Varem�rkeret og varem�rkeretlige kr�nkelser med speciel fokus p� by 3j3u7gkX

VIEWS: 26 PAGES: 60

									Maria Awanthi Møgelsvang                                         Vejleder: Matthew Elsmore
Eksamensnr. 274323
Kandidatafhandling




  Varemærker og varemærkeretlige krænkelser med speciel fokus på
                           U.2008.372H Lego III – sagen




                      Handelshøjskolen i Aarhus, Aarhus Universitet
                                     Juridisk Institut
                                        Juni 2009




                                                                                        1
Indholdsfortegnelse


INDHOLDSFORTEGNELSE ......................................................................................................................................... 2
1. INDLEDNING OG EMNEAFGRÆSNING .............................................................................................................. 4
    1.1 DISPOSITION, STRUKTUR OG METODE ....................................................................................................................... 4
2. INTRODUKTION TIL VAREMÆRKERETTENS INDHOLD ............................................................................. 5
    2.1 ENERETSPRINCIPPET, JF. VML § 4, STK. 1 ................................................................................................................. 5
    2.2 VELKENDTE VAREMÆRKER, JF. VML § 4, STK. 2 ...................................................................................................... 6
    2.3 INDSKRÆNKNINGER I VAREMÆRKERETTEN, JF. VML § 5 .......................................................................................... 7
3. U2008. 372 H – SAGENS FAKTA OG BAGGRUND ............................................................................................... 8
    3.1 INDLEDNING.............................................................................................................................................................. 8
    3.2 SAGENS PARTER ........................................................................................................................................................ 8
       3.2.1 Louise Lego Andersen ...................................................................................................................................... 8
       3.2.2 LEGO ............................................................................................................................................................... 9
    3.3 SØ- OG HANDELSRETTENS DOM 6. JANUAR 2006 ...................................................................................................... 9
    3.4 SØ- OG HANDELSRETTENS AFGØRELSE: .................................................................................................................. 13
    3.5 SØ- OG HANDELSRETTENS BEGRUNDELSE FOR SAGENS UDFALD ............................................................................. 13
    3.6 SAGENS INDBRINGELSE FOR HØJESTERET ............................................................................................................... 16
    3.7 HØJESTERETS BEGRUNDELSE OG RESULTAT ............................................................................................................ 16
    3.8 KONKLUSION .......................................................................................................................................................... 18
4. ANALYSE AF U. 2008. 372H .................................................................................................................................... 18
    4.1 INDLEDNING............................................................................................................................................................ 18
    4.2 DEN KONKRETE KENDETEGNSANVENDELSE ............................................................................................................ 19
       4.2.1 Personnavne samt brug af ”eget navn” ......................................................................................................... 19
            4.2.1.1 God markedsføringsskik ............................................................................................................................................21
            4.2.1.2 Forvekslingslæren, jf. varemærkelovens § 4 ..............................................................................................................24
            4.2.1.3 Konklusion.................................................................................................................................................................27
        4.2.2 Brug af Lego som signatur ............................................................................................................................. 27
            4.2.2.1 Konklusion.................................................................................................................................................................28
        4.2.3 Brug af Lego som en del af virksomhedsnavnet ............................................................................................. 29
            4.2.3.1 Varemærkelovens § 4 ctr. § 5, nr. 1 ...........................................................................................................................30
            4.2.3.2 Den generelle virksomhedsnavneret – kan problemstillingen løses med hjemmel heri? ...........................................32
            4.2.3.3 Konklusion.................................................................................................................................................................33
        4.2.4 Brug af domænenavene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk samt e-mail adressen louiselego@hotmail.com . 34
            4.2.4.1 Samspillet mellem varemærkeretten og internettet ....................................................................................................34
            4.2.4.2 Særligt vedrørende domænenavnskonflikten mellem Louise Lego og Lego Holding, herunder førstnævntes brug af
            post-adresse, hvori Lego indgår .............................................................................................................................................34
            4.2.4.3 Konklusion.................................................................................................................................................................37
        4.2.5 Anvendelse af LEGO som meta-tag og ”key-word” ved markedsføring på Internettet ................................. 37
            4.2.5.1 Kriterierne om utilbørlighed og god skik, jf. VML § 4 og § 5 ...................................................................................38
            4.2.5.2 Særligt vedrørende U.1999.539Ø ”Melitta”...............................................................................................................39
            4.2.5.3 Konklusion.................................................................................................................................................................39
    4.3 KONKLUSION .......................................................................................................................................................... 40
5. LEGO – SAGEN U.2008. 372H SET UD FRA ET RETSØKONOMISK PERSPEKTIV ................................... 40
    5.1 INDLEDNING............................................................................................................................................................ 40
    5.2 RETSØKONOMI ........................................................................................................................................................ 41
       5.2.1 Retsøkonomi samt det økonomiske velfærdsbegreb ........................................................................................ 41
       5.2.2 Særligt vedrørende varemærkets kendetegnsfunktion ................................................................................... 41
            5.2.2.1 Fastlæggelse af det nærmere indhold af varemærkets funktion .................................................................................42
       5.2.3 Forretningskendetegnets funktion set i et økonomisk perspektiv.................................................................... 44
       5.2.4 Konklusion...................................................................................................................................................... 45
    5.3. ANALYSE AF U. 2008. 372H SET UD FRA SAMFUNDSØKONOMISKE BETRAGTNINGER ............................................. 46




                                                                                                                                                                                              2
        5.3.1 Indledning ...................................................................................................................................................... 46
        5.3.2 Varemærkets værdi samt opbyggelse og vedligeholde af denne med særlig fokus på LEGO- mærket .......... 46
        5.3.3 Konklusion...................................................................................................................................................... 50
    5.4. I HVILKET OMFANG BIDRAGER LEGO – SAGENS UDFALD TIL MINIMERING AF FORBRUGERNES SØGEOMKOSTNINGER
    ..................................................................................................................................................................................... 50
        5.4.1 Søgeomkostningsteorien – tilvejebringelse af en alternativ fortolkning ........................................................ 52
        5.4.2 Varemærkebrug på internettet........................................................................................................................ 53
        5.4.3 Konklusion...................................................................................................................................................... 54
    5.5 KONKLUSION .......................................................................................................................................................... 55
6. KONKLUSION ........................................................................................................................................................... 55
LITTERATURLISTE .................................................................................................................................................... 56
DOMSLISTE .................................................................................................................................................................. 59
SUMMARY ..................................................................................................................................................................... 60




                                                                                                                                                                                         3
1. Indledning og emneafgræsning
Formålet med denne opgave er at undersøge, hvorvidt man altid er berettiget til at gøre brug af sit
eget navn som kommercielt kendetegn.
    Galleriejeren Louise Lego Andersens anvendelse af sit personnavn som kunstnernavn og
forretningskendetegn foranledigede således virksomheden Lego Holding A/S til at forlange, at hun
ophørte med denne brug, idet koncernen som indehavere af rettighederne til det velkendte
varemærke fandt, at hendes brug af dette kendetegn udgjorde en krænkelse af LEGOs varemærke.
Denne tvist har således givet anledning til Højesterets afgørelse af 6. november 2007(U.2008.372H)
Lego III – sagen1 (i det følgende blot Lego – sagen) omhandlende det retlige spørgsmål om,
hvorvidt Louise Lego var berettiget til at bruge sit personnavn som kommercielt mærke og som
virksomhedsnavn for sit galleri, eller om dette stred imod rettighederne til Legos
varemærkerettigheder.
       På baggrund af det ovenfor anførte er det derfor hensigten at foretage en beskrivelse og en
efterfølgende analyse af den af Højesteret afsagte principielle dom, samt af SØ- og Handelsrettens
forudgående afgørelse med henblik på at besvare fremstillingens overordnede tese. Retsafgørelsen
er ganske ny på sit område, og det vurderes derfor at være relevant gennem denne opgave at belyse
og diskutere de mange juridiske spørgsmål og problematikker, som sagens indhold giver anledning
til.
    Den juridiske fremstilling bliver endvidere understøttet af relevante økonomiske aspekter med
henblik på at givet en udvidet forståelse af opgavens juridiske emne. Dette gøres konkret, idet
Højesterets afgørelse ligeledes vil blive gennemarbejdet ud fra et bredere samfundsøkonomisk
perspektiv. Det er således hensigten, at inddragelsen af retsøkonomiske nyttebetragtninger skal
belyse, hvorvidt Lego – sagens udfald bidrager til maksimering af den samfundsmæssige velfærd.


1.1 Disposition, struktur og metode
Specialet tager udgangspunkt i en introduktion til varemærkerettens grundprincipper i relation til
eneretsprincippet, jf. Varemærkelovens (VML ) § 4, stk. 1, reglen om beskyttelse af velkendte
navne, jf. VML § 4, stk. 2, samt indskrænkninger i varemærkeretten, jf. VML § 5, som skal bidrage
til en grundlæggende forståelse af sagens problemstilling i U.2008.372H. Dernæst følger en



1
 Dommens navn anvendes for at adskille den fra U.1961.46H og U.1995.92SH, som kendes under henholdsvis Lego I
og Lego II. Det retlige indhold af disse afgørelser har ingen lighedspunkter med Lego - III sagens tvist.



                                                                                                                4
beskrivelse af sagens baggrund, herunder af jus og faktum, som samlet set skal udgøre grundlaget
for den egentlige analyse af den konkrete retsafgørelse.
     Efter disse indledende afsnit følger opgavens hovedafsnit, idet der vil blive foretaget en nærmere
diskussion og analyse af U.2008.372H. Denne analyse er hovedsageligt baseret på traditionel
juridisk metode, hvorved forstås, at gældende national lovgivning, betænkninger, teoretiske
antagelser, dansk retspraksis samt praksis afsagt af EF-Domstolen (Domstolen) udgør det juridiske
grundlag for besvarelsen af denne fremstilling.
    Endeligt følger den økonomiske perspektivering af den retlige tvist i U.2008.372H. Den
økonomiske del tager således afsæt i en kort præsentation af retsøkonomiens teoretiske grundlag.
Herefter følger en definering og en fastlæggelse af det nærmere indhold af varemærket som
kendetegnsfunktion set ud fra en økonomisk synsvinkel. Denne forudgående beskrivelse skal
således danne udgangspunktet for belysningen af sagens retlige indhold ud fra samfundsmæssige
nyttebetragtninger.
     Opgaven er således hovedsagelig en juridisk afhandling, der til en vis grad kombineres med
økonomi. Hovedfokus ligger på varemærkeretten, hvilket indebærer, at de konkurrenceretlige regler
i relation til emnet ikke behandles i nævneværdigt omfang, mens markedsføringsloven anvendes,
hvor den findes relevant.



2. Introduktion til varemærkerettens indhold
2.1 Eneretsprincippet, jf. VML § 4, stk. 1
Varemærkerettens grundregel er fastlagt i VML § 4, stk. 1, som svarer til varemærkedirektivets
artikel 5, stk. 1.2 Det materielle indhold af denne bestemmelse medfører, at varemærkeindehaveren
kan forbyde andre, der ikke har opnået dennes samtykke at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, som
er identiske med eller som ligner varemærket, såfremt brugen angår varer eller tjenesteydelser af
samme art, som dem der er omfattet af varemærkeretten, og denne brug vil udløse risiko for
forveksling.3 Den erhvervsmæssige brug indtræder hovedsageligt, når mærket anvendes på varer
eller på dennes emballage, når varerne udbydes til salg, samt når der foretages import og eksport af
varer, hvor mærket er anvendt.




2
    Jf. Rådets første direktiv 89/104/EØF om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.
3
    Jf. Lærebog i immaterialret, s. 336.



                                                                                                                   5
Optræder tegnet i forretningsmæssig eller reklamemæssig sammenhæng vil dette ligeledes være
omfattet af den erhvervsmæssige brug, som kan udgøre en krænkelse.4
    Den varemærkeretlige beskyttelse omfatter særligt de såkaldte forvekslelige varemærker, jf. stk.
1.5 Reglen opstiller i denne forbindelse to betingelser for, hvornår der anses at foreligge
forvekslelighed i § 4’s forstand.6 Forvekslelighedslærens beskyttelsesområde kan udstrækkes til at
angå forveksling af virksomheder og forveksling af varer.7 Det første kriterium fastslår kravet om
mærkelighed. Det andet kriterium angår kravet om varelighed. Fastlæggelsen af, hvorvidt der
foreligger en krænkelse i relation til de nævnte krav vil, trods inddragelsen af individuelle
momenter som særpræg, indarbejdelse, praktisk benyttelse mv., bero på en helhedsbedømmelse.8




2.2 Velkendte varemærker, jf. VML § 4, stk. 2
Kravene om, at mærkerne skal angå identiske eller lignende varer, jf. stk. 1 er således
varemærkerettens udgangspunkt. Imidlertid findes der en væsentlig undtagelse til denne hovedregel,
som vedrører de såkaldte velkendte varemærker.9
    Varemærkelovens § 4, stk. 2, jf. varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2. hjemler en udvidet
beskyttelse, der rækker udover varelighedskriteriet, såfremt brugen af mærket vil medføre en
utilbørlig udnyttelse af mærkets særpræg og renommé eller forårsage skade på særpræget eller
renomméet. Princippet i stk. 2 betegnes ligeledes kodakdoktrinen. Reglen har fået sit navn efter en
berømt engelsk varemærkesag Eastman v. Griffiths Cycle Corporation (1898) 15 RPC 105.10 Her
lykkedes det Kodak – der producerer fotoudstyr at forhindre, at det samme mærke blev brugt for
cykler.11 Kodaks argument for forbudet var den nære sammenhæng mellem omsætningen af cykler
og fotografiapparater.12Begrundelsen for den udvidede beskyttelsesadgang er, at de meget velkendte
og stærkt indarbejdede varemærker i kraft af deres bekendthedskvalitet utvivlsomt opfordrer
nærliggende konkurrenter til illoyalt at snylte på rettighedshaverens varemærke på en sådan måde,
at dette kan medføre en udvanding af mærket.13

4
  Jf. Lærebog i immaterialret, s. 174.
5
  Jf. Grundlæggende immaterialret, s. 175.
6
  Jf. Grundlæggende immaterialret, s. 175.
7
  Jf. Lærebog i immaterialret, s. 350.
8
  Jf. Lærebog i immaterialret, s. 351 samt s. 355.
9
  Jf. Grundlæggende immaterialret, s. 180 - 181.
10
   Jf. Immaterialretspositioner, s. 213.
11
   Jf. Grundlæggende immaterialret, s. 180 - 181, Lærebog i immaterialret s. 353 samt Varemærkeret, s. 119.
12
   Jf. Immaterialretspositioner s. 213.
13
   Jf. Lærebog i immaterialret, s. 353 samt Grundlæggende immaterialret, s. 180 - 181.



                                                                                                              6
2.3 Indskrænkninger i varemærkeretten, jf. VML § 5
Det varemærkeretlige eneretsprincip, jf. VML § 4, stk. 1 skal kun imødekommes af få
indskrænkninger.14 En væsentlig begrænsning fremgår imidlertid af VML § 5, nr. 1-3, jf.
varemærkedirektivets artikel 6, stk.1. For det første kan en varemærkeindehaver ikke forbyde andre
at gøre erhvervsmæssig brug af sit eget navn og egen adresse, jf. varemærkelovens § 5, nr.1. For så
vidt angår brugen af eget navn kan dette kun anses for retmæssigt, såfremt dette sker i
overensstemmelse med god markedsføringsskik. Som følge af denne retlige standard må denne
navnebrug ikke ske på en måde, der kan medføre forveksling. Det skal i denne forbindelse nævnes,
at reglen i VML § 5, nr. 1 skal ses i nær sammenhæng med gældende regler i markedsføringsloven
samt navneloven. Reglen i VML § 5, nr. 1 fastslår dog som udgangspunkt et særskilt princip om, at
der ikke umiddelbart kan opstilles hindringer imod brugen af et navn, hvortil man har den rette
adkomst, såfremt dette sker på loyal vis. For så vidt angår brugen af egen adresse har dette sjældent
givet anledning til større tvister, hvorfor dette forhold ikke uddybes nærmere.15
     Dernæst kan rettighedshaveren, jf. § 5 nr. 2 ikke nægte andre at gøre loyal brug af angivelser som
vedrører varens art, beskaffenhed, værdi, geografiske oprindelse mv. Bestemmelsen foretager en
nærmere detaljeret opregning af, hvilke betegnelser der er omfattet. Reglens materielle indhold skal
sammenholdes med kravet om særpræg, hvilket som udgangspunkt medfører, at der ikke kan
erhverves rettigheder til disse angivelser.16
     Endelig fastslår varemærkelovens § 5, nr. 3, at et varemærke med rette kan benyttes, såfremt
dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller en tjenesteydelse, herunder særligt
som tilbehør eller reservedele. Reglens materielle indhold anses især at have stor betydning i
relation til en selvstændig produktion af reservedele og tilbehør på langvarige forbrugsgoder. 17
Vigtigt er det dog i sammenhængen at understrege, at andres særskilte brug af det originale
varemærke kun kan tillades, såfremt det grundlæggende princip om god markedsføringsskik bliver
overholdt.18 Varemærkeindehaveren kan således kræve, at det fremgår af en uoriginal selvstændig
produktion, at mærket tilhører denne.19




14
   Jf. Lærebog i immaterialret, s. 365.
15
   Jf. I det hele Varemærkeret, s. 130 - 133.
16
   Jf. I det hele Lærebog i immaterialret, s. 366 samt Grundlæggende immaterialret, s. 182.
17
   Jf. Grundlæggende immaterialret, s. 182.
18
   Jf. Lærebog i immaterialret, s. 367.
19
   Jf. Varemærkeret, s. 137.



                                                                                                     7
3. U2008. 372 H – sagens fakta og baggrund
3.1 Indledning
I det følgende afsnit foretages en redegørelse af sagens fakta i U.2008.372H samt af Sø- og
Handelsrettens forudgående afgørelse, herunder en beskrivelse af dens baggrund, og af relevante
forhold vedrørende sagens parter, der vurderes at bidrage til sagens oplysning. Som andre
retsafgørelser er den konkrete dom opbygget omkring valg af regel (jus) og valg af fakta (faktum).20
Disse to begreber skal ikke betragtes særskilt, men afhænger derimod af hinanden, idet såvel Sø- og
Handelsrettens som Højesterets afgørelse beror på en sammenvejning af henholdsvis faktum og
jus.21 Beskrivelsen af sagens faktuelle forhold skal således danne grundlag for den egentlige analyse
af dommens indhold og endelige retsfølge.


3.2 Sagens parter
3.2.1 Louise Lego Andersen
Louise Lego Andersen ( senere Louise Lego) åbnede i 2003 eget galleri på Nørrebro i København.
Mellemnavnet og det senere efternavn havde hun fået fra sin moder og fra dennes fader, den kendte
advokat Ejgil Lego Andersen. Som kendetegn for sin forretning anvendte hun sit efternavn, idet hun
har navngivet sit galleri ”Galleri LEGO”. Galleriet er genstand for såvel udstilling som salg af
hendes malerier, kunstkort og collager. Forretningen har en markise, hvorpå der står ”GALLERI
LEGO”. Skriftstypen på kappen blev ændret efter, at Lego Holding havde nedlagt krav om dette
efter et uanmeldt besøg. Louise Lego er ligeledes indehaver af domænenavnet www.galleri-lego.dk,
som hun fik overdraget i gave ved indvielsen af sin forretning. Indtastes dette domænenavn i en
browser bliver man ført hen til hjemmesiden www.louise.lego.dk.22
     Hjemmesidens overskrift er ”Galleri Lego”, og giver mulighed for at indhente oplysninger
vedrørende galleriet, om kunstneren Louise Lego og hendes værker. Det står ligeledes anført en
kontaktadresse: louiselego@hotmail.com. Yderligere oplyses det, at Louise Lego i sin
markedsføring af sin forretning har gjort brug af søgemaskinen Google. Hendes oprettelse af en
såkaldt Ad-Words-annonce medfører således, at brugerne af søgetjenesten automatisk henledes til et
sponsoreret link til GALLERI LEGO, såfremt disse anvender bestemte søgekriterier udvalgt af
Louise Lego som eksempelvis ”Galleri Lego”, ” moderne kunst” eller blot ” Lego” 23. Anvendes det

20
   Jf. Retskilderne og den juridiske metode, s. 22.
21
   Jf. Retskilderne og den juridiske metode, s. 22.
22
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6.november 2006.
23
   Jf. I det hele præmisserne i Sø-og Handelsrettens dom 6. november 2006.



                                                                                                   8
sidstnævnte ord som kriterium på Google resulterer søgningen i en simultan visning af såvel det
førnævnte sponsorerede link til GALLERI LEGO, samt et link til LEGO Companys officielle
hjemmeside www.lego.com. Endvidere fremkommer der ca. 12, 7 mio. andre resultater ved
søgningen. Louise Lego har ligeledes gjort brug af Lego som såkaldt meta-tag på sin hjemmeside.24


3.2.2 LEGO
Allerede i midten af 1930’ erne startede LEGOs grundlægger, Ole Kirk Christiansen med at
anvende LEGO som varemærke for virksomhedens legetøjsprodukter. Senere fik koncernen
registreret LEGO som ord - og figurmærke i de fleste internationale varemærkeregistre. Ligeledes
har virksomheden efter ansøgning fået optaget navnet LEGO som et beskyttet slægtsnavn af
Justitsministeriet i henhold til navnelovens bestemmelser herom.25
     LEGO anvendes hovedsageligt i dag som mærke for forskellige former for konstruktionslegetøj,
men betegnelsen omfatter ligeledes markedsføringen af tøj, tasker, ure, bøger, software m.m.
Varemærkerne LEGO WEAR og LEGO LIFESTYLE anvendes som kendetegn i relation til de
ovenfor nævnte produkter.26 LEGO-mærket indgår i dag ikke blot som navn for forskelligartede
produkter, men omfatter ligeledes forlystelsesparker i både ind - og udland.27 LEGO - tilhængere”
har yderligere mulighed for at lade sig fascinere og inspirere via LEGOs hjemmeside
www.lego.com., hvor folderne Gallery og 3D-gallery fremviser folks egne værker og skulpturer
opført i LEGO-klodser.28 De virkelig dedikerede tilhængere af dette legetøj kan uploade egne
fotografier, hvor et særligt program kan transformere disse om til mosaikbilleder udformet i LEGO,
hvor brugerne har mulighed for at købe disse fotos med tilhørende vejledning.29


3.3 Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006
Sagen blev indledningsvist anlagt som et anerkendelsessøgsmål for Sø- og Handelsretten til
behandling i 1. instans. Sagsøger Louise Lego Andersens civile sagsanlæg har til formål30 at
afklare, hvorvidt Lego Holding A/S skal anerkende hendes konkrete anvendelse af Lego som
kendetegn i de angivne sammenhænge.


24
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. november 2006.
25
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. november 2006.
26
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. november 2006.
27
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. november 2006.
28
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. november 2006.
29
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens som 6. november 2006.
30
   Jf. Civilprocessen, s. 397.



                                                                                                9
Sagsøgers påstande:
Sagsøger Louise Lego Andersen fremsætter under den verserende retssag i Sø- og Handelsretten
flere proceskrav mod sagsøgte Lego Holding A/S, som er formuleret i 2 konkrete påstande. Disse
påstande skal samlet set angive den endelige konklusion, som Louise Lego Andersen ønsker afsagt i
sagen.31


Der nedlægges herefter følgende påstande:


      1. Lego Holding A/S skal anerkende, at Louise Lego Andersen er berettiget til at signere sine
         malerier L. LEGO
      2. Lego Holding A/S skal anerkende, at Louise Lego Andersen er berettiget til at betegne sit
         galleri, hvori hun udstiller, og hvorfra hun sælger sine malerier som GALLERI LEGO 32


Anbringender:
Til støtte for de fremsatte påstande angiver Louise Lego Andersen en række anbringender, som skal
forklare og begrunde det nærmere indhold af disse processuelle krav.33
     Louise Lego Andersen har således overfor retten forklaret, at hun anvender signaturerne L.
LEGO og L. Lego på egne fremstillede varer, som hun sælger fra sin butik, der er beliggende på
Jagtvej i København. Trods anvendelsen af disse kendetegn har Louise Lego aldrig været bekendt
med, at hendes kunder under aflæggelse af besøg i galleriet eller gennem e-mailkorrespondancer har
troet, at hun på nogen måde havde relationer til LEGO.
     Det oplyses yderligere for retten, at Louise Lego Andersen gennem flere år er blevet kendt under
flere kaldenavne, herunder fornavnet Louise eller mellemnavnet - og det senere efternavn Lego.
Senere i uddannelsesforløbet valgte Louise Lego Andersen at udelade sit oprindelige efternavn, idet
hun slet og ret siden hen har gjort brug af sit mellemnavn Lego som sit efternavn.34


Sagsøgtes påstande:
Lego Holding A/S har imidlertid påstået frifindelse, og nedlægger 7 selvstændige påstande rettet
mod Louise Lego Andersen. Lego Holdning kræver derfor at hun skal:


31
   Jf. Civilprocessen, s. 371.
32
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom af 6. januar 2006.
33
   Jf. Civilprocessen, s. 222.
34
   Jf. I det hele Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom af 6. januar 2006.



                                                                                                  10
     1. Ophøre med at bruge betegnelsen GALLERI LEGO og Galleri Lego
     2. Ophøre med at markedsføre sin virksomhed under domænenavnene Louiselego.dk og Galleri-
        lego.dk
     3. Ophøre med at bruge domænenavnene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk og lade disse
        domænenavne afregistrere
     4. Ophøre med at anvende LEGO som meta-tag eller at angive LEGO som søgeord ved
        ved markedsføring på internettet
     5. Ophøre med at anvende e-mail-adressen louiselego@hotmail.com, subsidiært ophøre med at
        anvende denne e-mail-adresse erhvervsmæssigt
     6. Anerkende at være uberettiget til at anvende navnet L. LEGO og L. Lego erhvervsmæssigt,
        herunder som signatur for malerier
     7. Anerkende at være uberettiget til at bruge navnet LEGO og Lego, så det fremstår som
        efternavn eller kunstnernavn og ophøre med en sådan brug35


Overfor de af Lego fremsatte påstande påstår Louise Lego Andersen frifindelse, henholdsvis
afvisning, subsidiært frifindelse.36


Parternes synspunkter - tilvejebringelse af jus
Sagsøgtes fremførelse af jus:
Til støtte for de fremsatte påstande er LEGOs advokat af den opfattelse, at Louise Lego Andersen
handler i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, da hendes brug af mærket Lego giver anledning til
forvekslingsrisiko mellem LEGOs produkter, og de varer og tjenesteydelser, som Louise Lego
Andersen henfører under denne betegnelse.37 Det fremføres endvidere, at LEGOs varemærke må
anses som et verdensmærke, hvorfor mærket som sådan er genstand for en udvidet beskyttelse i
medfør af bestemmelsen i varemærkelovens § 4, stk. 2. LEGO kan derfor som følge af denne
særlige regel forhindre Louise Lego Andersens brug af mellemnavnet Lego i erhvervsmæssig
sammenhæng. Og dette uanset, at kriterierne om varelighed og forvekslelighed ikke anses for
opfyldt i relation til LEGOs produkter, og de varer og serviceydelser som Louise Lego Andersen
anvender kendetegnet Lego for.

35
   Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
36
   Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
37
   Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                               11
     Louise Lego Andersens anvendelse af Lego som søgekriterium hos AdWords og som metatag-
tag, må således kunne karakteriseres som en bevidst udnyttelse af den goodwill, og det omdømme,
som er knyttet til varemærket LEGO. En udnyttelse, der må anses som utilbørlig i henhold til
varemærkelovens § 4, stk. 2 sidste led. Ligeledes betragtes denne udnyttelse at være i strid med god
markedsføringsskik, og kan derfor heller ikke af den grund betragtes som retmæssigt, jf.
varemærkelovens § 5, stk. 1. nr. 1. Desuden antages § 5, stk. 1 nr. 1 kun at gælde i forhold til
personer, der gør brug af hele deres navn omfattende efternavnet, og ikke kun af mellemnavnet.
     I henhold til navnelovens § 7, stk. 2 nr. 2 er LEGO registreret på listen over beskyttede navne, jf.
ligeledes navnelovens § 16, stk. 2, hvilket er ensbetydende med, at Louise Lego Andersen ikke med
rette kan anvende Lego i en sådan sammenhæng, at det optræder som hendes efternavn. Dette
berettiger således LEGO til at kræve, at Louise Lego Andersen kan forbydes denne adfærd.38


Sagsøgers fremførelse af jus:
I forhold til de ovenfor anførte argumenter er sagsøgers advokat af den retsopfattelse, at
virksomheden LEGO ikke kan forhindre, at Louise Lego Andersen gør brug af sit mellemnavn Lego
som kendetegn for sit galleri, og som signatur på sine værker.39 Endvidere kan disse ikke modsætte
sig, at navnet indgår som en del af overskriften på hendes hjemmeside, samt figurerer på
internetadresserne Galleri-Lego.dk og Louiselego.dk. Ligeledes fremføres det som modsynspunkt,
at kravene om varelighed eller forvekslingsrisiko ikke anses at være opfyldt mellem de varer, som
Louise Lego Andersen fremstiller og sælger i sin butik, og Legos varer, herunder særligt i forhold
til deres konstruktionslegetøj.
      LEGO-varemærkets bekendthedskvalitet er utvivlsom, men den varemærkeretlige lovgivning, jf.
§ 4, stk. 2 tillægger imidlertid Louise Lego Andersen en ret til at gøre brug af sit mellemnavn som
forretnings- og kunstnernavn, da en sådan anvendelse ikke kan betragtes at føre til en utilbørlig
udnyttelse af mærkets særpræg og omdømme. For så vidt angår varemærkelovens § 5, stk. 1. nr. 1
hjemler denne bestemmelse Louise Lego Andersen en mulighed for at gøre brug af sit eget navn,
herunder mellemnavn i erhvervsmæssig sammenhæng, såfremt denne brug sker under iagttagelse af
god markedsføringsskik. Ligeledes anses Louise Lego Andersen for at være berettiget til at anvende
den pågældende signatur i medfør af § 5, stk. 1 nr. 2., da denne signatur er en betegnelse for den
særlige egenskab, at malerierne er udført af hende.


38
     Jf. I det hele Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
39
     Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                                      12
     Endelig bør det ligges afgørende til grund, at såvel Louise Lego Andersen som medlemmer af
hendes omgangskreds regelmæssigt gør brug af navnet Lego som hendes egentlige mellemnavn,
hvorfor Lego ikke retmæssigt kan påberåbe sig bestemmelsen i navnelovens § 16, stk. 2., da
virksomheden ikke har slægtsmæssige relationer til navnet Lego. At LEGO figurer på listen over
beskyttede navne betyder alene, at koncernen kan forhindre andre i, at disse tiltager sig Lego som
efternavn.40


3.4 Sø- og Handelsrettens afgørelse:
Sagens faktum, fremlæggelsen af sagsøger henholdsvis sagsøgtes påstande og anbringender, samt
disses juridiske opfattelse af tvistens rette udfald leder samlet set til Sø- og Handelsrettens
afgørelse, der lyder som følger:


      I.     Lego Holding A/S skal anerkende, at Louise Lego Andersen er berettiget til at signere
             sine malerier L. LEGO
      II.    Lego Holding A/S skal anerkende, at Louise Lego Andersen er berettiget til at betegne
             sit galleri, hvor hun både udstiller og sælger sine malerier for GALLERI LEGO 41


Omvendt er Sø- og Handelsretten af den overbevisning, at sagsøger Louise Lego Andersen udviser
en retsstridig adfærd vedrørende konkrete forhold i sagen. Derfor forlanger retten at:


      III.   Louise Lego Andersen hverken gør brug af Lego som meta-tag eller som søgekriterium
             ved markedsføring på internettet
      IV.    Louise Lego Andersen skal anerkende ikke at være berettiget til at anvende navnet
             LEGO og Lego på en sådan måde, at det fremstår som efternavn, og skal derfor ophøre
             med denne brug 42


3.5 Sø- og Handelsrettens begrundelse for sagens udfald
Som argumentation for den ovenfor skitserede konklusion på de af parterne formulerede påstande,
anvender retten i det væsentlige at træffe sin afgørelse på baggrund af bevisførelsen, herunder
faktum sammenholdt med den for retten forelagte jus.

40
   Jf. I det hele Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
41
   Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
42
   Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                                13
     Retten vælger således at afvise Legos juridiske synspunkt om, at Louise Lego Andersens
anvendelse af mærket LEGO strider mod varemærkelovens § 4, stk. 1. Dog er det utvivlsomt, at
kendetegnene L. LEGO, L. Lego og Galleri Lego som Louise Lego Andersen har valgt at anvende
på sine malerier og sit galleri har stor lighed med det registrerede varemærke LEGO. 43 Denne
bogstavsammensætning udgør med andre ord en væsentlig del af disse mærker.
     Alligevel vurderer retten, at Louise Lego Andersens brug af kendetegnene for de pågældende
varer og serviceydelser kun i begrænset omfang kan sammenlignes med de produkter som Lego
anvender det særprægede varemærke for. Og dette uanset, at LEGO-legetøjsklodsen er blevet brugt
til frembringelse af værker, der kan ses inde på Legos officielle hjemmeside.
     Retten derfor af den opfattelse, at Louise Lego Andersens påtegning af egne malerier og sin
forretning med mærkerne L. LEGO, L. Lego og GALLERI LEGO inden salg ikke giver anledning
til nogen forvekslingsrisiko med LEGO herunder, at der skulle foreligge en egentlig forbindelse
mellem galleriet og virksomheden LEGO.
     For så vidt angår varemærkelovens § 4, stk. 2 accepterer retten det af Lego fremførte argument
om, at ordmærket LEGO er velkendt, hvilket som udgangspunkt medfører, at disse er berettiget til
at forhindre andres brug af varemærket LEGO for andre vare - og tjenesteydelser, når en sådan
anvendelse vil medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets omdømme.
     Imidlertid vurderer Sø- og Handelsretten, at Louise Lego Andersens brug af ”Lego” som
mellemnavn, og som kendetegn og signatur på sine værker og kort ikke kan anses som utilbørlig i
relation til LEGOs varemærke. Konkret begrunder retten sine antagelser med, at det i dag ikke
betragtes som ualmindeligt, at folk med særprægede navne får dette navn som kaldenavn.
Endvidere findes Louise Lego Andersen heller ikke på utilbørlig vis at snylte på det velkendte
varemærke ved hendes brug af kendetegnet GALLERI LEGO i dets nuværende grafiske
udformning, idet hun forinden har fået udskiftet forretningens markise.
     Som følge af det af retten ovenfor anførte tages Louise Lego Andersens påstand 1 henholdsvis
påstand 2 til følge. Af samme grund frifindes Louise Lego Andersen for Legos nedlagte påstand 1,
samt for så vidt angår dennes påstand om, at hun skal anerkende at ophøre med at anvende LEGO
og L. Lego som signatur på sine værker.
     Retten finder ligeledes, at Louise Lego Andersen bør frifindes for LEGOs påstande 2, 3, og 5.
Jf. påstand 2 mener retten ikke, at Louise Lego Andersen optræder utilbørligt ved at lade sine egne
malerier markedsføre under domænenavnene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk. Desuden vurderes

43
     Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                                     14
denne brug ikke at være utilbørlig i forhold til Lego, jf. dennes påstand 3. Med samme begrundelse
afvises anvendelsen af e-mail-adressen louiselego@hotmail.com., jf. den fremsatte påstand 5.44
     Omvendt vælger retten at tage Legos påstand 4 til følge, idet denne finder, at Louise Lego
Andersen på uretmæssig vis udnytter LEGOs varemærke ved dennes brug af Lego som meta-tag og
søgeterm på internettet.
     Som nævnt har retten allerede taget stilling til den del af Legos påstand 6, der relaterer sig til
Louise Lego Andersens brug af mærket L. LEGO som henholdsvis kendetegn og signatur på sine
malerier. Herefter er det nødvendigt at retten tager stilling til indholdet af påstandens resterende del,
der angår Louise Lego Andersens anvendelse af mærkerne L. LEGO og L. Lego i erhvervsmæssig
sammenhæng. Retten anfører, at dette forhold må bero på en konkret vurdering, der skal fastslå,
hvorvidt denne brug er utilbørlig eller ikke.45 Momenter der kan indgå i en sådan vurdering vil
være, i hvilket omfang Louise Lego Andersen har mulighed for at foretage et salg af sine malerier
fra et andet galleri eller, at hun i sit galleri udover egne malerier fremviser andres kunstværker.
LEGOs varemærkerettigheder vil dog kunne forhindre, at hun ligeledes fra denne forretning sælger
legetøj, konstruktionslegetøj og andre af LEGOs produkter, som ville kunne skabe en urigtig
formodning om, at der består en forbindelse mellem galleriet og LEGO. En specifik vurdering af
samtlige de omstændigheder, der gør sig gældende medfører imidlertid, at Louise Lego Andersen
også kan lade sig frifinde for denne del af Legos påstand 6.
     For så vidt angår påstand 7 er retten af den opfattelse, at denne skal ses i sammenhæng med de
øvrige påstande, som vedrører den erhvervsmæssige brug. Derfor opfattes denne påstand således, at
Lego ønsker det fastslået, at Louise Lego Andersen ikke er berettiget til at benytte Lego som efter-
og kunstnernavn i ikke erhvervsmæssig henseende.46 Retten finder ingen holdepunkter for at afvise
denne påstand, men vurderer derimod, at Lego som rettighedshaver har en retlig interesse i, at det
for domstolene bliver afgjort, hvorvidt Louise Lego Andersen er uberettiget til den konkrete brug.
Navnelovens § 16, stk. 2. kan således påberåbes af Lego Holding, der forbeholder sig sit navn som
varemærke, jf. navnelovens § 7, stk. 2. nr. 2.47 Det fremgår af Louise Lego Andersens dåbsattest, at
hun har fornavnet Louise, mellemnavnet Lego og efternavnet Andersen. Dersom LEGO efter
anmeldelse til justitsministeriet er forbeholdt som efternavn kan det konkluderes, at Louise Lego
Andersen ikke med rette kan anvende Lego som efternavn, medmindre hun efter den nye navnelovs


44
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
45
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
46
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
47
   Jf. I det hele præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                                      15
ikrafttræden vælger at tage Lego som efternavn. På baggrund af det ovenfor anførte vurderer retten
derfor, at hun skal ophøre med at anvende Lego som efternavn under henvisning til navnelovens §
16, stk. 2, idet der for identiske navne ikke består nogen forvekslingsbedømmelse.
     For så vidt angår det retlige indhold af påstand 7 kræver Lego ligeledes, at Louise Lego Andersen
er uberettiget til at benytte LEGO som kunstnernavn. Det er af retten tidligere blevet fastslået, at
Louise Lego Andersen ikke optræder utilbørligt i sin brug af kendetegnene L. LEGO og L. Lego
ved salg og som signatur på sine værker. Som følge af denne konklusion finder retten det
meningsløst at skulle tage stilling til den del af påstand 7, som angår forbudet om, at Lego bruges
som kunstnernavn i ikke - erhvervsmæssig henseende foruden påstanden om, at Lego ikke bruges
som kunstnernavn, idet kunstnere er omfattet af navneloven som andre er det.48


3.6 Sagens indbringelse for Højesteret
Sagsøger Louise Lego Andersen indbringer imidlertid Sø- og Handelsrettens afgørelse til
bedømmelse for Højesteret med det formål at opnå medhold i relation til tidligere anførte punkt III
og punkt IV. Forinden havde sagsøger valgt at skifte navn til Louise Lego som følge af den nye
navnelovs bestemmelser herom, hvilket fik den retlige konsekvens, at sagens rent navneretlige tvist
faldt bort. Under anken har Lego Holding ikke gjort indsigelse mod signaturen eller domænenavnet
og mailadressen ”louiselego”, men gentager i det væsentlige de samme påstande og anbringender
vedrørende betegnelsen Galleri Lego og domænenavnet galleri-lego.dk., som blev nedlagt under
sagens forelæggelse for Sø- og Handelsretten.49


3.7 Højesterets begrundelse og resultat
Højesteret fastslår som udgangspunkt i sin afgørelse, at Louise Lego Andersen på rette vis har fulgt
regelsættet i den nye navnelov, og har derved ændret sig efternavn til Louise Lego, hvilket
berettiger hende til at anvende LEGO og Lego som efternavn. Dernæst foretager Højesteret en
indsnævring af de fremsatte påstande med henblik på at opnå en klar konkretisering af sagens
stridighedspunkter. Højesteret definerer herefter den retlige tvist mellem Louise Lego og Lego
Holdning til at angå spørgsmålene om hvorvidt Louise Lego er berettiget til:


          at anvende betegnelsen GALLERI LEGO


48
     Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.
49
     Jf. Præmisserne i Højesterets dom 6. november 2007.



                                                                                                   16
         at benytte og markedsføre sin forretning under domænenavnet ”galleri-lego.dk”
         at anvende Lego som meta-tag eller søgekriterium ved markedsføring på internettet
         tidligere at have benyttet Lego som meta-tag og som søgeord under sin markedsføring på
          internettet50



I sin behandling af de ovenfor anførte tvistpunkter fastslår Højesteret, at Lego som udgangspunkt er
at betragte som et kraftigt indarbejdet og særdeles velkendt varemærke med en høj grad af særpræg.
En varemærkeindehaver kan imidlertid ikke forhindre, at andre anvender sit eget navn i
erhvervsmæssig sammenhæng, når blot dette sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik,
jf. varemærkelovens § 5, stk. 1, nr. 1.
     Til trods for, at Louise Lego er ejer af en forretning med betegnelsen GALLERI LEGO, som
utvivlsomt vil give anledning til at skabe en association til Legos varemærke foreligger der kun i
ringe grad en lighed mellem de kunstværker, kort og colleger, som sælges i Louise Legos butik og
Lego Holdings produkter. Det vurderes således af Højesteret, at der ikke foreligger nogen reel
forvekslingsrisiko mellem de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af Lego Holdings
varemærkeret, og de produkter, som kan relateres til GALLERI LEGO.51 Louise Legos brug af eget
navn som kendetegn for sin forretning anses heller ikke at finde sted på en måde, der anses for
utilbørlig eller skader Lego Holdings varemærke.
     Som følge af ovenfor anførte argumentation fastslår Højesteret, at Louise Lego med rette kan
anvende kendetegnet GALLERI LEGO og domænenavnet ”galleri-lego.dk”, herunder at
markedsføre sin forretning under det pågældende domænenavn. Lego Holdings nedlagte påstande
herom er derfor at afvise.
     Yderligere tilkendegives det, at Louise Legos anvendelse af sit navn som søgekriterium ved
markedsføring på internettet anses for retmæssig, hvor formålet er at øge synligheden. Denne
adfærd betragtes ligeledes ikke at finde sted på en måde, som krænker Lego Holdings
varemærkerettigheder. Med samme argumenter anerkender Højesteret, at Louise Lego ligeledes har
været berettiget til en sådan brug i 2004 og 2005, hvor Lego fremstod som hendes mellemnavn. 52




50
   Jf. Præmisserne i Højesterets dom 6. november 2007.
51
   Jf. I det hele præmisserne i Højesterets dom 6. november 2007.
52
   Jf. I det hele præmisserne i Højesterets dom 6. november 2007.



                                                                                                  17
Højesterets afgørelse:
Efter tvistens forelæggelse for Højesteret, når denne instans frem til følgende afgørelse:


Det fastslås således af retten, at Louise Lego anses for at være berettiget til 1.) at anvende navnet
LEGO og Lego som efternavn, 2.) at gøre brug af forretningskendetegnet GALLERI LEGO, 3.) at
markedsføre sin forretning under domænenavnene Louiselego.dk og ”galleri-lego.dk”, samt at gøre
brug af LEGO som meta-tag og søgekriterium ved markedsføring på internettet. Endvidere skal
Lego Holding anerkende, at Louise Legos tidligere med rette har gjort brug af Lego som meta-tag
og søgeord ved markedsføring på internettet.53


3.8 Konklusion
Højesteret anerkender med sin afgørelse et princip om, at der i medfør af den varemærkeretlige
lovgivning eksisterer en udvidet adgang til at gøre brug af sit eget navn som kendetegn i
erhvervsmæssig sammenhæng. En varemærkeindehaver må derfor tåle en betydelig indskrænkning
i sin eneret trods varemærkelovens regelsæt, herunder særligt bestemmelsen i § 4, stk. 2. At LEGOs
varemærke anses for særdeles velkendt er således ikke i sig selv tilstrækkeligt til at kunne forhindre
brugen af sit naturlige varemærke. Derimod kan det udledes af U.2008.372H, at det afgørende
moment i en sådan vurdering i væsentligt omfang beror på, hvorvidt der anses at bestå en direkte
konkurrencerelation mellem rettighedshaver og den person, som gør brug af sit eget navn i
forretningsøjemed. Højesteret afviser dermed som følge af sin afgørelse, at der består et sådant
forhold mellem Louise Lego og mærkeindehaveren Lego Holding A/S.



4. Analyse af U. 2008. 372H
4.1 Indledning
Det følgende afsnit vil være genstand for en analyse af dommen U.2008.372H samt Sø- og
Handelsrettens afgørelse, som er blevet refereret nærmere under ovenstående punkt 3. Det er
således hensigten at foretage en vurdering af afgørelsens retsfølge, herunder af henholdsvis det
fakta og jus som retsanvender har valgt at vægte til støtte for dommens endelige udfald. Den
pågældende analyse vil være baseret på dansk ret og i særdeleshed praksis afsagt af EF-domstolen



53
     Jf. I det hele præmisserne i Højesterets dom 6. november 2007.



                                                                                                   18
med det formål at belyse, hvorvidt afgørelsen i Lego – sagen er i overensstemmelse med de
retningslinier, som Domstolen har udstukket for, hvorledes gældende ret bør fortolkes.


4.2 Den konkrete kendetegnsanvendelse
Den retlige tvist mellem Louise Lego og Lego koncernen er som bekendt foranlediget af
førstenævntes brug af sit personnavn som varemærke for sin virksomhed GALLERI LEGO og for
de varer og tjenesteydelser, som hun sælger fra denne forretning. Mere specifikt gør Louise Lego
brug af følgende kendetegn, idet hun:


         anvender (en del af) sit personnavn Louise Lego som kunstnernavn
         gør brug af L. Lego som signatur på sine malerier, kunstkort og collager
         benytter ”GALLERI LEGO” som virksomhedsnavn
         har anvendt domænenavnene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk samt e-mail adressen
          louise@hotmail.com
         bruger Lego som meta-tag og key-word ved markedsføring på internettet54


4.2.1 Personnavne samt brug af ”eget navn”
Personnavne som sådan er omfattet af navneloven55, der fastlægger hvilke navne man har lovlig
adkomst til.56 Ifølge navnelovens regelsæt herom skal en persons navn bestå af både et fornavn, jf. §
12 og et efternavn, jf. § 1. Derudover kan navnet bestå af flere fornavne og mellemnavne.57
Et personnavn udgør ligeledes en del af kendetegnsretten, idet et sådant navn kan henføres under
de såkaldte ”naturlige varemærker.” Specielt for disse varemærker gælder det, at bæreren af et
personnavn på naturlig vis kan gøre brug af dette navn i erhvervsudøvelsen.
     Disse naturlige varemærker adskiller sig fra de ”almindelige varemærker” som følge af et
forskelligartet adkomstprincip. Hvor de sidstnævnte varemærker hviler på den varemærkeretlige
regulering opnår bæreren af et personnavn adkomst til brug af dette som kendetegn qua
navnerettens regler.58 Vurderingen af den retmæssige brug af Louise Legos anvendelse af sit
personnavn som henholdsvis kunstner- og efternavn må således tage sit udgangspunkt i


54
   Jf. Juristen nr. 4, 2008, s. 129.
55
   Jf. Lov nr. 542 af 24. juni 2005.
56
   Jf. Personlighedsret, s. 34.
57
   Jf. Lov nr. 542 af 24. juni 2005.
58
   Jf. I det hele Immaterialretspositioner, s. 227 samt Juristen nr. 4, 2008 s. 127.



                                                                                                  19
bestemmelsen i varemærkelovgivningens § 5, nr.1 med henblik på at fastslå, hvorvidt de naturlige
varemærker kan henføres under reglens materielle rækkevidde.
     Som nævnt indledningsvist hjemler varemærkelovens § 5, nr. 1 en væsentlig indskrænkning i
varemærkeindehaverens eneret, idet bestemmelsen medfører, at rettighedshaver ikke kan forhindre,
at andre under overholdelse af god markedsføringsskik gør brug af eget navn og egen adresse i
erhvervsmæssigt øjemed.
     For så vidt angår den umiddelbare formulering af reglen i § 5, nr. 1 fremgår det ikke som sådan
heraf, hvad der nærmere ligger i begrebet ”eget navn”. Det nærmeste fortolkningsbidrag til
ovenstående må være det i teorien anførte synspunkt om, at bestemmelsen i VML § 5, nr. 1 bør ses i
nær sammenhæng med henholdsvis markedsføringsloven samt i særdeleshed navnelovens regler.59
      Som anført indledningsvist fastslår den pågældende lov, at et personnavn som sådan skal bestå
af kombinationen et fornavn og et efternavn, men derudover er der mulighed for at gøre brug af op
til flere for- samt mellemnavne. For så vidt angår fastlæggelsen af formuleringen af ”eget navn” i
relation til varemærkelovens § 5 må en umiddelbar fortolkning med afsæt i navneretten føre til, at
”eget navn” indbefatter det fulde navn bestående af såvel et for- som et efternavn. Som følge af
manglende holdepunkter for andet, synes dette at være den mest logiske antagelse henset til
navnelovens forskrifter om, at en person er pligtig til at bære mindst et for - henholdsvis efternavn.
     Knud Wallberg berører ligeledes den pågældende afgrænsningsproblematik i sin artikel i Juristen,
nr. 4 2008, s. 128. Heri anføres det, at en umiddelbar fortolkning fører til, at det må være det fulde
navn, der er inkluderet i den begrebsmæssige sammenhæng. Omvendt er det nødvendigt i disse
overvejelser at inddrage reglerne for navneskift, idet bæreren af et efternavn uden videre kan ændre
fornavn, hvorimod der ikke på samme vis er adgang til at skifte efternavn. Ligeledes påpeges det, at
bæreren af et bestemt efternavn kan forhindre en andens uberettigede brug af dette navn på trods af
både for- og mellemnavn. Wallberg når på baggrund af det ovenfor anførte frem til en konklusion
om, at det er efternavnet som sådan, der sigtes til i relation til en fastlæggelse af begrebet ”eget
navn” i relation til VML § 5, nr. 1.60 Disse antagelser modbevises dog til dels med støtte i
foreliggende administrativ praksis. I Patentankenævnets afgørelse AN 2000 00017 blev det
fastslået, at de franske indehavere af personnavnet Rotschild, der ligeledes var ejere af vinslottet




59
     Jf. Varemærkeret, s. 133.
60
     Jf. I det hele Juristen, nr. 4, 2008, s. 128.



                                                                                                     20
Chateau Lafitte Rotschild kunne hindre, at en indehaver af efternavnet Rotschild kunne registrere
det pågældende navn som varemærke for beklædningsgenstande og tekstilvarer.61
      Imidlertid er der blevet fremført modsatrettede synspunkter i forhold til det ovenfor anførte.
Louise Legos advokat, Eigil Lego Andersen har således gennem sit forfatterskab til afsnit 5 i bogen
Personlighedsret på objektiv vis tilstræbt at komme med sit bidrag til, hvorledes retsstillingen i
forhold til den konkrete problematik bør afklares. Denne er således af den retlige opfattelse, at
begrebet ”eget navn” alene også synes at gælde den rene brug af mellemnavnet uden samtidig brug
af efternavnet.62
     Sidstnævntes retsopfattelse fremgår ligeledes som en del af den fremførte jus under sagens
pådømmelse i Sø- og Handelsretten. Her fremføres det yderligere for retten, at Louise Lego i
tilknytning til VML § 5, nr. 1. er berettiget til at gøre brug af sit eget navn, herunder sit
mellemnavn, som hun har slægtsmæssige relationer til, såfremt dette sker i overensstemmelse med
god markedsføringsskik.
     Der hersker således indenfor den juridiske teori ikke en entydig opfattelse af, hvorledes begrebet
”eget navn” bør fortolkes. Det synes således ikke muligt isoleret set at foretage en tilstrækkelig
fastlæggelse af en definition heraf uden yderligere inddragelse af, hvorvidt kriteriet om såkaldt ”god
markedsføringsskik” er iagttaget. Hvorvidt Louise Lego anses at have udvist en sådan loyal adfærd
bliver herefter det afgørende moment i relation til rækkevidden af VML § 5, stk. 1, uanset
divergerende opfattelser af betydningen af begrebet ”eget navn”.


4.2.1.1 God markedsføringsskik
Den nationale lovgivning indeholder en generalklausul i markedsføringslovens § 1, der opstiller et
forbud mod, at der i private virksomheder, og offentlige virksomheder, der kan sidestilles hermed
foretages” handlinger, der strider imod god markedsføringsskik”. Selve reglen skal ses som en
form for ydre rammesæt, der skal fungere som en retlig standard for de udøvende myndigheder i
hvert specialtilfælde. Domstolene skal således foretage en individuel vurdering med henblik på en
fastlæggelse af, hvorvidt den pågældende adfærd kan karakteriseres som værende i strid med
reglens materielle indhold.63 Disse normgivende retningslinier er ligeledes indarbejdet i




61
   Jf. Derimod afgørelsen U.1955.99H Hunter, hvor retten kom frem til det modsatte resultat, dersom efternavnet Hunter
havde en sekundær betydning.
62
   Jf. I det hele Personlighedsret, s. 198.
63
   Jf. Markedsføringsloven, s. 62 - 63



                                                                                                                   21
varemærkedirektivets artikel 6, stk. 1, litra c som dog anvender en lidt anderledes formulering af
betegnelsen i form af ”redelig markedsføringsskik”.
EF-Domstolen har således i flere varemærkeretlige sager foretaget en fortolkning af begrebet
”redelig markedsføringsskik”. I Sag C- 63/97 – BMW tilkendegav Domstolen således, at dette
begreb omfatter en forpligtelse til at handle på en sådan måde, der kan betegnes som loyal i forhold
til varemærkeindehaverens legitime interesser.64 Denne retsopfattelse blev ligeledes lagt til grund i
Sag C-100/02 Gerolsteiner Brunnen.65
     En anderledes og mere uddybende fastlæggelse af denne retlige standard blev foretaget i Sag C-
17/06, der angik parterne Céline SA og Céline SARL vedrørende sidstnævntes brug af
selskabsnavnet og forretningsskiltet ”Céline”. Her udtrykte Domstolen, at opfyldelsen af
betingelsen om redelig markedsføringsskik skal vurderes i forhold til i hvilken grad, at tredjemands
brug af sit navn opfattes i den kundekreds eller i en betydelig del af denne, som om der består en
forbindelse mellem tredjemands produkter og tjenesteydelser, og indehaveren af det pågældende
varemærke, samt om tredjemand burde have indset dette. Yderligere udtaler Domstolen, at i
tilfælde, hvor der er tale om et varemærke med et vist renommé, og tredjemand antages at kunne
drage fordel heraf i sin markedsføring, vil en sådan omstændighed skulle inddrages i selve
vurderingen.66 Domstolen har således gennem sin varemærkeretlige praksis optrukket gældende
retningslinier for, hvornår en given adfærd findes at være i overensstemmelse med redelig
markedsføringsskik, og dette delkriterium bør derfor som anført af Eigil Lego Andersen indgå i
bedømmelsen af, hvorvidt Louise Legos brug af alene hendes mellemnavn nyder beskyttelse i
medfør af varemærkelovens § 5.
     Henset til Domstolens udtalelse i C – 63/ 97 BMW skal der derfor foretages en vurdering af,
hvorvidt Louise Legos konkrete brug af ” Lego” kan anses som en loyal adfærd i forhold til
rettighedshavers     legitime    interesser.    Som     bekendt     tillægges    varemærkeindehaveren             en
eksklusivbeføjelse i medfør af VML § 6, stk. 1, som kun kan brydes undtagelsesvist. Anvendelsen
af de ”naturlige varemærker”, hvor eget navn anvendes som et led i erhvervsudøvelsen anses som
udgangspunkt som en handling, der giver anledning til en betydelig indskrænkning i
rettighedshavers varemærkeretlige eneret. Dette synes således også at gælde indenfor eksempelvis




64
   Jf. Sag C - 63/97 BMW, præmis 61 - 62.
65
   Jf. Sag C - 100/02 Gerolsteiner Brunnen, præmis 24.
66
   Jf. Sag C - 17/06 Céline SARL, præmis 34 samt C - 245/02 Anheuser Busch, præmis 83, hvor Domstolen fortolker
begrebet ” redelig markedsføringsskik” på lignende måde.



                                                                                                                  22
underholdningsbranchen og de kunstneriske fag, hvor udøveren som sådan bliver sit eget
varemærke.67
 Til trods for, at der til brug for Lego – sagen er blevet indhentet oplysninger, som viser, at der
specifikt indenfor gallerivirksomhed findes en udbredt kutyme for alene at anvende ejerens
mellemnavn som kendetegn uden samtidig brug af efternavnet, er jeg af den opfattelse, at Louise
Lego ved den pågældende brug af sit mellemnavn handler retsstridigt i relation til kriteriet om
”redelig markedsføringsskik.68 Som det ligeledes fremgår af Sø- og Handelsrettens dom anses
LEGO - varemærket som en af de mest kendte og foretrukne mærker blandt børn såvel nationalt
som internationalt set. At virksomheden har opnået denne position både i børns bevidsthed og på
det kommercielle marked for konstruktionslegetøj er næppe nogen tilfældighed, men derimod må
det med rette kunne antages, at Lego koncernen har anvendt betydelige ressourcer på at oparbejde et
renommé og omdømme af denne karakter. Sagt med andre ord har Lego Holding derfor en
væsentlig interesse i, at andre ikke uretmæssigt snylter på den enorme goodwill, som er knyttet til
LEGO-varemærket,               og    som   koncernen   som   mærkeindehaver   ifølge   varemærkerettens
udgangspunkt har en lovhjemlet eneret til at kunne påberåbe sig.
     Efter min overbevisning iagttager Louise Lego ved sin brug af mellemnavnet ”Lego” ikke den
loyalitetspligt som EU-retten foreskriver, idet hun trods den manglende varelighed alligevel må
antages at kunne drage en vis fordel af navnesammenfaldet, og derigennem skabe opmærksomhed
omkring sin egen forretning ved alene at gøre brug af sit mellemnavn som kunstnernavn, der
samtidig er identisk med Legos særprægede varemærke.
For så vidt angår fællesskabslovgivers præcisering af begrebet om ”redelig markedsføringsskik” i
Sag C – 17/06 Céline synes det ovenfor argument at være omfattet af den sidste del af dommens
præmis 34, hvor Domstolen udtaler, at såfremt der tale om et varemærke med et vist omdømme,
som tredjemand antages at kunne lukrere på i sin markedsføring skal sådanne forhold vægtes i den
samlede vurdering.
     Disse betragtninger fører således samlet set til en konklusion om, at Louise Legos brug af sit
mellemnavn uden medtagelse af efternavnet strider mod det delkriterium, som er opstillet i
varemærkelovens § 5, nr. 1 angående ”god markedsføringsskik”. Af samme årsager synes sagsøger
ikke at kunne støtte ret på denne regel som argument for, at hun er berettiget til at anvende sit
mellemnavn i erhvervsmæssig sammenhæng på den pågældende måde.


67
     Jf. Varemærkeret, s. 77-78.
68
     Jf. Personlighedsret, s. 194.



                                                                                                    23
4.2.1.2 Forvekslingslæren, jf. varemærkelovens § 4
Bestemmelsen i varemærkelovens § 5, nr., 1 relaterer sig til den specifikke brug af eget navn som
varemærke, hvorfor det synes naturligt at søge at analysere og klarlægge sagens rent navneretlige
aspekter med afsæt i denne regels retlige indhold.
     For så vidt, jf. i det ovenstående, at det er antaget, at Louise Lego ikke med hjemmel i denne
specialregel kan påberåbe sig retten til at anvende ”Lego” så det fremstår som hendes efter- og
kunstnernavn synes det herefter nærliggende at foretage en vurdering af, hvorvidt den navneretlige
tvist kan løses under inddragelse af varemærkerettens udgangspunkt, som er centreret omkring
læren om de forvekslelige varemærker.69
     Som bekendt anses to varemærker at være forvekslelige, når de enten er identiske eller har en vis
lighed med hinanden( mærke-lighed), og samtidig angår varer af enten samme eller lignende art
(varelighed), jf. VML § 4, stk. 1.                  Reglens første delmoment angående mærkelighed har et
restriktivt anvendelsesområde, idet ” tegnet uden ændring eller tilføjelse reproducerer alle de
bestanddele, der udgør varemærket, eller såfremt tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser
forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive overset af en gennemsnitsforbruger”, jf. Domstolens
afgørelse i sag C-291/00. For så vidt angår det andet kriterium har lovgiver herigennem søgt at
efterkomme muligheden for erhvervelse af et varemærke til trods for, at dette allerede er taget i
brug af en anden, når blot der ikke består en konkurrencerelation mellem disse.70 Det retlige indhold
af selve begrebet er blevet fastlagt gennem Domstolens praksis i Sag C – 39/97 Canon, hvor det af
fællesskabslovgiver blev fastslået, at vurderingen af ligheden mellem de pågældende varer og
tjenesteydelser må bero på en hensyntagen til alle de relevante faktorer, der kendetegner
forbindelsen mellem varer og tjenesteydelse. jf. sagens præmis 23. Det skal dog understreges, at
momenterne om mærkelighed og vareart er de vigtigste, men er ikke de eneste momenter, der skal
inddrages ved vurderingen af, hvorvidt to varemærker anses som forvekslelige. Derimod skal der
foretages en helhedsbedømmelse, som dog i det væsentlige må bero på skønsprægede og subjektive
antagelser. En omfattende retspraksis på området kan imidlertid fungere som overordnende
retningslinier for, hvorledes tvister af den pågældende karakter bør afgøres.71
Spørgsmålet bliver i denne henseende at vurdere, hvorvidt Louise Legos Andersens anvendelse af
mærket Lego, herunder som efternavn som anført af sagsøgte sker på en sådan måde, at dette giver
anledning til forveksling mellem Legos produkter, og de varer og tjenesteydelser, som Louise Lego

69
   Jf. Lærebog i immaterialret, s. 337.
70
   Jf. Varemærkeret, s. 99.
71
   Jf. I det hele Lærebog i immaterialret, s. 95.



                                                                                                     24
Andersen afsætter fra sin gallerivirksomhed. Tages der således udgangspunkt i de to hovedkriterier,
der tilsammen definerer forvekslelighedslæren må en umiddelbar sammenligning af de to kendetegn
medføre, at Louise Lego ved brug af ”Lego” som forretningskendetegn krænker Legos
varemærkerettigheder. Både rent visuelt og rent udtalemæssigt eksisterer der stor identitet mellem
de to mærker, hvilket Sø- og Handelsretten også konkluderer indledningsvist i sin afgørelse. Retten
udtaler således, at ” det mærke som Louise Lego Andersen anvender som mærke…i høj grad ligner
det registrerede ordmærke LEGO”.72
     Anderledes må udfaldet imidlertid være for så vidt angår varelighedskriteriet. Det synes i sagens
natur relativt simpelt at afvise, at der i tilknytning til det sidstnævnte moment består en art
varelighed mellem parternes produkter og tjenesteydelser. Lego koncernen har navnlig fået
registreret LEGO-varemærket for legetøj, herunder for dele heraf og som tilbehør hertil, og som Sø-
og Handelsretten korrekt anfører kan brugen af LEGO-konstruktionslegetøjet i kunstneriske
sammenhænge til frembringelse af værker ikke give anledning til forveksling. Som følge af det
ovenfor anførte synes sidstnævnte kriterium i det konkrete tilfælde at veje tungest, hvorfor Louise
Legos brug af sit eget mellem navn ikke kan hindres i medfør af forvekslelighedslæren. Denne
argumentation fremføres ligeledes som en del af den jus, som sagsøger forelægger Sø- og
Handelsretten.
     Forvekslingslærens krav om varelighed i varemærkelovens § 4, stk. 1 er imidlertid kun en
hovedregel. Bestemmelsens stk. 2 angår således de såkaldte ” velkendte mærker”, og hjemler en
udvidet beskyttelsesadgang for sådanne varemærker, der rækker udover varelighedskriteriet. Det
velkendte mærke nyder dog ikke beskyttelse i alle tilfælde. Reglen kan således kun udstrækkes til at
gælde i tilfælde, hvor der foreligger en ”utilbørlig” udnyttelse eller, at der påføres skade på mærkets
særpræg eller renommé.
     Domstolen har i Sag C – 375/97, General Motors/Yplon taget stilling til, hvorledes begrebet om
bekendthed bør fortolkes. Jf. sagens præmis 24 skal vurderingen tage sigte mod den del af
offentligheden, som varemærket er relevant for, herunder den brede offentlighed eller en mere
snæver kreds. Endvidere skal mærket være kendt af en betydelig del af den relevante offentlighed,
og hvorvidt dette kriterium er opfyldt må bero på en helhedsbedømmelse, som bl.a. omfatter
varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning, og varigheden af brugen af
varemærket, samt omfanget af de investeringer, som virksomheden har anvendt for at fremme
varemærket, jf. præmis 26 og 27. At LEGO-varemærket er velkendt er vel som sådan indiskutabelt

72
     Jf. Præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom 6. januar 2006.



                                                                                                    25
– men bekræftes derimod kun af tidligere markedsundersøgelser, som har vist, at dette
legetøjsmærke, som jo primært henvender sig til børn, både i Europa og på verdensplan rangerer
som et af de bedst kendte varemærker.73 Sø- og Handelsretten tiltræder ligeledes, at ordmærket
LEGO er velkendt, men det springende punkt bliver at vurdere, hvorvidt Louise Lego ved brug af
sit mellemnavn udviser en sådan karakter af utilstedelig renommésnylteri, som berettiger Lego
Holding til at forbyde hende denne adfærd med hjemmel i VML § 4, stk. 2.
     Det er min opfattelse, at der bør svares bekræftende til dette spørgsmål. Uanset Sø- og
Handelsrettens opfattelse af det modsatte, mener jeg, at LEGOs varemærke nyder en særlig
bekendthedskvalitet og egenværdi, og Louise Legos brug af sit mellemnavn på den pågældende
måde, må utvivlsomt kunne skade Lego Holding som rettighedshaver. Koktvedgaard anfører
således, at en ukontrolleret anvendelse af et varemærke kan bringe dette i vanry på en sådan måde,
at det mister sit særpræg og dets originalitet.74 Dette synspunkt gælder ligeledes for artsfremmede
varer, hvilket kun støtter op om min antagelse om, at anvendelsen af ”Lego” trods hendes
slægtsmæssige tilknytning hertil kan karakteriseres som en illoyal adfærd på en sådan måde, at dette
forhold kan subsumeres under VML § 4, stk. 2. 75
     Efter Sø- og Handelsrettens afvisning af, at sagens rent navneretlige tvistpunkt kan løses med
hjemmel i den varemærkeretlige lovgivning vælger retten derimod at efterkomme Legos
anbringende i relation til nedlagte påstand 7 om, at Louise Lego i henhold til navnelovens regler
herom er uberettiget til at anvende Lego som efternavn, idet LEGO ved anmeldelse til
Justitsministeriet har fået dette registreret på listen over forbeholdte navne, jf. således navnelovens
§ 7, stk. 2, nr. 2. Retten anfører således, at den fremlagte dåbsattest viser, at hun er bærer af
fornavnet Louise, mellemnavnet Lego og efternavnet Andersen, og hun kan forbydes en sådan brug,
medmindre hun vælger at antage Lego som efternavn i medfør af den nye navnelov.76
     Det synes derfor nærliggende, at retten vælger at afgøre den konkrete påstand 7 under denne
regel sammenholdt med navnelovens § 16, stk. 2, idet Sø- og Handelsretten samtidig kan undgå en
mere dybdegående behandling af den materielle rækkevidde af den varemærkeretlige
forvekslingslære, herunder i særdeleshed VML § 4, stk. 2, hvilket jeg dog mener havde været
korrekt. Sagens navneretlige aspekt faldt som tidligere nævnt bort som følge af, at sagsøgers valg
om at tage navneforandring til Louise Lego i medfør af den nye navnelovs ikrafttræden. En


73
   Jf. Præmisserne i Højesterets dom. 6. november 2007 samt Superbrands, s. 62 - 63.
74
   Jf. Lærebog i immaterialret, s. 353.
75
   Jf. Varemærkeret, s. 123.
76
   Jf. Lov nr. 524 af 24.06.2005.



                                                                                                    26
yderligere pådømmelse af dette stridighedspunkt for Højesteret var derfor ikke nødvendig, dersom
denne retsinstans udtaler i tilknytning hertil, at Louise Lego Andersen retmæssigt har kunnet ændre
sit efternavn til ”Lego” med hjemmel i den nugældende navnelov.


4.2.1.3 Konklusion
For så vidt angår sagsøgers brug af mellemnavnet Lego i erhvervsmæssig sammenhæng fastslår Sø-
og Handelsretten med sin afgørelse, at Louise Lego Andersen uretmæssigt anvender LEGOs
varemærke som efternavn, dersom dette er i strid med den dagældende navnelovs § 7, stk. 2, nr. 2,
hvorfor hun som følge af domstolens afgørelse tilpligtes at ophøre med denne brug, jf. navnelovens
§ 16, stk. 2. Ved udelukkende at basere en løsning af dette tvistpunkt med hjemmel i navnerettens
regler synes retten at fritage sig selv for at skulle tage stilling en betydelig del af de
kendetegnsretlige problematikker, som brugen giver anledning til, samt til den trods alt meget svære
grænsedragning mellem anvendelsen af henholdsvis de ”naturlige” og de ”almindelige”
varemærker.


4.2.2 Brug af Lego som signatur
Den blotte signatur kan defineres som ” en personlig og unik gengivelse af et navn” og udtrykker
                                        77
derfor mere end selve navnet.                Sagsøger Louise Lego Andersen gør brug af sit mellemnavn på
denne måde, idet hun signerer alle sine kunstværker, collager og kort med kendetegnene L. LEGO
og L. Lego. For så vidt angår hendes berettigelse til at benytte disse specifikke mærker, må dette
spørgsmål først og fremmest bero på en vurdering af, hvorvidt signaturbrugen er omfattet af reglen i
VML § 5, stk. 1, nr. 2 sådan som sagsøger Louise Lego forelægger det for Sø- og Handelsretten, der
skal støtte op om den første af to selvstændige påstande, som hun ønsker taget under pådømmelse af
denne retsinstans.
     Sagt med andre ord hævdes det, at anvendelsen af signaturen er berettiget, da denne vedrører den
egenskab, at værkerne er malet af Louise Lego Andersen. EF-Domstolen tog i sag C – 2/00 Hölter
hoff/Freiesleben stilling til i hvilket omfang, at varemærkeretten kan anvendes til at beskrive
egenskaberne ved sit eget produkt. Det retlige spørgsmål angik videresalg af diamanter, som var
slebet efter en særlig varemærkebeskyttet fremgangsmåde, og køber var her berettiget til at anvende
disse varemærker, når blot man ikke blev foranlediget til at tro, at diamanterne stammede fra hans
virksomhed.

77
     Jf. U. 2000.2068S, som vedrørte retten til at anvende Georg Jensens signatur.



                                                                                                     27
Som det således også fremgår af sagsfremstillingen i Lego – sagen hævdes det af sagsøger, at hun
trods navnesammenfaldet med det velkendte varemærke LEGO aldrig har oplevet, at folk troede, at
hun havde nogen som helst tilknytning til denne verdensomspændende legetøjskoncern. Såfremt
denne fakta sammenholdt med ovennævnte praksis umiddelbart lægges til grund må Louise Lego
Andersen på retmæssig vis kunne gøre brug af sin signatur, dersom hun anvender L. Lego og L.
LEGO til beskrivelse af den af hende udbudte vares særlige egenskaber, nemlig at kunstværkerne er
malet af hende - og på en sådan måde, at det pågældende mærke i handlen ikke opfattes som en
betegnelse for, hvilken virksomhed varen stammer fra. Dog kan det således ikke udelukkes, at den
pågældende brug af Lego som sådan, herunder også som signatur indebærer en uundgåelig
association til LEGOs varemærke, og især blandt folk, som ikke har det store kendskab til hendes
galleri, men endog nok i mindre grad i tilfælde, hvor folk stifter reel kendskab med hendes kunst,
gennem aflæggelse af besøg i hendes forretning.
  Sø- og Handelsretten vælger ikke desto mindre at vægte momentet om den reelle
forvekslingsrisiko betydeligt for så vidt angår det konkrete tvistpunkt.           Den pågældende
signaturbrug afgøres derfor med baggrund i en subsumtion af varemærkelovens § 4, stk. 1. og
navnlig stk. 2, som retten også i det væsentlige inddrog ved afgørelse af sagens navneretlige aspekt.
  Louise Lego Andersens påstand 1 tages derfor til følge, mens der sker afvisning af Legos påstand
6 for så vidt angår brugen af L. LEGO og L. Lego som signatur. Jeg har tidligere udtrykt min
uenighed i domstolens håndtering af spørgsmålet om, i hvilket omfang sagsøgers kendetegnsretlige
brug bør henføres under varemærkerettens forvekslingslære, hvilket jeg også gøre i relation til
signaturbrugen. Dog må domstolens afgørelse ses som en et udtryk for, at denne søger at lægge en
restriktiv og stringent linje i relation til sagens enkelte konfliktpunkter.


4.2.2.1 Konklusion
For så vidt angår Louise Lego anvendelse af signaturen L. Lego og L. LEGO finder Sø- og
Handelsretten, at den pågældende kendetegnsretlige brug er berettiget, hvilket domstolen baserer på
en vurdering af det materielle indhold af varemærkelovens hovedregel i § 4. Retten afviser således,
at sagsøgers salg fra hendes eget galleri, hvorpå hun har påført sin signatur foranlediger folk til at
tro, at der består en reel forbindelse mellem hendes forretning, og de varer hun udbyder herfra, og
Lego koncernen. Derfor tager retten Louise Lego Andersens påstand 1 til følge, mens Lego
Holdings påstand 6 bliver at afvise.




                                                                                                   28
4.2.3 Brug af Lego som en del af virksomhedsnavnet
Det er ofte forekommende, at en person benytter sig af sit eget navn i forbindelse med
erhvervsudøvelsen på en måde, så dette navn optræder som led i et firmanavn.78 En sådan adfærd
kan i visse tilfælde give anledning til den såkaldte homonymi- problematik, hvorved forstås, at flere
har lovlig adkomst til det pågældende navn, og det er derfor nødvendigt at foretage en vurdering af,
hvorvidt der er adgang til at påberåbe sig den personlige navneret i erhvervsmæssigt øjemed,
dersom navnet allerede retmæssigt benyttes af en anden erhvervsdrivende. 79
     I Lego – sagen har sagsøger for Sø- og Handelsretten nedlagt en selvstændig påstand om at være
berettiget til at anvende betegnelsen GALLERI LEGO som kommercielt forretningskendetegn.
Denne navnebrug kolliderer således med Lego Holdings rettigheder til varemærket LEGO, som af
samme årsag har påstået frifindelse, og fremsætter derfor modkrav om, at Louise Lego bør ophøre
med at anvende dette mærke på pågældende måde.
     Det er et krav, at alle virksomheder skal have et navn, jf. således virksomhedslovgivningen80. For
såvel Lego Holding som Galleri Lego gælder det, at det pågældende forretningskendetegn skal
fungere som et individualiserings- og differentieringsmiddel, som qua sin symbolfunktion skal
række ud til kundekredsen og skabe forskellighed i disses bevidsthed.81 Lego Holding koncernen
må som sådan anses at have en særskilt interesse i en udvidet beskyttelse af sit virksomhedsnavn og
sit varemærke på en sådan måde, at tegnet som følge af Louise Legos selv samme brug som en del
af sit firmanavn ikke forlader den konkrete kontekst, og den velsagtens ubestridte plads i
forbrugernes bevidsthed om, at dette varemærke tilhører legetøjsgiganten LEGO.
     På trods af det ovenfor anførte vælger Højesteret i det væsentlige at stadfæste Louise Legos krav
om at være berettiget til at gøre brug af kendetegnet GALLERI LEGO, hvorfor Lego Holdings
påstand herom er af afvise. Den retlige begrundelse for dette udfald skal findes i varemærkelovens
§ 5, nr. 1. og i særdeleshed i varemærkelovens § 4. Denne subsumtion giver således anledning til en
nærmere klarlæggelse og diskussion af, hvorledes særreglen i § 5 i relation til det specifikke
tvistpunkt af homonym karakter i følge rettens opfattelse bør fortolkes i forhold til
varemærkerettens hovedregel.




78
   Jf. Immaterialretspositioner, s. 227.
79
   Jf. Beskyttelse af virksomhedsnavne, s. 71-72.
80
   Jf. Aktieselskabsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1001 af 8. okt. 2004, Anpartsselskabsloven, jf. lovbekendtgørelse nr.
10 af 9. januar 2002 og Lov om erhvervsdrivende virksomheder, jf. lovbekendtgørelse nr. 11 af 9. januar 2002.
81
   Jf. Lærebog i konkurrenceret, s. 336.



                                                                                                                       29
4.2.3.1 Varemærkelovens § 4 ctr. § 5, nr. 1
Varemærkelovens § 4 er som bekendt det lovgivningsmæssige udgangspunkt, som hjemler
mærkeindehaveren en eneret, hvorefter denne kan forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af
forvekslelige varemærker. Reglen i § 5, nr. 1 medfører imidlertid en betydelig indskrænkning i
denne særret, idet der i dansk ret tages vidtgående hensyn til den egne navnebrug, dersom dette sker
på loyal vis,82 jf. dog hertil sag SHD 13.7.2007, hvor bæreren af navnet LAYBOURN ikke
retmæssigt kunne anvende navnet som en del af et virksomhedsnavn, idet denne brug gav anledning
til forvekslingsrisiko. På tilsvarende vis U.1967.371V, hvor Danfoss var berettiget til at forhindre
en brøndborer at anvende sit personnavn Vandfoss som betegnelse for sin virksomhed.            .
     Spørgsmålet bliver i denne henseende derfor at vurdere i hvilket omfang, Louise Lego kan
anvende Lego som en del af sit virksomhedsnavn under henvisning til undtagelsesbestemmelsen i
VML § 5, nr. 1 alternativt i hvilket omfang den konkrete navnebrug kan rummes indenfor det
materielle indhold af VML § 4.
     For så vidt angår VML § 5, nr. 1, der således er en inkorporering af den tilsvarende bestemmelse i
varemærkedirektivet, har Domstolen gennem sin praksis fastslået, at denne regel ikke kun gælder
personnavne, men ligeledes kan udstrækkes til at omfatte virksomhedsnavne, jf. således Sag C –
245/02 Anheuser – Busch, præmis 77 - 81. Denne retlige antagelse blev siden hen yderligere
bekræftet i Sag C – 17/06 Céline, jf. præmis 31. Mens Sø- og Handelsretten kun kortfattet
begrunder frifindelsen af Louise Lego i forhold til hendes nedlagte påstand 2 med hjemmel i VML
§ 4, stk. 1. samt stk. 2, idet det udtales, at ”galleriets nye markiser, hvorpå mærket GALLERI
LEGO står trykt ikke i dets nuværende geografiske udformning snylter utilbørligt på LEGOs
velkendte mærke”, synes Højesteret mere dybdegående i sin subsumtion af sagens faktum under
inddragelse af både undtagelsesbestemmelsen i VML § 5 og i særdeleshed af VML § 4. Denne
betoner således indledningsvist, at Lego må betragtes som ” et kraftigt indarbejdet og særdeles
velkendt mærke, som har en høj grad af særpræg”. Med denne formulering må retten klart henvise
til det retlige udgangspunkt i VML § 3, samt forvekslingslæren i VML § 4. Netop sidstnævnte
hovedregel synes at blive det springende punkt i Højesterets fortolkning af det konkrete
kendetegnsretlige stridighedspunkt. Retten er således af den opfattelse, at der kun eksisterer en
meget vag lighed mellem Lego Holdings produkter og de varer, som Louise Lego afsætter fra sit
galleri, og dette uanset, at virksomheden er bærer af det kommercielle forretningskendetegn
GALLERI LEGO. Retten konkluderer herefter, at den manglende forvekslingsrisiko mellem Lego

82
     Jf. Varemærkeret, s. 133.



                                                                                                    30
Holdings kendetegn, og de produkter, som er omfattet af virksomhedsnavnet GALLERI LEGO
berettiger Louise Lego til den pågældende navnebrug.83
     Dermed kan sagens specifikke problemstilling ikke antages at være omfattet af den
varemærkeretlige hovedregel i stk. 1. På til svarende vis afviser retten, at den konkrete tvist kan
subsumeres under bestemmelsen i VML § 4, stk. 2. Uanset, at denne anerkender, at
bekendthedskvaliteten af Lego Holdings varemærke er utvivlsom, vurderer retten ikke, at Louise
Lego ved brug af sit personnavn som en del af sit firmanavn udviser en adfærd, der kan
karakteriseres som illoyal, utilbørlig eller skadelig i relation til Legos varemærkerettigheder.
Betingelserne for at anvende stk. 2 antages derfor ikke at være opfyldt.
     For så vidt angår reglen i VML § 5, nr. 1 indgår denne bestemmelse kun i et meget begrænset
omfang i Højesterets samlede bedømmelse af, hvorledes den konkrete retlige tvist bør løses. Af
sagens præmisser fremgår det således, at retten indledningsvist bemærker dens retlige
tilstedeværelse, men derudover bliver der ikke gjort brug af reglens materielle indhold på sagens
faktum.
     På baggrund af det ovenfor anførte kan det konkluderes, at Højesteret i det væsentlige afgør
sagens virksomhedsnavneretlige aspekt med afsæt i forvekslingslæren i VML § 4. Som anført af
Wallberg må et personnavn ændre karakter, dersom navnet anvendes i en anden kontekst, end som
et egentligt personnavn, men derimod bruges som en del af et firmanavn. Dette medfører, at
problemstillinger, som den pågældende navnebrug giver anledning til, bør fortolkes i forhold til det
                                      84
materielle indhold af VML § 4.             Disse teoretiske antagelser må således kunne anvendes som
begrundelse for, hvorfor Højesteret i det væsentlige udelader at tage nærmere stilling til i hvilket
omfang, Louise Legos brug af virksomhedsnavnet GALLERI LEGO kan legitimeres med hjemmel
i særbestemmelsen i VML § 5. Med samme begrundelse må der med rette kunne svares benægtende
på det spørgsmål, som blev stillet i begyndelsen af dette afsnit. Trods den i dansk ret udvidende
adgang til den egne navnebrug synes reglen i § 5 ikke at kunne udstrækkes til at omfatte de tilfælde,
hvor et egentligt personnavn anvendes som virksomhedsnavn.
I det omfang, at en anvendelse af bestemmelsen i VML § 5 kan afvises synes det således naturligt,
at Højesteret som begrundelse for sin afgørelse henviser til varemærkerettens udgangspunkt i § 4,
herunder navnlig denne bestemmelses stk. 2. Ikke desto må der som anført af Wallberg i hans


83
   Se hertil U.1979.497H, hvor ”Solram” blev anset forveksleligt med Osram som selskabsnavn og varemærke. Se
endvidere U.2002.717H, hvor Kursus Børsen som mærke og forretningskendetegn i forbindelse med kursusvirksomhed
gav anledning til forvekslingsrisiko.
84
   Jf. Juristen, nr. 4, 2008, s. 129.



                                                                                                            31
artikel i Juristen nr. 4. 2008, s. 130 kunne sås tvivl om holdbarheden af rettens betragtninger om, at
kriterierne for at anvende reglen i § 4, stk. 2 ikke er opfyldt. Domstolen præciserede således i Sag
C – 245/02 Anheuser - Busch, jf. præmis 83, at blot det forhold, at der kan lukreres på det velkendte
mærkes renommé ved et varesalg kan bevirke, at der er udvist en illoyal adfærd af en sådan
karakter, som bør omfattes af stk. 2. Med LEGO-varemærkets omdømme og bekendthedskvalitet i
mente er jeg derfor af den opfattelse, at Louise Lego trods den manglende varelighed må kunne
drage fordel af den navneretlige identitet, som foreligger mellem førstnævnte og navnet GALLERI
LEGO. Den opmærksomhed som hun kan påkalde sit galleri ved brug af denne
virksomhedsbetegnelse er utvivlsom. Kommer man således forbi hendes galleri på Jagtvej på
Nørrebro vil en del folk med sikkerhed intuitivt stoppe op, og endda aflægge hendes forretning et
besøg alene som følge af det særegne firmanavn ”GALLERI LEGO”, der pryder galleriet markise.
Valget af GALLERI LEGO vil derfor kunne virke salgsfremmende for Louise Lego, hvilket ifølge
Domstolens opfattelse er tilstrækkeligt til, at utilbørlighedskriteriet i VML § 4, stk. 2 kan påberåbes.


4.2.3.2 Den generelle virksomhedsnavneret – kan problemstillingen løses med hjemmel heri?
Højesteret afviser med sin afgørelse definitivt, at sagens virksomhedsnavneretlige problematik kan
henføres under VML § 4, hvorfor retten anerkender, at Louise Lego er berettiget til at anvende
GALLERI LEGO som en del af sit firmanavn. Imidlertid synes Højesterets afgørelse at give
anledning til visse kritikpunkter for så vidt angår det konkrete tvist. EF-Domstolen har således
gennem sin praksis fastslået, at kriteriet i reglens stk. 2. er opfyldt, når blot der kan opnås
salgsmæssige fordele af det velkendte mærkes renommé. I denne forbindelse er det vigtigt at holde
sig for øje, at en fastlæggelse af, hvorvidt god skik er overtrådt må spænde vidt, og må derfor i det
væsentlige bero på en subjektiv vurdering. Dersom, at der synes at herske nogen fortolkningstvivl i
forhold til den materielle rækkevidde af VML § 4, stk. 2. er jeg af den opfattelse, at der med afsæt i
virksomhedsnavneretlige principper, samt nyere praksis kan diskuteres i hvilket omfang, at Lego
Holding bør kunne påberåbe sig reglens stk. 2 trods rettens afvisning heraf.
     Det antages almindeligvist, at der som sådan eksisterer en nær sammenhæng mellem
varemærkeretten og virksomhedsnavneretten, hvilket ligeledes er kommet til udtryk i retspraksis, jf.
hertil U.2003.107H Medicon A/S, hvor Højesteret i en selskabsretlig problemstilling henviser til
” princippet i varemærkelovens § 5,[ nr. 2]”.85



85
     Se hertil NIR 2008, s. 573 - 574, hvor Knud Wallberg ligeledes berører emnet



                                                                                                     32
     For så vidt, at der foreligger et sådant samspil mellem disse to regelsæt bør dommen
U.1999.1406 H, der angik forveksleligheden mellem den personligt drevne virksomhed Multi
Choice og selskabet Multi Choice Danmark A/S nævnes. Højesteret nående her frem til det resultat,
at Multi Choice var forveksleligt med Multi Choice Danmark A/S til trods for, at selskaberne
opererede indenfor vidt forskellige brancher. Til trods for, at rettens dom antages at være en konkret
afgørelse, hvis specifikke omstændigheder dokumenterede en forveksling mellem de to
selskabsnavne86 kan det konkluderes, at domstolene i visse tilfælde er tilbøjelig til at udstrække
forvekslelighedskriteriet således, at dette rækker ud over kravet om branchelighed. Det anføres
ligeledes i kommentaren U.2005B.75, s. 2. at der netop vil være et behov for en sådan udvidet
beskyttelsesadgang i tilfælde, hvor der sker en egentlig forveksling af virksomheder blandt
forbrugerne, eller at virksomhedens bekendthedskvalitet kræver et udvidet værn trods manglende
branchesammenfald.
     Dersom hverken Sø- og handelsretten eller Højesteret i U.2008.372H betvivler graden af LEGO-
varemærkets ry og omdømme synes sidstnævnte argument at være et tilstrækkeligt holdepunkt for,
at fastslå, at Louise Legos brug af GALLERI LEGO som virksomhedsnavn udgør en krænkelse af
Lego Holdings varemærke til trods for den manglende forvekslingsrisiko. Uanset, at Multi Choice –
dommens udfald var begrundet i konkrete omstændigheder bør hensynet til LEGOs varemærke som
sådan alene kunne begrunde, at mærkeindehaveren er genstand for et udvidet beskyttelsesværn i
medfør af varemærkelovens § 4, stk. 2.


4.2.3.3 Konklusion
For så vidt angår Lego – sagens virkomhedsnavneretlige strid fastslår Sø- og Handelsretten, at
Louise Lego er berettiget til at gøre brug af GALLERI LEGO som en del af sit firmanavn, og denne
retsfølge bliver i det væsentlige tiltrådt af Højesteret. Det vurderes således, at sagens faktum
hverken kan omfattets af rækkevidden af varemærkelovens § 5, nr. 1 om ”brug af eget navn”, eller i
særdeleshed af forvekslingslæren i § 4. Der antages således ikke at foreligge en egentlig
forvekslingsrisiko mellem de produkter, som er påsat LEGO-varemærket og de værker, der er
omfattet af virksomhedsnavnet GALLERI LEGO, jf. reglens stk. 1. Det afvises på tilsvarende vis,
at Louise Lego ved den pågældende brug overtræder utilbørlighedskriteriet i VML § 4, stk. 2.




86
  Jf. U. 2003B. 405, Branchelighedskriteriet i virksomhedsnavneretten – en kommentar til Højesterets dom i UfR
2003.107H, s. 2. samt U. 2005B.75. Selskabsnavne, binavne og brugspligt, s. 1.



                                                                                                                 33
4.2.4 Brug af domænenavene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk samt e-mail adressen
louiselego@hotmail.com


4.2.4.1 Samspillet mellem varemærkeretten og internettet
De såkaldte domænenavne er et særligt kendetegn ved internettet, hvis system har til formål at
identificere en specifik internetvært, og anvendes ofte til at beskrive en særlig website. Et
domænenavn kan derfor betegnes som en art telefonnummer, men forskellen er, at dets
alphanumeriske omskrivning af en specifik adresse bevirker, at dette eksempelvis giver en
virksomhed vidtspændende muligheder for at blive indehaver af netop det særegne domænenavn,
som betegner virksomheden bedst muligt, idet det pågældende navn kan fungere som det egentlige
varemærke for dennes varer og tjenestydelser. En sådan brug af et domænenavn kan således
sidestilles med anden brug af forretningskendetegn.87
     Den nye form for retskonflikter – de såkaldte domænenavnskonflikter88 opstår således i sagens
natur, når et specifikt domænenavn( eller en del heraf) figurerer på internettet i flere sammenhænge
som domænenavn og kommercielt mærke .
     Skal det ovenfor anførte således kobles op på den konkrete domænenavnskonflikt i Lego – sagen
må der således foretages en vurdering af i, hvilket omfang Louise Lego handler retsstridigt ved at
gøre brug af domænenavnene www.galleri-lego.dk henholdsvis www.louiselego.dk i en sådan grad,
at dette kan karakteriseres som en krænkelse af Lego Holding varemærkerettigheder.


4.2.4.2 Særligt vedrørende domænenavnskonflikten mellem Louise Lego og Lego Holding, herunder
førstnævntes brug af post-adresse, hvori Lego indgår
Louise Lego har således fået tildelt domænenavnet www.galleri-lego.dk som gave i anledningen af
galleriets åbning i september 2003. Indtastes denne internetadresse i browserens adressefelt bliver
man ledt hen til en anden adresse, louiselego.dk, som viser Galleri Legos hjemmeside.89 Denne
informationskilde gør det muligt at indhente oplysninger om Louise Legos forskellige værker og
deres forskellige genrer, om kommende udstillinger i galleriet, samt dets åbningstider. Endvidere
kan der indhentes information af mere personlig art, idet man via linket ”Biografi” får adgang til
oplysninger om galleriets ejer Louise Lego. Det er endvidere muligt at tage direkte kontakt til



87
   Jf. I det hele Internetjura., s. 501 samt IT-retten, s. 474.
88
   Jf. Internetjura m.fl., s. 509.
89
   Jf. www.galleri-lego.dk.



                                                                                                 34
Louise Lego via adressen louiselego@hotmail.com, som ligeledes står angivet på hendes
hjemmeside.
     I forhold til Louise Legos brug af domænenavn henholdsvis epost - adresse, hvor ”Lego” begge
steder indgår som en del heraf, ønsker Lego Holding under sagens behandling i første instans Sø-
og Handelsrettens og senere Højesterets anerkendelse af, at Louise Lego er uberettiget til at gøre
brug af domænenavnene louiselego.dk og Galleri-lego.dk i markedsføringen af sin forretning. Hun
bør derfor ophøre med den pågældende brug af de nævnte domænenavne, samt lade disse navne
afregistrere, jf. således påstand 2 og 3. Endvidere kræver Lego Holding, at Louise Lego tilpligtes at
ophøre med brugen af e-mail adressen louiselego@hotmail.com, subsidiært at denne anvendes i
erhvervsmæssigt øjemed, jf. således nedlagte påstand 5.
     For så vidt angår de ovenfor nævnte påstande anføres det i NIR 2003 s 101, at det i dag næsten er
blevet standard, at man i kendetegnskonflikter nedlægger selvstændige påstande, der omfatter
brugen af domænenavne, hvor man tidligere nedlage en påstand af mere generel karakter om
uretmæssig brug af et forveksleligt varemærke. Det bliver ligeledes i artiklen slået fast, at brugen af
domænenavne i dag kan sidestilles med de almindelige kendetegn.90 Netop den omfattede
anvendelse af internet-domænenavne har medført, at domstolene har måttet tage stilling til
adskillige tvister om brug af sådanne navne. Det synes derfor naturligt at forsøge at afklare Lego –
sagens domænenavnskonflikt under inddragelse af konkret retspraksis.
     Afgørelsen U.2000.2300S Rolex synes trods en stadig stigende prakis på området at indeholde de
mest ensartede lighedspunkter med sagens faktum i Lego – sagen. Konkret angik sagen sagsøgte JF,
der drev virksomhed med salg af brugte Rolex-ure. Han markedsførte sig via sin hjemmeside ved
brug af domænenavnet www.rolex.dk, og havde således også oprettet e-mail-adressen
”john@rolex.dk ”. På baggrund af sagens omstændigheder slog retten fast, at sagsøgtes pågældende
brug af domænenavn henholdsvis e-post adresse udgjorde en krænkelse af urfirmaet Rolex’
varemærkerettigheder, jf varemærkelovens § 4, stk. 1 samt markedsføringslovens § 5 og § 1.
     Som det var tilfældet i Lego – sagen anvender sagsøgte JF en andens velkendte varemærke i sin
markedsføring på internettet. Dog synes de to sager at adskille sig på et væsentligt punkt, idet
sagsøgte JF gør erhvervsmæssigt brug af ”Rolex” som forretningskendetegn som indehaves af
Rolex, for omsætningen af vare af samme art som dem, der er omfattet af varemærkeretten. For så
vidt angår U.2008.372H anvender Louise Lego derimod Lego som en del af sit varemærke på
internettet for produkter og tjenesteydelser, der kun i ringe grad ligner de varer som er omfattet af

90
     Jf. NIR 2003, s. 101.



                                                                                                    35
Lego Holdings varemærke. Dette faktum må således være et tilstrækkeligt holdepunkt for at kunne
stille spørgsmålstegn ved, hvorvidt Louise Legos adfærd netop i forhold til sagens
domænenavnskonflikt bør kunne legitimeres. For så vidt folk ud fra et ønske om konkret
kildesøgning indtaster domænenavnet www.galleri-lego.dk er det nødvendigt, at folk på forhånd har
kendskab til netop denne web-adresse. Med andre ord synes netop dette domænenavn at være så
speciel og særpræget i dets konstruktion, at man alene må indtaste denne adresse ud fra en
forudsætning om at blive ledt hen til den pågældende hjemmeside, hvor man har mulighed for at
stife nærmere bekendtskab med Louise Legos kunstværker, collager, kort, samt at kunne kontakte
denne via e-post adressen louiselego@hotmail.com. Potentielle brugere af nævnte internetadresse
må således være vidende om, at sagsøgte markedsfører sit galleri gennem brugen af domænenavnet
www. galleri-lego.dk, og af samme årsager vil disse brugere ikke benytte denne adresse ud fra en
urigtig forudsætning om, at Louise Lego-adressen har nogen forbindelse til mærkeindehaveren af
LEGO.
  Derfor synes det i dette tilfælde korrekt, når Højesteret i sin begrundelse for sin afgørelse afviser,
at den domænenavneretlige tvist kan subsumeres under VML § 4, stk.1 som følge af den manglende
forvekslingsrisiko. Omvendt synes Sø- og Handelsretten ikke på tilsvarende vis at tillægge
forvekslingskriteriet i relation til VML § 4, stk. 1 særlig betydning.
  Som det har været tilfældet i forhold til Lego – sagens øvrige stridighedspunkter synes det
springende punkt for sagens udfald i begge instanser dog at være den manglende opfyldelse af
varemærkelovens utilbørlighedskriterium i § 4, stk. 2. Det vurderes således, at Louise Legos brug af
såvel web- og e-post adresse, hvor navnet Lego indgår som en del heraf ikke sker på en sådan måde,
der kan anses at være skadelig for LEGO - mærkets omdømme og renommé. Sagens faktum taget i
betragtning er jeg i modsætning til afgørelsen af de hidtidge stridspunkter enig i denne retsfølge. Jeg
vurderer således ikke, at kriteriet om god skik er overtrådt, da Louise Lego, jf. ovenstående
argumentation ikke umiddelbart her kan drage nogen fordel af navnesammenfaldet med Lego.
Anderledes måtte udfaldet imidlertid have været, dersom Louise Lego helt bevidst ”dirigerer” folk
hen til hendes egen hjemmeside uanset, at disse har indtastet web-adressen www.lego.com ud fra en
forventning om, at blive ført til legetøjsgigantens hjemmeside, og dermed ikke den side, hvor
Louise Lego markedsfører sin gallerivirksomhed.




                                                                                                     36
4.2.4.3 Konklusion
På baggrund af det ovenfor anførte kan det konkluderes, at Sø- og Handelsretten for så vidt angår
sagens domænenavnekonflikt statuerer, at Louise Lego retmæssigt kan benytte sig af
domænenavnene Louiselego.dk og Galleri-lego.dk, samt at gøre brug af e-mail adressen
louiselego@hotmail.com, idet denne adfærd ikke vurderes at kollidere med det varemærkeretlige
utilbørlighedskriterium i § 4, stk. 2. Højesteret vælger i det væsentlige at tiltræde denne afgørelse,
hvorfor Lego Holdings nedlagte påstand 2, 3 og 5 er at afvise af begge retsinstanser.


4.2.5 Anvendelse af LEGO som meta-tag og ”key-word” ved markedsføring på Internettet
Meta-tags er betegnelsen for en kode, som indbygges i et dokument, og har bl.a til formål at kunne
identificere specifikke hjemmesider. Internettets søgemaskiner som fx ”Google” kan således lede
nettes brugere hen til specifikke hjemmesider, såfremt et bestemt ord anvendes som søgekriterium
og ”key-word”. En Ad-words annonce hos en søgetjeneste gør det således muligt, at forbrugeren
dirigeres hen til disse hjemmeside, såfremt denne indtaster bestemte søgeord specielt udvalgt af
førstnævnte. Sådanne meta-tags kan derfor med fordel anvendes som et effektivt middel i
markedsføringen af web-sidens indehaver.
     Brugen af meta-tags har imidlertid givet anledning til en særlig form for kendetegnsretlig
problemstilling i det omfang andres varemærker anvendes som meta-tags, hvor brugere der har
ønsket at indhente oplysninger om den pågældende mærkevare, i stedet ledes hen til en helt anden
internetside.91
     Den ovenanførte problematik var ligeledes fremme i Lego – sagen, hvor Louise Lego i forsøget
på at eksponere sit galleri på internettet bl.a. har gjort brug af ”keywords’ene” ”Galleri Lego”,
”moderne kunst” og ”LEGO”, hvorefter brugere af disse søgekriterier automatisk leden hen til et
sponsoreret link til GALLERI LEGO. Dette link vil ligeledes blive vist sammen med linket til Lego
Holdings officielle hjemmeside www.lego.com, i det omfang der specifikt foretages en søgning på
ordet ”LEGO” via søgemaskinen Google.
      Henset til den uenighed der består mellem henholdsvis Sø- og Handelsretten og Højesteret for så
vidt angår fortolkningen af dette tvistpunkt, synes det i det følgende nærliggende at foretage en
vurdering af, hvorledes jeg mener, at dette retlige spørgsmål bør besvares.




91
     Jf. I det hele IT-retten, s. 483 og U.2000B.131, s. 3.



                                                                                                   37
4.2.5.1 Kriterierne om utilbørlighed og god skik, jf. VML § 4 og § 5
Sø- og Handelsretten finder således, at Louise Legos adfærd strider imod utilbørlighedskriteriet i
VML § 4, stk. 2, dersom hun gør brug af ordet Lego som meta-tag og søgekriterium i
markedsføringen af sin gallerivirksomhed via internettet. Det afgørende moment i rettens vurdering
synes at være det faktum, at en indtastning af det velkendte mærke LEGO bevirker en samtidig
visning af oplysninger og links til GALLERI LEGO. Omvendt afviser Højesteret, at Louise Legos
konkrete brug udgør en krænkelse af Lego Holdings varemærkerettigheder, idet angivelsen af
søgeord alene har til formål skabe opmærksomhed af reklamemæssig værdi omkring hendes
forretning, hvilket på retmæssig vis kan ske ved brug af hendes navn Lego.
     Taget de to retsopfattelser i betragtning er det min umiddelbare vurdering, at sidstnævnte
retsinstans særligt i relation til spørgsmålet om meta-tagging foretager en vidtgående – og i mine
øjne en fejlagtig fortolkning af udstrækningen af henholdsvis utilbørligheds- og god skik kriteriet i
varemærkelovens § 4 og § 5. Som antaget af Sø- og Handelsretten synes det således utvivlsomt, at
Louise Lego snylter på LEGO-varemærkets omdømme og renommé, idet hun bevidst anvender
søgetermen ”Lego” som et markedsføringsmiddel i sin egen eksponering på nettet. Med andre ord
må hun som anført af Wallberg have været velvidende om, at potentielle bruger af nettet, som
indtaster ordet ”Lego” må gøre dette ud fra en forudsætning om, at ville søge efter information om
Legetøjsgigantens produkter.92 Det synes således indiskutabelt, at Louise Lego med fuldt overlæg
udnytter LEGO - mærket til at fremme egne forretningsmæssige særinteresser, og af samme årsager
bør hendes adfærd forbydes i medfør af reglen i VML § 4, stk. 2.
     Uanset, at Højesteret i særlig grad synes at vægte Louise Legos ret til at anvende sit eget navn
som en del af hendes markedsføringsmæssige tiltag på internettet kan det ud fra en ren navneretlig
synsvinkel diskuteres, hvorvidt Louise Lego konkrete brug af meta-tagging kan legitimeres med
hjemmel i varemærkelovens § 5, nr. 1. Til trods for, at der i dansk ret er knæsat et princip om, at der
skal tages vidtgående hensyn til den egne navnebrug under iagttagelse af loyalitetskravet, er det min
opfattelse, at dette bør afvises. Kriteriet om god skik synes således overtrådt i det omfang Louise
Lego bevidst alene gør brug af søgeordet ” Lego” i sit forsøg på at tiltrække et efterspørgende
marked. Det antages derfor ikke at være en tilfældighed, at hun neto har valgt netop denne term som
”key word”, idet hun på denne måde fuldt ud kan lukrere på dette særegne navnesammenfald.




92
     Jf. Juristen nr. 4, 2008, s. 130.



                                                                                                    38
4.2.5.2 Særligt vedrørende U.1999.539Ø ”Melitta”
Fra danske retspraksis bør Østre Landsrets kendelse U.1999.539Ø nævnes, hvis retlige indhold kun
synes at bekræfte den ovenfor anførte argumentation i forhold til sagens meta-tagging problematik.
  Konkret omhandlede sagen kaffefilterproducenten Coffilter International, der bl.a. producerede
kaffefiltre til kaffebrygningssystemer af mærket Melitta. Heri fastslår retten, at brugen af
varemærket Melitta som meta-tag, samt som tilkøbt søgekriterium hos søgetjenesterne JUBII og
Kvasir udgjorde en krænkelse af Melittas varemærkerettigheder. Denne er således i det væsentlige
af den opfattelse, at brugen af kendetegnet ”Melitta” hvis formål er at reklamere på internettet for
egne produkter på mærkeindehaverens bekostning bør anses for:


 ” ..en utilbørlig og illoyal snyltning på den goodwill, der er oparbejdet af Melittas stærkt
indarbejdede varemærke og virksomhed og oven i købet skaber en risiko for, at brugeren indgives
et indtryk af, at der består en eller anden form for sammenhæng med Melittas virksomhed.”


Sammenholdes denne juridiske deduktion med Lego – sagens tvist synes det efter min
overbevisning svært at finde konkrete holdepunkter for, hvorfor Højesteret i det væsentlige afviser
Sø- og Handelsrettens afgørelse af sagens meta-tagging konflikt. Jeg vurderer det således åbenbart,
at Højesteret for så vidt angår dette stridighedspunkt alene burde have bekræftet den hidtidige
retsstilling på området som følge af afsigelsen af Melitta – dommen. Ikke alene synes der at herske
stor parallelitet mellem de to sagers retlige indhold, men ligeledes har Højesteret i en senere sag
U.2003.1020H i overvejende grad tiltrådt de retningslinier som Østre Landsret har trukket op i sin
kendelse fra 1999. Af Højesterets afgørelse af disse sager ses det, at denne afviser, at Coffilter
International er berettiget til at gøre brug af ”Melitta” som henholdsvis meta-tag og søgeord som en
del af sin markedsføring på internettet. Det synes derfor påfaldende, at Højesteret i Lego – sagen
når frem til det modsatte resultat henset til den tidligere praksis på dette retsområde.


4.2.5.3 Konklusion
Højesteret omgør i det væsentlige Sø- og Handelsrettens retlige afgørelse af Lego – sagens meta-
tagging problematik. Førstnævnte foretager således en vidtgående fortolkning af reglen i
varemærkelovens § 4, stk. 2 samt af særbestemmelsen i § 5, nr. 1, idet retten finder, at Louise Legos
adfærd ikke kan udstrækkes til, at omfattes disse reglers materielle indhold. Afgørelsen synes i
særlig grad at vække opsigt taget tidligere retspraksis i betragtning, idet domstolene i lignende




                                                                                                  39
sager, jf. således U.1999.539Ø samt U.2003.1020H har fastslået, at tilfælde af brug af meta-tags,
som har betydelige paralleller med Louise Legos benyttelse af denne kodning har udgjort en
krænkelse af mærkeindehaverens rettigheder.
  Ikke desto mindre statueres det, at Louise Lego findes at være berettiget til bl.a. at anvende
”Galleri Lego”, ”moderne kunst” og ikke mindst ” Lego” som ”keyword” og søgekriterium på
internettet.


4.3 Konklusion
Sammenfattede kan det på baggrund af opgavens analyserede juridiske del konkluderes, at der i
dansk ret som følge af den endelige afgørelse i U.2008.372H tages vidtgående hensyn til at gøre
brug af sit eget navn som et led i erhvervsudøvelsen på bekostning af rettighedshaver. Selvom
dommen er den hidtidige eneste indenfor sit felt, hvor der tages stilling til dette særegne retlige
spørgsmål angående fortrinsretten mellem de almindelige hhv. de naturlige varemærker, må såvel
Sø- og Handelsrettens som Højesterets afgørelse i særdeleshed være et noget nær tilstrækkeligt
holdepunkt for at fastslå, at der ud fra en juridisk synsvinkel bør svares bekræftede til den tese, der
indledningsvist blev opstillet i specialet om, hvorvidt man altid er berettiget til at gøre brug af sit
eget navn som kommercielt kendetegn.
  Det er imidlertid i denne sammenhæng vigtigt at holde sig for øje, at en varemærkeindehaver kun
skal tåle en sådan indskrænkning i sin eksklusivbeføjelse, såfremt en helhedsbedømmelse, jf. EF-
Domstolens praksis, af sagens forhold indikerer, at dette varemærkeretlige udgangspunkt kan
brydes. Ikke desto mindre er jeg af den opfattelse, at de nationale domstole i den verserende Lego –
sag har været for yderliggående i sin fortolkning af varemærkelovgivning, og synes ligeledes heller
ikke på rette vis at have gjort brug af relevante kriterier, som EF-domstolen har slået fast gennem
sin praksis.

5. Lego – sagen U.2008. 372H set ud fra et retsøkonomisk perspektiv
5.1 Indledning
På baggrund af en deduktion af sagens fakta og jus konkluderede såvel Sø- og Handelsretten og i
særlig grad Højesteret, at Louise Legos kendetegnsbrug i U.2008.372H ud fra retsteoretiske
betragtninger kunne legitimeres.




                                                                                                    40
Formålet med denne del af opgaven er således at søge at perspektivere besvarelsen af det
spørgsmål, som blev opstillet indledningsvist om, hvorvidt man altid er berettiget til at gøre brug af
sit eget navn som kommercielt kendetegn under inddragelse af retsøkonomiske antagelser.
     Med andre ord er det hensigten, at en vurdering af Lego – sagen ud fra et velfærdsøkonomisk
perspektiv samlet set skal føre til en nærmere afklaring af, hvorvidt rettens fortolkning af sagens
retlige indhold er i overensstemmelse med samfundsøkonomiske nyttebetragtninger.
     Afsnittet vil således tage sit udgangspunkt i en kort introduktion til retsøkonomiens teoretiske
grundlag, herunder dets velfærdsbegreb, og det hertil relaterede efficienskriterium. Herefter følger
en definering og klarlæggelse af det nærmere indhold af varemærket som kendetegnsfunktion set ud
fra en økonomisk synsvinkel. Det er således hensigten, at denne beskrivelse skal udgøre grundlaget
for opgavens økonomiske analyse.


5.2 Retsøkonomi
5.2.1 Retsøkonomi samt det økonomiske velfærdsbegreb
Helt overordnet set kan begrebet retsøkonomi defineres som ”anvendt mikroøkonomi i relation til
retlige forhold ”. Dermed er retsøkonomi som sådan funderet på økonomisk teori, og har derfor
ingen relationer til den egentlige retsvidenskab.
     Den mikroøkonomiske teori omfatter derimod rationelle handlinger og rationel adfærd set i
forhold til det enkelte individ, samt udvekslingen og fordelingen af ressourcer set i
samfundsmæssigt perspektiv. Det er derfor hensigten, at retsøkonomien skal fungere som
retsvidenskabeligt hjælperedskab i juridiske sammenhænge, der primært ud fra generelle forhold
skal fremme forståelsen af komplekse samfundsrelaterede problemstillinger.93
     Indenfor den retsøkonomiske begrebsverden påkalder det såkaldte velfærdsbegreb særlig
interesse. Dette velfærdsøkonomiske rationale kommer til udtryk gennem et efficienskriterium, der
omfatter det forhold, at retten bør indrettes således, at ressourcerne allokeres hen, hvor de udgør den
største nytte med det formål at maksimere samfundsmæssig velfærd.94


5.2.2 Særligt vedrørende varemærkets kendetegnsfunktion
Et varemærke som sådan er sammensat af et ord, et symbol eller andre tegn, som har til formål at
adskille et produkt henholdsvis tjenesteydelse, som er frembragt af en virksomhed fra andre


93
     Jf. I det hele Retsøkonomi, s. 1147.
94
     Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 9.



                                                                                                    41
virksomheders produkter.95 Med andre ord er det hensigten, at varemærket skal angive oprindelsen
af de varer, hvorpå det pågældende mærke er påført. Der er således tale om en
individualiseringsfunktion, som muliggør, at varemærkeindehaveren kan foretage en markedsføring
af sine varer via reklamemæssige tiltag, som målrettes mod dennes produkter og ikke potentielle
konkurrerende produkter. Såfremt varen via en specifik markedsføring kan opretholde en vis
kvalitetsstandard vil det konkrete varemærke få funktion af informationsbærer vedrørende varens
kvalitet. Herved opnår varemærket status af garantifunktion.96
     En vedligeholdelse af denne garantifunktion er imidlertid af stor vigtighed, idet et fald i
kvaliteten hos den vare, som er bærer af varemærket kan være ensbetydende med, at der sker en
tilsvarende reduktion i varemærkets værdi, idet dets renommé og omdømme ikke længere er
overensstemmende med forbrugernes forventninger hertil. Som følge af dette forhold skal
varemærkets værdi som sådan ses i nær sammenhæng med den relation, der består mellem en vare
og det påsatte mærke.
     Helt grundlæggende antages det, at et varemærke tillægges fire forskellige funktioner, der kan
betegnes som en individualiseringsfunktion (adskillelsesfunktion), en oprindelsesfunktion, en
reklamefunktion, samt en garantifunktion. I denne forbindelses anses førstnævnte funktion at spille
en særlig rolle, idet en individualisering af en vare går forud for de øvrige funktioners ikrafttræden.
     Alligevel får individualiseringsfunktionen først betydning i det omfang varemærket indtager dets
øvrige funktioner. Varemærket udfylder således sin oprindelsesfunktion, såfremt dets forbruger
tillægger dette forhold særlig betydning, hvilket på tilsvarende vis gør sig gældende for den
formidling af         oplysning og bibringelse               af    goodwill,   som   varemærket   påkalder   via
reklamefunktionen. Endelig indtræder individualiseringsfunktionen først, såfremt det påsatte mærke
på samme tid fungerer som garant for varens kvalitet i forhold til andre produkter, der er bærer af
det specifikke kendetegn.97


5.2.2.1 Fastlæggelse af det nærmere indhold af varemærkets funktion
I overensstemmelse med varemærkelovens udgangspunkt tager en beskrivelse af varemærkets
funktion ud fra en økonomisk synsvinkel afsæt i mærkets individualiseringsfunktion. Som anført i
det ovenstående kan denne varemærkeretlige funktion inddeles i tre underkategorier, der tilsammen



95
   Jf. Landes & Posner, s. 166.
96
   Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 58.
97
   Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 59.



                                                                                                             42
udgør varemærkets funktion på det operationelle niveau. I det følgende afsnit vil disse funktioner
hver især være genstand for en uddybning af det nærmere indhold set i et økonomisk perspektiv.
     For så vidt angår varemærkets oprindelsesfunktion opfylder mærket som sådan denne egenskab i
det omfang, at det pågældende tegn almindeligvis bliver en betegnelse for producenten henholdsvis
udbyderen af selve produktet. Oprindelsesfunktionens overordnede mål er således i det væsentlige
at skulle fungere som angivelse for, at varen stammer fra det samme sted som andre produkter, der
bærer et identisk mærke. Anderledes forholder det sig med et varemærkes garantifunktion, som
indeholder den specifikke forventning, som forbrugerne har til de varer, hvorpå mærket er påført
om, at der mellem disse produkter eksisterer en vis identitet.98 Denne funktion medfører således, at
en forbruger, som køber en varer, som bærer LEGOs karakteristiske varemærke gør dette ud fra en
overbevisning om, at legetøjet lever op til den kendte standard uafhængigt af, hvor og hvornår det er
købt. Garantifunktionen som sådan spænder vidt, idet det både omfatter identiske såvel som ikke-
beslægtede produkter. Af særlig interesse synes især sidstnævnte varetype henset til det faktum, at
forbrugerne automatisk vil være i besiddelse af høje forventninger til et produkt, som bærer
virksomhedens velkendte mærke, såfremt der er tale om et udbud af helt ny varer, end de produkter
som hidtil har udgjort grundlaget for virksomhedens varesortiment.99 Tænkes der således i den
konkrete sammenhæng på Lego Holdings varemærke må andres brug af varemærket i det
væsentlige føre til det samme resultat, idet en relativt ukendt vare under en specifik anvendelse af t
af LEGO-mærkets garantifunktion uden yderligere omkostninger kan drage stor nytteværdi af det
kendte mærkes eksistens både i såvel en markedsføringsmæssig som i en afsætnings- og
profitmæssig henseende.
     Angående varemærkets reklamefunktion kan denne funktion uddybende betragtes som et
supplement til de forventninger, som skabes til et produkt i relation til egenskaber, kvalitetsstandard
mv. gennem det påsatte varemærke. Med andre ord skal reklamefunktionen sørge for, at der sker en
formidling af informationer vedrørende varens nærmere egenskaber, som markedets aftagere ikke
desto mindre selv må stifte et nærmere bekendtskab med gennem den konkrete brug.
Reklamefunktionen må derfor ses som en integreret del af garantifunktionen, idet varemærket som
sådan i det væsentlige knytter reklamen og brugernes forventninger sammen under ét.100 Ydre mere
anses det som en af reklamefunktionens primære opgaver, at virke salgsfremmende for de varer,



98
   Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 60.
99
   Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 60.
100
    Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 60.



                                                                                                    43
som bærer et bestemt varemærke. Med andre ord skal en målrettet reklame bevirke, at der hos
potentielle forbrugere skabes særlige associationer, der kan indeholdes i det specifikke kendetegn.
      Såfremt det er tilfældet, at en virksomhed i et betydeligt omfang gør brug af reklame med en
tilsvarende stigning i salget til følge kan dette forhold medføre, at varemærkets værdi som sådan
ikke længere hviler på mærke/varerelationen, idet den enkelte forbrugers eget bekendtskab med
produktet synes underordnet.101
      I det omfang, at der drages paralleller mellem varemærkets grundlæggende funktion, og det
retlige indhold af varemærkeretten kan oprindelsesfunktionen knyttes op på risikoen for forveksling
af virksomheder, mens garantifunktionen kan relateres til forveksling af varer. På tilsvarende vis
angår et varemærkes reklamemæssige funktion spørgsmålet omkring risikoen for forveksling af
både virksomheder og varer, og vedrører ligeledes eksistensen af potentielt goodwill - snylteri, som
derimod ikke omfatter nogen forvekslingsbedømmelse.102


5.2.3 Forretningskendetegnets funktion set i et økonomisk perspektiv
Baseret på rent økonomiske betragtninger er forretningskendetegnets funktion at reducere købernes
søgeomkostninger.103 Med andre ord er det nødvendigt, at den enkelte forbruger har adgang til en
vis mængde information, som skal udgøre grundlagt for, hvorvidt denne bør træffe en endelig
beslutning om, at ville købe. For, at forbrugeren kan komme i besiddelse af en sådan information er
det nødvendigt, at denne træffer de foranstaltninger via egen undersøgelse af markedets udbud, som
der kræves. Ikke desto mindre kan undersøgelser af en sådan art være meget omfangsrige og
ressourcekrævende. Derfor indebærer de ofte betydelige søgeomkostninger.104
      I denne sammenhæng kommer den tredelte - funktion, som varemærket helt grundlæggende
udgør til sit ret, idet disse funktioner kan rummes indenfor forretningskendetegnets rammer.
Såfremt køberen anser en vare, hvorpå det et påsat et særligt varemærke for at være et produkt, som
kan leve op til visse kvalitetskriterier, hvorefter det efterfølgende viser sig, at varen ikke kan matche
den ønskede standard, ville dette forhold i det væsentlige medføre, at søgeomkostningerne øges for
eftertiden, dersom den pågældende forbruger fremover vil sikre, at denne kommer i besiddelse af et
produkt, som kan stå i mål med den forventede produktkvalitet.




101
    Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 60.
102
    Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 61.
103
    Jf. Landes & Posner, s. 168.
104
    Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 61.



                                                                                                      44
Omvendt minimeres søgeomkostningerne i tilfælde, hvor mærkeindehaveren af et specifikt
kendetegn træffer sådanne foranstaltninger som er nødvendige for, at varer, hvorpå mærket er påsat
kan opretholde et gennemgående kvalitetsniveau. I denne sammenhæng vil eksistensen af
varemærkets garantifunktion udgøre det rette incitament til, at kendetegnets indehaver foretager
investeringer i kvalitetskontrol, reklame mv. i et sådant omfang, at forbrugerens søgeomkostninger
holdes på et minimumsniveau. Herved kan værdien af varemærket ansættes til den reduktion i
søgeomkostninger, som er et udslag af den tre - strengede funktion herunder garantifunktionen, der
er omfattet af kendetegnet.105
      Som nævnt afhænger opretholdelsen af værdien af et varemærke af en betydelig
investeringsaktivitet fra mærkeindehaverens side. Imidlertid kan en anden erhvervsdrivende skabe
en efterligning af et værdifuldt kendetegn uden omfattende omkostninger til følge. Det har
imidlertid været lovgivers hensigt, at eksistensen af en varemærkeretlig regulering skal forhindre en
sådan adfærd, dersom et manglende retsværn ville medføre, at en mærkeindehaver ikke ville være i
besiddelse af de tilstrækkelige incitamenter, som det kræves for, at et værdifuldt varemærke kan
skabes og opretholdes.
      Mens de samfundsmæssige fordele ved en lovhjemlet beskyttelse af såvel patent- som
ophavsrettigheder er begrundet i kulturelle og teknologiske hensyn, består den økonomiske
maksimering af samfundsnytten ved varemærkebeskyttelsen i, at et stærkt indarbejdet kendetegn vil
reducere forbrugernes søgeomkostninger. Med andre ord bevirker mærkeindehaverens omfattende
investeringer, der skal bidrage til skabelse af varemærkets indeholdte funktioner, at
vurderingsgrundlaget for markedets aftagere forbedres væsentligt i kraft af disse informationer.
Eksistensen af disse oplysninger vil føre til en forøgelse af den samfundsmæssige velfærd, hvilket i
det væsentlige anses som varemærkerettens primære funktion.106


5.2.4 Konklusion
Det kan således sammenfattende konkluderes, at eksistensen af retsøkonomiske betragtninger gør
det muligt at belyse juridiske forhold i en samfundsmæssig sammenhæng med henblik på at fastslå,
hvorvidt den dømmende magts retlige afgørelser er udformet på en sådan måde, at de øger den
samfundsmæssige velfærd. I forhold til opgavens økonomiske analyserende del har det således
været hensigten med nærværende afsnit at definere og fastlægge det nærmere indhold af
varemærkets kendetegnsfunktion ud fra et bredere økonomisk perspektiv. Det kan derfor på
105
      Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 62.
106
      Jf. I det hele Enerettigheder og vederlagsrettigheder, s. 62-63.



                                                                                                  45
baggrund heraf konkluderes, at et varemærke i det væsentlige indeholder en tredelt funktion, der
udgøres af oprindelses- garanti samt af reklamefunktionen, som er et resultat af virksomhedens
omfattende investeringsaktivitet i dens skabelse og vedligeholdelse heraf. Samlet set har disse
egenskaber stor betydning for den enkelte forbrugers informationsgrundlag, som kan virke
udslagsgivende for i hvilket omfang, at denne ønsker at aftage den vare, hvorpå det pågældende
varemærke er påsat. Ud fra en samfundsmæssig synsvinkel synes disse oplysninger i det væsentlige
at gå forud for køberens mulighed for at reducere sine søgeomkostninger i markedet, hvilket
ligeledes anses for kendetegnets væsentligste opgave i bestræbelserne på at bidrage til en forøgelse
af de velfærdsøkonomiske fordele af varemærkeretten.


5.3. Analyse af U. 2008. 372H set ud fra samfundsøkonomiske betragtninger
5.3.1 Indledning
Formålet med nærværende afsnit er at foretage en analyse af Lego – sagen U.2008.372H ud fra en
retsøkonomisk synsvinkel under inddragelse af det teoretiske grundlag, som har været genstand for
en nærmere gennemgang under afsnit 5. Det er således hensigten med dette afsnit at belyse sagens
retlige indhold i et samfundsmæssigt perspektiv med henblik på at kunne foretage en nærmere
klarlæggelse af i hvilket omfang, at der vurderes at foreligge overensstemmelse mellem den
retsfølge, som retten har fundet korrekt, og det udfald som sagen bør få henset til retsøkonomiske
antagelser.


5.3.2 Varemærkets værdi samt opbyggelse og vedligeholde af denne med særlig fokus på LEGO-
mærket
Varemærker anses således i dag at have stor betydning i det moderne industrisamfund i såvel en
økonomisk som i en markedsføringsmæssig henseende. Den værdi som det pågældende kendetegn
tilfører det produkt, hvorpå mærket er påsat kan i høj grad relateres til de investeringer, som
                                                                                                      107
mærkeindehaveren har foretaget med henblik på at skabe et solidt og anerkendt ”brand”                       , som
denne på ingen måde har interesse i, at andre erhvervsdrivende skal drage fordel af.108
Undersøgelser har således vist, at velkendte mærker som Coca Cola, Kodak og General Motors alle
er mærker med en anslået værdi på over 1 mia. USD.109 Til sammenligning fremgår det af Lego
koncernens seneste årsrapport fra 2008, at værdien af virksomhedens uhåndgribelige aktiver,

107
    Undertiden anvendes termerne ”varemærke” og ”brand” som synonymer, jf. Landes & Posner, s. 167.
108
    Jf. NIR 2000, s. 18.
109
    Jf. NIR 2000, s. 18.



                                                                                                              46
herunder immaterielle aktiver udgjorde en værdi på omkring 105. mio. danske kroner. 110 Selvom
LEGO mærkets værdi er betydelig mindre er der ingen tvivl om, at virksomheden har investeret
omfattende ressourcer i sine bestræbelser på at udvikle og opretholde et kendetegn som på optimal
vis formår at kommunikere varemærkets indeholdte tredelte funktion ud til markedets potentielle
aftagere.
  Såfremt der rettes fokus på LEGO-varemærkets skjulte funktioner synes hver funktion i
konteksten at være af væsentlig betydning for markedets forbrugere af konstruktionslegetøjet. For
så vidt angår oprindelsesfunktionen synes det således utvivlsomt, at de børnefamilier, som udgør
det relevante forbrugersegment i det væsentlige baserer sine legetøjsindkøb alene på baggrund af
produktets påsatte varemærker, som indikerer, at denne vare er fremstillet af legetøjsgiganten. I
relation til den ovenfor anførte synes den blotte eksistens af LEGO-mærket i sig selv at være et
tilstrækkeligt grundlag for, at virksomheden kan skabe og opretholde et solidt kundesegment. De
fire bogstaver, som tilsammen udgør Lego Holdings på en gang karakteristiske og særprægede
kendetegn synes derfor at være af uvurderlig værdi både rent markedsføringsmæssigt som
profitmæssigt.
      Hvor LEGO-mærkets oprindelsesfunktion i det væsentligste er et resultat af varemærkets
specielle udformning synes det at forholde sig anderledes angående dets reklamemæssige funktion.
Henset til det faktum, at varemærket ikke kun anvendes for Legos legetøj, men tillige er at finde på
tøj, tasker, bøger ure software mv. må kunne anses som en indikation af, at virksomheden benytter
sig af en mere utraditionel form for reklame.111 Sagt med andre ord synes det at være Legos hensigt
qua denne markedsføringsmetode at søge at skabe en goodwill, der giver virksomhedens
varesortiment værdi på markedet.
      Rent begrebsmæssigt omfatter betegnelsen ”goodwill” i en afsætningsøkonomisk henseende ”en
oparbejdet velvilje hos forbrugerne.” En sådan form for velvilje kan frembringes i flere
sammenhænge, og reklame betragtes i denne henseende som et væsentligt middel i bestræbelserne
på at kunne vække tillid hos markedets potentielle forbrugere på en sådan måde, at disses velvilje i
forhold til virksomheden overføres til markedet og de enkelte produkter. 112
      Dersom Lego markedsfører sit merchandise under mærkerne LEGO Wear og LEGO
LIFESTYLE og ligeledes gør brug af LEGO-mærket i LEGOLANDS forlystelsesparker, som er
placeret i både Danmark og i udlandet, synes virksomheden i høj grad at benytte sig af en

110
    Lego Holdings årsrapport fremgår af www. lego.com.
111
    Jf. Præmisserne i Sø- og handelsrettens dom af 6. november 2007.
112
    Jf. NIR 2000, s. 25 - 26.



                                                                                                 47
reklameform, der ikke formidler information om deres legetøj og dets egenskaber, men snarere må
denne reklamemæssige strategi have til formål at forbinde legetøjet med positive oplevelser.113 Den
konkrete brug af LEGO-varemærket bevirker således, at legetøjet kommer til at fremstå i en
oplevelsesmæssig kontekst, der skal have til hensigt, at børnefamilier i en potentiel købssituation
kan relatere produktet til den positive oplevelse som de havde sammen i en af LEGOLANDS
forlystelsesparker, eller som brugen af merchandise, hvorpå LEGOs mærke er påført gav anledning
til. Der er således tale om en påvirkning af individets kognitive processer, der også kan betegnes
som den mentale software.114
      LEGO-mærkets skjulte garantifunktion baseres således i høj grad på en specifik form for
reklame, som bevirker, at forbrugerne får særlige forventninger til Legetøjsvirksomhedens
produkter i forhold til specifikke egenskaber, kvalitetsstandarder mv. Sagt med andre ord synes
Lego Holding i det væsentlige at søge at skabe en synergieffekt mellem alle de produkter, hvorpå
LEGOs kendetegn er påsat med den hensigt at øge den samlede omsætning på markedet af
ensartede som ikke beslægtede varer. Værdien af virksomhedens varemærke som sådan synes
derfor uvurderlig, hvilket ligeledes må anses som værende tilfældet for de afsætningsmæssige
fordele som kan knyttes til de produkter, der kan relateres til denne særegne bogstavkombination.
      På baggrund af det ovenfor anførte må det således være utvivlsomt, at Lego koncernen har
indskudt betydelige ressourcer på at udvikle varemærket skjulte tre - strengede funktion, hvor hver
funktion samlet set bidrager til, at dette stærkt indarbejdede og velkendte mærke kan opretholdes.
Hvorvidt legetøjsgiganten på sigt er i stand til at bevare dette velfunderede forretningskendetegn
afhænger i høj grad af udstrækningen af den retlige beskyttelse i medfør af varemærkeretten. I
U.2008.372H vælger Højesteret i det væsentlige at afvise, at varemærkelovens § 4 og i særdeleshed
denne regels stk. 2 kan udstrækkes til at gælde i tilfælde, hvor der gøres brug af navnet ”GALLERI
LEGO” som forretningskendetegn og L. Lego som kunstnernavn samt i markedsføringsmæssigt
sammenhæng iøvrigt, uanset det påfaldende navnesammenfald med Lego Holdings renommerede
varemærke.
      Henset til domstolens afgørelse i den konkrete tvist er det min opfattelse, at en sådan praksis i
væsentlig grad åbner op for den såkaldte free – rider problematik. Med andre ord synes Louise Lego
i betydeligt omfang at kunne udnytte eksistensen af Legetøjsgigantens varemærke og den
værdifulde goodwill, der er knyttet til dette kendetegn, og som alene er et resultat af virksomhedens
omfattende investeringsaktivitet i bestræbelserne på at skabe et stærkt brand. Derimod vil Louise
113
      Jf. NIR 2000, s. 27.
114
      Jf. NIR 2000, s. 27.



                                                                                                    48
Lego som free – rider til relative lave omkostninger kunne opnå store profitmæssige fordele ved at
”overføre” den bekendthedskvalitet, som markedets forbrugere forbinder med LEGO-mærket til
sine egne kunstværker, collager, kort mv. som hun afsætter fra sit galleri beliggende i København
under påskud af udelukkende at være begrundet i navneretlige aspekter.115
      I det omfang domstolene tillader et sådant renommé snylteri fratages en virksomhed som Lego og
virksomheder generelt set helt grundlæggende sit incitament til at ville indskyde store mængder af
ressourcer på at skabe og opretholde sit eget varemærke. Sagt med andre ord synes rettens
opfattelse af Lego – sagens problematik at modarbejde de retlige hensyn, der ligger til grund for
udformningen af den nugældende varemærkelovgivning. Af varemærkebetænkningen fra 1959
(betænkning nr. 199/ 1958, s. 100) fremgår det således i tilknytning til reglen i lovens § 4, at
mærkets indehaver kan forbyde andre i erhvervsøjemed at anvende et med hans mærke forveksleligt
varekendetegn. Til trods for, at dommens udfald i det væsentlige skal finde sin begrundelse i et
vidtgående hensyn til den egne navnebrug i dansk ret, som dermed også omfatter free – riding og
retten til at snylte på en andens velkendte mærke, synes den pågældende retsfølge at medføre, at der
vil ske en udhulning af den varemærkeretlige beskyttelse som lovgivningen foreskriver.
      Uanset det ovenfor anførte synes det relevant at diskutere, hvorvidt den manglende beskyttelse af
Lego som mærkeindehaver i et samfundsmæssigt perspektiv til en vis grad kan retfærdiggøres i
monopolbetragtninger. Især tidligere har der i teorien været fremsat synspunkter om, at eksistensen
af stærke varemærker giver anledning til en begrænsning af konkurrencen og forårsager
samfundsskadelige monopoldannelser.116 Eksistensen af stærke varemærker kan således føre til
koncentration af markedsmagt, og kan i det væsentlige bevirke, at mindre kendte, samt helt nye
mærker forhindres i at kunne penetrere det potentielle marked.117 Varemærket som sådan udgør
derfor det grundlæggende fundament for graden af konkurrence på dette marked.118
For så vidt, at det er blevet antaget, at varemærket som sådan samt udstrækningen af den retlige
beskyttelse af mærkeindehaveren skal motivere denne til at ville foretage investeringer til skabelse
og opretholdelse af disse værdifulde varemærker, er det spørgsmålet i hvilket omfang at
legetøjsgiganten ikke ønsker, at se sig belønningen herfor frataget.
      Det er således utvivlsomt, at Lego qua sit konsolliderede varemærke har opnået en meget lukrativ
position på det potentielle marked for legetøj, hvor der ageres. Imidlertid kan der ske en alvorlig


115
     Jf. Landes & Posner, s. 168.
116
    Jf. Problemet med en beskyttelse af varemærker i det moderne, markedsøkonomiske samfund, s. 201.
117
     Jf. Intellectual Property, Omnipresent, Distracting, Irrelevant, s. 81.
118
     Jf. Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, s. 392.



                                                                                                       49
svækkelse af denne markedsstyrke i tilfælde, hvor en anden gør brug af Legos karakteristiske
kendetegn. Dersom Louise Lego anvender dette mærke i en række markedsføringsmæssige
sammenhænge kan dette således på sigt få den konsekvens, at legetøjsmarkedets mindre aktører kan
opnå et reelt fodfæste på markedet. Sagt med andre ord vil LEGO-mærket ikke i samme grad være
af højeste prioritet i forbrugernes bevidsthed, dersom dette kendetegn bliver en generisk betegnelse
for varer som sådan, der ikke umiddelbart har tilknytning til producentens velkendte sortiment


5.3.3 Konklusion
Det kan således konkluderes, at Lego Holding foretager omfattende investeringer med den hensigt
at opbygge et stærkt og solidt brand, hvorfor disse ressourcer i det væsentlige tager sigte mod
udviklingen    af    varemærkets   skjulte    funktioner,   herunder   oprindelses-    reklame     samt
garantifunktionen. Værdien af den goodwill som knytter sig til varemærket synes uvurderlig, og er
således af afgørende betydning for afsætningsgraden på det potentielle marked, og de efterfølgende
profitmæssige fordele heraf, herunder muligheden for at opretholde sit monopol på markedet.
  Imidlertid bevirker det retlige udfald af domstolenes afgørelse i U.2008.372H, at virksomhedens
mulighed for at bevare LEGO-varemærkets omdømme og renommé reduceres kraftigt i det omfang,
at det vurderes, at Louise Legos anvendelse af mærket som sit forretningskendetegn anses for
retmæssigt under hensyn til den egne navnebrug. Uanset dette – efter sagsøger Louise Legos
opfattelse rent tilfældige navnesammenfald synes domstolenes retlige fortolkning af sagens
konkrete tvist i høj grad at bidrage til free – rider problematikken, idet Louise Lego i høj grad kan
lukrere på LEGOs varemærke, og dermed også på den omfattende mængde af ressourcer som
virksomheden har måttet indskyde, og som udgør hele grundlaget for virksomhedens stærke brand.
Domstolenes opfattelse af, at retten til brugen af eget navn vægter tungere, end den retlige
beskyttelse som mærkeindehaveren ydes i medfør af reglen i VML § 4 synes at være i strid med de
bagvedliggende hensyn for varemærkelovens tilblivelse.


5.4. I hvilket omfang bidrager Lego – sagens udfald til minimering af forbrugernes
søgeomkostninger
For så vidt forretningskendetegnets væsentligste funktion er at reducere mængden af de ressourcer
som det kræves for, at markedets potentielle købere er i stand til at foretage køb, der kan leve op til
den forventede produktkvalitet, er det i nærværende afsnit hensigten af foretage en nærmere
klarlæggelse   af,    hvorvidt   afgørelsen   i   U.2008.372H     findes   at   være    i   tråd   med




                                                                                                    50
søgeomkostningsteoriens økonomiske antagelser, hvilket helt overordnet set bidrager til maksimal
efficiens i samfundsøkonomien.
      Det er imidlertid min opfattelse, at der ikke findes et entydigt svar på, hvorvidt den konkrete
afgørelse fører til en minimering af forbrugernes søgeomkostninger, idet dette i høj grad beror på
afvejningen af de argumenter, der lægges til grund for, at Louise Legos adfærd i den konkrete sag
kan legitimeres. Det er derfor hensigten i det følgende at opstille argumenter for og imod, der
samlet set skal fastlægge, hvorvidt sagens udfald er i tråd søgeomkostningsteoriens rationale
Søgeomkostningernes teoretiske udgangspunkt om at reducere købernes omkostninger i markedet
synes i betydeligt omfang at være baseret på udstrækningen af den varemærkeretlige beskyttelse.
      Som anført af Stacey L. Dogan og Mark A. Lemley er det hensigten, at loven skal fungere som
garant for, at forbrugerne ikke udsættes for produkter, som kan give anledning til forveksling, idet
varemærket betragtes som en efficient indikator for forskelligartede varer i markedet. 119
Eksistensen af dette retsværn anses således at være fordelagtigt for forbrugerne, som sikrer, at disse
spares for en forudgående længerevarende research i markedet. Ligeledes skal loven i høj grad
animere sælger til at ville investere i opbyggelse og vedligeholdelse af goodwill ud fra en klar
forudsætning om, at potentielle konkurrenter udelukkes fra at kunne snylte på dette indarbejdede
brand.120
      Dersom de ovenfor anførte synspunkter gøres gældende i forhold til Lego – sagen må det med
rette kunne antages, at tilvejebringelsen af det værdifulde LEGO-varemærke, herunder dets tredelte
funktion i væsentlig grad hviler på den udvidede beskyttelsesadgang for mærkeindehaveren som
varemærkelovgivningen som udgangspunkt tilsigter. Sagt med andre ord ville Lego koncernen ikke
have interesse i at foretage omfattende investeringsaktivitet i kvalitetskontrol, reklamemæssige
tiltag som samlet set bidrager til samfundsmæssig efficiens, såfremt denne ikke opnår en tilsvarende
belønning, der ligeledes udgør en fundamental del af varemærkeretten. 121 Derimod bevirker en
slækkelse af disse retlige beskyttelseshensyn, at en erhvervsdrivende virksomhed som Lego mister
sit incitament for, at ville investere i markedsmæssig goodwill, dersom den dømmende magt
tilsidesætter det materielle indhold af varemærkelovgivningen ved at tillade, at en person som
Louise Lego på retmæssigt vis kan gøre brug af virksomhedens værdifulde mærke i
erhvervsmæssigt øjemed uden i samme grad som Lego at have afholdt omkostninger hertil.



119
    Jf. Intellectual Property, Omnipresent, Distracting, Irrelevant, s. 82.
120
    Jf. The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no. 6, s. 1226.
121
    Jf. The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no. 6, s. 1230.



                                                                                                   51
Konsekvensen af domstolenes vidtgående fortolkning i U.2008.372 H synes derfor i det væsentlige
at bidrage til en forøgelse af forbrugernes søgeomkostninger, når disse skal afsøge markedet for
legetøj samt for varer, der i øvrigt bærer det karakteristiske LEGO-mærke. Den manglende retlige
beskyttelse af Lego som rettighedshaver bevirker således, at potentielle aftagere forvirres og
foranlediges til at tro, at de produkter, som Louise Lego sælger fra sit galleri kan associeres til
Legetøjsgiganten, hvorfor forbrugerne er nødsaget til foretage en mere dybdegående undersøgelse
af markedet, idet disse ikke længere kan støtte ret på de informationer, som hidtil har været
akkumuleret i Legos særprægede varemærkede vedrørende varernes kvalitet og egenskaber.
      Dersom de teoretiske aspekter af søgeomkostningsteorien anses for at udgøre det egentlige
rationale for omfanget af den udvidede beskyttelse af mærkeindehaveren i medfør af
varemærkeloven synes derfor kun i det væsentlige at understøtte de ovenfor anførte synspunkter
om,       at   det    retlige    udfald     af   U.2008.372H       modarbejder   forretningskendetegnets   rent
samfundsøkonomiske funktion om at minimere potentielle køberes søgeomkostninger, der samlet
set skal føre til en maksimering af velfærden i samfundet. Ikke desto mindre fremstår domstolenes
afgørelse mere fejlagtig henset til det faktum, at den dømmende magt helt overordnet set, anser det
for at være varemærkerettens primære formål at forhindre forbrugerne forvirres unødigt, hvilket
kræver, at retten konsekvent skrider ind overfor utilstedeligt goodwill-snylteri på en andens
rettighedshavers kendetegn.122


5.4.1 Søgeomkostningsteorien – tilvejebringelse af en alternativ fortolkning
De ovenfor anførte synspunkter til trods er det dog min opfattelse, at der ligeledes er mulighed for
at anskue Lego – sagen fra et anderledes økonomisk perspektiv, hvorfor formålet med dette afsnit er
at klarlægge, hvorvidt en alternativ fortolkning af den konkrete problematik kan medføre, at Louise
Legos brug af Galleri Lego og L. Lego som forretningskendetegn og kunstnernavn kan legitimeres i
det omfang, at hun anvender en andens velkendte mærke til at skabe opmærksomhed omkring sine
kunstværker, og varer, som kan relateres hertil. Det er således hensigten at belyse i hvilken grad, at
samfundsnyttebetragtninger kan begrunde Louise Lego adfærd og opfylde retsøkonomiens
efficienskriterium med den effekt til følge, at forbrugernes søgeomkostninger minimeres, mens den
samfundsmæssige velfærd forøges.
      Det er indenfor den retsøkonomiske teori blevet hævdet, at udstrækningen af den
varemærkeretlige beskyttelse anses for stærk i tilfælde, hvor der ikke sker en bevidst udnyttelse af

122
      Jf. The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no. 6. s. 1224.



                                                                                                            52
en mærkeindehaveres velkendte mærke: Thomas Riis giver således i sin artikel Problemet med en
udvidet beskyttelse af varemærker i det moderne, markedsøkonomiske samfund s. 210. udtryk for,
at for så vidt dette kendetegn blot bruges til at henlede forbrugernes opmærksomhed på et mindre
kendt produkt kan dette ikke klassificeres som en varemærkeretlig krænkelse.
      Hvorvidt     Louise    Legos     brug    af   ”Lego”      som    forretningskendetegn        samt    i     andre
markedsføringsmæssige sammenhænge i øvrigt, kan rummes indenfor de ovenfor anførte
synspunkter må imidlertid bero på en subjektiv vurdering, og jeg er i overvejende grad tilbøjelig til
at svare benægtende på dette spørgsmål. Hvis det omvendt antages, at Louise Legos konkrete
kendetegnsbrug kan begrundes indenfor disse rammer synes denne opfattelse ligeledes at kunne
føre til en minimering af potentielle køberes søgeomkostninger i relation til Louise Legos
gallerivirksomhed, og de varer som hun afsætter fra denne. Sagt med andre ord kan LEGO-mærket
som sådan ud fra en økonomisk synsvinkel på sigt bidrage til samfundsmæssige fordele, dersom
dette velkendte kendetegn formår, at rette fokus mod et helt andet varesortiment indenfor
kunstverdenen, hvorved interesserede købere hertil kan drage nytte af denne information i
fremtiden, der inkluderer et evt. køb af malerier, collager og kort i stil med de produkter, som
Louise Lego kan tilbyde fra sin forretning.
      De ovenanførte synspunkter til trods er det min opfattelse, at hensynet til Lego som
rettighedshaver må veje tungest, idet samspillet mellem såvel økonomiske som juridiske antagelser
bag udformningen af varemærkeloven må medføre, at Lego kan påberåbe sig denne lovs særlige
retsværn, dersom en manglende beskyttelse af mærkeindehaver ville bevirke udhulning af
eksistensen af et stærkt og værdifuldt forretningskendetegn som LEGO-mærket.


5.4.2 Varemærkebrug på internettet
For så vidt angår et stadigt stigende brug af varemærker på internettet har udstrækningen af den
materielle rækkevidde af varemærkebeskyttelsen i særlig grad været omdiskuteret. I denne
sammenhæng fremsætter Riis ligeledes et efter min opfattelse noget vidtgående synspunkt om, at
brugen af en andens varemærke bør tillades til at tiltrække brugere til en hjemmeside, såfremt
vildledning af forbrugerne undgås, som vil bevirke en forøgelse af disses søgeomkostninger. Med
andre ord er det standpunktet, at det varemærkeretlige beskyttelsesværn ikke bør gælde i hvert et
tilfælde, hvor en anden erhvervsdrivende kan gøre brug af mærkeindehaverens varemærke med
lukrative fordele til følge.123

123
      Jf. Problemet med en udvidet beskyttelse af varemærker i det moderne, markedsøkonomiske samfund, s. 205.



                                                                                                                   53
Som bekendt omhandler en af sagens tvistpunkter i U.2008.372H Louise Legos brug af ”Lego” som
meta-tag og som søgekriterium hos søgetjenesten Google.           Baseret på samfundsøkonomiske
antagelser ville denne brug kunne retfærdiggøres, dersom LEGO-mærkets bekendthedskvalitet kan
bidrage til en øget velfærd for markedets forbrugere. Trods Riis’ indledende betragtninger herom
synes forbrugerne særligt i relation til Louise Legos varemærkeretlige brug af ”Lego” på internettet
i det væsentlige at føre til en forøgelse frem for en reducering af disses søgeomkostninger, idet
såvel varemærkeindehaveren som forbrugeren deler en fælles interesse om at undgå materiel
forbrugerforvirring.124
      Henset til det faktum, at der tale om meget ringe parallelitet mellem Legos legetøj og Louise
Legos kunstværker, kort mv. må det med rette kunne skabe en formodning om, at potentielle
aftagere af legetøj, og varer i øvrigt med Legos påsatte mærke i deres afsøgning af markedet for
disse produkter via internettet forvirres unødigt, dersom disse ved at indtaste søgekriteriet ”Lego”
føres hen til linket til Louise Legos web-side. Sagt med andre ord synes forbrugernes
søgeomkostninger ikke at være genstand for en forøgelse, såfremt der var tale om to konkurrerende
varer, der rent indholdsmæssigt kan relateres til hinanden. I en sådan situation vil en samtidig
præsentation af konkurrerende ydelser blot medføre omfanget af information øges til gavn for
forbrugernes beslutningsproces om et evt. køb.


5.4.3 Konklusion
Dersom varemærkets primære funktion set ud fra en økonomisk synsvinkel er at minimere
forbrugernes søgeomkostninger fører en afvejning af argumenter i forhold til dette rationale samlet
set til, at domstolenes fortolkning af Lego – sagen retlige tvist medfører en forøgelse af potentielle
aftageres søgeomkostninger, idet disse tvinges til at skulle foretages en mere omfattende afsøgning
af markedet forud for et køb, såfremt en anden en Lego Holding som mærkeindehaver kan gøre
retmæssigt brug af dette kendetegn.
 Resultatet af en alternativ analyse af søgeomkostningsproblematikken fører således til en afvisning
af, at Louise Legos adfærd kan legitimeres.
  Det kan derfor samlet konkluderes, at det retlige udfald af U.2008.372H ikke anses at være i tråd
med retsøkonomiens efficienskriterium, hvorved afgørelsen i et bredere samfundsmæssigt
perspektiv ikke fremmer den sociale velfærd. Derimod vurderes det snarere, at den konkrete



124
      Jf. The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no. 4.



                                                                                                   54
afgørelse strider de bagvedliggende hensyn i såvel i en økonomisk som i en retlig henseende, som
udgør det grundlæggende fundament for udstrækningen af den varemærkeretlige beskyttelse.


5.5 Konklusion
For så vidt angår opgavens økonomiske analyserende del kan det sammenfattende fastlægges, at et
kendetegn rummer en tre - delt funktion, herunder oprindelses - garanti samt reklamefunktionen,
hvis opbyggelse og vedligeholdelse i det væsentlige beror på virksomhedens omfattende
investeringsaktivitet heri. Baseret på samfundsmæssige nyttebetragtninger er det således hensigten,
at et varemærke og dets skjulte funktioner skal reducere omfanget af forbrugernes
søgeomkostninger i markedet.
  Dersom, det anerkendes, at Louise Lego retmæssigt kan gøre brug af Legos velkendte varemærke
som forretningskendetegn i specifikke sammenhænge vurderes denne retsopfattelse i høj grad at
åbne op for free - riding, idet domstolene med sin afgørelse tillader, at Louise Lego på fordelagtig
vis kan drage nytte af LEGO-mærket og de ressourcer, som virksomheden har måttet afholde til
opbyggelse og vedligeholdelse heraf.
  Henset til det grundlæggende rationale bag varemærkelovens udformning kan det ligeledes på
baggrund af den økonomiske analyse konkluderes, at det retlige udfald af Lego – sagen
U.2008.372H ikke er i overensstemmelse med efficienskriteriet, dersom det vurderes, at Louise
Legos konkrete brug af dette indarbejdede og velkendte varemærke i det væsentlige medfører en
forøgelse af forbrugernes søgeomkostninger.
   Såfremt dette rationale indgår som vurderingspræmis i relation til den pågældende retsfølge af
Lego – sagen synes den manglende beskyttelse af Lego Holding som varemærkeindehaver at bryde
med de grundliggende principper, som definerer den nugældende varemærkeretlige lovgivning.



6. Konklusion
Formålet med denne opgave var på baggrund af afgørelsen U.2008.372H Lego III – sagen at
foretage en undersøgelse af, hvorvidt man altid er berettiget til at anvende sit eget navn som
forretningskendetegn i erhvervsmæssig sammenhæng.
  Udgangspunktet     i   dansk   ret   er   varemærkelovens     §   4,   stk.   1.,   som   tillægger
varemærkeindehaveren en eksklusivbeføjelse til at kunne forbyde andre, som ikke har opnået
dennes samtykke til at gøre brug af tegn som er identiske med eller som ligner varemærket, dersom




                                                                                                  55
brugen angår varer og tjenesteydelser af samme art, der kan give anledning til forveksling. Særligt
gælder det for velkendte mærker, jf. VML § 4, stk. 2., at disse nyder en beskyttelse, der rækker ud
over varelighedskriteriet, såfremt denne brug vil medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets
særpræg og renommé eller, at kendetegnet påføres direkte skade.
  Imidlertid medfører VML § 5, stk. 1 nr. 1 en væsentlig indskrænkning i mærkeindehaverens
eneret, idet denne ikke kan forhindre en anden i at gøre brug af sit eget navn i forbindelse med sin
erhvervsudøvelse, såfremt denne brug er i overensstemmelse med god markedsføringsskik.
  Specialets analyse af U.2008.372H, herunder af den forudgående afgørelse afsagt af Sø- og
Handelsretten viser således, at der i dansk ret tages et vidtgående hensyn til den egne navnebrug,
hvorfor såvel Sø- og Handelsretten og af Højesteret i særdeleshed anerkender, at den nuværende
varemærkelov hjemler en udvidet adgang til at anvende sit eget navn som kommercielt kendetegn.
  Det er imidlertid vigtigt at understrege, at varemærkelovens udgangspunkt kun kan brydes i
tilfælde, hvor en helhedsbedømmelse vil føre til, at den konkrete navnebrug må anses for
retmæssig, jf. EF - Domstolens praksis. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at domstolene i relation
til Lego III – sagen har været for liberale i deres fortolkning af sagens retlige indhold, og de synes
ligeledes heller ikke på korrekt vis at have fulgt de kriterier, der kan udledes på baggrund af
Domstolens praksis.
  Dersom afgørelsen i U.2008.372H anskues ud fra en resøkonomisk synsvinkel kan det på
baggrund af opgavens økonomiske analyse i det væsentlige konkluderes, at sagens udfald ikke
findes at stemme overens med det velfærdsøkonomiens efficienskriterium, som hævder at retten bør
indrettes således, at den sociale velfærd maksimeres. Derimod medfører U.2008.372H dommen en
forøgelse af forbrugernes søgeomkostninger i det potentielle marked frem for, at der sker en
minimering af disse. På denne baggrund vurderes det, at opgavens retsøkonomiske del i det
væsentlige understøtter min opfattelse af, at sagens retsfølge ikke er korrekt, idet omfang den
ligeledes modarbejder det økonomiske rationale, der ligger til grund for udstrækningen af den
varemærkeretlige beskyttelse.




                                                                                                   56
Litteraturliste
Bøger:
Beskyttelse af virksomhedsnavne af Jacob Ørskov Rasmussen, Nyt juridisk forlag 2003, 1. udgave
Civilprocessen af Bernhard Gomard, Forlaget Thomson 2007, 6. udgave
Enerettigheder og vederlagsrettigheder – Håndhævelse af immaterialrettigheder i økonomisk
perspektiv af Thomas Riis, Jurist – og Økonomforbundets Forlag 2005, 1. udgave
Grundlæggende immaterialret af Bjørn Ryberg m.fl., Forlaget Gjellerup 2004, 1. udgave
Immaterialretspositioner af Mogens Koktvedgaard, Juristforbundets Forlag 1965
Intellectual Property, Omnipresent, Distracting, Irrelevant? af William Cornish, first edition, Oxford
University Press 2004
Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights af W.R. Cornish, second
edition, Sweet and Maxwell 1989
IT-retten af Mads Bryde Andersen, Forlaget IT-retten 2001, 1. udgave
Internetjura af Kasper Heine m.fl., Forlaget Thomson 2002, 2. udgave
Lærebog i immaterialret af Mogens Koktvedgaard, Jurist – og Økonomforbundets Forlag 2002, 6.
udgave
Lærebog i konkurrenceret af Mogens Koktvedgaard ved Caroline Heide Jørgensen, Jurist –
og Økonomforbundets Forlag 2005, 6. udgave
Markedsføringsloven af Erling Borcher m.fl., Forlaget Thomson 2001, 1. udgave
Personlighedsret af Peter Schønning m.fl., Forlaget Thomson 2007, 1. udgave
Retskilderne og den juridiske metode af Jens Evald, Jurist – og Økonomforbundets Forlag 2000. 2.
udgave
Superbrands udgivet af Superbrands LTD 2002
Varemærkeret af Knud Wallberg, Jurist – og Økonomforbundets Forlag 2008, 4. udgave


Artikler/publikationer:
U.2000B.131: Immaterialretlige problemstillinger på Internettet
U.2003B.405: Branchelighedskriteriet i virksomhedsnavneretten - en kommentar til Højesterets
dom i UfR 2003.107H
U.2005B.75: Selskabsnavne, binavne og brugspligt
Juristen, nr. 4, 2008
NIR 2000 s. 18 samt s. 25 - 27




                                                                                                   57
NIR 2003 s. 101
NIR 2008 s. 573 - 574
Problemet med en udvidet beskyttelse af varemærker i det moderne, markedsøkonomiske samfund
af Thomas Riis, publiceret i Varemærkeloven 1880 - 2005 - et overblik, Patent- og
Varemærkestyrelsen 2005
Retsøkonomi af Thomas Riis - kan findes på www.jura.ku.dk
The Economic Structure of Intellectual Property Law, chapter 7: The Economics of Trademark Law
by Landes and Posner, Harvard Press 2003
The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no.6: “A Serarch-Costs Theory of limiting Doctrines in
Trademark Law”, by Stacey L. Dogan and Mark A. Lemley
The Trademark Reporter, vol. 97, 2007, no.4: “Trademarks and the Internet”: The United States’
Experience


Øvrigt materiale:
Rådets første direktiv 89/104/EØF d. 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af
medlemsstaternes lovgivning om varemærker
Varemærkebetænkning, Bet. 199/1958
www.lego.com
www.galleri-lego.dk




                                                                                                 58
Domsliste
Domme afsagt af EF-domstolen:
Sag C - 39/97 Canon
Sag C - 63/97 BMW
Sag C - 375/97 General Motors/Yplon
Sag C - 2/00 Hölterhoff Freiesleben
Sag C - 291/00
Sag C- 100/ 02 Gerolsteiner Brunnen
Sag C- 245/02 Anheuser Busch
Sag C- 17/06 Céline


Domme afsagt af danske domstole:
U.1955.99H Hunter
U.1961.46H Lego I
U.1967.371V Vandfoss
U.1979.497H Solram
U.1995.92SH Lego II
U.1999.539Ø Melitta
U.1999.1406H Multi Choice
U.2000.2068S George Jensen
U.2000.2300S Rolex
U.2002.717H Kursus Børsen
U.2003.107H Medicon
U.2003.1020H Melitta
SHD 13.7.2007. Laybourn
U.2008.372H Lego III


Domme afsagt af engelske domstole:
East V. Griffiths Cycle Corporation (1898) 15 RPC 105


Kendelser afsagt af Patentankenævnet:
AN 2000 00017 Rotschild



                                                        59
Summary

This legal presentation is focused on the right to use a personal name even though it is identical
with the name of a well-known trade mark, and therefore it represents a significant limitation of the
sole proprietorship that resides with a proprietor, according to the Trade mark law.


The goal of this study is to determine whether it is lawful to use one’s own name as business mark,
and by answering this question the thesis takes its center point in the Danish judgement
U.2008.372H concerning a conflict between the LEGO Company and the owner of a gallery Louise
Lego Andersen. LEGO Company is the proprietor of the well-known trademark LEGO, which the
company has registered as its trademark all over the world. Further more the legal section is
supported by social aspects as it has been the intention to see the specific Lego case in a wider
welfare economic perspective.


The analysis of the judgement is done by applying traditional legal methods, based on current
practices established by the national Danish court as well as the European court. Before the
analytical part of the study a short introduction to the ground rules of the Trade mark law is given
which is an implementation of the Trade mark regulation. Next, a description of the case is given
which constitute the foundation of the analysis of the Lego judgement.


The analysis concludes that Louise Lego is entitled to use her name as the name of her gallery and
in marketing on the internet of this business even though the LEGO trademark is a very strong and
extremely established trademark. In case it is considered legitimate to use your own name as mark
these circumstances result in a significant limitation of the sole proprietorship that is entitled to the
trade mark owner by national law. This is considered as a consequence of the extensive right to the
use of your own name in national law.


In consequence of the social economic aspects of the study, it is further concluded that the legal
result of the Lego case do not agree with the “legal economic” rationale behind the elaboration of
the Trade mark law, as it is found that the conception of the law which is established in
U.2008.372H do not contribute to maxim the welfare in Society.




                                                                                                      60

								
To top