Il POTERE DISCIPLINARE DELL�AMMINISTRAZIONE by P9B7Rcx6

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									      CONTRATTO A TERMINE E                                        97, comma 3, Cost., posto che, nel caso di specie, la
SUPERAMENTO DEL LIMITE MASSIMO                                     deroga al principio costituzionale (secondo cui “agli
DEI TRENTASEI MESI: LA CONVERSIONE                                 impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede
E’ AUTOMATICA ANCHE NEL PUBBLICO                                   mediante concorso”) trova legittimità in una norma
IMPIEGO                                                            di legge e, quindi, può farsi tranquillamente rientrare
                                                                   nei “casi stabiliti dalla legge” che l’art. 97 cit. fa
Il Tribunale di Trani, Sez. lavoro, con due sentenze               espressamente salvi.
gemelle del 18 luglio 2011 e del 19 settembre 2011
conferma come il divieto della conversione del                     La vicenda di fondo
termine nel pubblico impiego possa ritenersi                       Il fatto è quello di un collaboratore scolastico che ha
infranto.                                                          stipulato tra il 2003 ed il 2010 otto contratti di
                                                                   lavoro a tempo determinato con il MIUR (uno per
         A cura di Avv. Nicola Roberto Toscano, Specialista        ogni anno), e che ha chiesto, nel 2011, al Tribunale
e Cultore in diritto del lavoro, Università degli Studi di Bari;   tranese la declaratoria di illegittimità di questa
Avv. Gaetano Giampalmo, Dottore di Ricerca in diritto del
lavoro, Università degli Studi di Roma, Tor Vergata                prolungata sequela contrattuale, con condanna
                                                                   dell’Amministrazione alla conversione del termine
Tribunale di Trani, Sez. lavoro, Est. Chirone                      abusivo in contratto a tempo indeterminato, oltre al
Lanotte, sentenza n. 4554 del 19.9.2011                            risarcimento del danno.
                                                                   L’Amministrazione ha pacificamente riconosciuto
Contratti a tempo determinato – stipulazione di una                tutti i contratti a termine stipulati con il dipendente,
serie reiterata e prolungata di contratti – superamento del        eccependo         preliminarmente       l’incompetenza
limite massimo dei 36 mesi – conversione del contratto a           giurisdizionale del Giudice del Lavoro (trattandosi,
tempo indeterminato nel P.I. – sussiste                            a detta del MIUR, di vicenda assunzionale),
                                                                   disconoscendo, nel merito, qualunque pretesa alla
La novità dell’art. 5, comma 4-bis. cit., è data dal               conversione del contratto ed al risarcimento del
fatto che ciò assume rilevanza ai fini della                       danno.
conversione del rapporto non è l’illegittimità del                 Il Tribunale di Trani, dichiaratosi competente a
termine (che, al massimo, come si è visto,                         conoscere la causa1, ha chiarito, innanzitutto che la
considerata la limitazione di cui all’art. 36 del                  sequenza reiterata e prolungata di contratti a tempo
D.Lgs. 165/2001, consentirebbe al pubblico                         determinato tra le parti disvela un uso abusivo del
dipendente di ottenere un risarcimento del danno),                 termine, per nulla tutelabile, anzi meritevole di
ma il fatto che, pure in presenza di contratti                     sanzione, secondo acquisti principi interni, di
legittimi (e cioè rispettosi delle norme che                       derivazione comunitaria.
disciplinano il lavoro a termine), il rapporto di                  Il quadro normativo italiano, in aderenza al diritto
lavoro possa essere considerato a tempo                            dell’Unione e della Corte di Giustizia deve risultare
indeterminato, qualora per effetto di successione di               rispettoso della misura “antiabuso” di cui alla
contratti a termine per lo svolgimento di mansioni                 Clausola 5, lett. b. della Direttiva comunitaria, che
equivalenti il rapporto di lavoro tra lo stesso datore             impone ragioni obiettive per la giustificazione del
di lavoro e lo stesso lavoratore abbia                             rinnovo di tali contratti a termine, una
complessivamente superato i trentasei mesi                         predeterminazione della durata massima degli stessi
comprensivi       di     proroghe        e     rinnovi,            contratti e del numero di rinnovi consentiti; tutte
indipendentemente dai periodi di interruzione che                  garanzie ora versate nel Dlgs. 368/2001.
intercorrono tra un contratto e l’altro.                           La regola generale rimane, e deve rimanere, quella
                                                                   del contratto a tempo indeterminato, regola
Contratti a tempo determinato – superamento del limite             derogabile solo a fronte di esigenze tecnico-
massimo dei 36 mesi – conversione del contratto a                  organizzative datoriali, chiaramente esplicitate,
tempo indeterminato nel P.I. – violazione art. 97/3
Cost. – non sussiste
                                                                   1
Questa conclusione, non solo è coerente con (e non                    Evocando l’unanime principio per cui la riserva di giurisdizione
                                                                   prevista dall’art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001 in favore del G.A.
viola) la normativa comunitaria, ma ha anche il                    riguarda solo ed esclusivamente le procedure concorsuali strumentali
pregio di rispettare il contenuto precettivo dell’art.             alla costituzione del rapporto di lavoro.


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finalizzate a porre rimedio a richieste di personale                      lavoratore abbia complessivamente superato i
contingibili, occasionali. non certo strutturali.                         trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi,
Poste queste semplici, ma basilari premesse, il                           indipendentemente dai periodi di interruzione che
Tribunale ha affrontato la problematica di maggiore                       intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di
spessore, legata alle conseguenze sanzionatorie                           lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi
dell’uso abusivo del termine nel pubblico impiego.                        del comma 2”.
Conversione o solo risarcimento?                                          La ratio decidendi non trascura il limite di
Per il Giudice del lavoro di Trani vi è conversione                       conversione posto dall’art. 36 cit. nella materia del
che deve essere consentita tutte le volte in cui il                       pubblico impiego, ma ritiene che il superamento dei
lavoratore viene “precarizzato” per un periodo                            36 mesi sia fattispecie estranea all’ambito di
superiore a 36 mesi e per evitare di rimanere                             previsione del richiamato art. 36, Dlgs. 165/2001.
“precario a vita”.                                                        Da una attenta disamina della sentenza di questione,
Alla stabilizzazione del rapporto si aggiunge il                          si arguisce che, a parere del Giudicante, l’uso del
risarcimento del danno nella misura legalmente                            termine oltre il tetto massimo dei 36 mesi
prevista dalla novella di cui all’art. 32, co. 5, L. n.                   costituisca un fatto, un dato empirico e non una
183/20102.                                                                “violazione di disposizioni imperative riguardanti
                                                                          l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle
L’iter motivazionale seguito dal Tribunale                                pubbliche amministrazioni”.
Il presupposto argomentativo del Giudice tranese è                        Ragion per cui, non configurandosi alcuna
il combinato disposto dell’art. 36, Dlgs. 165/2001                        “violazione di disposizioni imperative” di legge, il
ed art. 5, co. 4. bis, dlgs. 368/2001. La conclusione                     fatto che il rapporto sia proseguito oltre i 36 mesi
della stabilizzazione del contratto e del rapporto                        abilita di per sé il dipendente a richiedere la
realizza un notevole e coraggioso ampliamento di                          conversione “di diritto” (essendo esplicitamente
prospettiva.                                                              prevista dall’art. 5, comma 4 bis, Dlgs 368/2001)
Fissiamo, innanzitutto, il contenuto delle norme.                         del contratto da tempo determinato a tempo
Art. 36, Dlgs. 165/2001: “la violazione di                                indeterminato.
disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o                        Sulla base di questo ragionamento – per certi versi
l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche                         inaspettato, ma brillantemente originale – il giudice
amministrazioni, non può comportare la                                    conclude che non c’è alcuna nullità del temine, che
costituzione di rapporti di lavoro a tempo                                l’art. 36, Dlgs. 165/2001 non pone, rispetto al caso
indeterminato con le medesime pubbliche                                   di specie, alcun limite di conversione, che vi è anzi
amministrazioni”, avendo, “il lavoratore interessato                      conversione automatica del rapporto decorsi
diritto”, (solo) “al risarcimento del danno derivante                     trentasei mesi ed un giorno (ex nunc) per chiara
dalla prestazione di lavoro in violazione di                              volontà legislativa, trasfusa, come detto, nell’art. 5,
disposizioni imperative”.                                                 comma 4 bis, Dlgs cit..
Art. 5, Dlgs. 368/2001, comma 4-bis3: “ferma                              “Che il legislatore, del resto, con specifico
restando la disciplina della successione di contratti                     riferimento ai contratti a tempo determinato nel
di cui ai commi precedenti e fatte salve diverse                          pubblico impiego, si sia limitato, con l’art. 36, co. 5,
disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello                  del D.Lgs. 165/2001, a vietare la conversione del
nazionale, territoriale o aziendale con le                                rapporto nel solo caso in cui ci sia stata la
organizzazioni sindacali comparativamente più                             <violazione di disposizioni imperative> e non
rappresentative sul piano nazionale, qualora per                          anche quando sia stato semplicemente superato il
effetto di successione di contratti a termine per lo                      limite temporale dei 36 mesi, è ampiamente
svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di                        dimostrato dal fatto che, mentre nel primo caso il
lavoro fra lo stesso datore di lavoro lo stesso                           termine è nullo (proprio perché c’è stata la
                                                                          violazione di norme imperative), nel secondo, invece,
2                                                                         mancando la <violazione>, non c’è <nullità> del
  Trattasi di “un’indennità onnicomprensiva nella misura comprensiva
tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima            termine, tant’è vero che, ai sensi dei commi 4-bis e 2
retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati         dell’art. 5 del D.Lgs. 368/2001, il rapporto <si
nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 640” e cioè “al numero
dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di   considera a tempo indeterminato dalla scadenza>
servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni     dei trentasei mesi e non già ab origine” (sic. Trib.
delle parti”.
3
    Introdotto dalla L. n. 247/2007, art. 1, co. 40.                      Trani in commento).

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Questa conclusione, ispirata quasi per intero dal                            Come si è visto, il Tribunale di Trani fonda quasi
diritto interno, risulta anche coerente con il                               esclusivamente la ratio decidendi sul diritto interno,
contenuto precettivo dell’art. 97, comma 3, Cost.,                           sul combinato di due norme chiare e precise (art. 36,
(secondo cui “agli impieghi nelle pubbliche                                  Dlgs. 165/2001; art. 5, co. 4 bis, Dlgs. 368/2001)
amministrazioni si accede mediante concorso”),                               e sull’originale ragionamento per cui il superamento
posto che, così argomentando, la deroga al principio                         del limite dei 36 mesi, configurando un dato fattuale
costituzionale trova legittimità in una norma di                             e non una violazione di legge, non soggiace in ogni
legge e, quindi, può farsi rientrare nei “casi stabiliti                     caso alle “forche caudine” dell’art. 36, Dlgs. cit.
dalla legge” che l’art. 97 cit. fa espressamente salvi.                      La giurisprudenza di Siena e Livorno attinge a
Rispetto alle conseguenze economiche, l’avvenuta                             piene mani dalla Direttiva e dalla giurisprudenza
“conversione” del rapporto di lavoro offre al                                comunitaria: l’illegittima reiterata apposizione del
Giudicante il comodo assist dell’art. 32, co. 5, della                       termine nei contratti di lavoro stipulati con la P.A.
L. 183/20104, che prevede la liquidazione di                                 (anche nella specie, MIUR) determina la nullità dei
“un’indennità onnicomprensiva nella misura                                   contratti e la conversione del rapporto a tempo
comprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di                            indeterminato per contrasto con la Clausola n. 5 e
12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di                             con l’intero assetto del Dlgs. 368/2011.
fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8                    Per giungere a questa decisione, il Giudice toscano
della legge 15 luglio 1966, n. 640” e cioè “al                               disapplica la normativa nazionale, e segnatamente
numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni                              l’art. 36 D.Lgs. 165/2001 a vantaggio della
dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore                       Direttiva 1999/70/CE e quindi dell’art. 5 D.Lgs.
di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle                          368/01.
parti”.                                                                      Si parte, nel percorso motivazionale, dal Diritto
Nello specifico, si è pervenuti ad una valutazione                           comunitario e dalle Clausole 4, 5, 8 della Direttiva
concreta di 8 mensilità dell’ultima retribuzione.                            28/6/99/70/CE relativa all'Accordo quadro sul
                                                                             lavoro a tempo determinato applicabile al settore
Il raffronto tra la giurisprudenza pugliese e quella                         pubblico7. Direttiva che sancisce due principi
toscana; la soluzione della conversione del termine                          fondamentali, il principio di non discriminazione tra
nel P.I. mediante disapplicazione dell’art. 36 D.Lgs.                        lavoratori a termine e lavoratori a tempo
165/01 sponsorizzata da quest’ultima                                         indeterminato e la prevenzione dell'abuso derivante
Le pronunce di Trani costituiscono l’espressione                             dalla reiterazione del lavoro a termine che ciascuno
ultima di un orientamento giurisprudenziale del                              Stato membro ha l’obbligo di prevenire a sanzionare
tutto nuovo e, allo stato minoritario, (anche se per                         con misure che risultino “sufficientemente effettive e
certi versi Autorevolmente basato su Cassazione n.                           dissuasive”.
9555 /20105) inaugurato dal Giudice del lavoro                               Si arriva al postulato – dal quale non vi è ragione di
toscano, prima di Siena e poi di Livorno6, che ha il                         dissentire - per cui il solo risarcimento del danno per
merito di aver infranto il limite del divieto di                             il termine illegittimo nel pubblico impiego sarebbe
conversione nel pubblico impiego privatizzato.                               sanzione certamente incongrua, per nulla satisfattiva
In Toscana ed in Puglia, se il punto di arrivo risulta                       per il lavoratore precario (se si considera che nel
essere identico (i.e.: stabilizzazione del precariato                        privato al risarcimento si aggiunge la conversione).
pubblico) il percorso motivazionale seguito è ben                            Sanzione       adeguata,       secondo     i    principi
distinto                                                                     dell'Ordinamento italiano ed europeo, secondo le
                                                                             previsioni di cui agli artt. 1, 3, 4, 36, 38 Cost. è,
4
   Prima del quale, come noto, l’assetto normativo interno risultava         perciò, la conversione del rapporto di lavoro a
carente di precise prescrizioni in punto di quantificazione del              tempo indeterminato cui si aggiunge la somma di
risarcimento del danno; aspetto problematico che si ripropone in tutti i
casi di omessa conversione, con apporti giurisprudenziali in chiave          danaro.
additiva, spesso divergenti tra di essi.
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                                                                             Ecco, allora, che disapplicando l'art. 36 Dlgs
  Secondo tale pronuncia, il divieto di conversione va limitato ai casi in   165/2001 per contrasto con la Direttiva
cui è in discussione la violazione della regola del pubblico concorso,
mentre quando viene in rilievo una modalità di accesso alla P.A.             comunitaria - la cui efficacia direttamente vincolante
diversa dal concorso (come nel caso dell’usciere dell’INAIL assunto a        all’interno del singolo Stato membro è principio
tempo determinato ex lege 56/1987) nulla osta alla conversione del
termine illegittimo.
6
    Trib. Siena, 27 settembre 2010, in Il Lavoro nella giur.
                                                                             7
2010,11,1107 e ss; nonchè in Questione Lavoro, Anno II, 2011, I,89 e          Si veda sentenza Adeneler, 4/7/06, C-212/04 e sentenza Angelidaki,
ss.; Trib. Livorno,. 25 gennaio 2011.                                        23/4/09, C-378-80/07.

                                                                                                                                               3
acquisito – la giurisprudenza toscana infrange il                               sofferma anche sugli speciali limiti alla conversione
limite della conversione del rapporto, ritenendo la                             recentemente imposti dal Legislatore al settore della
stabilizzazione del precariato pubblico unica misura                            Scuola risultati inapplicabili, ratione temporis, alla
in grado di garantire quella tutela “sufficientemente                           fattispecie di causa.
effettiva e dissuasiva a fronte di pratiche abusive del                         Il primo risale alla L. 24.11.2009, n. 167, che dopo
termine”8 voluta dalle Clausole dell’Accordo,                                   l’art. 4, co. 14, L. n. 124/1999, ha aggiunto la
perseguita dalla Direttiva e che il singolo Stato                               seguente disposizione: 14-bis: “I contratti a tempo
membro ha l’obbligo di attuare, uniformando il                                  determinato stipulati per il conferimento delle
proprio diritto.                                                                supplenza previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto
La portata dirompente dell’uno e dell’altro indirizzo                           necessari per garantire la costante erogazione del
giurisprudenziale è fuori discussione.                                          servizio scolastico ed educativo, possono
Rimane da considerare, a questo punto, se la                                    trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo
stabilizzazione del precariato pubblico – fatto di                              indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo,
straordinaria importanza con mille implicazioni                                 ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle
legate all’esistenza, alla dignità, alla professionalità,                       graduatorie previste dalla presente legge e dall’art. 1,
all’autostima del dipendente precario, alle condizioni                          comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre
di vita sue e della propria famiglia – possa essere                             2006, n. 296 e successive modificazioni”.
rimessa al pensiero della giurisprudenza interna (a                             E’ chiaro che se l’impedimento alla trasformazione
volte favorevole, il più delle volte contraria) o se non                        del rapporto, in caso di superamento del termine di
sia più giusto, più etico, civilmente più opportuno                             36 mesi, fosse stato rinvenibile già nell’art. 36 del
un intervento chiarificatore del Legislatore sul                                D.Lgs. 165/2001, la novella (sia nella formulazione
punto, vista la riserva a Costui sapientemente                                  originaria che in quella di cui alla legge di
garantita dall’art. 97 co. 3 Cost..                                             conversione) non avrebbe avuto alcun senso,
                                                                                potendo, il legislatore, per impedire la conversione
Le speciali disposizioni per il comparto Scuola                                 dei rapporti di lavoro a termine dei dipendenti della
Per una più completa disamina della questione, va                               scuola, già contare su quella disposizione di legge (in
detto, in conclusione, che la sentenza tranese si                               quanto applicabile a tutte le amministrazioni
                                                                                pubbliche).
8
                                                                                La norma introduce un preciso limite, posto che, per
   La soluzione sulla riqualificazione dei tanti contratti a termine
successivi in un unico contratto a tempo indeterminato con                      la prima volta, ha esplicitamente escluso che, nella
ricostruzione della carriera trova, altresì, specifica conferma nella           scuola, possa esservi conversione del rapporto (ivi
sentenza del 22 dicembre 2010 della Corte di Giustizia nelle cause
riunite C-444/09 e C-456/09 Gavieiro-Iglesias, ai punti 2 e 4 delle             inclusa, ovviamente, quella disciplinata dall’art. 5,
conclusioni: "2) Un'indennità per anzianità di servizio come quella             comma 4-bis, del D.Lgs. 368/2001) quale
oggetto della causa principale rientra nell'ambito di applicazione della
clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo                     conseguenza della stipula illegittima di uno o più
determinato, che figura in allegato alla direttiva 1999/70, in quanto           contratti a tempo determinato.
costituisce una condizione d'impiego, per cui i lavoratori a tempo
determinato possono opporsi ad un trattamento che, relativamente al             Detto divieto di conversione parte dalla data di
versamento di tale indennità, al di fuori di qualsiasi giustificazione          entrata in vigore della novella, che è quella del 25
obiettiva, sia meno favorevole di quello riservato ai lavoratori a tempo
indeterminato che si trovano in una situazione comparabile. Il carattere        settembre 2009.
temporaneo del rapporto di lavoro di taluni dipendenti pubblici non             Ancor più di recente, il legislatore, con il Decreto
può costituire, di per sé, una ragione oggettiva ai sensi di tale clausola
dell'accordo quadro.". "4) La clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro          Legge 13.5.2011, n. 70 (successivamente convertito)
sul lavoro a tempo determinato, che figura nell'allegato della direttiva        ha aggiunto all’articolo 10 del decreto legislativo 6
1999/70, è incondizionata e sufficientemente precisa da poter essere
invocata nei confronti dello Stato da dipendenti pubblici temporanei            settembre 2001, n. 368 il comma 4 bis: “Sono
dinanzi ad un giudice nazionale perché sia loro riconosciuto il                 altresì esclusi dall’applicazione del presente decreto i
beneficio delle indennità per anzianità di servizio, come quelle triennali
oggetto della causa principale, per il periodo compreso tra la scadenza         contratti a tempo determinato stipulato per il
del termine impartito agli Stati membri per la trasposizione della              conferimento delle supplenze al personale docente
direttiva 1999/70 e la data dell'entrata in vigore della legge nazionale
che recepisce tale direttiva nel diritto interno dello Stato membro             ed ATA”; “in ogni caso non si applica l’articolo 5,
interessato, fatto salvo il rispetto delle disposizioni pertinenti di diritto   comma 4-bis, del presente decreto”.
nazionale relative alla prescrizione.".
Sia la ordinanza Affatato sia la sentenza Gavieiro, peraltro, sono state        Il testo dell’ultima manovra ha, perciò:
citate nella relazione tematica n.2 dell'Ufficio del Massimario e del            da un lato ribadito l’inapplicabilità, nella Scuola,
Ruolo della Suprema Corte di Cassazione del 12 gennaio 2011, avente
ad oggetto "LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - COSTITUZIONE                               dell’art. 5, comma 4-bis, del D.Lgs. 368/2001;
DEL RAPPORTO - DURATA DEL RAPPORTO - A TEMPO                                     per altro verso, esteso – ovviamente con
DETERMINATO - IN GENERE -
                                                                                     decorrenza dal momento della sua entrata in
                                                                                                                                      4
     vigore (e cioè del 13 maggio 2011) –
     quell’inapplicabilità all’intero corpus del D.Lgs.
     368/2001.
Fatto sta – e vogliamo chiudere, sollecitando
l’attenzione su questa considerazione che a tratti
traspare dalla pronuncia tranese – che, la materia
della Scuola, viene in questo modo privata di
qualunque misura ostativa all’uso abusivo del
termine tale da far ipotizzare, con ragionevole
ponderazione, un contrasto tra la novella del 2009 e
quella del 2011 con la Direttiva comunitaria e con
le Clausole dell’Accordo quadro di marzo 1999.
Contrasto che pare ancor più evidente, ove si
consideri che, contrariamente al contenuto della
Direttiva, nel settore scolastico non è mai stato
fissato “il numero (massimo) dei rinnovi dei
suddetti contratti o rapporti” e non è stata neppure
prevista “una durata massima totale dei contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato successivi”.
Contrasto che si risolverebbe nella disapplicazione
di queste norme a vantaggio del Diritto comunitario
e del sistema di tutela “effettiva e dissuasiva” da esso
voluto ed imposto, secondo il meccanismo già
sperimentato da Siena e Livorno.




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