DE EXECUTION � LES GARANTIES FINANCIERES �

							DE EXECUTION « LES GARANTIES FINANCIERES »


Articles 101 à 103 du CMP 2006.

Sous-section 1 : Retenue de garantie

Article 101

        « Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui
est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le
montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant
initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de
garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux,
fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le
délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le
marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des
malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas
identifiables au moment de la réception.

  Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas
de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de
constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 102.
 (c nouveau)
  Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un
marché.

Article 102

       La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une
garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas,
par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première
demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la
retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue
de                    garantie                    qu'elles                 remplacent.
  La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie
selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie.
  L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par le comité
des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article
L. 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger, il est
choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. Le pouvoir adjudicateur peut
récuser       l'organisme        qui      doit         apporter      sa        garantie.
  Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie
par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris.
  Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement
fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le
mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du
groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité du
marché.
  Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou
complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement
correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie
correspondant                à            l'acompte          est             prélevée.
  Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une
garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une
caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à
première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le
montant total du marché y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la
retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de
substitution.


Article 103


 La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration
du délai de garantie.
  En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les
modalités définies par le décret mentionné à l'article 98.
  Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première
demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie.
  Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux
établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande
pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce
délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard
après la date de leur levée.


Sous-section 2 : Autres garanties

Article 104

En cas de résiliation d'un marché qui n'a pas prévu de retenue de garantie, lorsqu'un
délai est accordé au titulaire, dans les conditions prévues à l'article 95, pour reverser
au pouvoir adjudicateur 80 % du montant de l'éventuel solde créditeur apparu au
profit de celui-ci, le titulaire fournit une garantie à première demande ou, si le pouvoir
adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.


Article 105

  Le cahier des charges détermine, s'il y a lieu, les autres garanties qui peuvent être
demandées au titulaire du marché pour l'exécution d'un engagement particulier.
Introduction


       Le droit des marchés publics et celui de la comptabilité publique ont fait
alliance pour conduire l'Administration à exiger du titulaire du marché public la
fourniture de garanties financières.

       Ainsi, en contrepartie de l’obligation qui pèse sur les acheteurs publics de
verser des avances et des acomptes aux entreprises titulaires de marchés et leurs
sous-traitants, le CMP prévoit des mécanismes de garanties financières permettant à
l’acheteur public de s’assurer de la bonne exécution du marché et de recouvrer, le
cas échéant, les sommes qui lui sont dues en application du marché .

      Cela poursuit plusieurs objectifs :

              -        Du point de vue du titulaire, la présentation de ces garanties
lui permet d'apporter la preuve que sa situation financière l'autorise à exécuter ses
obligations à l'égard de la collectivité publique et ceci sans attendre le règlement de
ses prestations.

              -         Du point de vue de la collectivité publique, les garanties sont
protectrices et elle pourrait les prévoir systématiquement dans tous ses marchés.

      Toutefois, le coût induit par ces sûretés se répercutera dans les offres des
candidats.
      Le plus souvent, elle dispose donc d'une simple faculté pour prévoir des
sûretés financières dans le contrat.

       Comme dans les marchés privés, l'institution d'une garantie n'est qu'une
simple faculté pour le responsable du marché public. Il peut, après examen des
garanties techniques ou financières présentées par l'entreprise, du montant des
travaux et de la durée d'exécution, décider de ne pas retenir de garantie, mais,
lorsqu'elle est prévue et, sauf accord des parties sur une autre modalité, elle prend la
forme d'une retenue de garantie.

       La seule exonération prévue par le code 2006 est « pour les organismes
publics titulaires d’un marché ».


                            LA RETENUE DE GARANTIE


Art 101 CMP :

      Les marchés peuvent prévoir à la charge du titulaire une Retenue de Garantie.
Le pouvoir adjudicateur choisi donc librement d’imposer la constitution d’une retenue
de garantie. C’est une simple faculté.

      Son montant ne peut pas être supérieur à 5% du montant initial augmenté, le
cas échéant, du montant des avenants.
Objet de la RG :

      couvrir les réserves - à la réception des travaux, fournitures ou services
                           - ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie

        La retenue de garantie n’est pas destinée à protéger la personne publique de
l’insolvabilité de son cocontractant.

Assiette de la RG :

         La retenue de garantie doit être obligatoirement prévue dans le contrat.
         Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5% du montant
initial du marché. Il ne saurait être dépassé même par dérogation contractuelle.

L’assiette de la retenue peut être le cas échéant augmenté du montant des avenants
mais elle ne prend jamais en compte le montant révisé du marché résultant des
décisions de poursuivre car celles-ci émanent de décisions unilatérales de la
personne publique, elles ne constituent pas des documents contractuels.

       Ce taux de 5% est un taux plafond, son assiette peut donc être réduite et ne
porter que sur une partie du marché.
Dans ce cas, la réduction impliquera une diminution du taux de la garantie et la
protection de l’acheteur public sera diminuée d’autant.

L’article 101 du Code des marchés publics 2006 dispose que la retenue de garantie
est prélevée par fraction sur chacun des versements autres qu’une avance.

Utilisation de la RG :

      -   a vocation à couvrir le moment venu les réserves à la réception des
          travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai
          de garantie.
      -   Remboursée un mois au plus tard après expiration du délai de garantie
      -   Si des réserves ont été formulées c'est-à-dire notifiées au titulaire du
          marché pendant le délai de garantie et qu’elles n’ont pas été levées avant
          l’expiration de ce délai, les sûretés sont libérées 1 mois au plus tard après
          la date de leur levée.


Liquidation de la retenue de garantie :

       La retenue de garantie est en principe effectuée sur les acomptes après
application de la clause de révision de prix et après imputation de la TVA.
Le mandatement est effectué sans tenir compte de la retenue. C’est au comptable
qu’il appartient d’effectuer le précompte de la retenue sur les sommes dues au titre
d’acomptes ou éventuellement de solde. Au plan comptable, le mandatement est
effectué pour la totalité de la somme mais, avant le paiement, le comptable va
prélever la retenue de garantie de 5% et va l’imputer sur un compte d’attente, un
compte de tiers. Il créditera ensuite le compte bancaire de l’entreprise de la somme
amputée des 5%.
Cette retenue ne peut en particulier permettre à l’administration de récupérer d’autres
sommes dont elle estimerait son contractant débiteur.

Libération de la retenue de garantie :

      Les entreprises peuvent obtenir la restitution en fin de marché des sommes
retenues sans avoir au préalable de démarche à effectuer.

      La retenue doit être remboursée dès l'instant où le cocontractant a satisfait,
après notification du responsable du marché, à ses obligations contractuelles.

        Elle doit être également remboursée dans le mois qui suit l'expiration du délai
de garantie lorsque l'administration n'a pas, avant le terme de ce délai, notifié par
lettre recommandée avec accusé-réception la mauvaise exécution du marché.
L’article 101 du code 2006 précise que le délai de garantie est le délai pendant
lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur les malfaçons qui
n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au
moment de la réception.

        Dans cette hypothèse, l'ordonnateur a donc un délai maximum d'un mois pour
établir un certificat administratif demandant au comptable public de débloquer la
totalité ou une partie de la retenue au bénéfice du titulaire. Le comptable peut alors
procéder au remboursement des sommes prélevées. Il restitue la retenue par ordre
de paiement après notification par l'ordonnateur de la libération des retenues
opérées.

      Le versement d'intérêts moratoires sanctionne la libération tardive de la
retenue de garantie conformément à l'article 103 du CMP 2006. Ces intérêts courent
donc à compter du jour qui suit le délai d'un mois après la date d'expiration du délai
de garantie.

       Si la personne publique refuse de libérer la retenue, elle doit le faire par écrit
avant la fin du délai de garantie. Tout refus injustifié de rendre la retenue de garantie
engage la responsabilité du pouvoir adjudicateur.
       (((CF CAA BORDEAUX 2 décembre 2004 Montagut « refus de restitution
de la retenue de garantie : conditions » Revue contrats et marchés n°4 Avril
2005)))

Remplacement obligatoire de la RG par d’autres garanties :

       Le nouveau code des MP dispose dans son article 101 que « dans
l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de
procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer
une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 102.
C’est une obligation et non pas une simple faculté.


Remplacement facultatif de la RG par d’autres garanties :


      -   Le titulaire du marché peut substituer une garantie à première demande
      -   Si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et
          solidaire
      -   La substitution est possible pendant toute la durée du marché. C’est une
          innovation du CMP de 2006.

Le montant des nouvelles garanties ne peut être supérieur à celui de la RG qu’elles
remplacent.
Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie.
Ces garanties sont assurées par des organismes financiers.
Toutefois le pouvoir adjudicateur peut refuser l’organisme qui doit apporter sa
garantie

Les délais à respecter pour substituer les garanties :

      -   GPD et CPS doivent être constituées au plus tard à la date à laquelle le
          titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier
          acompte.
      -   En cas de non respect de ce délai, la fraction de la Retenue de Garantie
          correspondant à l’acompte est prélevé. Les montants prélevés au titre de la
          retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la
          garantie de substitution.
          La substitution est donc possible pendant toute la durée du marché.

          Bien que n’étant pas affiché en tant que telle comme un objectif en faveur
des PME, l’évolution traduite par cette possibilité permanente de substitution, semble
devoir bénéficier particulièrement à ces dernières.
Le code de 2004 limitait la substitution possible de garantie au plus tard à la
demande de paiement du premier acompte. C’est dorénavant possible pendant toute
la durée du marché, avec donc, la possibilité pour l’entreprise titulaire du marché de
récupérer une marge de trésorerie au travers du reversement de la retenue de
garantie substituée.


Dans le code de 2004 : Si le délai n’était pas respecté, le titulaire du marché perdait
jusqu’à la fin du marché la possibilité de substituer une garantie à première demande
ou une caution à la retenue de garantie.

La Retenue de Garantie en matière de sous-traitance et de groupement :

Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie par
le mandataire pour le montant total du marché y compris les avenants. Lorsque c’est
un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie
correspondant aux prestations qui lui sont confiées.


En cas de sous-traitance et si une garantie est stipulée dans le marché, il est
nécessaire que le titulaire exécute au moins 5% du montant du marché pour que la
garantie puisse être effectuée sur les sommes qui lui sont dues.

       Le contrat que les sous-traitants passent avec l'entreprise principale est
un contrat privé. Le Code des marchés publics ne contenant pas d'aménagements
contraires, la retenue de garantie appliquée au sous-traitant doit donc être
strictement conforme à la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les
retenues de garantie, dans les marchés privés. Le sous-traitant doit verser la
retenue de garantie à l'entreprise principale, titulaire du marché public, au prorata du
montant du sous-traité.

ALERTE
On voit là les difficultés qui peuvent surgir lorsque le titulaire demande au sous-
traitant de lui fournir une caution en remplacement de la retenue de garantie : la
caution que fournit le sous-traitant ne peut avoir un objet et des conditions de mise
en oeuvre et de libération identiques à celle fournie par l'entrepreneur principal au
maître d'ouvrage, en raison du caractère privé du contrat de sous-traitance.



                       GARANTIE A PREMIERE DEMANDE
                                    ET
                     CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE

Avants propos :

Le code de 2006 dispose que l’objet de la garantie à première demande et de la
caution est identique à celui de la retenue de garanties qu’elles remplacent c’est-à-
dire couvrir les réserves à réception des travaux, fournitures ou services ainsi que
celles formulées, le cas échéant dans le délai de garantie.
L’article 102 dispose que le montant de la garantie à première demande ou de la
caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de
garantie qu’elles remplacent.


Définitions :

        La Garantie à première demande : elle peut se substituer, au grès du titulaire,
à la retenue de garantie. (donc sans permission de l’administration)
C’est une garantie apportée par un organisme (une banque généralement) qui
s’oblige à payer le montant garanti à la collectivité, sans contestation possible, dès la
première demande et dans un délai de 15 jours.

L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a crée un livre IV intitulé « des sûretés »
dans le code civil. L’article 2321 dispose « la garantie autonome est l’engagement
par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers,
à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues.
Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de
collusion de celui-ci avec le donneur d’ordres. Le garant ne peut opposer aucune
exception tenant à l’obligation de garantie. Sauf convention contraire cette sûreté ne
suit pas l’obligation de garantie ».

       Une caution personnelle et solidaire peut, si le pouvoir adjudicateur ne s’y
oppose pas, également se substituer à la retenue de garantie.
Une tierce personne s’engage à verser à la collectivité les sommes que le titulaire du
marché peut être amené à devoir au titre du marché.
Assiette :

         Le montant de la GPD et de la CPS ne peut être supérieur à celui de la
retenue de garantie qu’elles remplacent (soit au maximum 5% du montant du marché
initial toutes taxes comprises) augmenté éventuellement du montant des avenants.

La caution a pour assiette le montant non révisé du marché, dans l’hypothèse où les
prix sont révisables.

Formalisme et conditions :

      La GPD ou la CPS est établie selon un modèle fixé par arrêté du ministre
chargé de l’économie.

         L’organisme apportant sa garantie doit être choisi parmi les tiers agrées par le
Comité des établissements de crédits et des entreprises d’investissement mentionné
à l’article L 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger
il doit être choisi parmi les tiers agrées dans son pays d’origine. La liste des
établissements relevant du code monétaire et financier est consultable sur le site de
la Banque de France à la rubrique informations bancaires et financières.
NB : au 31 octobre 2006 il y avait 782 établissements de crédit agrées en
France et 436 dans l’Union Européenne.

(Dans le code 2004 les organisme pouvaient également être agrées par le
Ministre de l’économie)

      Le pouvoir adjudicateur conserve la liberté d’accepter ou non les organismes
apportant leur garantie.

La garantie à première demande ou la caution doit être constituée au plus tard à la
date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier
acompte (art. 102 CMP 2006).

Modification de la garantie :

      Le titulaire du marché peut substituer une garantie à première demande ou si
le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.

La substitution est possible pendant toute la durée du marché, dans le code 2004
cette possibilité était strictement encadrée dans des délais.

La cour de cassation a souligné qu’un engagement de payer à première demande ne
constituait pas un cautionnement, mais une garantie autonome ce qui interdisait à la
banque de se prévaloir, en l’état, des exceptions que le débiteur pouvait opposer aux
créanciers. Le requérant ne peut opposer au bénéficiaire que les exceptions tirées
du contrat qu’il a conclu avec le donneur d’ordre, et, en aucun cas, celles relatives au
contrat de base, conclu entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire (Cour de Cass. 20
décembre 1982).
Libération de la garantie :

       Les établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à
première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de
garantie (ou du délai de parfait achèvement s’il s’agit de travaux).
Un refus injustifié de libérer la garantie engage la responsabilité de l’administration
(CE 5 mars 1958 Société entreprise Lavaud-Folliard). Celle-ci peut donc se voir
condamner à rembourser le titulaire du marché les frais qu’il a engagés pour le
maintien de la garantie (CE 10 mai 1995 OPHLM de Nanterre).

       Si des réserves ont été formulées c'est-à-dire notifiées au titulaire du marché
ou aux établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à
première demande pendant le délai de garantie et si ces réserves n’ont pas été
levées avant l’expiration de ce délai, les sûretés sont libérées 1 mois au plus tard
après la date de leur levée.

Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire : deux
régimes de protection différents.

        La caution personnelle et solidaire relève du droit commun des cautions tel
qu’il est fixé par les articles 2011 et suivants du code civil.

       Initialement, la garantie à première demande est née d’une pratique
internationale. Elle est désormais reconnue en droit interne français par la Cour de
Cassation depuis une vingtaine d’années.

       Dans le cadre du code des marchés publics, c’est une garantie qui apporte à
l’administration une sécurité complète dans la mesure ou l’acheteur peut très
facilement la mettre en œuvre. Cette garantie est dite autonome par rapport au
marché ce qui protège le créancier contre les contestations du titulaire.

       En revanche, la caution peut, conformément à l’article 2036 du code civil
« opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal
et qui sont inhérentes à la dette » ce qui affaiblit de beaucoup son intérêt.

     Il n’y a donc pas d’équivalence de protection entre garantie à première
demande et caution personnelle et solidaire.


      La garantie à première demande présente donc une meilleure
protection :

             Protection de l’administration : La garantie étant à première demande,
aucun refus de paiement ne peut être opposé à l’administration dès lors qu’elle a
constitué un dossier complet.

             Protection du garant : L’administration ne peut mettre en jeu la garantie
qu’en produisant un dossier.

Les pièces de ce dossier sont toujours d’une nature telle que l’administration ne
peut mettre en jeu la garantie qu’à la condition de ne pas obtenir la levée des
réserves formulées soit à la réception des travaux, fournitures ou services soit
pendant le délai de garantie.

Cependant, elles varient selon les cas de figure :

       1 -   Si l’entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation
judiciaire

      Il faut produire le jugement prononçant la liquidation judiciaire ou le jugement
prononçant le redressement judiciaire dans des conditions telles qu’il ne permet pas
de poursuivre le marché car la situation de redressement judiciaire n’est pas en soit
un motif de fin du marché.

       Dans le cas d’un redressement judiciaire, il faut pour que le résiliation soit
possible : que l’administrateur ait renoncé à l’exécution du marché (ce qui peut
résulter soit d’un décision expresse de sa part, soit de son silence après mise en
demeure), ou que la résiliation ait été prononcée à la suite d’une faute du titulaire.
Seule la décision de résiliation est à produire au garant, mais bien entendu,
l’administration devra pouvoir établir que la résiliation est légale.

      2 – Autres cas

L'administration doit fournir la preuve qu'elle a prononcé la mise en régie ou
l'exécution aux frais et risques du titulaire après une procédure correcte, c'est-à-dire
notamment après avoir envoyé une mise en demeure (sauf en cas de dispense
expresse de mise en demeure figurant au contrat) et après avoir attendu l'expiration
du délai fixé par la mise en demeure (bien entendu, s'il y a dispense de mise en
demeure, il n'y a pas non plus de délai y afférent).
Il n'appartient pas au garant de critiquer la procédure mise en œuvre par
l'administration : l'engagement indique expressément qu'il paiera dès réception des
pièces sans discuter leur contenu. Cependant, l'attention des administrations est
appelée sur la nécessité de ne prononcer les résiliations et les sanctions qu'après
une procédure préalable correcte, ce qui suppose une mise en demeure bien
rédigée. À cet égard, elles sont invitées à prendre pour modèle l'imprimé EXE14.

      3 – Pièces à fournir dans tous les cas

      -   Un certificat administratif qui doit indiquer le montant estimé, du fait des
          réserves formulées, du surcoût des prestations.



Cas de l’application de la garantie à première demande dans le cadre d’un
groupement conjoint :


       Dans le cadre du groupement conjoint, le contrat est matériellement unique
mais, juridiquement, plusieurs contrats sont passés avec plusieurs entreprises dont
l’une, est le mandataire. Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement
conjoint est solidaire de chacun des membres en ce qui concerne l’exécution du
marché. L’acte d’engagement indique le montant et la répartition détaillée des
prestations que chacun des membres du groupement s’engage à réaliser. Ainsi,
chaque membre du groupement, hormis, le cas échéant le mandataire, n’est engagé
que pour la partie de la prestation qu’il exécute personnellement.

En l'espèce, deux cas de figure doivent être envisagés selon que le groupement a
désigné un mandataire solidaire ou non.

- Si le mandataire n'est pas solidaire des membres du groupement, une garantie à
première demande doit être fournie par chaque membre à hauteur des prestations
qu'il s'est engagé à exécuter.

- Si le mandataire est solidaire des autres membres du groupement, il peut, si son
mandat le prévoit, fournir une garantie à première demande pour l'ensemble du
marché. S'il n'est pas mandaté pour garantir le marché, chaque membre doit fournir
une garantie pour le montant des prestations qui lui est confié.

Garantie à première demande et compétence juridictionnelle
       CE 3 Novembre 2004 Me TULIER et Sté Technibat Aluminium service
Revue contrats et marchés N°1 janvier 2005, comm. 12
« la garantie à première demande accordée dans le cadre d’un marché public est un
contrat de droit privé, y compris quand le marché a pour objet la réalisation de
travaux publics ». Ce contrat de garantie qui n’a pas pour objet l’exécution même du
service public et ne comporte aucune clause exorbitante de droit commun a le
caractère de droit privé.

Les recours

Le garant dispose d’un recours contre le débiteur principal (le titulaire du marché)
auquel il est substitué à première demande. L’objet du recours est le remboursement
des sommes qu’il a versées, assorties le cas échéant, des intérêts légaux.

Le débiteur principal qui considérait avoir rempli ses obligations et qui, de ce fait,
contesterait l’obligation dans laquelle il se serait trouvé d’avoir eu à rembourser au
garant le montant de la garantie versée au bénéficiaire est en principe en droit
d’exiger un dédommagement de celui-ci.

Caution :

L’engagement de la caution ne peut porter sur un montant supérieur à celui dont
l’entreprise se trouve redevable au titre de la retenue de garantie exigible sur la
valeur des travaux effectués (CE 14 mars 1980 Société de cautionnement mutuel
des entreprises de bâtiment et de travaux publics de France).
Le maître de l’ouvrage ne peut mettre la caution a contribution que dans la mesure
où il peut invoquer à l’égard de l’entreprise une créance certaine et exigible (CE 17
mars 1972 Dame Figaroli).

Libération de la caution liée à l’exécution des obligations contractuelles et non à la
réception :
Le CE considère que le refus du maître de l’ouvrage de prononcer la réception des
travaux est injustifiée, et partant le maintien intégral de la caution, lorsque le montant
des prestations à accomplir représente une valeur marginale par rapport au montant
du marché. Le CE a admis que la caution aurait dû être libérée, au moins en grande
partie, le peu d’importance des malfaçons constatées n’étant pas de nature à
empêcher la réception définitive de l’ouvrage (CE 21 octobre 1974 OPHLM de
Pantin et Cie générale industrielle de travaux de construction).