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							                                              - 1 -           L’actualité sur le cautionnement réel…



   I.      Le cautionnement réel est–il encore
           réellement un cautionnement ?
        Quand on parle de cautionnement réel de quoi parle-t-on ? De quoi s’agit-t-il ?
        Pour y répondre, avant toute chose, il convient de « faire le ménage » parmi les
différentes opérations voisines du cautionnement réel. Ces opérations ressemblent au
cautionnement réel mais n’en sont pas.


A/ LES FAUX AMIS DU CAUTIONNEMENT REEL

Il y a deux faux amis du cautionnement réel.

Le premier consiste en la souscription par une même personne d’un cautionnement personnel
et d’une sûreté réelle.

Par exemple, il s’agit d’une grand-mère qui se porte caution personnelle pour son petit-fils
pour prêt contracté auprès de la banque. La grand-mère va consentir également, en addition
une sûreté réelle à la banque par exemple une hypothèque sur sa maison.

Ici, on voit qu’il n’y a aucun lien entre le cautionnement personnel et l’hypothèque sur la
maison. La validité de l’un ne dépend pas de l’autre. Ces deux sûretés sont indépendantes
l’une de l’autre.

         Le second faux ami concerne une sûreté réelle consentie en accessoire d’un
engagement de caution personnelle.
Il s’agit toujours de l’hypothèse de la grand–mère qui se porte caution personnelle pour son
petit-fils toujours pour un prêt auprès de la banque. La grand-mère contre-garantit son propre
engagement de caution personnelle par une sûreté réelle, une hypothèque sur sa maison. Dans
ce cas, l’intégralité du patrimoine de la grand-mère est engagée du fait du cautionnement
personnel souscrit, et la banque dispose en plus d’une hypothèque pour garantir la bonne
exécution de l’engagement de caution personnelle de la grand-mère.

La sûreté réelle est ici tributaire de la validité, de l’efficacité et de l’étendue du cautionnement
personnel.
Ainsi si l’on reprend le même exemple, si le cautionnement personnel souscrit par notre
grand-mère tombe, la sûreté réelle tombe également. Alors que dans le premier cas, les deux
sûretés sont autonomes. Dans le premier schéma, si la validité du cautionnement personnel est
atteinte, la banque pourra toujours se prévaloir de l’hypothèque consentie par la grand-mère.

B/ LA VRAIE FAMILLE DU CAUTIONNEMENT REEL
       En réalité notre cautionnement réel, à quelle famille appartient-il ? A la grande famille
des sûretés personnelles ou à la grande famille des sûretés réelles ? Ou aux deux tout à la
fois ?

        Le cautionnement réel a des liens de parentés évident avec le cautionnement. En effet,
il y ressemble à se méprendre, du fait de l’intervention d’un tiers (ou puisque la garantie
fournie au créancier pèse sur le patrimoine d’un tiers.)
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Le cautionnement réel s’apparente aussi à une sûreté réelle, car la garantie porte sur un bien
meuble ou immeuble. Il peut s’agir alors soit d’un nantissement sur des titres dématérialisées,
soit d’une hypothèque, d’où l’expression d’un cautionnement hypothécaire.


Cette parenté à la fois à la famille des sûretés personnelles et à la famille des sûretés réelles, a
conduit à l’adoption d’une conception mixte du cautionnement réel par la jurisprudence.
D’ailleurs, la jurisprudence avait considéré que le cautionnement réel était un cautionnement
doublement limité par le montant de la garantie et par la valeur du bien donné en garantie.

En réalité, le cautionnement réel, par lequel un tiers affecte seulement à la garantie de la dette
du débiteur principal un bien, meuble ou immeuble, lui appartenant n’est pas un engagement
personnel.

D’ailleurs, la jurisprudence adopte cette position depuis un arrêt du 2 décembre 2005 et il y a
eu par la suite des arrêts de confirmation, en ce début d’année 2006 (21 février 2006 ou
encore 21 mars 2006)

Aussi pour éviter toute confusion, il faut se méfier des mots. Il convient d’éviter l’emploi de
cautionnement réel de cautionnement hypothécaire. Il faut préférer l’expression de sûreté
réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers. D’ailleurs l’ordonnance du 23 mars 2006
relative aux sûretés met fin aux difficultés soulevées par la notion de cautionnement réel et
parle désormais de gage consenti par un tiers, le créancier n’a plus d’action que sur le bien
affecté en garantie.


   II.     Les conditions de formation :
           Les cas d'intervention du conjoint à l'acte

   A. AVANT LA NOUVELLE JURISPRUDENCE
        L'intervention du conjoint était systématique en présence de biens communs
        L'art 1415 "chacun des époux ne peut engager SEUL que ses biens propres et ses
revenus, par un cautionnement (...) sauf "consentement exprès de l'autre conjoint".
        Problème = interprétation extensive de l’art 1415.
        Cet article ne vise que le cautionnement et pas une sûreté réelle consentie pour garantir
la dette d'autrui. Il n'impose donc par l'intervention du conjoint pour la constitution d'un
cautionnement réel.
        C'est ce qu'a d’ailleurs estimé la chambre mixte de la Cour de la cassation dans l'arrêt
de principe du 2 décembre 2005, qui a été confirmé par les chambres civiles et commerciale
dans des arrêts de 2006.

   B. DEPUIS LA NOUVELLE JURISPRUDENCE
        L'intervention du conjoint dépendrait de la nature des biens communs donnés en
garantie.
        Art 1424 « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les
immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que
les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à
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publicité. »
        Art 1421 « Chacun des époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et
d'en disposer, sauf à répondre des fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Les actes
accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l'autre. »
        Conséquence : Monsieur pourrait donner un portefeuille de titres en garantie de la
dette d’un tiers, sans l’accord de Madame.


    C. L’INTERVENTION DU LEGISLATEUR - par l’ordonnance du 23 mars 2006
       La solution de la nouvelle jurisprudence n’est pas satisfaisante : le législateur est donc
intervenu. L’Ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, a complété l’article 1422, en y
ajoutant un second alinéa.
       « Ils ne peuvent non plus, l'un sans l'autre, affecter l'un de ces biens [communs] à la
garantie de la dette d'un tiers. »
       La messe est donc dite.
       Comme avant, l’intervention du conjoint est systématique lorsqu’un époux donne un
bien commun en garantie à la dette d’un tiers. Mais le fondement de cette intervention a
changé. Ce n’est plus une mauvaise interprétation de 1415 mais une juste application de 1422.



   III. Le régime juridique
        Le cautionnement réel n’étant plus un cautionnement mais une pure sûreté réelle
consentie pour autrui, cette nouvelle qualification va engendrer un régime juridique différent
de celui du cautionnement. Aussi, ce changement de régime va avoir des incidences
importantes pour le garant (la personne qui a consenti la sûreté) et son époux pendant la durée
de vie de la sûreté. Ainsi, convient-il de s’interroger sur les avantages et les inconvénients
qu’engendre cette nouvelle qualification.

           A. INCONVENIENTS POUR LE GARANT ET SON EPOUX

        D’abord, le garant ne pourra bénéficier de l’obligation annuelle d’information qui
profite, elle, à la caution.

       (· Pas d’obligation annuelle d’information)

Pendant la durée de la sûreté, il n'y aura pas lieu de procéder à l'information du garant
dans les termes prévus pour le cautionnement par les articles 2293 alinéa 2 du code civil
suivant la nouvelle numérotation de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés
(ancien article 2016, alinéa 2 du Code civil), L. 313-22 du Code monétaire et financier et
L. 341-1 du Code de la consommation. Cad que la grand-mère ne sera pas tenue informée
de l’évolution de la créance garantie par la banque.

       Le garant ne pourra pas profiter non plus des bénéfices de discussion et division
  alors que ces derniers profitent à la caution.

       (· Pas bénéfice de discussion ni division)

Au moment de la réalisation de la sûreté, le garant ne pourra opposer le bénéfice de
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discussion (faculté reconnue à la grand-mère de contraindre la banque à poursuivre
d’abord le petit-fils, à saisir et à vendre ses biens avant de l’exécuter) (en vertu des
dispositions combinées des articles 2465, 2466, 2467 du code civil (anciens articles 2170,
2171 et 2172 du Code civil qui l'interdisent spécialement en matière d'hypothèque
conventionnelle)

ni le bénéfice de division (faculté reconnue à la grand-mère dans le cas où il existe des
cautions personnelles (par exemple les parents), d’exiger que la banque divise
préalablement son action et la réduise à la part et portion de chacun) contraire à la
notion d'affectation hypothécaire comme à celle d'indivisibilité du gage (article 2083 du
Code civil).

       (· Pas opposition des exceptions inhérentes à la dette)

Le garant ne pourra pas davantage opposer au créancier les exceptions inhérentes à la
dette contrairement à la caution (article 2036 du Code civil) par ex caution peut opposer la
défaillance de la condition lorsque l’obligation était conditionnelle.

       (· en cas de déchéance du terme)

  Au surplus, en cas de déchéance du terme encourue par le débiteur, le garant pourra
  faire l'objet de poursuites immédiates par le créancier qui peut se prévaloir de
  l'exigibilité immédiate de la créance (1re Civ., 4 mai 1999, Bull., n° 144).

       (· décès du constituant)

 Mais surtout l’inconvénient majeur qu’engendre la nouvelle qualification du cautionnement
réel pour le garant est certainement qu’en cas de décès de ce dernier, la valeur du bien grevé
pourra répondre des dettes nées postérieurement à son décès, contrairement à ce qui se passe
en matière de cautionnement où les héritiers ne sont pas obligés aux dettes nées
postérieurement à son décès : Com. 29 juin 1982, Bull., n° 258 et 13 janvier 1987, Bull., n° 9.

           B. AVANTAGES POUR LE GARANT ET SON EPOUX

La nouvelle qualification du cautionnement réel emporte cependant de nombreux
avantages sur lesquels plane d’ailleurs l’ombre du régime juridique du cautionnement.

       Il se pose de prime abord la question du recours du garant exécuté contre le débiteur.

       (· Recours du garant exécuté contre le débiteur ? )
              A priori, le garant n’étant pas une caution il ne peut bénéficier des articles 2305
       et 2306 du code civil (anciens articles 2028 et 2029 du code civil) sur le recours
       personnel en remboursement et sur le recours subrogatoire. Or ces dispositions ne sont
       que des applications particulières au cautionnement de règles plus générales qui, elles,
       pourront être invoquées par lui.

               * Le recours personnel est un effet non de la garantie elle-même, quelle qu’elle
       soit, mais de l’accord passé en amont entre le débiteur et le garant. Le garant est donc
       en droit d’exercer un tel recours identique à celui ouvert par l’article 2305 à la caution
       personnelle.
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       L’illustration de ce recours réside dans le fait que la grand-mère peut demander à son
       petit-fils le remboursement du principal et des accessoires ms également des frais
       déboursés ainsi que des DI si le paiement lui a causé un préjudice. Le recours naît du
       paiement de la dette d'autrui et de la preuve « que la cause dont procédait ce paiement
       impliquait pour le débiteur l'obligation de rembourser »

                * Il en va de même du recours fondé sur la subrogation. Le garant est en droit
       d’invoquer la subrogation sur le fondement de l’article 1251 3° du Code civil car il est
       tenu pour le débiteur au paiement de la même dette (article dit qu’il y a subrogation de
       plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement
       de la dette, avait intérêt de l’acquitter). Cet article s’applique même si le garant n’est
       tenu que réellement car ce même article dans son 2° accorde également le bénéfice de
       la subrogation au tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué qui a payé le créancier. A
       titre d’illustration, cette situation correspond à l’hypothèse où le banquier ayant pris
       une autre sûreté réelle sur le petit-fils, la grand-mère, qui a payé le banquier disposera
       des droits attachés à la sûreté réelle à la place du banquier : il est subrogé à tous les
       droits qu’avait le banquier contre le petit-fils.



         Ensuite se pose la question de savoir si le garant peut profiter du bénéfice de cession
d’actions de l’article 2314 du code civil(ancien art 2037), ce bénéfice étant fréquemment
utilisé en droit des sociétés.

       (· Bénéfice de cession d’actions de l’article 2314 (ancien 2037) ?)

Cependant, les dispositions de cet article sont strictement réservées aux cautions et la
jurisprudence refuse de les appliquer pour le garant.
Ce bénéfice recouvre l’hypothèse où le créancier a pris une sûreté réelle sur le
débiteur(ex :nantissement sur FDC). Or, le créancier perd cette sûreté par sa faute ou sa
négligence (ex : oubli de renouveler l’inscription), dans ce cas, caution peut lui opposer la
perte de la sûreté qui lui a fait perdre le recours subrogatoire pour refuser le paiement. Dans
ce cas, la caution est totalement déchargée.

Or le garant peut avoir très exactement les mêmes intérêts et raisons que la caution
personnelle de s’en prévaloir. Aussi, il semble raisonnable d’étendre le bénéfice des
dispositions de l’article 2314 du code civil au constituant d’une sûreté réelle.

Autre avantage et pas des moindres pour le garant, il bénéficie de la plus-value lors du
recouvrement et cela, de façon certaine, contrairement au bénéfice de cession d’actions.

       (· Bénéfice de la PV lors du recouvrement)

       Le garant bénéficie de la plus-value comme de la moins-value de la valeur du gage par
rapport à la dette au moment du recouvrement puisque, dans le premier cas, le créancier ne
pourra que se payer du montant de la dette, et dans le second cas, il ne pourra prétendre au-
delà de la valeur du gage.

       Autre avantage pour le garant,…
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       (· Hyp de péremption ou disparition)

  …dans l'hypothèse d'une péremption de l'inscription ou d'une disparition fortuite du
  bien grevé il doit être libéré.

       Enfin, c’est en matière de droit des procédures collectives, que réside un avantage
majeur au profit du garant et de son époux, avantage d’ailleurs dont bénéficie aussi la caution.

       (· loi de sauvegarde des entreprises 2005)

  La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises modifie considérablement le sort
  des cautions, mais encore du constituant d'une sûreté pour autrui (35) face à un débiteur
  ayant obtenu un accord de conciliation homologué, une sauvegarde ou un redressement
  judiciaire.. En effet, toutes les cautions et constituants de sûretés pour autrui peuvent se
  prévaloir des dispositions de l'accord homologué dans la procédure de conciliation ; les
  seules personnes physiques cautions et constituants d'une sûreté pour autrui peuvent se
  prévaloir de la suspension des poursuites, de l'arrêt du cours des intérêts et des
  dispositions du plan dans la procédure de sauvegarde ; et ces seules PP peuvent se
  prévaloir uniquement de la suspension des poursuites dans la procédure de
  redressement.

  Cette extension au constituant d’une sûreté pour autrui résulte d’un amendement
  présenté au Sénat au nom de la commission des lois, l’auteur de l’amendement
  disposant que : «rien ne justifie qu’une personne ayant accepté de couvrir la défaillance
  du débiteur en donnant en garantie un bien déterminé ne bénéficie pas d’un traitement
  identique à celui qui se serait engagé sur l’ensemble de son patrimoine»

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En conclusion, ce qui a été dit permettra peut-être de mesurer tout à la fois le long chemin
déjà parcouru par ce droit né d'une insuffisance de mots dans le Code civil et de l'abondance
de la liberté contractuelle, et les difficultés qui restent à résoudre en raison des incidences de
la nouvelle qualification juridique du cautionnement réel.

Comme il a été dit, l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés met enfin un terme aux
difficultés d’interprétation suscitées par la notion de cautionnement réel en jurisprudence en
disposant dans l’article 2334 du code civil (ancien 2077) que lorsque le gage est consenti par
un tiers « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie » de telle sorte que le
tiers ne prend aucun engagement personnel.

Il convient donc de bannir le terme de cautionnement réel ou de cautionnement hypothécaire
pour ne retenir que celui de sûreté réelle consentie pour autrui, les mots étant trompeurs.

Pour finir sur une petite note royaliste, le cautionnement réel est mort, vive la sûreté réelle
consentie pour autrui !!
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