de su com�n hija

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					    República de Colombia                                Casación No. 28813
                                                      P/. LUZ DELIA ABAUZA



   Corte Suprema de Justicia



                            Proceso No 28813




                 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

                   SALA DE CASACIÓN PENAL




                                Magistrado Ponente:

                                DR. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

                                Aprobado acta No. 350



Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008)



                                VISTOS



Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por

el defensor de Luz Delia Abaunza contra la sentencia proferida por

el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá el 17 de julio de

2007, por medio de la cual al revocar la decisión absolutoria en

primera instancia emitida por el Juzgado 67 Penal Municipal el 21

de septiembre de 2006, condenó a la procesada a la pena principal




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de un (1) año de prisión y multa en el equivalente a un (1) salario

mínimo legal diario, como responsable del delito de inasistencia

alimentaria.

               HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE



El 26 de julio de 2001 Luis Eduardo Leyva Orozco formuló ante la

Fiscalía General de la Nación la respectiva querella, acusando a

Luz Delia Abaunza de haberse sustraído a prestar los alimentos

debidos por ley para con su menor hija nacida el 27 de agosto de

1995, durante los últimos cuatro años.



Así, la pesquisa penal fue abierta el 22 de agosto de 2001 (fl.11),

previa ampliación de la querella (fl.9), escuchándose en indagatoria

a Luz Delia Abaunza (fl.15), aportándose a la misma fotocopias

del proceso seguido ante el Juzgado Tercero de Familia por

custodia de la menor, así como copiosa prueba testimonial,

elementos con fundamento en los cuales, previo el cierre

instructivo, la Fiscalía Segunda de la Unidad Primera Delegada

ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá profirió el 12 de

diciembre de 2003 resolución acusatoria en contra de la procesada

por el delito de inasistencia alimentaria (fl.146).




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Rituada la audiencia pública, se emitieron las decisiones de

primera y segunda instancia en los términos reseñados en

precedencia.

Interpuesta demanda de casación, ésta se admitió mediante

providencia del 5 de diciembre de 2007, remitiéndose las

diligencias a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal,

de donde regresaron con concepto el 28 de noviembre de 2008,

ingresando al despacho para fallo en la misma fecha.




                               DEMANDA



Para el libelista, la impugnación propuesta por vía del recurso

extraordinario corresponde al tratamiento de casación excepcional,

dado que es imperativo un desarrollo jurisprudencial con miras a

determinar si la conducta punible de inasistencia alimentaria se

configura cuando la acusada incumple la totalidad de las

obligaciones y/o cuando lo hace parcialmente, tomando en

consideración que Luz Delia Abaunza cumplió a cabalidad cuando

disponía de recursos; siendo imperioso además establecer si los

deberes de protección se imponen por partes iguales a los




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compañeros permanentes y en el evento en que uno se encuentre

imposibilitado para hacerlo la carga completa debe asumirla el otro,

máxime cuando, como sucede en este caso, su asistida es persona

enferma que vive en “una finca” en el municipio de Suaita -

corregimiento de Vado Real-, propiedad de su mamá a quien asiste

dado su avanzada edad, teniendo además a cargo a su

octogenario abuelo y a dos menores; además, que el sustento de

ese núcleo familiar lo deriva de lo que produce la parcela que

administra y que en realidad “son muy pobres” y no le alcanza el

dinero para apoyar económicamente a su hija y nieta que vive en

esta capital con las suficientes comodidades económicas en la

casa y con la familia del padre.



Reconoció que si bien los deberes alimentarios frente a los hijos

son compartidos, es un hecho que la falta de recursos impide en

ciertos casos que se pueda forzar su exigibilidad y la consiguiente

deducción de responsabilidad penal, pues según su percepción, “la

pareja que tenga más medios debe asumir la carga cuando existen

hijos”.




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Así también, entiende que resulta imprescindible hacer claridad en

el sentido de determinar si se configura la conducta punible cuando

la persona que ejerce la custodia del menor y que está obligado a

recibir lo que el otro le entrega como ayuda para el sustento, se

niega a aceptarlo para después sobre semejante manera de actuar

pretender sustentar la denuncia penal por inasistencia alimentaria.



Solicita así a la Corte, casar la sentencia.




             CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO



Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, el libelo

adolece de una argumentación lógica que en otras oportunidades

ha conducido a su rechazo, como que echa de menos la

“sustentación suficiente, rogación y limitación” como parámetros

para su previo estudio.



Siendo el aspecto puntual sobre el que se dedica el actor un

pretendido desarrollo de la jurisprudencia en torno al delito de

inasistencia alimentaria, observa cómo se trata de un tipo de




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peligro, sin que comporte vulneración al bien jurídico y es de

ejecución continuada, como que perdura durante el tiempo en que

se incumple con la obligación.



Así también, para el Procurador –siguiendo la sentencia C-237/97-,

es un hecho que existe igualdad entre los padres respecto de los

menores hijos para el cumplimiento de sus obligaciones, de modo

que si alguno se encuentra en imposibilidad de asumirlas –por

ausencia de recursos económicos-, corresponde al otro ponerse al

frente, todo lo cual debe ser motivo de valoración probatoria.

Para el Ministerio Público, de otra parte, en el caso concreto se

respetaron los derechos fundamentales de la procesada, como que

estuvo asistida por un abogado de su confianza y se recibieron los

testimonios solicitados en pro de sus intereses.



“No obstante lo anterior -agrega el Delegado-, le queda la

insatisfacción que en el evento de haber el recurrente propuesto

alguna censura que condujera a la demostración del error del

juzgador de segunda instancia atinente a la carencia de recursos

económicos de la hoy condenada, otra hubiera sido su posición

frente a la responsabilidad de la misma, máxime cuando al repasar




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la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en casos

similares se observa que absolvió al procesado”.



Solicita, pese a lo expresado, no casar la sentencia.

                        CONSIDERACIONES




1. Trátese de aquellas hipótesis de asuntos tramitados bajo los

parámetros propios de la tradicionalmente entendida como

casación común, o de aquellos que asumen una fisonomía

independiente por comprender la modalidad discrecional o

excepcional de impugnación, -esto es, dada la índole del delito y

la consiguiente punición para el mismo determinada en vigencia

de la Ley 600 de 2000-, es lo cierto que cuando concurren

causales de nulidad, o aquellos eventos en que resulte

ostensiblemente      atentatoria   la   sentencia   contra    garantías

fundamentales, es imperativo para la Sala abordar sin límites el

estudio del caso en procura de mantener incólume la finalidad de

la impugnación extraordinaria, en forma tal que salvaguarde hasta

sus últimas consecuencias la efectividad del derecho material,

entre otros teleológicos bienes constitucionalmente protegidos.




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2. De ahí que, a pesar de advertir el señor Procurador Delegado

en lo Penal la falta de fundamento del fallo condenatorio, es

negativo su concepto para la casación demandada, dejando por

tanto sólo esbozado su análisis al no conducirlo hasta sus últimas

consecuencias en la construcción mental del efecto que el vicio

observado tendría, pues a pesar de asumir que en el caso

presente nada permite actualizar la exigencia típica consistente

en la capacidad económica en cabeza de la incriminada y por

ende, a dar por demostrado que el hecho de sustraerse a la

prestación de alimentos debidos lo fuera “sin justa causa” y

además reconocer que en similares situaciones la Corte ha

concluido en la imposibilidad de declarar responsabilidad penal

por el delito de inasistencia alimentaria, propugna por que el fallo

atacado deba mantenerse incólume.



3. Conspira entonces el criterio finalmente así destacado por el

Procurador contra el pensamiento de la Sala, de acuerdo con el

cual argumentar en oposición de la evidencia probatoria configura

en principio motivación aparente de una sentencia y conduce a

socavar la estructura misma del proceso, máxime cuando es

imperioso que el Estado jurisdiccional funde sus determinaciones




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en la valoración jurídica de las pruebas allegadas, a riesgo de

configurar quebranto al deber de plena y real fundamentación, en

cuya base se consolida una decisión legítima y válida, con mayor

razónsi a través de un errado ejercicio valorativo de las pruebas

se termina dando por consolidados los elementos del delito de

inasistencia alimentaria en uno cualquiera de los elementos que

le dan fisonomía como hecho típicamente antijurídico y culpable.



4. En este sentido se ha expresado la doctrina de la Sala,

específicamente al abordar en un caso similar al presente la

incidencia que la expresión “sin justa causa”, reiterada en las

distintas regulaciones penales de este atentado contra la familia,

al señalar:



      “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la
      definición del comportamiento hace que los motivos
      conocidos tradicionalmente como causales de justificación y
      de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y
      que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean
      desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.


      Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve
      la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.




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          7. De la Constitución Política y de las normas que rigen las
          legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una
          persona        solamente puede ser juzgada y sancionada
          después de un juicio plenamente respetuoso del debido
          proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una
          conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.


              Tratándose de la primera de esas exigencias, la
          tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en
          su integridad todos los elementos contenidos en el tipo
          penal, esto es, “las características básicas estructurales”
          que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y
          clara”.1



Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el

funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas

legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído ‘a la

prestación de alimentos legalmente debidos’, ‘sin justa causa’.”

(Casación 21023 de 2006).



5. En el caso concreto, se tiene que aun cuando la querella por

inasistencia de alimentos formulada por Luis Eduardo Leyva

Orozco dijo cobijar cuatro años hacia atrás a partir del 26 de julio

de 2001 en que fue presentada, es lo cierto que dentro del

1
    Corte Suprema de Justicia. Casación 21023, 19 de enero de 2006.



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proceso por custodia de la menor adelantado por aquél en el

Juzgado Tercero de Familia, el 28 de julio de 1998 además de

disponerse que la infante quedaría a su cargo y ordenar el

régimen de visitas, en relación con los alimentos debidos se

señaló que Luz Delia Abaunza, se obligaba a aportar

mensualmente “el 25% de los ingresos que llegue a percibir

una vez cuente ella con vinculación laboral cualquiera que

sea su modalidad” (subraya la Corte).



Como es elocuente, aún en desarrollo de la propia actuación de

familia quedó al descubierto que hasta dicho momento la

precariedad económica en que estaba sumida la mujer impedía

fijar una cuota por alimentos determinada, imponiendo el futuro

de la misma a la posibilidad que una vinculación laboral le

procurara ingresos.



6. Al margen de las pretensiones económicas alimentarias que

como exigencia del cumplimiento de sus deberes expresara con

reciedumbre el quejoso en su escrito original y luego en

ampliación del mismo y el aval que en forma solidaria manifestara

en su relato Héctor Leyva Orozco (fl.127), destacando éste que




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en el sostenimiento de la niña contribuía “en una enorme

proporción”, proveyéndola de un “excelente nivel de vida” y

acudiendo a descalificaciones de orden ético, mostrándola como

mujer indigna y de costumbres deshonrosas y afirmaciones

prejuiciosas en torno al contenido de la conducta de ésta y a la

significación penal que desde su margen de servidor de la justicia

la misma debería tener, ninguno de los deponentes aportó el más

mínimo aserto positivo en orden a evidenciar que la mujer

denunciada tuviera recursos con los cuales responder por los

alimentos de que se le acusaba sustraerse inmotivadamente y

por el contrario todo cuanto en torno a ella se dijo hacían notar

que inclusive para los propios declarantes las limitaciones

económicas de la mujer eran de sobra conocidas.



7. Lo propio emerge de los testimonios aportados por Aura Rosa

Abaunza (fl.64), Olga Cristina Candia Sánchez (fl.66), Flor Mélida

Gálvis Patarroyo (fl.68), Martha Rocío Ángel Hernández (fl.70),

Lilia Gálvis de Velasco (fl.72), así como de la ampliación de

indagatoria en desarrollo de la audiencia pública rendida por la

inculpada, esto es, que en la medida de sus posibilidades aportó

a la niña algunos juguetes y comestibles, en mayor proporción




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hasta cuando tuvo trabajo, pues una vez debió marcharse para la

casa materna en el Departamento de Santander, escasamente la

podía venir a visitar.



8. Nada desmiente la constatación procesal de acuerdo con la

cual se conoce que por las diversas actividades agrícolas y de

labores día a día de la pequeña finca en Vado Real vía

Bucaramanga, todo cuanto en sustento de cinco personas, esto

es, dos menores más –un hijo y una ahijada abandonada-, su

madre y abuelo ya ancianos y ella tiene como ingresos es la

suma de $180.000.oo mensuales, limitación económica extrema

que descarta cualquier posibilidad de solventar una cuota

alimentaria, mostrándose en contrapartida dispuesta en evidencia

de su firme propósito de responder frente a su menor hija a

hacerse cargo de ella.



9. Como amerita recordar, es bien sabido que el deber de

solidaridad fundante de las relaciones de familia (C-237/97) y la

consiguiente obligación alimentaria que emerge del mismo está

cimentada sobre una norma jurídica que la impone y una

situación condicionante fáctica que la hace imperativa.




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En este sentido, contrasta la prueba acopiada en orden a excluir

de    la   conducta     denunciada   el   hecho   de     sustraerse      al

cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de Luz

Delia Abaunza “sin justa causa”, la ostentación de que hicieron

gala su ex-compañero Luis Eduardo Leyva Orozco y el hermano de

éste Héctor Leyva Orozco respecto a lo que por ellos es dado en

posibilidades de afirmada solvencia y bienestar para la niña,

evidenciándose con ello que así como no es dable exigirle a la

incriminada aquello que no está en sus posibilidades dar, tampoco

la infante tendría las más mínimas necesidades económicas de

recibirlo y el acá denunciante de perseguir el patrocinio

jurisdiccional con propósitos diversos de los de encontrar una

sanción por actos que pusieran en riesgo la estabilidad y bienestar

de su común hija.



10. Al declarar la conformidad con la Carta Política del tipo penal

que sanciona la inasistencia alimentaria -en términos del art. 263

del C.P. de 1980, en descripción sustancialmente idéntica a la

contenida en el art. 233 de la Ley 599 de 2000-, la Corte

Constitucional hubo de precisar que:




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     “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos
     requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la
     capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia
     de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su
     propia existencia”.



Agregando en el mismo fallo:



     “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es
     considerada por un sector de la doctrina como un elemento
     superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que
     en nada modifica la descripción de la conducta, pues se
     refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto
     que para otros autores, es un elemento normativo del tipo
     que permite al juez eximir de responsabilidad a quien
     incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con
     fundamento en causales legales o extralegales, distintas a
     las de justificación previstas en el artículo 29 del Código
     Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su
     compromiso, a pesar de su voluntad.


     Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo
     cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo
     impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la
     deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el
     agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por



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     voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia
     constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de
     recursos económicos, la conducta no es punible por
     ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)” (C-
     237/97).



11. Dentro de este contexto, desde luego, carece de fundamento

en la ley castigar a quien no estando en capacidad de suministrar

alimentos pretende ser forzado a darlos, máxime cuando el

beneficiario de los mismos tiene plenamente garantizadas con

holgura sus necesidades, a tal extremo que quien está a su cargo

-como ha sido la regla en el caso concreto-, ha ejercido con

indolencia y daño indirecto para la prole, el gesto de repudiar

cuanto a partir de la condición económica de extremas

dificultades ha querido la persona obligada proveer.



Siendo ello así, razón asiste al actor en cuanto enfatiza a partir de

la prueba acopiada en este asunto en que la mujer procesada ha

dado a su menor hija cuanto le ha sido posible -material y

afectivamente- considerando el hecho de carecer de un trabajo

establece desde hace varios años y haberse dispuesto que

tuviera la custodia el padre; también el hecho de tener Luz Delia

una estupenda relación con la niña pese a la distancia y las


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    República de Colombia                           Casación No. 28813
                                                 P/. LUZ DELIA ABAUZA



   Corte Suprema de Justicia



dificultades para reunirse impuestas en expresión de ilegítima y

censurable manipulación por el propio querellante y encontrarse

la menor desde el punto de vista de su asistencia económica en

condiciones de pleno bienestar.




12. Ciertamente, si la carencia de recursos impide la exigibilidad

civil de la obligación alimentaria, no es con parámetros teóricos

indiferentes con la realidad probatoria puesta de presente en cada

caso, que puede aspirar a estructurarse la responsabilidad penal,

toda vez que al estar demostrado que la conducta obedeció a una

circunstancia atendible y por ende que la prestación debida dejó

de realizarse pero que no estuvo en el propósito de este hecho

incumplir con la misma, resultaba imperativa la absolución de Luz

Delia Abaunza por atipicidad.




Siendo ello así, la Corte casará el fallo recurrido por haberse

proferido con desmedro de la garantía fundamental de tipicidad,

visto que la decisión impugnada fue inconsulta del verdadero

contenido, alcance y significación de las pruebas aportadas al




                                                                   17
    República de Colombia                              Casación No. 28813
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   Corte Suprema de Justicia



proceso, procediendo en consecuencia a confirmar el fallo

absolutorio de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,




                               RESUELVE



Casar la sentencia impugnada y en consecuencia confirmar el

fallo de primera instancia.




Contra esta providencia no procede recurso alguno.




Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen.




                      SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
                           Comisión de servicio




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    República de Colombia                                Casación No. 28813
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   Corte Suprema de Justicia



 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ             ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

                                                  Comisión de servicio




MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS       AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN




 JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                   JAVIER ZAPATA ORTIZ

                                                 Comisión de servicio




                            TERESA RUIZ NÚÑEZ
                                Secretaria




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