíveis com as atribuições do cargo ou emprego. As

    exigências devem estar previstas na lei da carreira.


    Celso Antônio critica o psicoteste, pois considera uma forma muita

    subjetiva de avaliação.


    A jurisprudência é pacífica tanto no STJ, como no STF no sentido de que o

    requisito deve estar previsto na lei da carreira.
A previsão de atividade jurídica, por exemplo, deve estar prevista na lei da

carreira, salvo para a magistratura e o MP que já estão previstos na CF.


O prazo de validade é de até dois anos, o que significa que pode ser de

seis meses ou um ano. É admitida prorrogação uma única vez, por igual

período.


A prorrogação é decisão discricionária do administrador. A prorrogação ou

não deve ser fundamentada. A possibilidade de prorrogação deve estar

prevista no edital.


Para o STF, a revogação da prorrogação é possível, desde que o prazo da

prorrogação não tenha começado ainda.


Existe direito subjetivo à nomeação?


No Brasil, o entendimento que vigorava era o de que o candidato aprovado

no concurso tinha mera expectativa de direito.


A súmula 15 do STF fez menção ao direito de nomeação. Segundo ela,

candidato preterido na ordem de nomeação tem direito à nomeação.


Hoje há posição pacífica no sentido de que há direito de nomeação se a

administração constitui vínculos precários, ignorando os aprovados em

concurso válido.


No final de 2007 o STJ muda seu entendimento e começa a reconhecer

não mais mera expectativa de direito, mas direito subjetivo à nomeação.


Determinar no edital o número de vagas existentes é ato discricionário do

administrador. Mas, uma vez realizado o concurso, a administração possui
    o dever de nomear os aprovados dentro do número de vagas (ato

    vinculado). Ver RMS 20718.


    No ano de 2008 o STF também reconheceu esse direito subjetivo à

    nomeação, mas ressalvou a hipótese de situações novas. Isto é, se ocorrer

    alguma situação nova, pode não haver o direito subjetivo à nomeação. Ver

    RE 227480. Tudo indica que está matéria será levada ao pleno do STF. Por

    enquanto há apenas decisão de turma.


    Sobre cadastro de reserva não há nada decidido.


    Somente é possível pleitear qualquer coisa se ainda for válido o concurso.

    Vencido o prazo, não há mais o que fazer.


4.3. Estabilidade e estágio probatório


    Pra adquirir estabilidade o servidor precisa ser aprovado em concurso

    público e noemado para cargo efetivo (nomeado em caráter definitivo).


    No Brasil, até a CF-88 havia a possibilidade de ascensão (ou acesso). O

    sujeito mudava de cargo sem precisar fazer concurso. Antes escrevente

    poderia virar juiz.


    Súmula 390, TST – se o sujeito for empregado de pessoa jurídica de direito

    público, ele tem direito à estabilidade do art. 41. Mas se for em pregado de

    pessoa jurídica de direito privado, não tem direito à estabilidade do art. 41.

    Os empregados das pessoas públicas, antes da EC n. 19, tinham direito à

    estabilidade. Com a emenda, a CF deixou de prever. Mas o TST entendeu

    que eles continuam tendo direito.
Além disso, para ter estabilidade, é preciso de 3 anos de exercício.


Nomeação é forma de provimento originário de cargo. O servidor tem trinta

dias para aceitar ou não essa nomeação. Se ele aceita a nomeação, ele

toma posse. Posse, portanto, é ato de aceitação do cargo. Quando ele

toma posse, ele está constituindo com o estado uma relação jurídica,

chamda de investidura.


Tomando posse, o servidor tem quinze dias para entrar em exercício. Entrar

em exercício é efetivamente trabalhar.


Se o sujeito é nomeado e não toma posse, a relação jurídica não se

constituiu e a nomeação fica sem efeito. Se ele toma posse mas não entra

em exercício, ele será exonerado. É a chamada exoneração de ofício.


Desinvestidura: se tem natureza de pena é chamada de demissão. Se não

tem natureza de pena, será chamada de exoneração.


No caso de servidor que não entra em exercício, não há pena, por isso é

chamada de exoneração.


Além dos três anos de exercício, é preciso passar por uma avaliação

especial de desempenho. Ela dependerá da lei da carreira, que          irá

discipliná-la.


Para ocorrer a perda da estabilidade é preciso de um processo

administrativo que respeite o contraditório e a ampla defesa. Também é

possível perder a estabilidade em caso de processo judicial com trânsito

em julgado. Além disso, há a perda da estabilidade em caso de reprovação

em avaliação periódica de desempenho (introduzida pela EC 19).
Obs.: A reforma administrativa ocorreu com a EC 19. A EC 20 mudou a

disciplina da aposentadoria.


Um outra hipótese de perda da estabilidade está prevista no art. 169 da CF:

administração está gastando com a folha de pagamento além do

permitido (enxugar a folha de pagamento). O servidor estável tem direito à

indenização. O mesmo cargo só poderá ser criado quatro anos depois.


A CF no texo original falava que o servidor, para adquirir estabilidade,

precisava de dois anos de exercício. A CF não falava em estágio probatório.

Depois disso, a lei 8.112, tratando da matéria, estabeleceu que o estágio

probatório seria de 24 meses (art. 20). Havia uma situação de

compatibilidade (2 anos para adquirir a estabilidade e 24 meses de estágio

probatório). Apesar de os prazos serem contados de forma diferente,

acabava dando tudo no mesmo.


A EC 19 alterou o art. 41 e passou a exigir 3 anos de exercício para

aquisição da estabilidade.


Surgiu a seguinte dúvida: o art. 20 do Estatuto foi ou não recepcionado pelo

novo texto constitucional?


Logo que a emenda saiu, um parecer vinculante da AGU fixou o prazo de 3

anos para o estágio probatório, pois entendeu que, por estarem

interligados, os dois institutos deveriam ter o mesmo prazo. Este parecer

valia para todo o executivo federal.


Em 2004 o STJ fixou orientação no sentido de que se tratavam de institutos

diferentes, razão pela qual permanecia tudo como estava.
   A MP 431 alterou o prazo de estágio probatório para 3 anos. Sucede que o

   CN não converteu essa MP em lei.


   O STJ também mudou de entendimento, para adotar este posicionamento.

   O STF também entende que o prazo é de 3 anos.


   O CNJ fala no enunciado 822 que o prazo é de 3 anos.


   O TST já entendia que o prazo do estágio era de 36 meses (resolução 1187,

   aplicável para os seu servidores).


   Fernanda entende que no concurso ou a resposta é 24 meses (seguindo o

   art. 20) ou 3 anos (seguindo a alteração feita pela CF). Ela não indica

   responder 36 meses.


5. SISTEMA REMUNERATÓRIO NO BRASIL


  A terminologia mais segura é remuneração e não salário.


  A partir da EC 19, a remuneração ganhou modalidade nova: o subsídio.


  Remuneração pode ser gênero ou espécie.


  Remuneração significa uma compensação remuneratória, pagamento com

  duas parcelas: uma fixa e uma variável. Pode ser também chamda de

  vencimentos. A grande dúvida era: o que fazia parte dessa parcela variável?


  A EC 19, então criou o subsídio ou parcela única, que acabou com os

  picadinhos que faziam parte da parcela variável.
Do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Esta expressão é muito

criticada pela doutrina. Parcela única também é expressão criticada. Na

verdade é um todo único e não parcela.


Quem recebe subsídio no Brasil?


Os chefes do executivo e os vices, os auxiliares imediatos do executivo

(ministros de estado, secretários estaduais e municipais), membros do

poder legislativo, magistrados, membros do MP, ministros e conselheiros

dos tribunais de contas, AGU, Procuradores e Defensores Públicos, policiais.

Todos os demais servidores organizados em carreira podem receber

subsídio.


AULA – 08/07/09


Fora do subsídio temos as verbas de natureza indenizatória (diárias, ajuda

de custo). Para saber as demais verbas de natureza indenizatória, deve-se

recorrer ao estatuto do servidor.


A ajuda de custo é paga em caso de remoção por interersse público. A

diária é paga .


Além dessas verbas previstas no estatuto, há as garantias do art. 39, § 3º da

CF, que fala do adicional noturno, 13º, 1/3 de férias. São garantias do

trabalhador comum aplicáveis ao servidor público.


A fixação da remuneração do servidor é feita por lei. Quem paga a conta é

quem faz o projeto de lei, quem banca a despesa. A iniciativa para a lei de

remuneração tem que ser sempre de quem paga a despesa.
Excepcionalmente a remuneração não será fixada por lei. O CN pode,

excepcionalmente, fixar a remuneração por decreto legislativo. O decreto

legislativo passa pelas duas casas, mas não tem sanção e veto (não há

participação do executivo). Por meio deste decreto o CN fixará a

remuneração do presidente e vice, ministros de estado, senadores e

deputados federais. A Câmara municipal, via DL, fixa a remuneração dos

veradores. Todas as demais remunerações que não estão nesta lista serão

fixadas por lei, como a do deputado estadual, prefeito, governador etc.


A EC 19 definiu o teto remuneratório como sendo a remuneração dos

ministros do STF. Esta regra foi tida como de eficácia limitada, ou seja,

dependia de lei de iniciativa conjunta para fixar a remuneração dos

ministros do STF. Mas esse projeto nunca existiu.


A EC 41 modificou a regra de teto: há um teto geral que serve para todos e

subtetos para cada ordem política. O teto geral continua sendo a

remuneração do ministro do STF. A iniciativa para fixar a remuneração do

STF era do próprio STF. Lei 11.143/05 fixa o salário do STF em R$ 24.500,00.

Cria subtetos para os estados e municípios.


No âmbito federal o teto é o ministro do STF (além de ser teto geral, é

subteto para a União).


No âmbito estadual há três subtetos: para o poder executivo, o teto é o

governador do estado; no poder legislativo, o teto é o deputado estadual e

no poder judiciário, o teto é o desembargador. O teto do desembargador

não pode ser superior a 90,25% do ministro do STF. Este teto dos
desembargadores      também    serve    para   os   membros    do     MP,    os

procuradores do estado e os defensores públicos.


Obs.: são membros do MP apenas os promotores e procuradores de justiça.

Aqueles servidores, como auxiliar administrativo, assessor, etc, deevem

observar o teto do executivo (governador). O quadro administrativo do MP,

da procuradoria e da defensoria é a remuneração do governador.


O analista judiciário respeita o teto do desembargador. Para todos do

judiciário o limite é a remuneração do desembargador e para todos do

legislativo o teto é a remuneração do deputado estadual.


Na   ADI    3854   questionou-se    a   constitucionalidade   do      teto   do

desembargador ser diferente do teto do ministro do STF. O magistrado

estadual possui teto diferente do magistrado federal. O poder judiciário é

uno, mas os magistrados foram tratados de forma diferente. Sucede que

essa diferença remuneratória sempre existiu. O STF decidiu que o

desembargador continua respeitando o teto constitucional (90,25%), mas se

exercer outras atividades, como juiz eleitoral, pode ganhar mais. O que ele

receber a mais do que o salário de desembargador pode atingir o teto do

ministro do STF. O STF fez uma interpretação conforme, para dizer que a

regra é constitucional se for interpretada conforme a Constituição.


No âmbito municipal, ninguém pode receber mais do que o prefeito

(subteto único).


Quais são as verbas que podem ser pagas fora do teto?
Quando o ministro do STF se aposenta, ele recebe um aumento de 20%.

Isto significa que o ministro do STF aposentado ganha mais do que o ativo,

o que seria, em tese inconstitucional. Mas o STF já se manifestou no sentido

de que essa gratificação é constitucional, pois foi concedida de forma

legítima. Só que o STF já entendeu que este posicionamento não se aplica

a todos os servidores públicos.


Segundo a jurisprudência, o teto tem que ser aplicado.


Acumulação no Brasil é possível no Brasil excepcionalmente. Somente será

admitida duas acumulações. Ela só se aplica aos cargos e empregos na

administração pública direta e indireta. Os empregos particulares não

contam.


Observar os arts. 37, 16, 17 e 38, todos da CF.


Há quatro regras de acumulação:


   o   Sujeito está em atividade no primeiro + atividade no segundo

       (atividade+atividade) – esta acumulação é possível desde que o

       horário seja compatível e a soma da remuneração não ultrapasse o

       teto remuneratório. É possível a acumulação, neste caso, de dois

       cargos de professor; um de professor e um na aérea técnico-

       científico (juiz+professor); dois na área de saúde, com profissão

       regulamentada por lei. É possível acumular dois de médico.


       Cargo técnico-científico é aquele que exige formação especial para

       exercê-lo.
     o   Sujeito inativo em dois cargos (inatividade+inatividade), desde que

         respeite as mesmas regras da atividade.

     o   Sujeito inativo em um e ativo em outro (inatividade+atividade) –

         desde que repeitadas as hipóteses permitidas para a atividade. Além

         disso, se ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser

         qualquer mandato eletivo. Um juiz aposentado pode ser, por

         exemplo, ministro de Estado. É possível acumular aposentadoria

         mais cargos em comissão. Antes, com o texto original da CF, o

         servidor poderia se aposentar e retornar para qualquer atividade.

         Mas agora, depois da EC 20/98, ele só pode acumular nestas

         hipóteses. E quem já acumulava fora das hipóteses antes da EC 20

         pode continuar acumulando as remunerações (juiz inativo poderia

         ser promotor, por exemplo). Esta regra não está no corpo da CF. Ela

         está no art. 11 da EC 20.

     o   Atividade + mandato eletivo – a previsão está no art. 38, CF. Se o

         mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor não pode

         acumular. Nesse caso, ele deve se afastar do primeiro cargo e vai

         receber a nova remuneração. Não há opção de escolha. No caso do

         prefeito, também não é possível acumular: deve-se afastar do

         primeiro   cargo.   Mas     nesta   hipótese   pode-se    escolher   a

         remuneração. Vale acrescentar que para o cargo de vereador, se o

         horário for compatível, é possível acumular. Se o horário for

         incompatível, aplica-se a regra do prefeito (se afasta do primeiro,

         exerce o segundo e escolhe a sua situação).


6. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO
Os concursos cobram basicamente os requisitos para se aposentar.


Obs.: o cargo em comissão é estaturário, mas se aposenta pelo RGPS. Os

empregados da administração direta e indireta (celetistas) também se

aposentam pelo RPGS.


Nós não estudaremos o RGPS, mas o RPPS (regime próprio). Têm direito de

se aposentar pelo RPPS os titulares de cargo, seja efetivo ou vitalício.


Vige o princípio da reciprocidade – é possível aproveitar o tempo nos dois

regimes.


No texto da CF-88, o servidor, para se aposentar, bastava cumprir o tempo

de serviço. Ele não tinha o compromisso com a contribuição. Muitos

servidores aproveitaram o tempo que trabalharam e contribuíram pelo

RGPS e se aposentavam sem ter contribuído.


Muitos servidores também trabalhavam e não contribuíam, mas mesmo

assim recebiam.


A partir da EC 20 passou a vigorar o regime contributivo. Substituiu

parâmetro tempo de serviço pelo parâmetro idade + tempo de contribuição.


No regime contributivo, todos os servidores pagam para uma conta única e

retiram da conta única. É diferente do regime de poupança inidividualizada

(onde há contas individualizadas).


Os requisitos trazidos pela EC 20 continuam valendo até hoje.


Há quatro modalidades de aposentadoria:
o   Aposentadoria por invalidez – a regra são proventos proporcionais

    ao tempo de contribuição. Se a invalidez do servidor estiver ligada ao

    serviço (doença grave, contagiosa ou incurável), ele se aposentará

    com proventos integrais.

o   Aposentadoria compulsória – o servidor se aposentará aos 70 anos

    de idade com proventos proporcionais ao tempo em que ele

    contribuiu. Se ele atingiu o limite total de contribuição, ele receberá

    proventos integrais.

o   Aposentadoria voluntária – para se aposentar de forma voluntária, o

    servidor precisa de 10 anos no serviço público e cinco anos no

    cargo. Nesta modalidade, ele pode ser aposentar com proventos

    ingrais ou proporcionais. Receberá proventos integrais se tiver, no

    caso do homem, 60 anos de idade, mais 35 de contribuição. Para

    mulheres, é preciso ter 55 anos de idade mais 30 anos de

    contribuição. Se aposentará com proventos proporcionais o homem

    com 65 anos de idade e a mulher com 60 anos de idade. Só precisa

    cumprir este requisito e seu provento será proporcional ao tempo de

    contribuição. Essa aposentadoria só é benéfica para quem entrou

    mais velho.

o   Aposentadoria especial – está prevista na CF, mas a única que foi

    regulamentada é a do professor. Só tem direito a aposentadoria

    especial o professor do ensino infantil, fundamental e médio. Antes

    era preciso ter exclusividade de magistério, ou seja, o professor tinha

    que ter exercido sua atividade em sala de aula. O professor que saia

    da sala de aual (ex.: diretor) não estaria abrangido pela exclusividade

    de magistério. A lei 11.301 veio regular esta exclusividade de

    magistério e entedeu que ela abrangeria as atividades desenvolvidas
dentro da escola. Ela foi objeto da ADI 3772. O STF declarou a regra

da exclusividade constitucional, e entendeu que é possível conceder

aposentadoria especial ao professor que foi coordenador ou direitor.

Se o professor exercia outras atividades dentro da escola, estará

abrangido pela exclusividade. Essa lei é federal e serve apenas para

os professores federais. Cada ente deve ter uma lei semelhante.


Requisitos: Homem com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição

e mulher com 50 anos de idade e 25 anos de contribuição.


A EC 47 de 2005, além da aaposentadoria especial do professor,

criou outras aposentadorias especiais (atividade de risco, deficiente

físico).    Elas   estão   previstas   na   CF,   mas   dependem   de

regulamentação por lei complementar. Os requisitos não estão

definidos na CF, como ocorre na aposentadoria especial dos

professores. É norma de eficácia limitada, que pode ser discutida em

mandado de injunção.


Já há mandados de injunção propostos. O STF, decidindo o

mandado de injunção com efeitos concretos, decidiu que aos

servidores que prestam atividade de risco, se aplicaria a lei do RGPS

(lei 8.213). Ou seja, a eles se aplica desde já a aposentadoria

especial.


O PEC da EC 41 tinha várias propostas de mudança. O presidente

tinha pressa em aprovar está emenda, em razão do princípio da

anterioridade. Então, o presidente fez um acordo com o CN: o CN

aprovaria a emenda como estava no projeto e tudo que eles queriam
mudar seria feito depois com outra emenda. Então, tramitaram dois

projetos de   emenda ao mesmo tempo: uma com a vontade do

presidente e outra com a vontade do CN. A emenda paralela (EC 47)

só saiu em 2005 (muito tempo depois). A pressa do presidente em

aprovar a EC 41 era em razão da contribuição dos inativos, que para

ser instituída deveria respeitar o princípio da anterioridade.


A primeira mudança introduzida pela EC 41 foi a revogação do

princípio da integralidade. Segundo este princípio, o servidor tinha o

direito de se aposentar com toda a remuneração que ele recebia na

data da sua aposentadoria. Este princípio na existe mais. Hoje se

aplica o princípio da média da vida laboral (média do que você

ganhou a vida inteira). Só se leva em conta o valor do salário que

teve incidência de contribuição. Se em determinado período o

sujeito não contribuiu, o valor do salário desta época não é levado

em consideração.


Também foi revogado o princípio da paridade. Segundo ele, todas as

vantagens dadas ao servidor em atividade seriam dadas também ao

inativo. Agora aplica-se o princípio da preservação do valor real. Este

princípio significa a preservação do valor de compra. O poder de

compra deve ser o mesmo. O inativo perdeu muito com essa

mudança.


Esta emenda também introduziu o teto de proventos para o servidor

público, que é o mesmo do RGPS. O teto de proventos já está na

Constituição, mas para ser aplicado aos servidores depende da

criação de um regime complementar, que ainda não aconteceu.
Outra inovação foi a criação da contribuição dos inativos. Aqueles

que   recebem     aposentadoria       continuam   contribuindo   para

previdência. A alíquota deve ser no mínimo de 11%. Os estados e

municípios podem fixar alíquota maior. Esse percentual aplica-se ao

valor que ultrapassar o teto RGPS.


O STF já reconheceu a constitucionalidade desta contribuição.


A EC 47 traz apenas duas regras substanciais: aposentadoria

especial e nova regra de transição.


Quando há uma emenda sobre aposentadoria surgem três

situações:


1) Aqueles que já estavam e preenchiam os requisitos para se

   aposentar: neste caso, há direito adquirido, ou seja, eles vão se

   aposentar com a regra antiga.

2) Servidor que entrou depois da EC. Para ele se aplica a regra

   nova.

3) Servidor que já estava, mas não preenchia os requisitos. Para ele

   não há direito adquirido, pois ele não preenchia os requisitos.

   Para ele o constituinte estabelece uma regra de transição, que é

   regra facultativa. Ela deve ser melhor do que a regra nova, mas

   pior do que a regra velha. Segundo Marinela, os concursos

   nunca cobraram regra de transição.


   Obs.: o servidor público que entrou antes da emenda tem o

   benfício da transição. Caso ele passe em um outro concurso,

   para que mude de cargo e não perca o direito à regra de
          transição, ele não pode ter solução de continuidade, ou seja, não

          pode interromper. Deve sair de um cargo e no mesmo dia passar

          para outro.




Ponto 11 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Segundo Marinela, responsabilidade civil do estado é tema fácil para ser

cobrado na primeira fase de um concurso. Mas o examinador pode

complicar se cobrar este tema em segunda fase.


Hoje o Estado é sujeito responsável, respondendo por suas obrigações. A

responsabilidade civil do estado tem princípios mais rigorosos do que a

responsabilidade civil comum, pois os serviços públicos do estado são

impostos a nós (a atividade estatal é feita de forma impositiva).


Quando um delegado prende um sujeito e o espanca, o estado deve

responder, com fundamento no princípio da legalidade. O administrador

violou o princípio da legalidade (agiu fora da lei).


Mas se o estado age de forma lícita e mesmo assim causa prejuízos ao

administrado, ele também deverá indenizar, com fundamento no princípio

da isonomia, em razão da repartição dos danos (distribuição dos prejuízos).

Ex.: estado constrói presídio ao lado de um condomínio de casas ou

constrói um viaduto bem próximo a um prédio, de forma que tira a

privacidade dos moradores. A sociedade de beneficia, mas os moradores

sofrem prejuízos.
A   evolução     da   responsabilidade   civil   começa   com   a   teoria   da

irresponsabilidade do estado (o rei não erra nunca). Com a evolução do

estado, a vítima vai ganhando mais proteção. O estado passa de

irresponsável para sujeito responsável. Somente em alguns aspectos se

reconhecia a responsabilidade do estado.


Segundo a doutrina, o estado brasileiro não teve a fase da teoria da

irresponsabilidade.


O CC-16 reconhece a responsabilidade do estado segundo a teoria da

responsabilidade subjetiva. Ela era aplicável somente nas condutas ilícitas.

Se o estado praticava condutas lícitas, não respondia. Para o seu

reconhecimento, existiam quatro elementos: conduta, dano, nexo de

causalidade entre a conduta e o dano e elemento subjetivo (culpa ou dolo).

Se o dano não foi comprovado, não há que se falar em responsabilidade,

caso contrário configuraria enriquecimento ilícito. Num primeiro momento

a responsabilidade subjetiva tinha como base a culpa do agente (esta

deveria ser demonstrada pela vítima). A prova era muito complicada, pois

nem sempre se tinha a informação de quem emanou, por exemplo, a

ordem ilícita.


Evoluímos da culpa do agente para culpa do serviço. Neste caso, não era

preciso apontar o agente. Bastava provar que o serviço não tinha sido

prestado ou tinha sido prestado de forma atrasada ou ineficiente. “Faute du

service” (surgiu na França e foi aplicado aqui) - bastava indicar que o

serviço não tinha sido prestado ou foi prestado de forma atrasada ou

ineficiente. Esta culpa também era chamada de culpa anônima (não era

preciso apontar o agente).
Excluindo-se qualquer desses elementos, a responsabilidade estaria

afastada.


A CF de 46 reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva. Desde

então, aplica-se no Brasil a teoria da responsabildiade objetiva. Ela pode

acontecer tanto nas condutas ilícitas, como lícitas.


Na responsabilidade objetiva há apenas três elementos: conduta, dano e

nexo de causalidade.


Pensando na excludente da responsabilidade há duas teorias: teoria do

risco integral e teoria do risco administrativo.


Teoria do risco integral não admite excludente. Já a teoria do risco

administrativo admite excludente. Eliminado-se um dos 3 elementos,

exclui-se a responsabilidade.


O Brasil adota como regra a teoria do risco administrativo, que aceita

excludente de responsabilidade. Excepcionalmente, em caso de material

bélico, substância nuclear e no campo ambiental, o Brasil adota a teoria do

risco integral.


Na culpa exclusiva da vítima há exclusão da responsabilidade, pois não há

culpa do estado.


Em caso de culpa concorrente, o estado será chamado à responsabilidade.

Não há esclusão da responsabilidade. Para a jurisprudência, a indenização

será de acordo com a participação de cada um. Se não tiver como calcular

a participaçao de cada um, divide-se igualmente.
Se existe uma relação contratual, o dever de indenizar decorre do contrato.


Mas a responsabilização civil do estado não decorre de um contrato. Trata-

se de responsabilidade extracontratual. O art. 37 trata da responsabilidade

civil do estado (responsabilidade extracontratual).


Estão sujeitos à responsabilidade civil as pessoas jurídicas de direito

público: admnistração direta, autarquias, fundações públicas de direito

público. As empresas públicas de serviços públicos e as concessionárias e

permissionárias de serviços públicos também estão abrangidas nesta lista.


De acordo com o sujeito a responsabilidade pode ser primária ou

subsidiária. Se o agente é da União e esta é chamada à responsabilidade,

ela será primária. Da mesma forma, se o servidor da autarquia pratica um

ato e a autarquia é demandada em razão disso, mas não tem condições

de arcar com o prejuízo, a União será chamada. Neste caso, fala-se em

responsabilidade subsidiária. Primeiro paga a pessoa jurídica onde o

agente exerce sua atividade. Quando o Estado é chamado para responder

pelo agente de outra pessoa jurídica, a responsabilidade será subsidiária.


Quando houver uma ação, um fazer do estado, a teoria será objetiva. A

jurisprudência reconhece que, em caso de conduta omissiva do estado, é

possível reconhecer a sua responsabilidade subjetiva.


Na prova, em caso de dúvida, deve-se responder que a responsabilidade é

objetiva. Para responder que é subjetiva, a questão deve ser clara no

sentido de que o estado se omitiu.
A responsabilidade subjetiva só deve ser aplicada em caso de conduta

ilícita. Para se falar em responsabilidade subjetiva, deve haver o

descumprimento de um dever legal. Ex.: o estado tinha o dever de

segurança e não prestou. Mas a omissão deve estar dentro do princípio da

reserva do possível. Na ADPF 45 o STF afirmou que o estado deve garantir

o mínimo existencial. Isto significa que o serviço público deve ser prestado

dentro do seu padrão normal, ou seja, dentro da reserva do possível.


Questão CESPE: Preso resolve praticar suicídio com os lençóis do presídio

ou roupas do colega. Neste caso, o Estado responde?


Não, pois o estado não tinha como evitar o fato. O suicídio iria ocorrer de

qualquer jeito.


Mas se o preso praticou suicídio com uma arma que foi levada dentro de

um bolo pela visita, neste caso o estado responde.


Em suma, aplica-se a responsabilidade subjetiva se o estado descumprir

dever legal, dentro de um padrão normal e tinha como evitar o dano.


A jurisprudência traz uma terceira situação: atividades de risco assumidas

pelos Estado. Quando o estado assume um risco maior do que o

necessário, ele cria um risco. Isto é ação e a responsabilidade será objetiva.

Portanto, em caso de situações de risco criadas pelo estado, a

responsabilidade será objetiva.


Ex.: Preso foge e pratica crime na casa ao lado do presídio. O estado

responde? Sim, o estado responde objetivamente, pois construir um

presídio em aérea residencial é criar risco. Mas se o preso foge e pratica
um crime em uma casa a 100km, o estado não responde objetivamente.

Poderá, entretanto, responder subjetivamente, se preencher os requisitos.


Outra situação: preso fugitivo contumaz foge novamente e pratica crime

em outra cidade. Neste caso, a responsabilidade será objetiva, pois se ele é

fugitivo contumaz, o estado assumiu um risco, pois sabia e não tomou as

devidas providências.


Ex.: preso mata outro no presídio. O estado responde objetiva ou

subjetivamente? A jurisprudência tem dito que a superlotação de presídios

é fato que leva o estado a assumir um risco. Portanto, neste caso, se o

presídio estava superlotado, o estado responde objetivamente.


Para responsabilidade civil do estado, o dano deve ser jurídico (deve

ocorrer lesão a um direito). Portanto, não basta um dano econômico. O

dano precisa ser também certo, ou seja, determinado ou ao menos

deterinável. Se a responsabilidade decorre de conduta lícita, o dano dever

ser ainda especial (vítima particularizada) e anormal (decorrente de uma

situação anormal). A jurisprudência reconhece que buraco de obra que

demora muitos anos gera o dever de indenizar.


A ação não pode ser ajuizada em face do agente. Ela deve ser ajuizada

direto em face do estado.


O STJ admite a ação ajuizada diretamente em face do agente. Para o STF

a ação só pode ser ajuizada em face do Estado.


O Estado tem direito a ação de regresso em face do agente. Esse agente

só responde se agiu com culpa ou dolo.
Se há direito de regresso seria cabível a denunciação da lide em face do

agente?


Para a doutrina a denunciação da lide não é possível, pois ela representa

um fato novo para o processo: a discussão da culpa ou dolo. Além disso,

ela vai atrasar o processo. Mas para a jurisprudência (STJ) é possível a

denunciação da lide. O STJ diz, inclusive, que ela é aconselhável, pois

representa economia e celeridade para o processo. Entende ainda que

esta é uma decisão do Estado, que não pode ser obrigado a denunciar.


O prazo prescricional é de cinco anos (Decrerto 20910/32). Mas há

divergências: JAS considera que este prazo é de 3 anos, em razão do CC-

02. Esta não é, todavia, a posição da maioria. A ação de regresso em face

do agente é imprescritível.