O controle de constitucionalidade de normas jur�dicas no by Yza1yN

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									O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO MUNICIPAL NA
   JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Claudio Julio Fontoura

       Só há falar em jurisdição constitucional dos atos normativos municipais nos
estados-membros se a própria Constituição Federal prever essa possibilidade, neste
sentido Ernst Friesenhahn1:

                                           “No estado federal, somente pode existir jurisdição
                                         constitucional no âmbito do Estado-membro se a
                                         Constituição Federal assegura às unidades federadas não
                                         só a liberdade para criar, por sua própria deliberação,
                                         constituições autônomas, mas também o poder para
                                         regular, especificamente, a defesa judicial de sua
                                         Constituição".

        O constituinte de 1988 de forma clara redigiu o art.125, §2º, dizendo competir
“ao Estado a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da constituição estadual, vedada a
atribuição da legitimação para agir em um único órgão”.

       Em um Estado federado é necessário que, atendendo a permissão da
Constituição federal, os estados membros instituam a jurisdição constitucional.

        Na Alemanha, como no Brasil, a constituição federal prevê de modo expresso,
esta possibilidade, nos arts. 93, parágrafos 1º, número 4 e 4b, artigos 99, e 100,
parágrafo 1º. Todos os Länders, a exceção de Schleswig-Holstein, instituíram a
jurisdição estadual constitucional2. No Brasil todas as entidades federadas estaduais
disciplinaram este instituto.

       Evidentemente existirão atos do Poder Público Estadual e Municipal que
poderão ofender tanto a constituição estadual como a federal, como é o caso de simetria
obrigatória nos denominados direitos fundamentais, mas a base não se altera: No
controle estadual, protege-se a constituição estadual; de igual sorte no controle federal.

        Imagine-se que via controle difuso a discussão tramitasse perante o Tribunal de
Justiça de certo estado, e que as partes não manejassem o recurso extraordinário. Em
seguida, a mesma situação em outro Tribunal de Justiça. Cada ente federado teria um
apropria interpretação dos dispositivos reproduzidos na Constituição Estadual da
Constituição Federal. Apesar de não violada a competência do STF, uma vez que não
houve controle concentrado, cada estado-membro teria uma interpretação dos
dispositivos presentes na Constituição Federal.


1
  Apud Mendes, Gilmar. O controle de constitucionalidade do direito estadual e municipal na constituição
federal de 1988. Revista diálogo jurídico, Volume 1, número 1, Abril de 2001, Salvador, página 3.
2
  Apud Mendes, Gilmar. O controle de constitucionalidade do direito estadual e municipal na constituição
federal de 1988. Revista diálogo jurídico, Volume 1, número 1, Abril de 2001, Salvador, página 3.
       No início, cumpre definir o alcance do termo leis municipais no escólio de Hely
Lopes Meirelles, como sendo aquelas decorrentes de processo legislativo escrito, ou
seja, emendas à lei orgânica, leis complementares e leis ordinárias. Também se
enquadra nesta titulação, ainda que sob a denominação de atos normativos em sentido
amplo, as leis delegadas, os decretos legislativos e as resoluções3.

       O legislador constituinte optou por uma federação tripartida incluindo também
os municípios, apesar da resistência da doutrina em aceitar esta denominação, não
existem resistências em aceitar pelo menos a autonomia municipal.

        Neste sentido afirma-se que:

                                           A autonomia dos Municípios do Estado Federal brasileiro
                                           vem assegurada no art. 18 e disciplinada nos arts. 29 e 30
                                           de sua Lei Fundamental de 1988, e representa a
                                           capacidade de auto-organização, auto-governo, auto-
                                           legislação e auto-administração, caracterizando a
                                           autonomia política, normativa, administrativa e
                                           financeira4.

                                           A principal novidade em relação à autonomia municipal,
                                           disposta por nossa atual Constituição Federal, é a
                                           capacidade dos municípios para elaborarem suas próprias
                                           Leis Orgânicas. Estas, na verdade, são as Constituições
                                           municipais, que vão determinar a vida dos Municípios,
                                           observando os limites constitucionalmente previstos que
                                           são: a Constituição Federal, a Constituição Estadual e os
                                           preceitos contidos no citado art. 29, [...] 5.


Em que pese o cuidado do constituinte em nomear inúmeros mecanismos de controle
concentrado6 de lei ou ato normativo federal e estadual, não se preocupou com o
controle concentrado de leis ou atos normativos municipais, conforme indicado na
doutrina:

                                           “A Constituição da República deixou em aberto o
                                           problema das leis ou atos normativos municipais quanto à
                                           declaração de inconstitucionalidade por meio de ação
                                           direta, não tendo atribuído a qualquer Tribunal a




3
  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10a. ed. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 499.
4
  TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 58, 59
5
  FERRARI, Regina Maria Nery Macedo. Elementos de direito municipal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993, p. 65.
6
   Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (art. 36, III, CF); Ação Direta de
Inconstitucionalidade (art. 102, I, a, primeira parte, CF), Ação Declaratória de Constitucionalidade (art.
102, I, a, 2ª parte); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, par. 2º, CF); Argüição por
Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, par. 1º, CF).
                                       competência para conhecimento e julgamento do
                                       assunto7”.

Não há possibilidade de controle via ação direta interventiva de norma municipal em
face da constituição federal.

Em relação ao controle via ação direta genérica, o STF8 pacificou a controvérsia,
decidindo pela inexistência deste controle em nosso ordenamento jurídico em qualquer
das duas formas: seja pelo Tribunal de Justiça ou pelo próprio STF.

A Lei nº 9.882/99, que regulamentou a Argüição de Descumprimento de Preceito
fundamental inovou ao permitir que qualquer ato de Poder Público, sem limitação de
esfera federativa, fosse conhecido pelo STF em sede de controle concentrado.

Celso Bastos e Aléxis Gálias confirmam: “A legislação em comento cria uma forma
inovadora na fiscalização da constitucionalidade. Entre as novidades, destaca-se a
possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal, que antes
só era possível pela via difusa9“.

Neste mesmo sentido, leciona Regina Ferrari10:

                                       É de conhecimento geral que, até o advento da Lei
                                       9.882/99, não era possível o controle abstrato da
                                       constitucionalidade das leis ou atos normativos
                                       municipais em face da “Constituição Federal, sujeitando-
                                       se apenas ao controle difuso. O controle abstrato ficava
                                       restrito em face das constituições estaduais, realizados
                                       pelos Tribunais de Justiça, conforme disciplina prevista
                                       no artigo 125, par. 2º, de nossa Lei Fundamental. Porém,
                                       sendo a argüição de descumprimento de preceito
                                       fundamental decorrente da Constituição uma forma de
                                       controle concentrado da constitucionalidade sobre atos do
                                       Poder Público, normativos ou não, encontram-se aí
                                       inseridos os atos de todos os entres federativos parciais
                                       que compõe a Federação brasileira.

                                       Agora, o controle abstrato das leis municipais frente às
                                       normas constitucionais federais – quando constituam
                                       preceitos fundamentais – pode ser realizado pelo
                                       Supremo Tribunal Federal.

                                       [...] A simples leitura do parágrafo único do art. 1º, da
                                       Lei 9882/99, propicia a aceitação de que ao Supremo


7
  DALLARI, Dalmo de Abreu. Lei Municipal Inconstitucional. Revista da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, nº 11, dez./1977 apud FERRARI, Regina Maria Nery Macedo. Controle da
constitucionalidade das leis municipais. 2a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 74
8
  DIn 347-SP e ADIn 409-RS, reclamação 337-DF, ADIn 508-MG, ADIn 699-MG.
9
  BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Aléxis Gálias de Souza. A argüição de descumprimento., p. 1.
10
   FERRARI, Regina Maria Nery Macedo. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 456-457
                                       Tribunal Federal cabe exercer o controle abstrato das leis
                                       ou atos normativos municipais frente à Constituição
                                       Federal, ou seja, controlar a produção normativa do
                                       legislativo do Município, e isto desde sua Lei Orgânica
                                       até suas leis ordinárias, inclusive o regimento interno da
                                       Câmara Municipal”

Daniel Sarmento11 também admite esta possibilidade:

                                       “A Constituição Federal limitou apenas o cabimento da
                                       Adin às normas federais e estaduais, mas não estendeu
                                       este seu regramento a todos os mecanismos de
                                       fiscalização concentrada de constitucionalidade. Não há
                                       qualquer restrição ao controle de atos normativos
                                       municipais no art. 102, §1° da Constituição Federal, e
                                       não há porque traçar, neste particular, qualquer analogia
                                       entre a ADPF e a Adin. Até porque, uma das razões que
                                       motivou a criação da ADPF foi sua possibilidade de
                                       atingir situações que os outros mecanismos já existentes
                                       de controle de constitucionalidade não tinham aptidão de
                                       alcançar”

     Gilmar Mendes:

                                       A solução oferecida pela nova lei é superior a alternativa
                                       oferecida, que consistiria no reconhecimento da
                                       competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em
                                       ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de
                                       leis ou atos normativos municipais em face da
                                       Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e
                                       variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar
                                       a crise do Supremo Tribunal Federal, com a
                                       multiplicação de recursos extraordinários interpostos
                                       contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes
                                       estaduais. O bom observador poderá perceber que o novo
                                       instituto    contém     um      enorme    potencial     de
                                       aperfeiçoamento do sistema pátrio de controle de
                                       constitucionalidade12.

André Tavares:

                                       “A novidade gera um efeito ordenador em todo o Direito,
                                       no sentido de que passam a ser fornecidos, diretamente
                                       pelo Supremo Tribunal Federal, em relação a alguma lei


11
  SARMENTO. Daniel. Apontamentos sobre a argüição ..., p. 103.
12
  MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (par. 1º do art. 102
da Constituição Federal), p. 114.
                                       ou ato municipal, parâmetros seguros para as demais
                                       entidades municipais” 13

Depois da regulamentação da ADPF o Supremo admite o controle concentrado das leis
municipais, neste sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence:

                                       Entre as hipóteses de cabimento de ação direta de
                                       inconstitucionalidade (art. 102, I, a) não reside a que
                                       pretende examinar, in abstrato, a legislação municipal:
                                       desta, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência
                                       no sentido de que o único controle de constitucionalidade
                                       - frente à Constituição Federal - é o difuso. Sobreveio
                                       após esta Corte firmar entendimento sobre a questão, a
                                       criação normativa constitucional da argüição de
                                       descumprimento de preceito fundamental, que viabiliza a
                                       discussão - pela via concentrada - de norma municipal14.

Em sentido contrário, Alexandre de Moraes15:

                                       Note-se que foi criada pela Lei n° 9982/99 a
                                       possibilidade de um dos co-legitimados argüirem ao
                                       Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de
                                       uma lei ou ato normativo, fora das hipóteses cabíveis no
                                       controle concentrado, quais sejam: controvérsia
                                       constitucional relevante sobre lei ou ato normativo
                                       municipal e controvérsia constitucional sobre lei ou ato
                                       normativo federal, estadual ou municipal anteriores à
                                       Constituição Federal. Em ambas as hipóteses o Supremo
                                       Tribunal Federal já havia decidido faltar-lhe competência
                                       para essa análise, em sede de ação direta de
                                       inconstitucionalidade, por ausência de previsão expressa
                                       na Constituição Federal, não sendo admissível que o
                                       legislador ordinário, por meio de uma manobra
                                       terminológica amplie essa competência sem alterar o art.
                                       102, I, a da CF

Também neste sentido, Nagib Slaib Filho16:
                                       Note-se, ainda, que a Constituição, instituindo a Adin no
                                       art. 102, I, ‘a’, para controle da constitucionalidade dos
                                       atos federais e estaduais, implicitamente instituiu uma
                                       reserva de atuação para tal remédio jurídico processual,

13
   TAVARES, André Ramos, Tratado da argüição de preceito fundamental, p. 282-283, 311.
14
   BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão. Reclamação 2970/RS. Relator: Ministro Sepúlveda
Pertence, 23 nov. 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/Jurisrpudencia/>. Acesso em: 14 fev.
2005.
15
   Moraes, Alexandre.
16
   SLAIBI FILHO, Nagib. Argüição de descumprimento de preceito fundamental, p. 10.
                                           reserva esta que não poderia ser estendida pela lei
                                           ordinária – no caso, a Lei nº 9.882/99 – à cognição da
                                           constitucionalidade dos atos municipais pela Corte
                                           Constitucional através do controle concentrado.

O ministro Carlos Velloso17 registra sua preocupação em ser admitida a “ação direta de
inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituição Federal,
inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte não quis nem seria suportável
pelo Supremo Tribunal Federal, dado que temos mais de cinco mil municípios”.



Controle de constitucionalidade de atos normativos municipais, jurisprudências do
TJMG

Conforme mencionamos no início, esta forma de controle trata-se de uma conseqüência
natural da federação.

O rol de legitimados e os meios processuais traçam um paralelismo com o controle da
lei estadual perante os mesmos tribunais de justiça. Adiciona André Ramos Tavares18,
“o Prefeito e a câmara dos vereadores do município em questão” bem como “entidades
de classe municipal”.


Se declarada de modo incidental, a inconstitucionalidade deverá ter sua eficácia
suspensa por ato da câmara dos vereadores.

No recurso extraordinário 92.169-9 de São Paulo, cuja ementa deixou assentado que a
“inconstitucionalidade de lei municipal mediante ação direta intentada perante o tribunal
de justiça – impossibilidade” votou o Ministro Moreira Alves que o Procurador-Geral
do Estado era “carecedor de ação” por “impossibilidade jurídica do pedido”.

Na ocasião o Ministro Moreira Alves vota de modo tão brilhante, que adotaremos sua
exposição. Inicialmente menciona a classificação de Mauro Cappelletti in controllo
giudiziaro di constituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè Editora,
Milano, 1968:

a)         – o sistema difuso
b)         – o sistema concentrado
c)         – o sistema misto

Em seguida, ao dissertar sobre o Sistema Americano, originador do controle difuso traz
como conseqüência o fato de que o controle de constitucionalidade incidental é inerente
ao poder jurisdicional.




17
     VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A argüição de descumprimento..., p. 6.
18
     Tavares, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição, São Paulo: Saraiva 2006.
A origem estaria no caso MARBURY versus MADISON in “John Marsall - Complete
Constitutional Decisions, edited by John M. Dillon, páginas 33/34, Callagha &
Company, Chicago, 1903:

                                  “If an act of the Legislature repugnant to the
                                 Constitution is void, does it, notwithstanding ist
                                 invalidity, bind the courts and oblige them to give it
                                 effect? Or, in other words, though it be not law, does it
                                 constitute a rule as operative as if it was a law? This
                                 would be to overthrow in fact what was established in
                                 theory, and would seem, at first view, an absurdity too
                                 gross to be insisted on. It shall, however, receive a more
                                 attentive consideration. It is emphatically the province
                                 and duty of the judicial department to say what the law is.
                                 Those who apply the rule to particular cases ----- of
                                 necessity expound and interpret that rule. If a law be to
                                 opposition to the Constitution; if both the law and the
                                 Constitution apply a to a particular case, so that the court
                                 must either decide that care conformably to the law,
                                 disregarding the Constitution, or conformably to the
                                 constitution, disregarding the law, the court must
                                 determine which of these conflicting rules governs the
                                 case. This is of the very essence of judicial duty.

Com a tradução de Rui Barbosa:

         Passagens essas que Rui Barbosa (Comentários à Constituição Federal
Brasileira coligidos e ordenados por Homero Pires, vol. IV, págs. 129/130, Saraiva a
Cia., São Paulo, 1933) assim traduziu:

                                 “Se o ato legislativo, inconciliável com a Constituição é
                                 nulo, ligará ele, não obstante a sua invalidade, os
                                 tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por trás
                                 palavras, dado que não seja lei, subsistirá como preceito
                                 operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o
                                 que em teoria se estabeleceu; e o absurdo é tal, logo à
                                 primeira vista, que poderíamos abster-nos de insistir.
                                 Examinemo-lo, todavia, mais a fito Consista
                                 especificamente a alçada e a missão do poder judiciário
                                 em declarar a lei. Mas os que lhe adaptam as prescrições
                                 aos casos particulares, hão de forçosamente explaná-la, e
                                 interpretá-la. Se duas se contrariam, aos tribunais
                                 incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma
                                 lei em antagonismo com a Constituição, e aplicando-se à
                                 espécie a constituição e a lei, de modo de modo que o
                                 tribunal haja de resolver a lide em conformidade coma a
                                 lei, desatendendo a constituição, ou de acordo coma
                                 constituição, rejeitando a lei, inevitável será eleger,
                                         dentre os dois preceitos opostos, e que dominará o
                                         assunto. Isto é de essência de dever judicial.

No controle de constitucionalidade concentrado, modelo austríaco, fugiríamos de um
inatismo da função jurisprudencial, aproximando-se de uma função legislativa negativa,
como queria Kelsen Calamandrei, ou pelo menos, e isso é pacífico, atingindo uma
função política.



Em relação ao controle direto, em interessante acórdão19 de 20.07.2006, relator
Desembargador José Francisco Bueno, foi considerado “inadmissível a utilização de
ação civil pública em substituição à ação direta de inconstitucionalidade para se
pretender a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em face da
Constituição Federal”

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apelou em desfavor de sentença que
extinguiu o processo por impossibilidade jurídica do pedido, em ação civil pública
proposta em face do Município de Sete Lagoas. Na ocasião, o magistrado deixou claro
que poderia existir controle incidental, mas como o Ministério Público pedia a
inconstitucionalidade direta da lei em si, entendia que se tratava na verdade de controle
abstrato.

Na verdade o problema se encontra na impossibilidade do eventual trânsito em julgado
da inconstitucionalidade residente na parte dispositiva da sentença. Se fosse permitida
essa situação, existiria controle concentrado de constitucionalidade perante os juízes,
situação não permitida pela Constituição Federal.

Na doutrina, Mancuso20 aponta que:

                                          É dizer, embora o art. 458, II, do CPC exija que o juiz,
                                         na fundamentação da sentença, analise “as questões de
                                         fato e de direito” (= os pontos tornados controversos),
                                         tais questões, se foram deduzidas incidenter tantum, não
                                         integram o dispositivo, e, por isso, não se incluem nos
                                         limites objetivos da coisa julgada, a teor do art. 469, III,
                                         do CPC. Ficando tas questões, por assim, dizer, em
                                         aberto, nada impede que, eventualmente, num processo
                                         futuro, venham agitadas, mas isso para outros fins e
                                         nunca com a finalidade de infringir ou infirmar o
                                         elemento declaratório da decisão precedente, tornado
                                         indiscutível e imutável pela agregação da coisa julgada.
                                         Essa preocupação com o devido resguardo à coisa
                                         julgada revela-se com o chamado “alcance negativo” da
                                         coisa julgada, que a protege de futuros questionamentos,
19
  Número do processo: 1.0672.00.036089-7/001.
20
  Jurisdição coletiva e coisa julgada / Rodolfo de Camargo Mancuso. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. Pág. 224.
                                         com o manejo, pelo demando, da exceção de coisa
                                         julgada, um verdadeiro pressuposto negativo no juízo de
                                         admissibilidade da relação processual (CPC, art. 301, VI,
                                         e § 3°; art. 267, IV).

Não é distinta a visão de Talamini21:

                                         Em regra, a coisa julgada limita-se ao dispositivo
                                         (decisum) da sentença, não abrangendo seus fundamentos
                                         de fato e direito (art.469). É no decisum que o órgão
                                         jurisdicional se pronuncia sobre o objeto do processo.
                                         Cumpre diferenciar o objeto do conhecimento do objeto
                                         do processo. O primeiro abrange tudo quanto precisa ser
                                         examinado pelo juiz – questões de fato e de direito; de
                                         direito material e processual; preliminares e de mérito
                                         (essas, prejudiciais ou não) – para emitir o comando a
                                         respeito do segundo. O enfrentamento dessas questões,
                                         conquanto de fundamental relevância (CF, art.93, IX), é
                                         apenas uma etapa, um passo, um instrumento para a
                                         emissão do decisum. Como há muito demonstrou
                                         Chiovenda, toda a atividade puramente lógica
                                         desenvolvida pelo juiz está alheia à incidência da coisa
                                         julgada, que recai no ato de “vontade” (rectius: poder)
                                         ditado na sentença.

O cerne da questão, portanto, não está insculpida no controle difuso via ação civil
pública com seus efeitos erga omnes, o problema está no pedido do autor da exordial da
peça coletiva. Se não se peticionar para integrar no dispositivo o controle da lei em si,
não há usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, seguindo a clareza da
definição de Dinamarco22:

                                         Somente o preceito concreto contido na parte dispositiva
                                         das sentenças de mérito fica protegido pela autoridade da
                                         coisa julgada material, não os fundamentos em que ele se
                                         apóia. Essa regra é enunciada por exclusão nos três
                                         incisos do art. 469 do Código de Processo Civil, segundo
                                         os quais não fazem coisa julgada os fundamentos postos
                                         na motivação da sentença, nem a verdade dos fatos
                                         tomada como fundamento da decisão, nem a solução
                                         dada incidentemente a eventuais questões prejudiciais
                                         (incs. I-III)

Mas no caso em análise, nem mesmo perante o tribunal de Justiça de Minas Gerais
poderia suposta inconstitucionalidade ser questionada em sede de controle direto. O que
o constituinte permitiu foi o controle de atos normativos municipais perante a

21
 Coisa julgada e sua revisão / Eduardo Talamini. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
22
   Instituições de direito processual civil / Cândido Rangel Dinamarco, 5ª Edição, revista e atualizada,
Malheiros Editores.
Constituição estadual. Neste sentido o voto do Ministro Sydney Sanches, no julgamento
das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 508 e 699/MG:

                                  EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO
                                  DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
                                  OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL, EM FACE DA
                                  CONSTITUIÇÃO             FEDERAL:           CABIMENTO
                                  ADMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
                                  MINAS GERAIS, QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA AO
                                  TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSÁ-LA E
                                  JULGÁ-LA. INADMISSIBILIDADE. 1. O ordenamento
                                  constitucional brasileiro admite Ações Diretas de
                                  Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
                                  municipais, em face da Constituição estadual, a serem
                                  processadas e julgadas, originariamente, pelos Tribunais
                                  de Justiça dos Estados (artigo 125, parágrafo 2° da C.F).
                                  2. Não, porém, em face da Constituição Federal. 3. Aliás,
                                  nem mesmo o Supremo Tribunal Federal tem
                                  competência para Ações dessa espécie, pois o art. 102, I,
                                  "a", da C.F só a prevê para Ações Diretas de
                                  Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
                                  estadual. Não, assim, municipal. 4. De sorte que o
                                  controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos
                                  municipais, diante da Constituição Federal, só se faz, no
                                  Brasil, pelo sistema difuso, ou seja, no julgamento de
                                  casos concretos, com eficácia, "inter partes", não "erga
                                  omnes". 5. Precedentes. 6. Ação Direta julgada
                                  procedente,      pelo    STF,      para      declarar    a
                                  inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição
                                  da República" e "em face da Constituição da República",
                                  constantes do art. 106, alínea "h", e do parágrafo 1° do
                                  art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais, por
                                  conferirem ao respectivo Tribunal de Justiça competência
                                  para o processo e julgamento de A.D.I. de lei ou ato
                                  normativo municipal, em face da Constituição Federal. 7.
                                  Plenário. Decisão unânime." (ADI 508/MG - Rel. Min.
                                  Sydney Sanches. Julgado: 12/02/2003 - Publicado em
                                  23/05/2003).

È dizer só cabe o controle difuso por via de exceção ou de defesa para controle de
constitucionalidade de lei municipal frente à constituição federal.

No mesmo sentido, em cuidadoso voto, o Desembargador Dorival Guimarães Pereira,
ao decidir o Agravo nº 000.260.402-3/00, da Comarca de Santa Rita do Sapucaí,
concluiu:

                                  A mim se me afigura claro que o problema desta Ação
                                  Civil Pública não é propriamente o questionamento de
prejuízos aos cofres públicos pelo Ministério Público,
mas sim a utilização deste instrumento processual com
vistas a declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade
de uma Lei Municipal que alterou os subsídios dos
Agentes Políticos, o que, em outras palavras, significa
decretar sua inconstitucionalidade com efeitos "erga
omnes" nos limites da competência territorial do órgão
prolator. E isto porque está a me parecer que não pode
haver controle difuso de constitucionalidade em sede de
Ação Civil Pública se tal redundar em declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo, com efeito, "erga
omnes", uma vez que estaria ela, nesta hipótese,
funcionando como verdadeira ADIN. De fato, se a
declaração incidental de inconstitucionalidade na Ação
Civil Pública levar, ao fim e ao cabo, a uma declaração
em abstrato da inconstitucionalidade de Lei, com efeitos
genéricos, estará configurando um sucedâneo da Ação
Direta de Inconstitucionalidade, o que não se pode
admitir. Bem se sabe que o controle difuso pode ser
exercitado por qualquer Juiz ou Tribunal e que não há
vedação nenhuma determinando que somente seja
realizado em certos tipos de Ação; com isto, não há
vedação      genérica      de    controle      difuso    de
constitucionalidade em Ação Civil Pública.

É preciso girar bem a idéia, à consideração de que não se
está a vedar qualquer conhecimento de questão
constitucional "incidente tantum" neste tipo de Ação, o
que se está a dizer é que, quando isto levar ao ataque em
abstrato de ato normativo, declarando-o desconforme
com a constituição "erga omnes", não deverá ser admitida
a Ação interposta. E isto se dá por razões bem simples,
pois a ADIN é um meio processual com regras muito
específicas e peculiares, que não podem ser
desconhecidas. É por demais sabido que o constituinte,
ao lavrar a Carta de 1988, estabeleceu duas formas de
controle constitucional: o difuso, a ser exercido em
qualquer caso concreto e por qualquer Juiz ou Tribunal,
como se disse; e o concentrado, para cujo conhecimento
o único competente é o Excelso Supremo Tribunal
Federal e que somente pode ser instaurado pelos
legitimados enumerados "numerus clausus". As duas
espécies de controle trazem consigo diferenças marcantes
no que tange a seus efeitos, pois que o controle difuso
produz conseqüências jurídicas "inter partes", o que não
ocorre com o controle concentrado, exercido, no mais das
vezes, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade,
que tem como própria a produção de efeitos "erga
                                         omnes",     impossibilitando           inclusive    novos
                                         questionamentos em juízo.

                                         Fica claro que o controle concentrado carrega uma
                                         profundidade maior de efeitos para o ordenamento
                                         jurídico, visto que tem o condão de afastar
                                         peremptoriamente um ato normativo desconforme com a
                                         Constituição no mundo jurídico. Talvez por este motivo,
                                         tenha o constituinte outorgado o poder de provocar a
                                         instauração do processo objetivo do controle concentrado
                                         apenas a alguns legitimados, enumerando-os um a um na
                                         Carta Maior, em seu art. 103. Além disto,
                                         regulamentando os dispositivos constitucionais atinentes
                                         a esta Ação, foi editada a Lei 9.868, de 10.11.99, que
                                         disciplina todo o processo judicial a ser seguido no
                                         julgamento das ADIn's, estabelecendo inúmeras
                                         peculiaridades e exigências. Tendo o constituinte cercado
                                         de cuidados e requisitos especiais a apreciação
                                         concentrada da constitucionalidade de Leis e atos
                                         normativos, no que foi seguido pelo legislador ordinário,
                                         não se pode fazer tabula rasa destas previsões e admitir
                                         que a Ação Direta de Inconstitucionalidade seja preterida,
                                         tendo seu papel, sua finalidade e seus efeitos perseguidos
                                         por outro meio processual. A admitir que a utilização da
                                         Ação Civil Pública funcione, na prática, como ADIN,
                                         estar-se-á a burlar a estipulação do constituinte
                                         originário, que a previu de forma específica, com
                                         requisitos firmemente delineados, estar-se-á, de fato, a
                                         alargar o que se concebeu restrito e determinado. Deve-se
                                         salientar que isto implica em legitimar quem não é
                                         legitimado para propor ADIN e, ainda, dar competência a
                                         quem não a possui para declarar inconstitucionalidade,
                                         com efeito, "erga omnes

Esta posição do TJMG fica bastante clara ao se analisar a mesma situação fática,
inconstitucionalidade de taxa de iluminação pública em controle de constitucionalidade
difuso ou direto. No segundo caso, foi entendido23 existir impossibilidade jurídica do
pedido:

                                         CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CIVIL
                                         AJUIZADA CONTRA TAXA DE ILUMINAÇÃO
                                         PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO
                                         DE    INCONSTITUCIONALIDADE     DE   LEI
                                         MUNICIPAL COM EFEITOS ANÁLOGOS AOS DA
                                         AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
                                         VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO CIVIL
                                         PÚBLICA COMO SUCEDÂNEO DE ADIN -
23
     Número do processo: 1.0000.00.270588-7/000, data do acórdão: 23/09/2002.
                                         IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO EM
                                         VIRTUDE DA INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO
                                         PROCESSUAL ESCOLHIDO - CARÊNCIA DE AÇÃO
                                         CONFIGURADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 103, DA
                                         CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEI 9.868, DE 10.11.99,
                                         E LEI 7.347/85. A questão central a ser enfrentada em
                                         Ação Civil Pública na qual se pretende a extinção de
                                         cobrança de "Taxa de Iluminação Pública" não se liga
                                         propriamente à legitimidade de Associações de Classe
                                         para cuidar de interesses de contribuintes em juízo, mas,
                                         sim,     à     possibilidade     de     declaração    de
                                         inconstitucionalidade de Lei Municipal com efeitos
                                         análogos aos da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
                                         Sendo a Ação Civil Pública instrumento inadequada à
                                         declaração de inconstitucionalidade com efeitos "erga
                                         omnes", não há que se falar, em rigor, em ilegitimidade
                                         de Sindicatos de Classe, mas, sim, em impossibilidade
                                         jurídica do pedido e conseqüente carência de ação, em
                                         virtude da inadequação da via eleita.

O mesmo TJMG24, por sua oitava câmara cível, relator Desembargador Silas Vieira,
conhece e dá provimento ao questionamento da mesma situação fática, mas em sede de
controle difuso:

                                         EMENTA:        EMBARGOS          DO      DEVEDOR         -
                                         EXECUÇÃO FISCAL - LEI DO MUNICÍPIO DE
                                         BELO HORIZONTE - TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA.
                                         Evidencia-se a pecha de inconstitucionalidade na
                                         cobrança da Taxa de Limpeza Pública instituída pelo ente
                                         municipal, eis que ausentes os indispensáveis atributos da
                                         individualização quanto à pessoa beneficiada e
                                         especificação no que tange ao serviço prestado, em
                                         confronto com o artigo 145, II, da CF.

O TJMG no caso em análise teve de enfrentar a situação de já ter sido ajuizada e
decidida a ADIN 171.153/0.00, o relator Desembargador Silas Vieira entendeu que o
limitou-se a decretar a conformidade da Lei Municipal nº 5.641/89 à Constituição do
Estado de Minas Gerais, nada impedindo a análise da norma municipal à Constituição
Federal.

O relator entendeu que os Magistrados de Minas Gerais não estariam impedidos de
examinar a constitucionalidade deste tributo apesar de ter sido julgada improcedente a
mencionada ADIN.

Exatamente por ser o Supremo Tribunal Federal o órgão competente para dar a palavra
final sobre o alcance da Constituição Federal, tendo os jurisdicionados, preservado o

24
     Número do processo: 1.0024.02.857285-7/001, Data do acórdão: 10/03/2005.
direito de obter a manifestação daquele órgão supremo, o que pode ser alcançado após a
interposição do Recurso Extraordinário.

A Desembargadora relatora Márcia Milanez25 também entende que se proposta ação
direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal federal, e esta foi indeferida
por liminar, não há o efeito “erga omnes”, não “implicando cerceamento ao controle
difuso pelas cortes estaduais.

Com referência às normas de reprodução obrigatória, que podem causar a dupla
ofensa, a partir da decisão do STF, pelo Tribunal Pleno, na Reclamação 383-SP,
relatada pelo Ministro Moreira Alves, ficou clara a competência do Tribunal de Justiça
para o controle concentrado de atos normativos municipais, passível de recurso
Extraordinário quando "a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a
norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o
sentido e o alcance desta." (RCL 383-SP, Min. Rel. Moreira Alves, j. 11/06/92. Se não
interposto o recurso extraordinário, com o trânsito em julgado, a eficácia erga omnes se
restringiria ao Estado Federado, pois o controle se faz com a constituição estadual,
invocável o exame, portanto, pelo Supremo Tribunal Federal.

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