RESE�A HISTORICA DEL PROCEDIMIENTO COMERCIAL

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RESE�A HISTORICA DEL PROCEDIMIENTO COMERCIAL Powered By Docstoc
					      LOS ACTOS
   PROCESALES EN
  MATERIA COMERCIAL




AUTOR   : OSVALDO JAVIER GARRIDO MUÑOZ
ABOGADO : Universidad de Chile




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                                      CAPITULO PRIMERO


RESEÑA HISTORICA DEL PROCEDIMIENTO COMERCIAL
         Para comprender y explicar algunos aspectos jurídicos de carácter
procesal propios del derecho mercantil como competencia, procedimiento,
medios de prueba especiales, su valor probatorio y sentencia, etc. Es preciso
tener presente la evolución histórica del derecho procesal, que vino a solucionar
los conflictos de intereses de relevancia jurídica suscitados entre comerciantes,
para luego evolucionar y ser aplicado a todas las controversias que tuvieran por
objetos actos de comercio, sin importar que los litigantes fueren o no
comerciantes.


I.       EL     DESARROLLO               HISTORICO            DEL       DERECHO            PROCESAL
COMERCIAL1
         El comercio y su desarrollo están íntimamente vinculados a la evolución
histórica de la humanidad.
         Es así como los primeros pueblos que destacaron por su comercio fueron
entre otros los Egipcios, los Fenicios, y los Cartagineses.
         La legislación comercial que regulaba a estos pueblos fue consuetudinaria
por lo general, existen pocos antecedentes por escrito que nos permitan analizar
los procedimientos que aplicaban estas civilizaciones en esa época, cabe
destacar algunos Códigos o                Reglamentaciones básicas que se han podido
rescatar y dar a conocer como lo son el Código de Manú                               de origen Hindú,
como el Código de Hamurabi, Leyes de Mercado (ferias) en Grecia y Roma,
manteniéndose en éstas últimas civilizaciones algunos registros en los Digestos
o en las Institutas de Gallo.
         Pero los procedimientos mercantiles más orgánicos tuvieron su origen en
la Edad Media creados por los tribunales de mercaderes, cuya jurisdicción se
limitaba a los comerciantes matriculados en las corporaciones o gremios. Fue en
esta época, de una sociedad agraria, religiosa y estática, la que contempló el
nacimiento del derecho mercantil.2


1
   Sergio Espinoza Castillo, Apuntes de Derecho Comercial 1981, Universidad de Chile, pág., 11 y
siguientes
2
  Carl Grimberg, Historia Universal Edit. Ercilla 1985, tomo I pág., 241 a 250, tomo II pág., 67 a 75 y tomo
III pág., 26 a 42; R.V. Tornell, Tomo I en el mismo sentido del autor anterior incluyendo a los pueblos




                                                     2
        La caída del Imperio Romano en mano de los pueblos bárbaros de origen
germánicos, acontecimiento histórico que marca el principio de la Edad Media,
produjo el hundimiento del comercio, de las comunicaciones y de la
administración central.3 Los señores feudales mandaban como amos absolutos
sobre los campesinos de sus latifundios, desde ahí nos nace el vocablo “los
ciervos de la gleba”, en donde la estratificación social era de señor a ciervo, sin
mediar prácticamente ninguna intermediación en esta escala.
        La producción agrícola servía, en forma casi exclusiva, para satisfacer las
necesidades vitales de los productores. Los intercambios, reducidos, revestían
generalmente la forma de trueque, en una economía doméstica, no monetaria.
El comercio y la industria de las ciudades llegaron a una paralización casi
completa. Únicamente la orfebrería, el esmaltado y la fabricación de armas
continuaban funcionando para satisfacer el lujo eclesiástico y profano.4
        En este sistema de horizontes locales, la única organización que conservó
su fuerza y que paso por encima de las fronteras, fue la Iglesia. A imitación del
caído Imperio romano, la Iglesia mantuvo una estructura jerárquica. El Obispo
fue,    la máxima autoridad. Pero la iglesia                    desconfiaba de            la actividad
mercantil, productora de ganancias fáciles y                     prontas, destinadas a crear y
satisfacer costumbres sensuales. Y ponía trabas al desarrollo del comercio, que
vive del crédito, estorbándolo con su prohibición absoluta de estipular intereses,
fundada en que el capital moneda es improductivo por naturaleza, en que no
puede admitirse beneficio sin trabajo y que es inmoral percibir intereses en los
préstamos, ya apegado exegéticamente a las palabras bíblicas de que el
préstamo de interés o las ganancias en la explotación del máximo es mal vista


de Oriente como China, pág. 62; Japón, pág.77; Sirios, Persas, pág. 91; Hebreos, Pág. 111 y
Babilónicos o Caldeos pág. 107.
         Literatura sobre “Grandes Civilizaciones” del Texto Bruno D’Agostino, Traducción J. Blanco
Catala “Grecia” en Grandes Civilizaciones Egipto, por Claudio Barocas, Editorial Mas-Ivars Editores, SL
         Textos Grandes Civilizaciones, Humberto Scerrato, Islam.
         Textos Grandes Civilizaciones, Filippo Coarelli, Roma.
         Textos Grandes Civilizaciones, Roberto Magni y Enrico Guidoni, Presentación Pablo Neruda,
Civilización Adina, 1972.
         Textos Grandes Civilizaciones, Pierre Ivanoff, Presentación Miguel Angel Asturias 1970,
Civilización Maya y Azteca.
3
  Carl Grimberg ob. cit. Tomo VII pág., 40 a 51.
4
  Apuntes de Derecho Histórico I capitulo III prof., Alamiro de Avila Martel, U. de Chile 1976, Santiago
de Chile pág., 1. "No existen escritos de los germanos y todas las noticias que tenemos sobre esos
pueblos provienen de autores romanos. Tratan con amplitud de ellos Julio César en sus comentarios de
la guerra de las Galias, de mediados del s., I AC., especialmente en los libros I, IV, y VI y Cayo Cornelio
Tácito que, además de hacer referencias incidentales en las historias y en los anales, destina una obra
particular a la relación de su modo de vivir, organización política, social y religiosa, es la Germania,
escrita el año 98. Desde la época de Tácito hasta las grandes invasiones del V no hay otro testimonio de
la amplitud del suyo..."




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por el creador, y que todos seremos juzgados por las obras que realicemos en
esta vida en la tierra. La consecuencia de la actividad de la iglesia fue arrojar el
escaso comercio de principios de la Edad Media en manos de mercaderes Sirios
y Judíos. Los Sirios desaparecieron cuando se hizo el Islam, en 634-635 D.C.,
con lo cual la intervención de los Judíos aumentó.5 El derecho Romano
sobrevivió a la caída del Imperio, gracias al sistema de la personalidad de las
leyes.     Los reyes bárbaros hicieron redactar la costumbre jurídica de sus
pueblos, leyes bárbaras, aplicables a los conquistadores, y además hicieron
componer, para los súbditos romanos, colecciones de reglas tomadas del
Derecho Romano.            Es difícil determinar las formas en que ambos sistemas
interactuaron, o bien, cuál era la regla aplicable a un caso concreto, empero, el
sistema probatorio germánico debió aplicarse en forma general, pues, como
veremos, los comerciantes primero, y todos los habitantes de las ciudades
después, tuvieron que conquistar el privilegio de no verse sometido a la
explicación de los medios de prueba germánicos.6 El procedimiento germánico
era público y oral y se dividía en dos etapas.
         En la primera, el actor ante el pueblo reunido en asamblea, exponía su
demanda e invitaba al demandado que respondiese, seguidamente se dictaba
una llamada interlocutoria en la que el juez, sin resolver sobre el fondo del
negocio, decidía quien tenía la carga de la prueba se utilizaban el juramento de
purificación; el testimonio prestado por una o varias personas, que no exponían
sobre hechos sino sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban
(conjuradores o testigos de reputación; pero el principal medio de prueba era7 "El
juicio de Dios" (Judicium Dei) era un sistema probatorio que los germanos y
algunos otros pueblos primitivos utilizaron para establecer la verdad mediante
métodos de prueba (ordalías) que un juicio divino.
         Las principales ordalías eran: el Juicio de Batalla, antecedente del duelo,
en el cual se pensaba que influencias sobrenaturales determinarían el resultado
en favor de aquél a quien asistía la justicia; la Prueba del Fuego, en la cual aquél
a quien se sometía a prueba tomaba en sus manos un hierro caliente y caminaba
con él nueve pasos. El derecho anglosajón disponía que el hierro fuera de una

         Bernardino Bravo Lira, página 511 a 538 y siguientes.
5
  Apuntes de Derechos históricos Profesor Alamiro de Avila Martel capítulo III España Visigoda ( 1976 U.
de Chile ) pág., 20.
6
  Hugo Alsina tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial segunda Edic. Ediar, Coc.
Anónimo Editores Buenos Aires 1956 tomo I Págs., 213 y sgtes.
7
  Alamiro de Ávila Martel ob. cit., pág. 20.




                                                   4
libra de peso, posteriormente se dispuso que debería pesar tres libras; el uso del
agua en la ordalía era de carácter similar, y se basaba en la idea de que el agua
rechazaba al culpable, pero aceptaba al inocente, de ahí la costumbre Inglesa de
arrojar al agua a las personas acusadas de brujerías.8 El código de Manú ya
disponía que se aceptase como verdadero, "el juramento de aquel a quien la
llama no queme o el agua no rechace".
         Por último, en la ordalía por juramento, la idea central era que el castigo
caería de inmediato sobre el perjuro, señalándole como tal.
         Quien iba a someterse a la prueba, formulada un juramento, entonces se
le entregaba un pedazo de pan consagrado y se esperaba que si el juramento
era falso, Dios enviaría al Arcángel Gabriel para cerrar su garganta, impidiéndole
tragar el pan. En esta forma de prueba están presentes ya concepciones menos
primitivas, pues los sentimientos de miedo y culpa pueden efectivamente actuar
sobre los músculos de la garganta e impedir el acto de tragar.
         La prueba se realizaba ante la asamblea, que determinada si se había
rendido correctamente.
         El proceso germánico marcaba así un notorio retroceso jurídico ante el
proceso romano que lo antecedió pues en tanto que este último tendió a resolver
las litis mediante la convicción del juez, los germanos entregaban el resultado del
proceso a la intervención divina.9 Mal podía servir este sistema al desarrollo de
una economía comercial.10




A. EL SURGIMIENTO DEL COMERCIANTE SUS AGRUPACIONES Y
JUZGADOS.
         Ya, en la época Carolingia la agricultura comenzó a producir un
excedente, por encima del consumo del campesino, que pudo ser destinado a la
venta. El vino, los cereales y la sal, principalmente, llegaron a comerciarse en
gran escala. Pipino el Breve, en la Capitular de Soissons (Año 744), ordenó que
"toda civitas tenga un mercado semanal".

8
  Sobre el tema es interesante el texto “Crímenes de la Brujería” de Enrique C. Henríquez, prologado por
Luis Jiménez de Asúa, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1970.
9
  Claudio Sánchez Albornoz "Investigación y documento sobre las Instituciones Hispánicas" Edit. Jurídica
de Chile Santiago. 1970 pag. 5 y sgtes.
10
  Hugo Tagle Martínez " Curso de Historia del Dº Constitucional" Edit. Jurídica de Chile Edic. 1989 pág.,
178.




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         Desde ese momento los mercados cobraron una importancia siempre
creciente y, ya en el año 809 en la época de Carlomagno, se vio obligado a dictar
una capitular prohibiendo la celebración de mercados los domingos, con
excepción de aquellas ciudades donde el mercado hubiese siempre tenido lugar
en el día del Señor.              Esta prohibición sería posteriormente repetida en
numerosas disposiciones, lo que prueba que era constantemente violada. Las
fuerzas del comercio habían sido liberadas y ya no se les ataría fácilmente.11
         Pronto se estableció una íntima relación entre comercio, ciudades y
mercados. El intercambio de bienes fue, naturalmente, más intenso en las
ciudades, en donde se concentraba mayor número de personas, y los
comerciantes tendieron gravitar hacia ellas.
         Aquellas ciudades que son centro de peregrinajes, santuario e iglesias
famosas, ven coincidir las fechas de las grandes celebraciones religiosas con
mercados anuales a los que concurren comerciantes de toda Europa, deseosos
de vender su mercancía a esa inusitada muchedumbre de consumidores. En
Francia en el siglo IX se celebraban mercados anuales de Cambrai y
Campiegne. En ese siglo tenían lugar mercados anuales en Troyes y en Lagny-
sur-Marne, dos ciudades que en el siglo XII se convirtieron, junto a otras, en los
brillantes escenarios que aquellas famosas ferias de la Champagne. También
sabemos de mercados anuales en Italia, en Pavía y Bobbio en el año 860, y en
Mantua en el 894. Al este del río Rhin sólo comenzaron a desenvolverse en el
siglo X.
         A partir del siglo XII las ferias adquirieron carta de naturaleza, las de
mayor importancia fueron las de Champagne, en Francia; las de Nápoles y
Florencia, en Italia; las de Nijni-Novgorod, en Rusia y en España las de Medina
del Campo.
         Los mercaderes que se reunían en los mercados y ferias eran de un tipo
de hombre nuevo. En aquella sociedad estática cada individuo se dedicada a la
misma actividad a la que se habían consagrado sus ancestros, el comerciante
cristiano europeo es el primero de su clase, pues desciende de familias que no
habían practicado nunca el comercio. El desarrollo de este grupo es un
fenómeno que se perfila en los siglos VIII a IX.




11
     Dhodt Jan. La Alta Edad Media págs. 157 y 161 Edic. Siglo XXI 1972.




                                                  6
           Presentan los comerciantes características que los individualizan de las
otras clases sociales, que se acusarán en el transcurso del tiempo. La iglesia
ha enseñado que la vida eterna, después de la muerte, es la que realmente
cuenta; el comerciante introduce un sentido laico del tiempo, valorando el "ahora"
en el que realiza sus negocios y se enriquece. Time is money.12 Tiene un
sentido de la precisión y de la previsión, que hará necesario, con el tiempo,
el desarrollo de la contabilidad.
           Bástenos establecer que fueron miembros de la Iglesia,                      los que con
posterioridad en Inglaterra crearon los seguros de vida y el sistema de previsión
individual que dio origen a la empresa de seguros como contrato comercial en
nuestra actualidad.
           Su sentido de la seguridad es origen de contratos típicamente mercantiles
(sociedades, seguros, avales) que buscan distribuir el riesgo o garantizar el
pago. En tanto que el hombre medieval tiende a permanecer atado a la tierra que
lo vio nacer, el comerciante se desplaza, llevando su mercancía del lugar en
donde abunda a aquél en donde su escasez le otorga un sobreprecio que será la
ganancia del mercader.
           Cuando al fin logra realizar su ambición, el comerciante se distingue
todavía del señor feudal, la riqueza de éste estriba en sus propiedades
territoriales; la del primero es mobiliaria, mercancías, créditos, bancos. El nuevo
hombre requiere un derecho nuevo. En lo porvenir, el Derecho Civil quedará
estructurado alrededor de los bienes inmuebles, el Derecho Mercantil
reglamentará la riqueza mobiliaria o de los bienes muebles.
           La primera fase del Derecho Mercantil está constituida por las costumbres
desarrolladas en los mercados y ferias medievales, ius mercatorun, droit de foire
droit de marché.13 Señalamos los aspectos procesales de ese derecho. Un
tribunal de feria compuesto por dos agentes de la autoridad del lugar hace aplicar
el derecho de la feria.
            Aunque se admite aún el tipo de prueba germánica; fianza de
batalla, prueba mediante juramento, la prueba por excelencia del derecho de
feria es el contrato inscrito en el registro de la feria, surge así la                        prueba
documental.14 El procedimiento es brevísimo, todo litigio debe ser resuelto en
el lapso de duración de la feria, terminada la cual los comerciantes volverán a su

12
     Dhont ob. cit. pág., 161.
13
  Carlos Lessona Teoría General de la prueba en Dº Civil Tomo II Cuarta Edic. Edit. Reus Madrid 1960
págs., 497 a 580




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lugar de origen, o se dirigirán a la próxima feria. El demandado no puede oponer
excepción de incompetencia, ni recusar a los jueces. La sentencia es
inmediatamente ejecutable, pues la apelación no produce efectos suspensivos.
El tribunal se dirige en ocasiones a jurisdicciones extranjeras, pidiéndoles la
ejecución de la sentencia.
        "Vemos así a los concejales de Tournai en 1302, levantar el inventario de
los bienes de un tal Gerardo, mercader, para pagar sus deudas a los mercaderes
de las ferias de Champaña".15
        Si el tribunal extranjero no brinda su auxilio, las consecuencias son
drásticas; los comerciantes de la ciudad rebelde son excluidos de la feria.
        Ante la ausencia de un poder central fuerte en la Edad Media, todos
aquellos que tenían intereses comunes que defender se unieron en asociaciones
que aumentaran sus fuerzas. Los comerciantes entre los primeros, forman
gremios, corporaciones o universidades.
        Es seguro que en el siglo IX existían ya corporaciones de mercaderes en
Inglaterra,16 y lo mismo puede afirmarse de los varegos y Kilfingos, suecos y de
los frisones.      Pero es necesario esperar hasta principios del siglo XI para
encontrar constancias documentales de la existencia de una comunidad de
mercaderes: la de Tiel an der Waal (Holanda),17 de quiénes consta que se
sustraían al poder público del emperador. Las corporaciones eran presididas por
uno o más funcionarios llamados cónsules.
        En Italia, asistían a los cónsules, dos consejos (consilium minus y
consilium maius o generale). La función más importante de los cónsules, era
dirimir las contiendas que pudieran originarse entre mercaderes inscritos en sus
respectivos registros.
        Los consulados fueron tribunales mercantiles,18 en sus estatutos y en sus
decisiones, pusieron por escrito los usos de los mercaderes, los interpretaron y
generalizaron, dándoles forma concreta y certera.
        Los cónsules crearon el Derecho Procesal Mercantil, necesario para el
funcionamiento de sus tribunales; pero además, y tomando como materia prima
la costumbre no escrita de los mercados, el ius mercatorum, crearon el Derecho

14
   Dhont ob. cit. pág., 187.
15
   Carlos Lesiona, obra cit. pág., 497.
     Para entender los Tribunales Comerciales, nos basta tener en cuenta la lectura del gran escritor
inglés Williams Shakeaspeare en el “Mercader de Venecia”, y el juicio ante el Domo de Venecia.
16
   Dhont, ob. cit., 155.
17
   Carl Grimberg ob. cit. Tomo X págs., 97 a 114.
18
   Sergio Espinoza Castillo, Ob. Cit. Pág. 15.




                                                 8
Mercantil. Repitámoslo: no fue obra del legislador, ni de la doctrina jurídica, sino
que nace en una cuna procesal, como obra de jueces.                                   Los cónsules,
empeñados en obras prácticas y no dialécticas, dictan las normas necesarias, sin
distinguir entre el derecho sustantivo y adjetivo, al contrario mezclándolos entre
sí, pero es el prudente, para luego, pasar a manos de funcionarios del imperio
quienes resolvían caso a caso los conflictos de intereses entre particulares que
desarrollaban actividades comerciales (lo que interesaba era la resolución del
conflicto y no el hecho del origen del conflicto).




B)      LOS TRIBUNALES MERCANTILES.
        Los tribunales mercantiles administran justicia sin formalidad alguna (sine
streptitu et figura iudicii), siguiendo las reglas de la equidad (ex bono et aequo).
El procedimiento es verbal. Las reglas aplicables en los diversos países
europeos, tienden a uniformarse, dado el carácter internacional de la actividad
mercantil.19
        La justicia consular es clasista. Los cónsules son competentes
únicamente para conocer de los litigios surgidos entre los miembros de la
corporación, todos ellos, por definición, comerciantes, es de notar que la
denominación de cónsul nos viene dada desde el Derecho Romano y que se
mantuvo en la Edad Media, pasando incluso como veremos hasta los días de la
República de Chile independiente,                 y que tenía por objeto la resolución de
conflictos entre comerciantes.
        Así, el concepto procesal de "competencia", sirve de piedra de tope para
determinar los límites del Derecho Mercantil. Pero, la actividad profesional del
comerciante no abarca sentar algunos principios que, con el tiempo, llevarían a la
elaboración del concepto de "acto de comercio".20




C) LAS CUIDADES MERCANTILES21
        Los comerciantes desempeñaban su actividad en las ciudades, y pronto
constituyeron en ellas una aristocracia del dinero.

19
   Carl Grimberg Historia Universal Tomo XVI Edit. Ercilla 1985 en relación a la economía española y
surgimiento económico pág., 26 a 36 .
20
   Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág., 26
21
   Alamiro de Avila y Martel Historia Derecho I, Capítulo V pág. 73 y siguientes.




                                                    9
            Propietarios del poder económico, se hicieron del mando político.
            Barcelona (siglo XII) era gobernada por el Cónsul de Cent, reclutando
como asesores exclusivamente a los ricos mercaderes. En Alemania, los
grandes comerciantes dominan Colonia, Ratisbona y Viena y son poderosos en
Aquisgrán, Augsburgo, Nuremberg,                      Dortmund, Soest, Braunschweig, Brema,
Hamburgo y Lubeck. En Italia, la rica burguesía negociante se apodera de Siena
(1277) y de Florencia (1293). Y el escudo de una corporación mercantil parisina,
un barco navegando sobre el Sena, se convierte                            en el escudo de la ciudad.
Los habitantes de las ciudades sometidas al poder obispal o al de los señores
feudales, tenían constantemente presente el régimen jurídico privilegiado del que
gozaban los comerciantes en el interior de sus corporaciones y en las ciudades
mercantiles, en tanto que el proceso común continuaba aceptando las ordalías y
en general, aplicando el proceso germánico. Esta dualidad, desfavorable para los
no comerciantes, iba a dejar lugar, paulatinamente a un acercamiento entre el
procedimiento mercantil22 y el procedimiento común.                             Por una parte, los
habitantes de las ciudades iban a luchar por obtener privilegios que les
permitieran librarse del proceso primitivo que les aplicaban. Por la otra, los
tribunales mercantiles se abrieron a los procesos comunes, o al menos,
aceptaron que ante ellos comparecieran no comerciantes cuando el litigio
versaba sobre un acto mercantil. Los privilegios, estatutos o cartas arrancadas
por las ciudades a los obispos y señores feudales en los siglos XI y XII
principalmente, entregaban a la ciudad la facultad jurisdiccional sobre sus
habitantes, y suprimen las ordalías, mencionando en forma expresa la prueba de
batalla o duelo judicial. Así el privilegio de Ypres (1116) y los de Lucca y Pisa
(ambos del año 1081). El cuarto concilio de Letrán abolió las ordalías en 1215.
            Podemos afirmar, entonces que los tribunales mercantiles, a más de crear
el Derecho Procesal Mercantil y de contribuir en forma capital a la creación del
Derecho Mercantil sustantivo, representaron un ejemplo y una avanzada en la
evolución del Derecho Procesal Civil. Se ha hablado ya de una comercialización
del Derecho Civil, históricamente previa, y manifiesta en la importancia otorgada
a la prueba documental,23 en la desaparición del primitivo sistema probatorio
germánico, en la tendencia de la uniformidad internacional del derecho, en el
principio de la libertad de ofrecimiento y valoración de pruebas, y,


22
     Alamiro de Avila Martel "Historia del Dº I Apuntes 1976 pág., 1 al 37.
23
     Lessona ob. cit. pág., 495 y sgtes.




                                                       10
fundamentalmente, en el principio de que el proceso debe ser breve, nacido en el
proceso mercantil y convertido hoy en desiderátum de todo derecho procesal.


D)       LOS CONSULADOS MARITIMOS24
         Paralelamente el comercio terrestre, nace y evoluciona el comercio
marítimo europeo, con características en todo similares.
         Los marinos se agrupan en corporaciones, el derecho marítimo se forma
consuetudinariamente, se instituyen consulados marítimos con funciones
jurisdiccionales y su sentencia crea y precisan el derecho mercantil marítimo.
         El consulado marítimo más antiguo de que se tenga noticia es el de Pisa,
que existía ya antes del siglo X con el nombre de Consulado del Arte del Mar. La
jurisdicción consular marítima creó importantes colecciones jurídicas. En Italia
las Capitulare Nauticum, de Venecia (1255), la tabla amalfitana, de Amalfi (siglo
XIII y XIV), y los ordinamenta et consuetudo maris, de Trani (siglo XIV).
       En Francia, a finales del siglo XII, se ponen por escrito las sentencias del
tribunal marítimo de la Isla de Olerón, escala para comercio de vino. Los roles de
Olerón fueron traducidos inmediatamente al flamenco en Damme, antepuesto
de brujas, y de allí se difundieron por Inglaterra y el báltico bajo el nombre de
Wisbysches Seerecht u Ordenanzas de Wisby.                             Con el título de "Leyes de
Layron", fueron vertidos al castellano en la baja Edad Media, adquiriendo fuerza
legal. Pero, el mayor monumento a la labor de creación jurídica de los tribunales
consulares marítimos, lo constituye el Consulado del Mar, recopilación de los
usos y costumbres practicadas por los navegantes del Mediterráneo, a cuyas
actividades sirvió de cuerpo legal durante varios siglos.                            Como cuerpo de
costumbres pudo originarse en el año 900, aproximadamente.
         Fue aplicado como ley en diversas ciudades marítimas bajo el nombre de
leyes Barcelonesas, publicado varias veces en forma manuscrita e impreso por
primera vez en 1494, cinco siglos después su primera recopilación bajo el
nombre de Consulado del Mar, aparentemente porque el tribunal consular de
Barcelona había participado en su redacción y lo aplicaba como ley.
         El derecho marítimo, al igual que el derecho mercantil terrestre, tiene una
profunda inclinación internacional.



24
   Alamiro Avila y Martel ob. cit. pág., 26, expresa en relación a los consulados de España. " La jurisdicción
mercantil estaba a cargo desde 1347 del llamado "consulado del mar" que funcionaba en Barcelona, más
tarde se crearon los consulados de comercio, que también ejercieron en Barcelona y Valencia..."




                                                     11
           Entre los siglos XV y XVI se delimitan tres grandes áreas en las que se
aplican reglas comunes: la constituida por países con costas en Mediterráneo,
adopta como ley el Consulado del Mar; la otra, formada por países con puertos
en el Atlántico y en el Mar del Norte, aplica uniformemente los Roles del Olerón;
y la tercera, integrada por países con                       Costas en el Báltico, adopta las
compilaciones de Lubek y Wisby.
           Al examinar las sentencias enumeradas de los tribunales mercantiles de
estos tres polos comerciales llegamos a la conclusión de que la totalidad del
derecho marítimo aplicado por los consulados europeos, tenían un sustrato
jurídico común, con un marcado carácter internacional. La vigencia temporal del
Consulado del Mar es tan amplia como la espacial: en Francia influyó en la
Ordenanza marítima de Luis XIV y, a través de ella, con el Código de Comercio
Napoleónico, en España estuvo en vigor hasta 1829, cuando Fernando VII
promulgó el Código de Comercio de Sínz de Andino, todavía hoy, el Consulado
de la Lonja de Valencia aplica un procedimiento de arbitraje mercantil, sustantivo
y procesal, tiene su origen en un lugar y en una época cuyas circunstancias
económicas, religiosas y jurídicas, no parecían prestarse a tal labor.
           Semejante origen, es paradójico sólo en apariencia.                    En realidad, los
hechos históricos hasta aquí estudiados nos hablan de una perfecta lógica en los
acontecimientos. El desarrollo del comercio como un fenómeno nuevo (nuevo al
menos para la sociedad feudal europea) llevó necesariamente a la creación del
régimen jurídico que le sería aplicable. Surge primero el hecho social, después
el Derecho crea las normas e instituciones que lo encuadran.




II.      EXISTENCIAS             DE      TRIBUNALES              MERCANTILES         EN    CHILE
PREHISPANICO
           Los primeros habitantes de Chile fueron pueblos de elemental desarrollo,
vivían de lo que la naturaleza les proporcionaba. La agrupación básica era la
familia monógama, con igualdad social entre el hombre y la mujer y carecía de
clases sociales y jerarquías.25
           Eran nómadas del agua o de la tierra, y se procuraban el alimento
mediante la pesca o cacería rudimentarias. En el orden religioso reconocieron la


25
     Grete Mostny "Prehistoria de Chile Edit. Universitaria Edic. 1983 pág.,74.




                                                     12
existencia de un ser supremo, espiritual, creador de todo y generador de la
moral.
         En los tres primeros siglos de nuestra era cristiana aparecieron en el
territorio chileno grupos guaraníes o huaraníes con manifestaciones culturales
diferentes a las conocidas en esa época en Chile.26 Influenciado por la cultura
Peruana de Tiahuanaco, generada en la zona del lago Titicaca. Es así que al
correr de los siglos se avecindaron pueblos entre la actual II a IV Región que
alcanzaron un alto nivel de desarrollo, nos referimos a los Atacameños y
Diaguitas.     En estas comunidades se produjeron excedentes agrícolas y de
pescadería por lo que como lógica consecuencia surgió la necesidad del
intercambio económico entre los distintos pueblos que habitaban la región, que
se llegó a concretizar en el trueque.
         Los indígenas de la zona central y sur, Picunches, Mapuches, Huilliches,
Pehuenches, no obtuvieron un desarrollo tan esplendoroso como los aborígenes
del norte, alcanzando en lo económico la etapa del trueque como los pueblos del
norte.
         En resumen no existen antecedentes o indicios que nos revelen que
dentro de la estructura social de los distintos pueblos aborígenes prehispánicos
Chilenos existió una clase social que se dedicara al comercio, no es el caso de la
cultura Incásica de Perú, los Mayas en Guatemala, y los Aztecas en México,
quienes vieron surgir dentro del estamento social a los comerciantes, llegando a
gozar de marcadas influencias y privilegios dando origen a tribunales mercantiles
y con ello a verdaderos procesos comerciales, en donde se regulaban materias
como el mercado, vigilancia de precios, pesas, medidas, juzgaban toda infracción
comercial y podían hasta imponer la pena de muerte.27 América forma parte del
mundo occidental europeo. Nuestras instituciones jurídicas tienen su origen en
el derecho europeo. Principalmente en el Derecho Español por el lazo colonial
que nos unió durante tres siglos. El Derecho Indígena Americano desapareció
casi sin dejar huella, a pesar de que en las Leyes de Indias ordenara el
Emperador Carlos V (Libro II, título I) que se guarden y ejecuten: "Las Leyes y
buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y
policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son
Cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión...".


26
 Jaime Eyzaguirre Historia de Chile Tomo I Edic. 1977 Edit. Zig-Zag S.A. pág., 23 a 33.
27
   Soustelle Jacques, la vida cotidiana de los aztecas en vísperas de la conquista. Editorial Fondo de
Cultura Económica, México, 1070, pág. 71 y siguientes.




                                                 13
        Si nos referimos al Derecho mercantil, poco o nada podremos señalar que
nos hable del pasado prehispánico.                     Los tribunales mercantiles que se
implantaron en América durante la colonia, como vemos, eran copias de los
consulados europeos, en donde no se tomó en cuenta el desarrollo de la cultura
mercantil de los pueblos colonizados.




III.    LOS CONSULADOS EN ESPAÑA Y AMERICA


A.- Los Consulados en España.
        En el siglo del descubrimiento y conquista de América, los mercaderes de
España se unían en torno a las corporaciones denominadas universidades de
mercaderes, casas de contratación o consulados.28 Estos organismos contaban
con facultades jurisdiccionales.           Además, los reyes les habían concedido la
facultad de dictar las normas necesarias para su gobierno y para el régimen de
los negocios mercantiles en que habían de invertir. Aprobadas por el rey, estas
normas se publicaban con el nombre de Ordenanzas.                                  Habitualmente,
transcurrían algunos años entre la fecha en que el rey concedía a una
universidad de mercaderes, facultades jurisdiccionales para elaborar sus
ordenanzas, y aquella otra de publicación de las ordenanzas aprobadas por el
rey, además, estos cuerpos jurídicos eran sujetos a modificaciones, lo que nos
permite encontrar diversas fechas correspondientes a un mismo consulado. Los
Reyes Católicos, en 1494, confirieron privilegios a la Universidad de Mercaderes
de la ciudad de Burgos "para que tengan jurisdicción de poder conocer y
solucionar las controversias, y debates que hubieren entre mercaderes o bien
entre éstos y sus factores, sobre el tratar de las mercaderías..." y para que
hicieran las ordenanzas "cumplideras al bien y conservación de la mercadería",
sometiéndolas a la confirmación regia.                 En 1539 el Rey otorgó facultades
jurisdiccionales y reglamentarias a la Casa de Contratación de Sevilla,
otorgándole el monopolio del comercio en las Indias, las Ordenanzas de Sevilla
son de 1556.


28
  Historia de Chile, 1981-1973, Volumen I, Tomo I y II, Gonzalo Vial, Editorial Santillana, página
511 y siguientes; Apuntes de Historia del Derecho I Capitulo VI profesor Manuel Salvat Monguillot U. de
Chile Santiago de Chile 1976.




                                                  14
         Sabemos que las Leyes de Indias recopiló la mayoría de la legislación
referente al nuevo mundo.               El Rey de España asesorado por el Consejo de
Indias, mantuvo a América separado de las normas que se aplicaba en España,
por una cuestión no jurídica, sino económica, toda vez que las nuevas tierras
traían gran cantidad de riquezas, la cual iba directamente a la corona española.
         Especial mención debe hacerse de las Ordenanzas de Bilbao, "porque su
vigencia y aplicación se extendieron a toda España merced a la jurisprudencia y
a Chile con cortas interrupciones, hasta el año 1865 en que se dictó nuestro
Código de Comercio.29 La Jurisdicción consular la obtuvieron los comerciantes
de Bilbao en 1511, y de este consulado emanaron diversas ordenanzas. Las
antiguas, que Felipe II confirmó en 1560 y que fueron adicionadas en 1655, y las
nuevas más conocidas y perfectas, que fueron terminadas en 1737 y
confirmadas en el mismo año por Felipe V, con el nombre de "Ordenanzas de la
Ilustre Universidad y casa de la contratación de la muy noble y muy leal Villa
Bilbao."



29
    Mensaje del Ejecutivo del Código de Comercio Edit. Jurídica de Chile pág., 13., Octava Edic. 1983. La
cédula del 26 de Febrero de 1975, que estableció el consulado de Santiago, introdujo también al país la
Ordenanza de Bilbao, tan justamente celebrada en las naciones más cultas de Europa. Su promulgación en el
año 1737 importó un gran y positivo progreso en la legislación mercantil de la metrópoli y su adopción en la
colonia fue considerada como el más favorable presagio de una era de ventura para el interés de nuestro
comercio. Ella sometió a reglas fijas la marcha de las limitadas operaciones mercantiles a que estaba
reducido nuestro tráfico; dio sólidas garantías a la buena fe y al crédito, imponiendo el comerciante la
obligación de llevar una contabilidad regular; sirvió de norma a nuestros tribunales consulares para decidir
justa y equitativamente las cuestiones ocurrentes entre comerciantes; y el país no pudo negar el merecido
aplauso a un código que lo había libertado del caos de la Recopilación Indiana, y proporcionándole tan
importantes beneficios.
          Pero el prestigio que se había captado la Ordenanza en los quince años que mediaron entre la
erección del consulado y nuestra memorable revolución, principió a decaer gradualmente, y a medida que él
decrecía se despertaba en todos el deseo legítimo de una legislación más amplia y comprensiva. Las luces
que proporcionaba la libertad de examen descubrieron en la Ordenanza defectos que antes no se habían
notado en ella, merced al favor con que había sido aceptada, y el estudio comparativo e imparcial de sus
disposiciones con las que contienen los Códigos de Comercio que han visto la luz pública en el primer tercio
de este siglo, vino a comprobar la efectividad de esa idea y a legitimar, la tendencia del comercio hacía la
codificación de nuestra legislación mercantil.
          Para manifestar la exactitud de los conceptos que se acaban de expresar, y sin pretender hacia la
críticas de un código que debe venerarse como un monumento que marca en la historia del comercio una
época de verdaderos progresos, echaremos una rápida ojeada sobre el campo que abraza nuestra ordenanza.
Los ocho primeros capítulos de los veintinueve que componen ese código son de todo punto inútiles, porque
las disposiciones que contienen su vigor e importancia desde que la cédula ereccional de preferente
aplicación le produjo con cortas diferencias. Otro tanto debemos decir de los cinco últimos capítulos, puesto
que sus preceptos, puramente locales, solo pueden ser aplicados al régimen del puerto y Río de Bilbao.
    Los dieciséis capítulos restantes reglamentan varios contratos terrestres y marítimos, y determinan las
funciones de algunos de los agentes auxiliares. La justicia y equidad de las reglas establecidas en esos
capítulos para el gobierno de la contratación mercantil, han hecho olvidar el cuasitismo de la redacción de
nuestra ordenanza notamos en algunos de sus capítulos omisiones de detalles necesarios, y resoluciones de
todo punto inadmisibles en el actual estado de la ciencia; y en vista de todo esto, no debe sorprendernos que
el país aspirara a obtener un código más completo, más adecuado a las costumbres generales del comercio
conforme con las luces del día..."




                                                     15
b.- El consulado de Chile.
        España veía en sus colonias un mercado seguro y una fuente inagotable
de ese combustible de la vida económica que son los metales preciosos. Por
ello, su primera medida consistió en establecer un monopolio sobre el comercio
americano y prohibir a las demás potencias europeas el acceso a ese mercado
cerrado. Pocos años después a imitación de los Consulados españoles, nacieron
en América los tribunales mercantiles que exigían el comercio del nuevo
continente.
        En Chile, el tribunal del consulado fue creado por decreto del rey Carlos
IV, el 26 de febrero de 1795, siendo gobernador de Chile Ambrosio O'Higgins.
Se le conoce también como Tribunal de Comercio.                          Estaba compuesto por
miembros designados cada dos años por elección de los comerciantes. Sus
fallos debían someterse a las Ordenanzas de Bilbao, que era el Código de
Comercio de la monarquía española. Además de las atribuciones judiciales, el
consulado tenía fondos propios para la construcción de aduanas, caminos,
escuelas y facultades para dar auge al desarrollo del comercio y de la agricultura.
Estaba integrado por cónsules conciliares, tenientes, secretario, contador,
tesorero, escribano y por un síndico. Era presidido por un prior. Manuel de
Salas fue el primer síndico. El edificio del consulado fue construido, con los
fondos de este tribunal, casi frente a la Aduana (1807). Sirvió más tarde de local
al Congreso y después a la Biblioteca Nacional.30
        El edificio que ocupaba el consulado, entre las actuales calles de nuestra
capital Bandera y Compañía, hoy se encuentra el Palacio de los tribunales (Corte
de Apelaciones de Santiago y Corte Suprema).
        El juzgado especial de comercio llamado consulado, fue suprimido por ley
del año 1866, la que sólo dejó a salvo los juzgados especiales de Santiago y
Valparaíso, los cuales fueron derogados por la ley de organización y atribuciones
de los tribunales de 1875. Posteriormente, por ley 14 de Enero de 1882, se
restablecieron los juzgados especiales de comercio de Santiago y Valparaíso con
una competencia limitadísima de doscientos pesos en un comienzo, y luego de
quinientos pesos; hasta que el artículo 68 del Decreto Ley Nº 363 de 17 de
Marzo de 1925, los transformó en juzgados especiales del crimen,


30
  Alvaro Jara – Sonia Pinto, “Fuentes para la Historia del Trabajo en el Reino de Chile” Legislación
1546 – 1810, Tomo II, Editorial Andrés Bello, Páginas 96 y 97; Fernando Campos Harriet “Historia
Constitucional de Chile” Las Instituciones Políticas y Sociales, Cuarta Edición, Editorial Jurídica de
Chile, Página 67.




                                                  16
desapareciendo así, de nuestra legislación nacional, todo vestigio de los
juzgados especiales de comercio.31




C.- Facultades Jurisdiccionales del Consulado en América
        La primera y más importante función del consulado, desde el punto de
vista del proceso mercantil, era la de servir de tribunal de comercio competente
para conocer de todos los litigios surgidos entre los mercaderes. La competencia
consular mostró la misma tendencia expansiva que habían presentado los
tribunales mercantiles europeos.
        El procedimiento ante los consulados era sumario, de preferencia verbal y
conciliatorio. Repudiaba los formalismos, otorgaba a los cónsules amplias
facultades para hacerse de pruebas o para valorarlas, reducía los incidentes y
los recursos y prohibía a las partes que se asistieran de abogados, como lo
demuestra una edición de las Ordenanzas de Bilbao destinadas a su aplicación
en América32 y que transcribimos en esta parte.
        "Por     cuanto      en     dicho      consulado deben determinarse los pleitos y
diferencias de entre las partes              breves      y sumariamente, la verdad sabida
y la buena fe guardaba por estilo de mercaderes, sin dar lugar a dilaciones,
líbelos, ni      escritos de abogados            como,       y por las        razones       que     se
previenen y mandan por dichos privilegios y la Ley Real, ni                     guardar      la forma
y    orden     del derecho: Se ordena, que                siempre que         cualquier persona
compareciere en dicho             consulado a          intentar cualquier       acción, no se        le
admiten,      ni puedan admitir demandas                  ni peticiones algunas por escritos,
sin que ante toda cosas el prior y cónsules hagan parecer entre sí a las partes,
si buenamente pudieran ser habidas, oyéndoles verbalmente sus acciones y
excepciones, procurarán atajar entre ellos el pleito y diferencia que tuvieren, con
la mayor brevedad; y no lo pudiendo conseguir; les admitan sus peticiones por
escrito; con que no sean dispuestas, ordenadas ni firmadas de abogados, como
se ha practicado, y ha sido y es de ordenanza. Y procurando en cuanto esto

31
     J. Fuentes y otros diccionarios históricos de Chile Edit. Zig-Zag Edic. 1984 pág., 143; Mario
Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Orgánico tomo I quinta Edic. 1992
pág., 78
32
   Código de Comercio y de Navegación actualmente en rigor en los Estados de América de la M.N y M.L.
Villa de Bilbao, Librería de Galvan Edic. 1837 España. Por la Razón o la Fuerza, el Estado de Derecho en
la Historia de Chile, Bernardino Bravo Lira, Edic. U. Católica de Chile, 1996, página 129 a 164; Julio
IESE, Años de Formación y Aprendizaje Políticos, 1810 -1833; Editorial Universitaria, pág. 130, 141 y
sgtes.




                                                  17
evitar malicias, si se presumiera que la demanda, respuesta u otra partición y
líbelo, fuera dispuesta de abogado, no lo admitirán hasta que bajo juramento
declare la parte no haberla hecho ni dispuesta de abogados. Y habiéndose de
dar lugar al pleito por no haberse podido componer ni ajustar verbalmente, se
proveerá a la demanda o petición del actor, primero que a otra alguna del reo...".
"Atendiendo a los fines arriba expresados, de que en los pleitos y diferencias se
haga justicia breve y sumariamente, y sólo sabida la verdad, y guardaba la buena
fe, para mejor conseguirlo se ordena, que como se ha acostumbrado y
acostumbra, y ha sido y es de ordenanza, en los procesos que se hicieran en el
juzgado de dichos consulados, así en primera instancia como un grado de
apelación ante corregidor y colegas, y corregidos y re-colegas en los autos que
se hubieren de dar, y en las sentencias que se pronunciaren, no se haya de
tener, ni se tenga consideración a nulidad de lo actuado, ineptitud de la
demanda, respuesta, ni de cualquiera otra formalidad, ni orden de derecho, pues
en cualquier estado que se sepa la verdad, se ha de poder determinar y
sentenciar y para ello tomar el oficio los testigos que convengan y los juramentos
de las partes que les parezcan a los jueces, de manera que mejor se averigüe la
verdad, y puedan pasar a dar su determinación y sentencia..."33.




IV.    HISTORIA DEL CÓDIGO DE COMERCIO DE CHILE
        La independencia de Chile no tuvo como consecuencia inmediata que se
dejara de aplicar la legislación española, y ello era posible ni deseable, pues no
pueden improvisarse una tradición jurídica.34 Las Ordenanzas de Bilbao de 2 de
Diciembre de 1737 continuaron aplicándose con breves interrupciones, hasta
que se publicó el código de comercio de 1865.
        Don Gabriel Ocampo, redactor del Código de Comercio Chileno,
promulgado en 1865, se inspiró en el Código de Comercio Francés y en la
ley francesa de 25 de Mayo 1838.35 En el proyecto de elaboraba en forma ya
definitiva el concepto de "Acto de Comercio", como determinante del contenido
del Derecho Comercial. Deja éste de ser el derecho profesional subjetivo de los


33
   Bernardino Bravo Lira, Apuntes de Derecho Histórico, Instituciones Hispanoamericanas, Universidad
de Chile.
34
   Carlos Ducci Derecho Civil, Parte General, Edit. Jurídica de Chile Edic. 1980 pág., 17.
35
   Sergio Espinoza Castillo ob. cit. pág., 15.




                                                 18
comerciantes para tomar como eje el concepto objetivo del Acto de Comercio
con independencia de quien lo realice.
          Los códigos Civil y Penal van acompañados de sus respectivos códigos
de procedimientos:
          En     cambio       el    Código de          Comercio Chileno reserva en su libro
cuarto al referirse a la quiebra (hoy derogado) un procedimiento mercantil,
entregando la jurisdicción comercial a los jueces de letras,36 pero que mediante
ley Nro. 20.004, se vuelve a la compilación de las normas relativas a la quiebra,
sino se incorpora toda esta materia en los artículos 1 a 263 y artículos transitorios
del 1 al 7, del Libro IV “De las quiebras” del Código de Comercio.
         No debemos olvidar que el legislador comercial Chileno, ha modernizado
las más importantes materias comerciales mediante leyes especiales que han
venido a derogar una gran parte del articulado del viejo código (ley quiebras, ley
sociedades mercantiles, títulos de créditos).37
                                      CAPITULO SEGUNDO


I.   DERECHO PROCESAL Y DERECHO COMERCIAL.
         Como el derecho procesal, es un derecho instrumental, es decir permite
que las facultades que consagra la normativa mercantil, en forma teórica, si así

36
   Alvaro Puelma Accorsi "Curso de Derecho de Quiebra" Cuarta Edic. Edit. Jurídica de Chile, 1985 pág., 6
37
   Sergio Espinoza Castillo (ob. cit. pág., 16 y 17.
   "En la actualidad podemos aseverar que el Código de Comercio está atrasado en sus disposiciones y que se
hace necesario reformarlo, para dar cabida en él a las modernas tendencias del Derecho Comercial. Pero, en
su época, constituyó una obra jurídica de notable importancia e interés práctico y doctrinario. Ocampo era
un hombre estudioso, conocía la mayor parte de los autores y tratadistas del ramo, y tenía la suficiente
audacia intelectual para crear, basado en sus conocimientos, instituciones que la práctica del comercio hacía
necesarias. De este modo, creó el contrato de cuenta corriente mercantil y los seguros terrestres, que no
tenian antecedentes legislativos en la legislación española y francesa. Se fundó seguramente para ellos en las
opciones de los jurisconsultos franceses.
          Tratando de paliar el atraso cada vez mayor de nuestro código de comercio, se han dictado
numerosas leyes, de las cuales se han modificado o sustituido por otras.
          Ley 18.175 de 1982, modificado por la Ley 20.080, publicada el 24.11.2005 ordenó incorporar
la presente norma y sus modificaciones al Código de Comercio y excluyó de ésta incorporación, el título
II, el que se mantiene en esta ley como Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
          Ley 18.092 que dicta nuevas normas sobre Letras de Cambio y Pagaré y deroga disposiciones del
Código de Comercio (artículos 623 al 781 bis ambos inclusive).
          DFL 707 de 1982 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
          DFL Nro. 3, sobre Ley General de Bancos y Otros Cuerpos Legales.
          Ley Nº18118 de 1982 sobre ejercicio de la actividad de Martillero y Regla.
          Ley Nº 5.687 de 1935 sobre el Contrato de Prenda Industrial.
          Ley Nº 4.287 de 1928 sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos.
          Ley Nº 18.045 de 1981 sobre Mercado de Valores.
          Ley Nº 18.046 de 1981 sobre Sociedades Anónimas y su Reglamento Contenido.
          Ley Nº 3.918 de 1923 sobre Sociedades Responsabilidad Limitada...".
          Ley Nro. 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.




                                                     19
pudiera decirse, tengan en la práctica reconocimiento efectivo mediante el
ejercicio de las acciones.
          Señalamos de inmediato que los conceptos básicos del derecho procesal
son los mismos en materia mercantil y civil, y por ello, nos remitimos a lo
expuesto respecto de ello en las obras de derecho procesal. Sería absurdo
buscar en esta tesis el análisis de los conceptos de jurisdicción acción, proceso,
excepción, etc., púes únicamente nos interesa la problemática específica que
presentan estas instituciones con el derecho comercial.
          Como sabemos, en Chile el proceso mercantil desapareció conjuntamente
con los juzgados especiales de comercio, siguiendo el ejemplo de Italia y Suiza,
aplicándose un código único para las obligaciones civiles y mercantiles. La
división de los procedimientos en civiles y mercantiles. Carecía de razón de ser,
pues complicaba en forma innecesaria la administración de justicia, y no se
encontraba acorde al sentido que apuntaba la evolución del derecho del mundo.
          No obstante haber desaparecido el proceso especial mercantil, debemos
recordar que el derecho comercial rebasa los límites del Código de
Procedimiento Civil y que también encontramos normas procesales en el propio
Código de Comercio, Ley de Quiebras, Ley sobre cheque, Letra de cambio y
Pagaré, normas sustantivas del derecho comercial.




           LA JURISDICCION38
          El origen etimológico del vocablo jurisdicción proviene del latín
IURISDICTIO, lo que significa “decir el Derecho o mostrar el Derecho”.39
          Se han dado diversas definiciones de jurisdicción, entre las que podemos
destacar:


38
     Mario Casarino Viterbo, Ob. Cit. Pág., 78
39
    La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir o declarar el derecho») es la potestad, derivada de la
soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e
irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados
por jueces autónomos e independientes.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y definitivo, capaz
de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina cosa juzgada.

En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el territorio (estado, provincia,
municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensión, es
utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o
las materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar el territorio sobre
el cual un Estado ejerce su soberanía. http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n




                                                    20
     A) FRANCESCO CARNELUTTI, Es la actividad destinada a obtener el
        arreglo de un conflicto de intereses mediante la justa composición de la
        litis, contenida en una sentencia.40
     B) EDUARDO J. COUTURE, que nos dice: "La función pública, realizada
        por órganos competentes del Estado, con las normas requeridas por la
        ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las
        partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia
        jurídica,    mediante       decisiones        con    autoridad      de    cosa     juzgada,
        eventualmente factible de ejecución".41
     C) JAIME GUASP: Define la jurisdicción como "la función específica
        estatal por la cual el poder público satisface pretensiones".


     D) FRANCISCO HOYOS HENRECHSON Es un poder – deber del Estado
        que, ejerciendo con sujeción a las normas del debido proceso tiene por
        objeto resolver el litigio con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad
        de ejecución.42
     E) MARIO MOSQUERA RUIZ, "poder-deber del estado que se radica
        preferentemente en los Tribunales de Justicia, para que éstos, como
        órganos imparciales, resuelvan de manera definitiva e inalterable, con
        posibilidades de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia
        jurídica suscitados entre partes, o que surjan de una violación del
        ordenamiento jurídico-social, en el orden temporal y dentro del territorio
        nacional.43
     F) MIGUEL OTERO LATHROP, “Es aquel Tributo de la Soberanía en virtud
        del cual el Estado tiene el deber y la facultad de prevenir, conocer y
        resolver a través de un debido proceso,                   los conflictos de relevancia
        jurídica que se susciten dentro de su territorio. Se entienden por conflictos
        de relevancia         jurídica aquellos que conllevan la imputación de una
        antinormativa que real o aparentemente afecta la paz o la convivencia




40
   Francesco Carnelutti, “Instituciones del Proceso Civil”, 1997, Tomos I, II y III
41
   Eduardo Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" Roque Depalma (Educación portuaria) pág.,
40.
42
   Francisco Hoyos Henrechson: "Temas Fundamentales de Derecho Procesal" Edit. Jurídica de Chile Edic.
1987, Pág. 3 - 81.
43
    Mario Mosquera, "Seguridad y Derecho Procesal Nº 13 de 1986".




                                                 21
          social o el orden público o vulnera, amenaza o desconoce un derecho
          particularmente amparado legalmente”. 44
     G) JUAN COLOMBO CAMPBELL, la jurisdicción es la facultad de hacer
          justicia y que toma del imperium la facultad accesoria de hacer cumplir
          lo juzgado por ella mediante la declaración del derecho al caso
          concreto.45
     H) FERNANDO ALESSANDRI: expresa que la jurisdicción es simplemente
          la facultad de administrar justicia.
     I)   CARLOS ANABALÓN señala que "en un sentido estricto, la
          jurisdicción importa y significa el acto de administrar justicia (dar a cada
          uno lo que es suyo) función ésta que corresponde a los jueces
          esencialmente y cuyo ejercicio permite aplicar la ley en forma
          imperativa, por la fuerza, en los casos de controversia por motivo de
          violación de la ley, o más propiamente del derecho".
     J) MARIO CASARINO VITERBO, estudia diversas facetas de la
          jurisdicción concluyendo que en sentido restringido es la facultad que
          tiene el poder judicial de administrar justicia.
     K) JAIME GALTÉ la define como la facultad que tienen los tribunales de
          justicia de declarar el derecho, puesto que jurisdicción significa decir el
          derecho".
     L) HUGO PEREIRA ANABALÓN, en su obra "La cosa juzgada formal" da
          también un concepto de jurisdicción entendiendo por ella "la facultad de
          ciertos órganos del Estado, los tribunales de justicia, de dirimir los
          litigios surgidos entre particulares y sancionar los delitos; jurisdicción es
          por lo tanto, aquella facultad abstracta que el Estado delega en los
          tribunales para solucionar en forma definitiva y obligatoria las litigios que
          se susciten entre los particulares mediante la sentencia, como asimismo
          para hacer cumplir lo resuelto en ella".
     M) MANUEL URRUTIA,                define la jurisdicción como "la actividad del
          Estado tendiente a resolver, entre partes, los conflictos de intereses
          jurídicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro
          del territorio de la República y en forma definitiva y para siempre".

44
    Miguel Otero Lathrop, “Derecho Procesal Civil”, Modificaciones a la Legislación 1988-2000,
Editorial Jurídica de Chile, Pág. 26.
45
   Juan Colombo Campbell, “La Jurisdicción en el Derecho chileno”. Anales de la Facultad de Derecho
Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8




                                                22
     N) JORGE CORREA SELAMÉ, La jurisdicción es un poder-deber del
        Estado, que ejercido con sujeción a las normas del debido proceso, tiene
        por objeto resolver litigios con eficacia de cosa juzgada, eventualmente
        factibles de ejecución”46


- Opinión del Autor
        Todas las definiciones se refieren a la esencia, razón de existencia y
objetivo de la jurisdicción, que le es entregada por mandato constitucional al
órgano judicial por antonomasia, materializándose a través del instrumento
llamado proceso, que viene a solucionar conflictos de intereses de relevancia
jurídica entre particulares o resolver los asuntos de relevancia jurídica. Es decir,
la satisfacción de la pretensión, entendida como la autoatribución de un derecho
por parte de alguien que invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurídica reconociendo o amparando su derecho por el órgano jurisdiccional,
a través del debido proceso de ley que descansa en la sentencia que resuelve en
forma definitiva e inalterable y con posibilidad de ejecución el conflicto suscitado
entre las partes o resuelve de igual forma la pretensión autoatribuida de un
derecho.
          De esta manera, para el presente trabajo, las definiciones de jurisdicción
comprenden, en sí, los conflictos comerciales suscitados entre las partes de
relevancia jurídica, sobre los cuales se ejerce la jurisdicción, como asimismo el
concepto jurisdicción es uno sólo, sin importar si se trata de actos contenciosos
o no contenciosos, de acuerdo a la opinión de este profesional.
        Aún cuando el concepto jurisdicción es, a primera vista, muy simple, en el
hecho tiene sin embargo un contenido basto y complejo.
        Es así que la jurisdicción se descompone en diversas atribuciones o
facultades,47 de las cuales destacamos: (1) La facultad de conocer las causas
civiles48 y criminales de juzgarla y de hacer ejecutar lo juzgado, o sea, el ejercicio


46
   Jorge Danilo Correa Selamé, Abogado, Maigister en Derecho Procesal, Tomo I, Derecho Procesal
Orgánico, Editorial Jurídica de Chile, Edición Octubre 2009, página 83 a 101, sobre la Jurisdicción.
47
   Casarino Viterbo Mario, Tomo I, ob. cit. pág., 53.
48
   De conformidad a la Constitución Política del Estado de 1980, en su artículo 76, “La facultad
de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley…”, tomado el vocablo en un
sentido laxo, en contraposición a causa criminal, por lo que se comprende los conflictos de interés
comercial, con la modificación sufrida por la Carta Fundamental en 1989 en que se derogó el artículo
38 de la misma, que hacía referencia a los Tribunales contenciosos administrativos, se dejó tal
materia, correspondiente a litigios que se susciten entre a la administración pública y los particulares,
que tenga su origen en el desconocimiento de algún derecho o la violación de un interés legítimo por




                                                   23
de la jurisdicción contenciosa. (2) La facultad de intervenir en todas aquellos
actos no contenciosos en que una ley expresa requiere su intervención, o sea, el
ejercicio de la jurisdicción voluntaria. (3) Las facultades conservadoras,
disciplinarias y económicas que a cada tribunal corresponde según la propia ley,
o sea, el ejercicio de las jurisdicciones conservadoras, disciplinarias y
económicas que a cada tribunal corresponde según la ley. (4) La facultad de
conocer aquellas causas que leyes especiales ponen en conocimiento y
resolución de los tribunales ordinarios de justicia, o sea, el ejercicio, de la
jurisdicción especial.
        Existen entonces elementos esenciales que intervienen en la idea de
jurisdicción:    1)   Órgano Jurisdiccional,         Tribunales de Justicia;         2)    Partes,
intervinientes o interesados.         3) Controversia jurídica,          entendida como         un
interés de relevancia jurídica, vigente entre partes o interesados, que requiere
pronunciamiento del órgano jurisdiccional, a fin de resolverla en forma definitiva
e inalterable y con posibilidad de ejecución.
        Sin adentrarnos a los temas propios de un curso de derecho procesal,
pero que si consideramos hacer el alcance de que el poder jurisdiccional alcanza
su máxima expresión en la sentencia definitiva e inalterable (cosa juzgada), que
puede ser de derecho cuando exista ley que resuelva el conflicto entre las partes
o de equidad al no existir ley que resuelva el conflicto entre las partes, pero que
por el mandato del constituyente y legislador hace inexcusable la labor de
resolver el conflicto aunque no exista ley sobre la materia.49
        La jurisdicción,      vocablo unívoco se nos presenta como inderogable,
indelegable, irrenunciable, eminentemente territorial, temporal y con fuerza de
imperium (imperio).50
        Las      características       de     la     territorialidad,     irrenunciabilidad       e
improrrogabilidad, excepcionalmente pueden sufrir alteraciones en el sentido de
las primeras en lo referente a la aplicación del derecho internacional
(extraterritorialidad de la ley        y / o en el caso de la aplicación de la ley o
sentencias extranjeras en Chile); excepciones referidas a la inmunidad de
jurisdicción.



parte de la administración pública quedan entregados al conocimiento de los tribunales de justicia
ordinarios.
49
    Constitución Política del Estado en su artículo 76 inciso 2 y Artículo 10 del Código Orgánico de
Tribunales, so pena de incurrir en el punible del artículo 223 del Código sustantivo Penal.
50
   Constitución Política del Estado, artículo 76 inciso 3.




                                                24
         También lo vemos que el orden internacional en materia económica ha
impuesto por naturaleza otros mecanismos de solución de conflictos, alterando
con ello las legislaciones nacionales, en razón de que el intercambio comercial
entre distintos connacionales o personas jurídicas de distintos países nos llevan
a aplicar normas jurídicas comunes, y establecer órganos supranacionales de
jurisdicción distintos a los que poseen los países tratantes o la designación o
creación de mecanismos de solución de conflictos diversos a los establecidos en
los países en los que se origina el conflicto en materia mercantil.51
         El órgano jurisdiccional al momento de desarrollar su actividad comprende
tres fases, como dirían los Romanos: 1. La notio (fase de conocimiento); 2. La
decisio (la fase de juzgamiento); y 3. Executio (la fase de ejecución)
         Hemos aprendido que no siempre los procesos terminan a través de la
sentencia, sino que también existen formas de poner término a un litigio
pendiente o prevenir uno futuro mediante los llamados “equivalentes
jurisdiccionales” que son actos jurídicos extra procesales o procesales, según se
lleven a cabo durante el desarrollo de proceso o fuera de éste y que tienen como
efecto poner término al litigio o prevenirlo, poseyendo la cualidad de una
sentencia definitiva e inalterable,           por ello que se habla de equivalente
jurisdiccional en materia civil, porque producen los efectos propios de una
sentencia ejecutoriada.
         Los más conocidos en materia civil son:
     -   AVENIMIENTO: Es el acto procesal por el cual las partes vinculadas a
         un proceso, convienen en terminar el juicio estableciendo las
         condiciones que cada parte ha de cumplir. El avenimiento puede ser
         producto del llamado a conciliación que haga el juez, o producto de la
         actividad de las mismas partes. En el primer caso, en la audiencia de
         conciliación se levanta un acta con los acuerdos de las partes. En el
         segundo, en un escrito de común acuerdo, las partes someten a la
         autorización del tribunal el acuerdo. En ambos casos, legalmente
         ejecutado, el avenimiento tiene el valor de cosa juzgada. 52
     -   CONCILIACION: La conciliación, en Derecho, es un medio alternativo
         de resolución de conflictos legales, a través del cual las partes

51
  Antonio Gutiérrez Pérez y Celso Garrido Noguera (Coordinadores), Transiciones Financieras y TLC,
Canadá, México y EEUU, Editorial Ariel Economía, trabajo consistente en temas sobre integración de
bolsa de valores, bancos, actividad comercial entre los pactantes, estableciéndose mecanismos de
solución de las divergencias suscitadas entre éstos que sirvió también de base a Chile para su
incorporación.




                                               25
            resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de
            un tercero (en antónimo de parte), que en el proceso puede ser el juez
            o propiamente tal un tercero mediador. 53
       -    TRANSACCIÓN, que se define como un acto jurídico bilateral, por el
            cual    las     partes,     haciéndose           concesiones        recíprocas,         extinguen
            obligaciones litigiosas o dudosas. Es por lo tanto, una de las formas de
            extinción de obligaciones. La transacción puede ser realizada con el fin
            de terminar con un litigio o con el propósito de evitar dar comienzo a un
            litigio. En el caso de que la transacción sea hecha durante el curso de
            un litigio, debe ser hecha ante el juez de la causa o como lo es en
            materia de alimentos la norma expresa del artículo 2451 del Código
            Civil requiere la aprobación judicial para tener validez.
                     Es una forma anormal de terminación del proceso por medio de
       un acuerdo de las partes, en donde ambas se hagan concesiones
       recíprocas,        es decir,        ambas deben contraer obligaciones y adquirir
       derechos, lo que los tratadistas han denominado “concesiones mutuas”54


- OPINION DEL AUTOR:
           Es necesario hacer notar que de la lectura de la Constitución Política del
Estado de 1980 y sus modificaciones posteriores, no nos aparece en forma
expresa el derecho que tiene toda persona para concurrir a los órganos
jurisdiccionales (en materia civil que comprende                            todo aquello que no es
criminal), para requerir su intervención en materia de su competencia, a fin de
que éste a través de un debido proceso de ley, resuelva en forma definitiva e

52
     http://www.juicios.cl/dic300/AVENIMIENTO.htm
53
     Existen dos tipos de conciliación: la conciliación extrajudicial y la conciliación judicial.

           La conciliación extrajudicial es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante ésta
            las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo
            flexible, donde el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier persona y el acuerdo al que
            llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es homologable a una
            transacción.

           La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante una
            sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial. El tercero
            que dirige esta clase conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de proponer
            bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa
            juzgada, dentro del marco de la legalidad.

           En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una
       conciliación antes de poder presentar una demanda, o ser un trámite obligatorio dentro del
       procedimiento judicial. http://es.wikipedia.org/wiki/Conciliaci%C3%B3n_(Derecho)




                                                        26
inalterable con posibilidades de ejecución el conflicto suscitado entre particulares
o entre particulares y el estado de relevancia jurídica.
        Es a través de la hermenéutica constitucional que interpretando los
preceptos del artículo 1, 5, 6, 7, 19 Nro. 2, 3, 7, 14; artículos 20, 21, artículo 76
a 82 llegamos a la conclusión de que existe un derecho subjetivo meramente
potestativo del particular en materia civil (asimismo en materia criminal) de
solicitar al órgano jurisdiccional su ejercicio, teniendo por objeto el
reconocimiento, protección y amparo de los derechos sustantivos que la
constitución y la ley le otorga y que requieren de la decisión del órgano
JURISDICCIONAL.
        Este derecho no puede entenderse vinculado, creemos, al sustrato de lo
que se reclama, sino que tiene vida propia y nace de la Constitución Política del
Estado y de los Tratados Internacionales, al otorgar al particular (precisamos
que estamos acotando el tema hacia materia civil, entendida como todo aquello
que no es criminal), la posibilidad cierta de iniciar el primer “momento” de la
actividad jurisdiccional, como lo es el requerimiento de su accionar, que es la
primera fase de la actividad jurisdiccional, “el conocimiento”55
        Desarrollando el razonamiento sobre la tutela jurisdiccional que tiene o
posee cualquiera persona en Chile al alero de nuestra Carta Fundamental, la
encontramos por dos vías. La primera: en la hermenéutica constitucional de los
artículos 1 inciso 3 y 4 en donde se extrae una de las ideas fundamentales, que
el Estado está al servicio de la persona humana e implica la obligación de éste:
a) propender al bien común; b) debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que la Constitución establece;                           c) Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.




54
  http://es.wikipedia.org/wiki/Transacci%C3%B3n_(Derecho)
55
   Francisco Hoyos Henrechson, Ob. Cit. Pág. 29, Carlos Alberto Stoehrel Maes, “De las Disposiciones
Comunes a todo Procedimiento”, Editorial Jurídica de Chile, Edición de Agosto de 2007, Pág. 35 y
siguientes; María Isabel Romo Silva, “Curso de Derecho Procesal Civil, Disposiciones Comunes a todo
Procedimiento”, Editorial La Ley, Edición 2002, Página 37 y siguientes; José Luis Cea Egaña,
“Revista Ius et Praxis”, Año 11 Nro. 1, Página 325 “Un reflejo del nuevo constitucionalismo”




                                                27
       Nos queda claro que el Estado a través de sus órganos, es el encargado
de garantizar el pleno respeto de los derechos y garantías consagrados en la
Constitución y las leyes a todas las personas.
       Los art. 6 y 7 de la Carta Fundamental          establece    la competencia,
atribuciones y limitaciones que poseen los órganos del Estado, por lo cual nos
queda en evidencia de que éste, a fin de alcanzar sus fines consustanciales,
actúa a través de órganos y autoridades, previa investidura y dentro de sus
atribuciones.
       Es el artículo 76 a 82 de la Constitución Política de la República que
hace carne el verbo del constituyente plasmado en la carta fundamental, en lo
referente al órgano encargado de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, al
consagrar en el capítulo del poder judicial, a los tribunales de justicia como
órgano trascendental para alcanzar la paz social y el orden público que son
objetivos tributario del fin último del Estado, el bien común.
       En los artículos 19 Nro. 2, 3, 7, 14 y Art. 20 y 21 de la Constitución
Política del Estado son     los que deben estar en       armonía con los artículos
anteriores, y sugieren implícitamente que existe la garantía de tutela
jurisdiccional,   posibilitando a    cualquiera persona para poder reclamar su
intervención en aquellas causas o asuntos que le son propios y que requieran
una decisión jurisdiccional, tendiente al reconocimiento, reestablecimiento y
amparo de un derecho garantizado por la Constitución y las leyes.
       Nos merece cierto reparo el llamado “derecho de petición” consagrado
en el artículo 19 Nro. 14 de la Constitución Política de la República, al tratar la
tutela jurisdiccional, el que nos podría dar una solución a nuestra inquietud
juridica, pero por el contrario ésta          se refiere al derecho de       petición
administrativa que tiene todo ciudadano frente a la autoridad constituida, tal es
así que lo apreciamos cuando señala: “El derecho de presentar peticiones a la
autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra
limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”
       De acuerdo a la norma constitucional, las peticiones que se efectúen a la
autoridad, sin distinguir el tipo o clase de “autoridad”, solamente tiene el requisito
que deben efectuarse respetuosamente. Esto nos pondría llevar a un examen
histórico del establecimiento de la norma de rango constitucional, pero
lamentablemente los comentaristas de las actas constitucionales y éstas mismas
no nos explican que se tomara en un sentido amplio, por el contrario se suprimió
sin mayor explicación y debate ante la comisión de redacción de la carta



                                         28
fundamental, el derecho de respuesta que consignaba la obligación de la
autoridad ante la petición.56
          Entonces concluimos que nuestro constituyente empleó términos amplios
y genéricos para comprender en el derecho de petición cualquier acto dirigido
con respeto, pero no nos parece que este alcance laxo comprenda la acción
de tutela jurisdiccional, que se traduce en el derecho de concurrir a los
tribunales      de justicia a efectuar una petición, toda vez que dichos órganos
jurisdiccionales no resuelven peticiones, sino que conflictos de relevancia jurídica
que requieren conocimiento,                juzgamiento con posibilidad de ejecución,57                      a
través de un debido proceso que se materializa en una sentencia definitiva,
inalterable y ejecutable.58
         La Segunda: Es la solución que llegamos por vía                               del art. 5 de la
Constitución Política del Estado , que se traduce en la incorporación de los
Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile, que sirven de base
para establecer expresamente la consagración del derecho a la tutela jurídica en
forma explícita, conceptualizándose como una acción constitucional, que es un
derecho público subjetivo cuyo ejercicio reconocido por la propia Constitución,


56
  Debemos tener presente que la definición etimológica de autoridad es: Del Latín auctoritas, -tis “El
hecho de ser auctor”. Auctor, umbro uhtur era un título de magistratura. De ahí el sentido jurídico –
político de la palabra autoridad. En la Roma republicana, por otra parte, se llamaba auctor al que tenía
derecho a hablar primero en el Senado. De ahí la otra acepción moderna de autoridad, en frases como
“hablar con la autoridad” o “ser una autoridad en la materia”.

2) a) Potestad atribuida a los agentes del Poder Público en razón de su propia investidura. b) Denominación
genérica dada a los órganos y agentes del Poder Público. c) Atributo, validez, eficacia de un acto. (E. J.
Couture, Vocabulario Jurídico, Editorial Depalma, página 117 y 118).

 3) a. “El Texto o las palabras que se citan de alguna ley, intérprete o autor para apoyo de lo que se dice o
alega…” b. La potestad o facultad que uno tiene para hacer alguna cosa, como por ejemplo la que tienen
los jueces para formar y fallar causas. Llámese también autoridad del crédito y fe que se da a alguna cosa;
el carácter o representación que tiene alguna persona por su empleo, mérito o nacimiento; y el poder que
tiene una persona sobre otra que le está subordinada, como el del padre sobre los hijos, el del tutor sobre el
pupilo, el del superior sobre los súbditos. (Juaquin Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia,
Tomo I A-B, Editorial Temis).
57
   En cambio el derecho de petición es que los vocablos nos llevan a pensar en la autoridad política por el
término petición y el derecho de respuesta que hoy lo vemos tan nítidamente consagrado en la ley Nro.
19.880 del Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la
Administración del Estado, en su artículo 65 y siguientes.
58
   En el Texto de Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Constitución Política de la
República de Chile de 1980, Editorial Jurídica de Chile, Edición 1993, Pág. 61, encontramos que los
autores de la recopilación y redacción Mario Verdugo Marinkovic y Emilio Pfeffer Urquiaga, establecen
que existiría un derecho de petición en las medidas disciplinarias judiciales, ya que hay una acción
pública para solicitar a los Tribunales medidas disciplinarias de interés general y de buena
administración de justicia. (C. Santiago, 13 de Noviembre de 1892. G. 1892, 2ª Sem. Nro. 2316, pág.
530), idea que no comparto, toda vez que en la actualidad existen los reclamos administrativos en virtud
de las facultades jurisdiccionales que poseen los Tribunales de Justicia, entre las cuales se encuentran las
llamadas Conservadoras y Disciplinarias, en la que no es una petición, sino un reclamo que se somete a




                                                     29
tiene la virtud de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el
objeto de obtener         la protección o cautela            de un derecho protegido por el
ordenamiento constitucional o legal,59 a través de un debido proceso de ley que
generalmente termina con la dictación de una sentencia definitiva e inalterable
con posibilidad de ejecución.
        Los Tratados Internacionales reconocidos y ratificados por Chile, en que
se consagra el acceso a la justicia como derecho                        inherente a la persona
humana, son:
1.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS:
Artículo 2.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata
de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o
sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 8.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
Artículo 10.
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.


2.- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
ARTICULO 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;



regulación administrativa, pidiendo informes y resolviéndose dicha presentación, lo que es distinto a el
derecho de petición.
59
   Francisco Zúñiga Urbina y Alfondo Perramont Sánchez, Introducción al Derecho Procesal
Constitucional, Volumen I, Proceso de Amparo de Derechos Fundamentales, Colección Temas Jurídicos
y Sociales Nro. 8, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Central, año 2003.




                                                  30
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.



3.- CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA
CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969


Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.


A).- LA COMPETENCIA Y EN ESPECIAL EN MATERIA COMERCIAL
           La definición legal de competencia la encontramos en el artículo 108 del
Código de Tribunales al decir: "La facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus
atribuciones".60
           Este autor observa que la redacción del texto legal es imprecisa e
incompleta, debiendo ser depurada la técnica legislativa al tratar este tema, ya
que es un concepto jurídico de relevancia primordial en materia de los órganos
que ejercen justicia.            En lo relativo a que es incompleta, toda vez, que sólo
contiene el vocablo “conocer…” y por el contrario el mandato Constitucional
entrega la función que por antonomasia le corresponde a los Tribunales de
Justicia,        la de “conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” siendo su
ámbito donde soberanamente cada juez o tribunal de la República
delimitadamente ejerce la jurisdicción de acuerdo a la Constitución y la Ley, por
lo que al sesgar facultades, la norma legal lo único que hace es faltar a los
imperativos que el constituyente consigno expresamente en el artículo 76 de la
Constitución Política de la República, no pudiendo ser interpretado el vocablo
ampliamente, en razón de ser normas de derecho público, y especialmente el



60
     C.O.T. Editorial Jurídica de Chile.




                                                31
término en cuestión no comprende los momentos jurisdiccionales de juzgar y
hacer juzgar lo juzgado.
           Por último es imprecisa, al referir que cada Juez o Tribunal “conocerá
de los negocios …” asimilando este último vocablo a los asuntos o materias
de relevancia jurídica que deben resolver los tribunales de justicia con
posibilidad de ejecución, siendo más propio el término a acepciones de carácter
mercantil o económicas que aspectos de carácter jurídico o que tengan
connotación de tal, creo que debería                   ser perfeccionada esta norma que
representa uno de los elementos mas consustanciales al poder judicial,
encarnando esta labor en el Juez o Tribunal de “conocer, juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en aquellos asuntos o materias que le son puestas
dentro de la esfera o ámbito de sus atribuciones según la Constitución y la
Ley”.
           La definición doctrinaria señala que la competencia es "La esfera u órbita
de atribuciones dentro de la cual el juez o el tribunal ejerce la
jurisdicción".61
           La competencia la entendemos unívocamente como el ejercicio propio
de la jurisdicción al caso concreto que debe resolver cada juez o tribunal, luego
de haberse determinado la jerarquía o tribunal o juez que conocerá del asunto o
materia y dentro de esta jerarquía específicamente a quien le corresponderá el
conocimiento juzgamiento y fallo con posibilidad de ejecución de las mismas.
           Es frecuente en materia comercial que la competencia pueda ser alterada
en cuanto al juez que deba resolver el asunto, a través de la cláusula
compromisoria, siendo ésta distinta a la institución procesal de la prorroga de la
competencia, siendo la primera de ellas un acuerdo de voluntades que se
concretiza en el acto jurídico, mediante de la respectiva cláusula o convención y/
o contrato expresamente dirigido a designar quien en definitiva conocerá y
resolverá la controversia de relevancia jurídica. En cambio la segunda institución
es de carácter netamente procesal y opera en aquellas materias de carácter civil
contencioso y sólo respecto de la competencia. Con respecto a la cláusula
compromisoria dejó de tener hace muchos años el carácter nacional para
convertirse en un instrumento que tiene connotaciones internacionales lo que
observamos en los tratados comerciales en que se entrega a tribunales distintos



61
     Eduardo Morales Robles, Explicaciones de Derecho Procesal Tomo I, apuntes 1987, pág. 183.




                                                  32
a los nacionales creándose así los tribunales internacionales en este tipo de
materias.
      Las reglas para determinar la competencia las encontramos en el Código
Orgánico de Tribunales mayoritariamente, sin perjuicio de encontrar normas
referidas a esta materia en disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
Código de Comercio       o leyes sustantivas en materia comercial, las cuales
haremos referencia en relación a los actos jurídicos procesales en estos tópicos.


B) LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA COMPETENCIA
      En Chile, los jueces civiles son competentes para conocer de los litigios
civiles y de los de comercio. La delimitación entre ambos presenta algunas
diferencias en cuanto a los medios de prueba a utilizar en juicios, solicitud de
quiebra del deudor comerciante, capacidad para celebrar ciertos actos. Y la
prueba de existencia, valides y efectos algunos actos y contratos comerciales
entre otras diferencias de la aplicación del derecho adjetivo civil en el ámbito de
las controversias o asuntos comerciales.
      Como sabemos el Derecho Comercial inicialmente fue subjetivo, es decir,
atendía a la calidad de la persona que ejecutaba el acto para consignarlo como
acto de comercio o acto civil. La evolución histórica ha llevado a depurar la
clasificación desde un punto de vista objetivo. Es así, como la ley de fondo
aplicable en los conflictos que se susciten entre particulares se determina por la
actividad misma, con independencia de la persona que la realiza.

      Entonces, decimos que son juicios mercantiles lo que tiene por objeto
ventilar y decidir las controversias que se derivan de los actos de comercio,
sometiéndoseles como ley de fondo aplicable, las normas comerciales. Es
necesario, por lo dicho anteriormente conceptualizar el llamado acto de
comercio, diciendo que "acto de comercio es aquel acto de intermediación
realizado con espíritu de lucro y que tiene por objeto la circulación de la
riqueza".62 Como acto de comercio es un concepto jurídico utilizado para
deslindar el campo de actuación del Derecho mercantil con respecto al
Derecho civil (como Derecho común).

      La idea que subyace es la necesidad de distinguir casos concretos, en
la medida que en los negocios jurídicos, contratos y obligaciones poseen
estatutos jurídicos diferenciados: de Derecho civil o de Derecho mercantil. Es




                                        33
un sistema que supone la aplicación a éstos de la legislación civil en forma
subsidiaria o por exclusión: si no se trata de un acto de comercio, se regirá por
el Derecho civil. De todos modos, en algunos sistemas, un mismo acto puede
ser comercial para una de las partes y civil para la otra, situación
conceptualizada como "actos mixtos" o "de doble carácter".63

        Es quizás el concepto técnico en que se han dictado más fallos, en los
cuales se ha tenido que resolver si un acto jurídico reviste la calidad de acto
de comercio o acto civil y la respuesta ha sido dada por las circunstancias de
la aplicación de los artículos 1, 3 y finalmente artículo 2, todos del Código de
Comercio,      esto es, que dicho cuerpo legal               rige las obligaciones de los
comerciantes en operaciones de igual de carácter,                      como asimismo son
reguladas de igual forma las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contrato exclusivamente mercantiles,                en caso de duda el artículo 3 nos
expresa que son los actos de comercio y nos hace surgir los actos mixtos o de
doble carácter como los actos formales comerciales, y la norma residual la
encontraríamos en el artículo 2 del mismo cuerpo legal                        al señalarse la
residualidad en la aplicación del Código Civil en aquellos casos especiales que
no están resueltos por el Código de Comercio.64


C) LA IMPORTANCIA DE LA DETERMINACION DEL ACTO DE COMERCIO.
        Seguiremos la exposición en este tópico del profesor Sergio Espinoza
Castillo quien expresa; " Diferentes motivos hacen necesaria esta determinación.
Ellos son principalmente, los siguientes:
 A) Para establecer la legislación de fondo aplicable. Hay muchos actos que
están sometidos a una doble legislación, civil y comercial, como la compraventa,
el mandato, el transporte, la cesión de derechos, el depósito, el mutuo, etc.



62
   Sergio Espinoza Castillo, Ob. Cit. Página 26
63
   http://es.wikipedia.org/wiki/Acto_de_comercio
64
    Sobre la materia son interesantes las opiniones de insignes destacados tratadistas del Derecho
Comercial, como: Alvaro Puelma Acorsi, Ob. Cit. Pág. 10 y siguientes; Ricardo Sandoval López
“Derecho Comercial I”, Editorial Jurídica de Chile, pág. 130 y siguientes; Julio Olavaria Ávila,
“Manual de Derecho Comercial”, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 122 y siguientes; Raúl Varela,
“Derecho Comercial”, Editorial Universitaria Santiago 1947, Pág. 34; Gabriel Palma “Derecho
Comercial”, Tomo I, Editorial Universitaria Santiago, 1950, Pág. 43; Jaime De Solminihac Iturria,
“Compendio de Derecho Comercial”, Sociedad Editorial Metropolitana, 2001, Tomo I, pág. 12 y
siguientes; Carlos Urenda Zegers “La Empresa y el Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, 3 Edición
Actualizada, pág. 75 y siguientes.




                                               34
Interesa entonces esclarecer si el acto o contrato es civil o comercial para,
consecuencialmente someterlo a la legislación que corresponda.


B) Uno de los aspectos más importantes del problema es de los medios de
prueba a utilizarse en juicio. En Derecho Comercial el legislador ha sido mucho
más liberal al reglamentar esos medios.
       Basta decir, que no rigen las disposiciones de los artículos 1708 y 1709
del Código Civil, que prohíben probar por testigos las obligaciones que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias.   Por el contrario, de acuerdo con el artículo 128 del Código de
Comercio, en las causas mercantiles es admisible la prueba de testigo cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación, salvo como es lógico, los casos en
que la ley exija escritura pública, u otra solemnidad o bien excluya expresamente
la prueba testimonial.
       Además, existe en materia comercial la prueba emanada de los libros de
contabilidad, que tiene aplicación en las causas mercantiles que los
comerciantes agiten entre sí.


C) Importa determinar cuales son los actos de comercio para arribar a través de
ellos al concepto de profesional comerciante.
       El artículo séptimo dispone que son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual. Pues bien,
la repetición de actos de comercio, elemento material, unida al ánimo profesional,
nos    permitirán   concluir    si   una   persona   es   o   no   comerciante,   y
consecuencialmente, si rigen para ella las obligaciones especiales que establece
el código de comercio.


D) La determinación de si los actos que habitualmente ejecuta una persona son
o no de comercio, reviste interés frente a disposiciones, como por ejemplo la
Ley de Quiebras. Así, de acuerdo con su artículo 41 “El deudor que ejerza una
actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración
de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha
en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”, mientras que el
deudor no comerciante no puede ser objeto de esa declaración sino cuando
exista en su contra tres o más títulos ejecutivos y vencidos y estuvieren iniciados




                                           35
a lo menos dos ejecuciones, además de otros requisitos, Artículo 43 de la Ley
de Quiebras.
          Aún más, sólo la quiebra del deudor del artículo 41 va seguida, de un
procedimiento, llamado de "calificación", destinado a averiguar si la quiebra ha
sido fortuita, culpable o fraudulenta, (Artículo 45 de la Ley de Quiebras).


E)    Tiene importancia también, esta determinación para los efectos de la
capacidad de las personas, ya que el código de Comercio ha dado reglas
especiales respecto de la mujer casada y el menor adulto (Artículo 10, 11, 14, 16,
18,19, 338, 349, 413 Nro. 6, 420, Artículo 48 de la Ley de Quiebras)


F) De acuerdo con lo que expresamos al hablar de la costumbre, si el acto es de
comercio podrá recibir aplicación la costumbre en el silencio de la ley, (art.4 C de
C), si el acto es civil la costumbre no tendrá valor jurídico sino en cuanto la ley
se remita a ella, (art. 2 C. C.), lo que los Romanos, expresaban la costumbre
constituye derecho segundum legem praeter legem, y nunca, contram legem


G) En el aspecto tributario importa determinar el carácter comercial de un acto
por cuanto determinados impuestos gravan en especial tales actos y la renta de
los que los ejecutan.65


     H)    Respecto precedentemente en materia de acreditación de la práctica o
           costumbre mercantiles en a lo menos 2 sentencias que hayan fallado
           conforme a estas prácticas o costumbres mercantiles, aseverando su
           existencia, y pronunciadas de acuerdo a ellas o a lo menos 3 escrituras
           públicas anteriores a los hechos que motiven el juicio en que debe obrar
           la prueba (instrumento en que obviamente debe constar la costumbre
           mercantil). Artículo 5 del C. de C.
          Recordemos que la costumbre mercantil puede servir para determinar el
sentido de las palabras técnicas del comercio o para interpretar los actos o

65
  En relación a la individualización de los actos de comercio ver articulo 3 del Código de Comercio y los
Estudios de J. Rodolfo Torrealba, Estudio del articulo 3 del Código de Comercio tesis 1928 pág 40.; José
Alfonso comentario del título preliminar del Código de Comercio tesis 1886 pág. 22; Gabriel Palma
Derecho Comercial segunda Edic. Stgo 1940 Tomo I pág. 134; Francisco Ugarte Zenteno, De los actos de
Comercio en su relación con la competencia de la jurisdicción Stgo. 1869; Nemerio Beltran Arbé,
Calificación de los Actos de comercio Memoria Licenciatura 1944 pág. 54; Julio Olavarria Avila Manual de
Derecho Comercial Tercera Edic. 1970 pág. 125; y Ricardo Sandoval López Manual de Derecho Comercial
Tomo I, Edit. Jurídica de Chile Stgo. 1922 pág. 136 y 137.




                                                   36
convenciones mercantiles. (Art. 6 del C. de C.), no olvidemos las normas de
hermenéutica legal contenidas en el Código Civil, artículo 19 a 24, en especial
las palabras técnicas de una ciencia o arte.


D) LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER.66
         Tenemos claro que frente a un acto de comercio el régimen legal procesal
no ofrece mayores dudas, el juez aplicará como ley de fondo la comercial. Pero
también a los llamados actos mixtos o de doble carácter, es así, que en el
artículo 3 de nuestro Código de Comercio dice, "son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos...".
         En efecto, el acto mixto, posee un amplio campo dentro del derecho
comercial, presentando también una doble vertiente. La obligación mercantil por
una parte del que realizó el acto de comercio, y la civil por uno de sus
contratantes.
         Ya los tratadistas chilenos han puesto de relieve la ausencia de una clara
solución legal sustantiva para estos actos; mientras algunos autores estiman que
debe aplicarse la ley civil, por ser la ley general; otros sostienen que debe primar
la ley mercantil por ser especial.
         Como dijimos en Chile, no existe una norma legal que solucione el
conflicto y es la práctica de los tribunales la que ha venido a superar muchas de
las dificultades que podrían resultar de la teoría legal bifronte aplicando un
criterio general y práctico,67 esto es, aplicando la ley sustantiva, comercial por
sobre la civil, siendo ésta supletoria de la primera y en materia substantiva la
aplicación del Código de Comercio, Código Civil y Código de Procedimiento Civil,
pudiendo ser alterado éste orden por normas especiales contenidas en estatutos
legales que regulan la materia, como lo es el cheque, las letras de cambio, las
sociedades anónimas, etc.


E).- LOS ACTOS DE COMERCIO FORMALES.
         Las reglas de mercantilidad, por lo tanto, se ha simplificado y pueden
afirmarse que las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques,68

66
   Sergio Espinoza Castillo, Ob. Cit. Pág. 29
67
   Juan Canales Mourgues, Código de Comercio Anotado-Concordado y Jurisprudencia Edic. 1992 Edit.
Jurídica Conosur Ltda, pág. 37 a 48., y Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena Código de
Comercio y Leyes complementarias Edit. Jurídica de Chile Tercera Edic. 1994 pág. 29 a 35.
68
   El pagaré, en cuanto a su cesabilidad se clasifica en nominativo, a la orden o al portador. El anterior Nº 10
del art., 3 consideraba actos de comercio formales a las operaciones sobre los pagarés a la orden solamente.
En cuanto a los pagarés nominativos y al portador, sus operaciones eran actos de comercio formales cuando




                                                      37
sean nominativos, a la orden o al portador, sobre documentos sólo a la orden y
las remesas de dinero de una plaza a otra, son actos de comercio formales. Las
operaciones sobre cheques merecen una explicación.
        El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de
cobranza. El primero se llama cheque-pago y el segundo, cheque-mandato (art.,
11 de la ley cuenta corrientes bancarias y cheques).
        El cheque dado en                 pago de obligaciones es siempre mercantil dado
los términos del artículo 3 Nº 10 del Código de Comercio.                              No puede, en
consecuencia, aceptarse la discusión de que el cheque-pago puede ser civil o
mercantil, según la obligación a que acceda.                      Esto se debatía antes, si era
mercantil, si con el se cumplía una obligación                            mercantil o civil en caso
contrario. Como el Nº 10 del artículo 3 del Código de Comercio no distingue, ya
no es posible este razonamiento.               Las reglas sobre mercantibilidad del cheque
en comisión de cobranza no son tan claras.                        En      efecto,       el cheque en
comisión de cobranza que se caracteriza por llevar la cláusula                               "para mi",
agregadas por el librador, es en                verdad       un     mandato mercantil.             Sobre
esta base, de que en lo accesorio sigue la suerte de lo principal, dejándose
atrás la discusión si es civil o comercial este acto de la comisión de cobranza,
según lo        sea el acto encomendado para el librador - mandante                                   por
aplicación de las reglas de mercantibilidad del mandato                               (artículo 3 Nº 4
del Código de Comercio). Pero bien podría por otra parte, concluirse que esta
clase de cheque es siempre mercantil dados los términos del artículo 3 Nº 10 que
mercantiliza el cheque, sin hacer distinciones. Finalmente la orden de crédito,
tiene por objeto ejecutar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el
dador y tomador, cuya perfección depende de que haga uso del crédito que
aquel le abre.         Conforme a su definición, sus operaciones serán siempre
mercantiles, porque está destinado a ejecutar un contrato de cambio.
        Concluimos que la competencia en materia comercial, le es necesaria la
contextualización del acto de comercio, ya sea en estados de doble carácter,
mixto o formal, para poder aplicar las normas sustantivas                                  y adjetivas
especiales que se contienen la Constitución Política del Estado, el Código de
Comercio, leyes especiales que regulan la materia y demás normas legales
comunes.


ejecutaban un contrato de cambio o eran girados entre comerciantes, y en cuyo caso se presumían
mercantiles (presunción simplemente legal) y los casos en que ejecutaban una obligación mercantil en virtud
de la teoría de lo accesorio.




                                                    38
II. COMPETENCIA ABSOLUTA.


A.- COMPETENCIA CONTENCIOSA COMERCIAL.
           Hemos dicho anteriormente que nuestro país conoció, los juzgados de
comercio, los cuales fueron suprimidos por la ley de organización y atribuciones
de los Tribunales de 1875. Asimismo, por decreto ley Nº 363 de fecha 17 de
Marzo de          1925 transformó los últimos juzgados especiales de comercio en
Santiago y Valparaíso en Tribunales especiales del Crimen.69
           Por lo anterior, y de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales; los jueces
de letras tienen la competencia para conocer las causas de comercio, al poseer
éstos la plenitud de competencia.




REGLAS DE COMPETENCIA ABSOLUTA.70
           Someramente diremos que las reglas de competencia absolutas son
aquellas normas legales que nos permiten identificar la jerarquía, clase o
categoría de tribunal que es llamado a conocer de un determinado asunto
judicial.
           El legislador procesal ha elaborado un conjunto ordenado y metódico de
normas procesales orgánicas, tomando en referencia ciertos factores, como la
cuantía, la materia y el fuero, que nos viene a indicar si el asunto comercial
debe ser de competencia de un juez de letras, de una Corte de Apelaciones o de
la Corte Suprema.
           Debemos tener presente que cuando estos factores se encuentran en
conflicto, la ley procesal, da normas precisas que nos resuelven la disputa, por
otra parte, señalando un orden de prelación entre los tres factores indicados; el
fuero predomina sobre la materia y cuantía; y entre estos dos últimos prima la
materia.




69
  Mario Casarino Viterbo, Ob. Cit. Pág. 78, y que hoy por normas procesales orgánicas son los
Juzgado de Garantía.
70
     Eduardo Morales Robles, Ob. Cit. Pág. 206 a 225




                                                   39
(1) COMPETENCIA EN RAZON DEL ELEMENTO CUANTIA.


         El Código Orgánico de Tribunales contiene disposiciones para distribuir la
competencia en razón del valor de los intereses en litigio (cuantía), haciendo
que el Juez de Letras conozca en única instancia o primera instancia las
causas de comercio.
         En la actualidad la importancia de este factor como elemento de
determinación de la competencia ha perdido interés debido a la supresión de los
Juzgados de Letras de menor cuantía, pero este factor es importante para el
procedimiento de fondo aplicable y para los recursos que se entablarán en contra
de las resoluciones,71 que de acuerdo a las modificaciones de la ley 19.594 se
encuentran contenidas en el Código de Procedimiento Civil y modificaciones
posteriores,       permaneciendo los procedimientos de mínima, menor y mayor
cuantía en manos del Juez de Letras.
         Así vemos en nuestro Código Orgánico de Tribunales, la competencia en
razón de materia, cuantía y fuero, sobre causas o asuntos comerciales;


"ARTICULO 45 LOS JUECES DE LETRAS CONOCERAN":


1º En única instancia:
b)    De las causas de Comercio cuya cuantía no exceda de diez unidades
tributarias mensuales. (Artículo 45 Nro. 1 letra b del Código Orgánico de
Tribunales)


2º En primera instancia:
a) De las causas civiles y de comercio cuya cuantía exceda de diez unidades
tributarias mensuales...
                  La cuantía como ya dijimos puede ser alterada en razón de la
materia.


(2) COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA.




71
   La cuantía en asuntos pactados en moneda extranjera se deberá recurrir al artículo 21 de la ley 18.010, que
prima sobre los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales, regla de especialidad.




                                                     40
      La materia la entendemos como la naturaleza del asunto, y siendo un
elemento de fijación de la competencia que no nos ofrece mayores dudas, ya
que si el acto es absolutamente mercantil ya sea por los elementos
personales u objetivos que en él interviene, o bien, tenga carácter mixto, el
juez competente será el de letras.
      Encontramos la norma del artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales,
siendo aquellos juicios en que tiene un interés el Fisco y son conocidos por el
Tribunal Ordinario.
      Pero, sin embargo el Código Orgánico de Tribunales se refiere al
elemento materia en su artículo 131 Nº 2 el cual determina "Se reputarán
también, en todo caso, como materias de mayor cuantía, para el efecto de
determinar la competencia del juez, las que en seguida se indican:…”
“…2° Todas las cuestiones relativas a quiebras y a convenios entre el deudor y
los acreedores”.
      Asimismo, en el artículo130 del mismo cuerpo legal se expresa; "Para los
efectos de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los
negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada
apreciación pecuniaria…” Este precepto por vía meramente ejemplar enumera
algunos asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, por lo que, amplia el
horizonte de posibilidades a aquellos asuntos en que el elemento dinero, no se
puede determinar con facilidad, como sería, en materia mercantil, la
circunstancia de acreditar la costumbre mercantil o la interpretación y alcance de
una cláusula en un contrato comercial etc, etc. La materia comercial que no sea
susceptible de apreciación pecuniaria o de muy difícil apreciación se reputará de
mayor cuantía.
      También sabemos que el artículo 3 del Código de Comercio contempla a
la minería, como actos comercio, por lo que el Juez competente en relación a la
materia la encontramos en el C.O.T., artículo 146. “Conocerá de todos los
asuntos a que se refiere el Código de Minas, el juez letrado que tenga
jurisdicción en la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicada la
pertenencia. Lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
que se establecen en el mismo Código de Minas, en este Código y en el de
Procedimiento Civil.
      En relación al tema de la justificación, regulación y repartimiento de la
avería común se harán ante el tribunal que designa el Código de Comercio.
(Hablamos sobre el tema en los artículos posteriores)



                                        41
       El C.O.T.,     establece que        Tribunal es competente en materia de
quiebras,     señalando en forma textual: “Art. 154. Será juez competente en
materia de quiebras, cesiones de bienes y convenios entre deudor y
acreedores el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio”.


(3) COMPETENCIA EN RELACION AL FUERO.
       El fuero, es un privilegio procesal del que goza ciertas personas, en cuya
virtud, no se someten a la jurisdicción del tribunal que normalmente le
correspondería conocer de un determinado asunto, sino a otro de jerarquía
superior en razón de la función o cargo de que se hayan investidas.
       Los jueces de letras tienen competencia para conocer en razón de la
calidad o estados de los litigantes, entre otras, materias las de comercio,
cualquiera que sea su cuantía, en que tengan partes o tengan interés las
personas que señala el artículo 45 número 2 literal g) del Código Orgánico de
Tribunales.




"ARTICULO 45 LOS JUECES DE LETRAS CONOCERAN:"


2º En primera instancia:
“g) De las causas civiles y de comercio cuya cuantía sea inferior a las señaladas
en la letra a) y b) del Nº 1 de este artículo en que sean parte o tengan interés los
Comandantes en Jefe del Ejército de Armada y de la Fuerza Aérea, el General
Director de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los párrocos y
vicepárrocos, los cónsules generales, los cónsules o vicecónsules de las
naciones extranjeras reconocidas por el Presidente de la Republica, las
corporaciones y fundaciones de derecho público o de los establecimientos
públicos de beneficencia..."
       Las personas anteriores gozan de fuero sin son parte o tienen interés en
un juicio de naturaleza comercial, cuya cuantía no exceda de diez unidades
tributarias mensuales.
       Estos Juicios serán siempre conocidos en primera instancia por un Juez
de Letras, cualquiera que sea su cuantía; y la importancia de este elemento es
que el juicio, debía ser ventilado en única instancia; sin embargo será resuelto en
primera instancia por el Juez de Letras.



                                           42
       Asimismo nos señala el artículo 50 Nº 2, que se deberán sustraer del
conocimiento de los jueces de letras las causas contenciosas comerciales de las
personas aforadas que señala el precepto, que se entrega su conocimiento en
primera instancia a un Ministro de Corte de Apelaciones como Tribunal de
excepción.


- FUERO ANTE UN MINISTRO DE LA CORTE DE APELACIONES:
"Artículo 50 nº 2 Código Orgánico de Tribunales": "De las causas civiles en
que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex-Presidentes
de la República, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los
Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República,
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros
Chile, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, los Intendentes
y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los
Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito
por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores y los Vicarios capitulares.
       Las circunstancias de ser accionista de sociedades anónimas las
personas designadas en este número, no se considerará como una causa
suficiente para que un Ministro de la Corte de Apelaciones conozca en primera
instancia de los juicios en que aquéllas tengan parte, debiendo éstos sujetarse
en su conocimiento a las reglas generales".
       Nos merece un comentario la circunstancia de que al enumerar las causas
que son entregadas al conocimiento de un Ministro de la Corte de Apelaciones
(referencia artículo 50 Nº 2 C.O.T.), se omitirá señalar causas de comercio, como
lo hace el Art. 45 Nº 2 letra G. El legislador procesal hubiese ganado mayor
precisión y claridad al hacer esta mención.




       MATERIAS EXENTA DE FUERO.
       El legislador procesal ha indicado que por la naturaleza del asunto o del
procedimiento empleado el factor fuero de los acreedores no es tomado en
consideración en los juicios sobre quiebras (Art. 133 C.O.T. “No se considerará
el fuero de que gocen las partes en los juicios de minas, posesorios, sobre
distribución de aguas, particiones, en los que se tramiten breve y sumariante y
en los demás que determinen la leyes.



                                         43
Tampoco se tomará en cuenta el que tengan los acreedores en el juicio de
quiebra ni el de los interesados en los asuntos no contenciosos…).
        Por tanto, concluimos que a contrario sensu en que los deudores que
gozan de fuero provocarán la alteración de las normas de la competencia en
razón de este factor.


B.-    COMPETENCIA NO CONTENCIOSA EN MATERIA COMERCIAL.
        Según lo preceptuado por el articulo 45 Nº 2 letra (c) C.O.T, se entrega en
exclusivilidad el conocimiento en primera instancia de los actos judiciales no
contenciosos a los jueces de letras.
        En resumen en las causas comerciales no contenciosas, será competente
el juez de letras.72




III.- COMPETENCIA RELATIVA
        Las normas de competencia relativa persiguen establecer, dentro de la
jerarquía ya determinada por las reglas de la competencia absoluta, el tribunal
específico que va a conocer del asunto, dentro de esta jerarquía.
        Estas normas en relación a los asuntos civiles y comerciales parecieran
ser de carácter privado a simple vista, pero debemos tener presente que las
normas de derecho procesal no son ambivalentes tratándose del derecho público
o privado, sino más bien nos encontramos con la posibilidad de que se pueda
renunciar a una facultad concedida por la norma o bien alterar de común acuerdo
esta facultad,       haciendo competente a un tribunal específico distinto al que
naturalmente le hubiese correspondido el conocimiento,                          juzgamiento, fallo y
ejecución del asunto de relevancia jurídica, salvo en aquellos casos en que se
encuentre expresamente prohibido o exista norma especial que impida hacer uso
de esa facultad, porque las normas procesales son de derecho público, sin lugar
a dudas.




72
   Como ejemplo de causas comerciales no contenciosas, tenemos la declaración judicial del Extravío de
Letra de Cambio y Pagaré. Pago por Consignación en materia comercial, Confección de Inventario
Solemne, Autorización Judicial para comparecer en Juicio, Tasación de Bienes, Autorización Judicial para
vender o grabar bienes de un incapaz que estén dentro del ámbito comercial; y de conformidad al artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, que trata el principio de inexcusabilidad en estrecha concordancia con
esta materia con el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil que indica que todos aquellos actos no




                                                    44
- ASUNTOS CONTENCIOSOS COMERCIALES
         Para determinar con precisión cual es el tribunal que en razón del factor
territorio conocerá el asunto comercial debemos aplicar iguales reglas de
descarte que en materia civil.
         Primera, determinar si existe o no prórroga de la competencia, si existe, a
ella debemos de atenernos;
         Segundo, a falta de prórroga de competencia es necesario especificar si
existe o no disposiciones especiales que establezcan el tribunal que debe
conocer del asunto.
         Tercera, a falta de reglas especiales hemos de estudiar la naturaleza de
la acción deducida (muebles o inmuebles).
         Cuarta, finalmente, a falta de todos ellas como regla residual debe ser
competente el tribunal del domicilio del demandado.73




A.-    NORMAS ESPECIALES DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA
COMERCIAL DENTRO DEL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES


( 1 ) Si una misma demanda comprendiere obligaciones que deban cumplirse en
diversos territorios jurisdiccionales, será competente para conocer del juicio el
juez del lugar en que se reclame el cumplimiento de cualquiera de ellas (artículo
139 C.O.T.).


( 2 ) Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el
demandante establecer su acción ente el juez de cualquiera de ellos (artículo 140
C.O.T. ).


( 3 ) Si los demandados fueren dos o más y cada uno de ellos tuviere su
domicilio en diferente lugar, podrá el demandante entablar su acción ante el juez
de cualquier lugar donde éste domiciliado uno de los demandados, y en tal caso
quedaran los demás sujetos a la jurisdicción del mismo juez. (Artículo 141 del
C.O.T)


contenciosos que no tengan una tramitación establecida y que requieran de un pronunciamiento judicial el
Juez las fallará de plano o en la forma señalada en la misma disposición legal.
73
   Ver Código Orgánico de Tribunales, Art. 138 a 146.




                                                  45
( 4 ) Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio,
para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la
respectiva corporación o fundación.
              Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimiento,
comisiones u oficinas que la represente en diversos lugares, como sucede con
las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde
exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que
intervino en el hecho que da origen el juicio. (Artículo 142 del C.O.T).
              Debemos tener presente las normas del mandato judicial
contenidas en el artículo 7, 8 y 9 del Código de Procedimiento Civil, en lo que
dicen relación con la representación de Corporaciones, Fundaciones y
Sociedades Comerciales.
              El asiento de una Fundación o Corporación se entiende que es el
domicilio que éste hubiese designado en los Estatutos Constitutivos o sus
modificaciones posteriores, teniendo presente que deben estar consignados en
la respectiva reducción a escritura pública del acta de constitución o modificación
y su respectiva inscripción.
( 5 ) Tratándose de la Avería común las normas del C.O.T., nos expresan en su
artículo 145 “La justificación, regulación y repartimiento de la avería común se
harán ante el tribunal que designa el Código de Comercio”,            remitiéndose
expresamente al articulado del C. de C.,           y que no son otras que las
contenidas en el 865, 1.104, 1.105 y 1.106 del mencionado cuerpo legal, los que
establecen cuál es el tribunal competente en los casos de avería gruesa o común
que en estas disposiciones se detallan pudiendo serlo:
a) El tribunal del puerto de descarga sea chileno o extranjero, o
b) El del puerto de la expedición si ha sido imposible radicar el juicio en el
primero de los tribunales nombrados o si la echazón ha acontecido en un punto
cercano al del puerto de procedencia y la nave regresará a él o arribare a otro
inmediato y el propietario de las mercaderías arrojadas las reemplazarse por
otros de igual clase y calidad.


( 6 ) Artículo 154 C.O.T.; "Será juez competente en materia de quiebras,
cesiones de bienes y convenio entre deudor y acreedores el del lugar en que el
fallido o deudor tuviera su domicilio."




                                          46
        Conjuntamente con esta norma deberemos tener en cuenta la aplicación
de los artículos 112 que contiene el principio de la prevención y 140 del C.O.T.;
en caso de que el deudor tenga varios domicilios. Como asimismo se deberá
aplicar la norma del artículo 142 C.O.T., cuando el fallido o deudor fuere una
persona jurídica.
        Con respecto a la circunstancia de la petición de quiebra sea un acto
contencioso o cuando la pide el propio deudor, ya casi nadie discrepa hoy, que
se trataría de un acto contencioso ya que se encuentra regulado íntegramente y
en un solo procedimiento en la ley de quiebras, que lo plantea como un juicio de
intereses contradictorios entre el fallido y la masa de acreedores.74
        Dos ideas con necesarias hacer mención en este estadio;
(a) En relación a la regla general de la competencia, llamada de la radicación o
fijeza,75   esta     sufre    una     alteración       tratándose     de     materia     comercial,
específicamente quiebra, ya que en su artículo 70 de la Ley de Quiebras
agregada al C. de C., se regula la acumulación de todos los juicios pendientes
contra el fallido que se sigan ante otros tribunales y los nuevos juicios se
tramitaran ante el tribunal que conozca de la quiebra, estableciéndose también
el principio de la concentración y accesoriedad, artículo 3 de la Ley de Quiebras.
(b) Es improcedente la prórroga de competencia en materia de quiebra, ya que
esta institución procesal es inconciliable con Ley especial que trata sobre el
tópico Ley Nº 18.175, conclusión que ilustran diversas disposiciones de ésta
como los artículos 4, y 70.76




B.- NORMAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA COMERCIAL
DENTRO DEL CODIGO DE COMERCIO
        Nos encontramos con las siguientes disposiciones legales:
1)   Artículo 865 del Código de Comercio,                   nos señala norma especial con
respecto a indicarnos el juez competente en el caso de que no se pague total o
parcialmente el transporte de mercadería, pudiendo el empresario concurrir al
juez competente,         que lo es el del puerto de descarga, para exigir el pago
haciéndose aplicable las normas del Código Procesal Civil para la ejecución de la


74
   Alvaro Puelma Accorsi, Ob. Cit. Pág. 21; Título IV de la Declaración de Quiebra (Art. 39-60) del
Libro IV del C. de C.
75
   Esta regla se encuentra en el artículo 109 del COT
76
   Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código de Comercio, Tomo II, Ob. Cit. Pág. 44




                                                  47
obligación, y aplicándose la misma disposición de ejecución sobre los equipajes
de los pasajeros que no hubiesen pagado el pasaje al término del viaje.

2)      El artículo 856 del Código de Comercio, señala que tratándose de los
armadores de naves o de los reparadores tienen un derecho de retención sobre
la especie mandada a confeccionar a éstos                           a fin de garantizar su
correspondiente pago, siendo juez competente, el del domicilio del armador,
alterando la norma del Código Orgánico de Tribunales, en lo referente                             al
domicilio del demandado.


3) El artículo 113 del Código de Comercio, hace referencia a “Todos los actos
concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y
cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que
se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil.
Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de
toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la
falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro
acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a                             las
disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes
hubieren acordado otra cosa”.
        Se consigna la norma por la importancia que tiene “la materia sobre los
efectos de los contratos” como asimismo la autonomía de la voluntad77 para
modificar los efectos de los contratos o convenciones.

4)    En relación a los asuntos judiciales relativos al transporte de mercancías,
son competentes a la elección del demandante los tribunales que expresan los
artículos 1032, 1033, 1034, 1035 del Código de Comercio, esto es:
(a)    El lugar donde se encuentre el establecimiento principal o la residencia
habitual del demandado.
(b) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en
él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya
celebrado el contrato.


77
   Erika Díaz Muñoz, “El Efecto relativo de los Contratos”, Editorial Jurídica de Chile, Presentación
efectuada por don Gonzalo Figueroa Yañez, año 1985; Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado” Tomo XI, Imprenta Nascimento, año 1936; Arturo Alessandri P. “La
Compraventa” y el “Contrato de Promesa de Compraventa”, ambos Editorial Nascimento; Pablo
Rodríguez Grez “Apuntes de Clases U. de Chile” 1983 -1984; Dante Pérez Guerrero, “El principio de
la Auonomía de la voluntad, art. 1545 del C.C;




                                                 48
(c) El del puerto, ligar de carga o descarga.
(d) En las acciones contra el transportador, el de cualquier otro lugar designado
al efecto en el contrato de transporte marítimo.
(e) Sin perjuicio de lo anterior, la acción podrá ejercitarse ante los tribunales de
cualquier puerto o lugar de Chile en el que la nave que efectúe o haya efectuado
el transporte       o cualquiera otra         nave del mismo           propietario,     haya sido
judicialmente retenida o arraigado.


5)   En relación a los servicios que se presten en una nave u otros bienes en
peligro los artículos 1156, 1157 del Código de Comercio, establecen la
competencia del tribunal que ha de conocer esta materia esto es; será
competente a opción del demandante a: 1º: El domicilio del demandado; 2º El
puerto o lugar al cual se ha llevado los bienes salvados al término de los
servicios; 3º El lugar en el cual se ha constituido la respectiva garantía; 4º El
lugar en el cual se prestaron los servicios.




C.- NORMAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN MATERIA COMERCIAL EN
LEYES ESPECIALES.


1)      Decreto con fuerza de ley Nº 707, fija texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
        Con lo relacionado a la notificación del protesto de cheque.
        Esta gestión procesal se solicita ante el juez civil que corresponda el
domicilio que el girador de la cuenta corriente tenga registrado en el banco
y en el se pone en conocimiento de la existencia de un cheque protestado,
notificándose personalmente el protesto o por cédula de conformidad al artículo
44 del Código de Procedimiento Civil. (DFL Nro. 707, Artículo 41 parte final).78
        Con lo relacionado al delito de giro Doloso de cheque el artículo 22 de la
Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheque se establece una regla especial
de competencia relativa “Para todos los efectos legales, los delitos que se
penan en la presente ley se entienden cometidos en el domicilio que el
librador del cheque tenga registrado en el Banco”, alterando las normas
sobre el principio de ejecución o las de comisión del ilícito y radicándolas en el

78
  Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Código de Comercio, Tomo II, Ob. Cit. Pág. 210, 211,
212




                                                 49
territorio jurisdiccional correspondiente al domicilio que el librador hubiese
consignado en la respectiva entidad bancaria.


2) Con respecto a la Letra de Cambio y Pagaré Ley Nº 18.092, no da normas
con respecto a competencia o procedimiento para el ejercicio de las acciones
cambiarias, las cuales, por el ejercicio de las acciones cambiarias, las cuales,
por lo tanto, quedan regidas por las reglas de procedimiento general y de
acuerdo a ellas procederá la vía ejecutiva u ordinaria.
      Sólo con respecto al extravío de letra, la Ley Nº 18.092,      en su artículo
88, nos da una norma de carácter procesal orgánico al señalar que es tribunal
competente para conocer de este asunto es el Juez de Letras en lo Civil de
turno del domicilio del peticionario. Además en sus artículos 88, 89, 90, 91, 92
y 93, nos entregan un procedimiento para declarar el extravío judicial de la letra.


3) En relación a la Ley Nº 18.118, sobre el ejercicio de la actividad de martillero
público que en su artículo 24 establece que es competente el juez de letras en lo
civil correspondiente al domicilio del martillero o del lugar donde se efectúa o
debió efectuarse el remate, conociendo éste de las infracciones a la Ley Nº
18.118 y su y reglamento, dando cuenta de ello además el artículo 23 de la
citada ley,   manteniéndose inadecuadamente la denominación de “juez del
crimen”
4)        En relación Decreto Ley de Navegación Nº 2222, artículo 153 y 154
entrega la competencia a un Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
según el turno que ella fije para conocer en primera instancia de los asuntos que
la normativa legal señala, estableciéndose en su época la novedad sobre los
perjuicios ecológicos, que hoy se aborda con la debida rigurosidad y prolijidad
por la legislación nacional y extranjera, debiendo tener en consideración que
nuestros legisladores previeron tanto en las legislaciones comunes como en las
especiales ciertos parámetros generales de acuerdo a los tiempos y recursos
que posee nuestro país.


5) En relación a las sociedades comerciales de conformidad a los artículos 227
en sus distintos numerandos, artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales; los
artículos 352 Nº 10, 414 Y 415 del Código de Comercio y el artículo 2115 inciso
2 del Código Civil, es competente el Juez árbitro o jueces árbitros
designados por los socios, y en caso de ausencia o            impedimento,    éste



                                        50
deberá ser designado por el Juez de Letras donde haya fijado su domicilio la
sociedad, y en el caso de no haberse fijado éste, se aplicarán las normas
generales del Código Orgánico de Tribunales, a fin de que el Juez de Letras,
designe el juez arbitro que será el competente para resolver estas materias..




D.- LAS PRORROGAS DE COMPETENCIA EN MATERIA COMERCIAL.79
      Entendemos como prórroga de competencia, la que se verifica cuando las
partes expresa o tácitamente convienen en ser juzgadas por un tribunal diverso
de aquel a que según la ley corresponda el conocimiento del asunto.
      En materia comercial, la institución de la prórroga de competencia tiene
como fuente la voluntad de las partes (la llamada prórroga convencional).
      Pero en relación a las normas que regulan los asuntos relativos al
transporte de mercaderías, se establece en el artículo 1033 inciso 2 del Código
de Comercio, una norma especialista en la materia de prórroga de competencia.
      Es así que la analizaremos con detención:
   a) Quien puede solicitar la prórroga de competencia es el demandado.
   b) La oportunidad procesal para efectuar la prórroga es dentro del término
      de emplazamiento.
   c) El Juez “podrá” (facultativo), autorizar la prórroga de competencia a un
      tribunal ordinario o tribunal arbitral, aunque se oponga el demandante.
   d) El Juez al resolver esta solicitud deberá proceder con conocimiento de
      causa.
   e) La solicitud del demandado podrá ejercitarse ante los tribunales que
      establece el artículo 1032 a 1035 del Código de Comercio



      LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS Y LOS TRIBUNALES ARBITRALES COMERCIALES.


      Se produce la contienda de competencia cuando se suscitan conflictos
entre dos o más tribunales y un tribunal arbitral que afirman tener competencia
privativa, o niegan tenerla, para conocer de un asunto comercial.
      La solución, en esta materia, la encontramos en el Código Orgánico de
Tribunales en su artículo 190 inciso final. La normativa legal establece que las




                                       51
contiendas de competencia entre estos tribunales serán resueltas por las Cortes
de Apelaciones respectivas.




IV. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.
           Estas instituciones del derecho procesal tienen por finalidad mantener y
resguardar la imparcialidad del tribunal que ha de conocer del asunto o negocio.
           La ley procesal establece las causales de inhabilidad para que el tribunal
no pueda conocer del asunto en que es naturalmente competente.
           Sabemos que la inhabilidad debe ser declarada judicialmente y ser
fundada en una causal establecida en la ley.
           Mencionaremos en esta sede, solo aquellas causales de implicancia y
recusación que tienen relación directa con el derecho comercial, y que están
señaladas en el C.O.T., sin perjuicio de que existen normas particulares sobre
algunos actos, contratos o convenciones en que ciertas y determinadas personas
son inhábiles para formar parte de un acto jurídico comercial, pero estas
implicancias y recusaciones dicen relación con los actos jurídicos procesales, y
no así, con los actos jurídicos substanciales.
           La implicancia en sus requisitos es más severa que la recusación, por el
compromiso que posee el Juez, Ministro, Abogado Integrante, Funcionario
Judicial, Jueces Árbitros con alguna de las partes que se encuentran en litigio.
En cambio la recusación, son causales legales que demuestran un interés de
menor rango, entregándose a las partes la posibilidad de que conocida sean
renunciadas, aceptando que resuelva el asunto el Juez o Ministro que integra la
sala, también abogados integrantes, jueces árbitros que le afecte una causal
de recusación.


A.-        IMPLICANCIAS
           Las implicancias suelen ser definidas por la doctrina, como aquellas
inhabilidades legales             que se establecen en la propia ley,                   fundada en
circunstancias especiales,            por las que puede verse afectada el principio de
imparcialidad, en razón de ello el legislador prohíbe al implicado para intervenir
en el conocimiento, juzgamiento y fallo del asunto de interés de relevancia
jurídica que se deban resolver, pudiendo ejercerse o producirse por dos vías,


79
     Normas de los artículos 181 a 187 del COT., que son plenamente aplicables en materia comercial.




                                                    52
que el propio afectado de la implicancia lo declare así, inhibiéndose de conocer
el asunto a fin de no cometer el delito contemplado en el art. 224 Nor. 7 del
C.P., en concordancia con el art. 200 de C.O.T.
       En su mayoría le son aplicables en materia comercial las causales de
implicancia, pero encontramos algunas que son netamente de sustrato jurídico
comercial.
       Presentada la solicitud de implicancia, ésta será resuelta por el propio
juez a quien le afecte la causal,     y tratándose de Tribunales     colegiados
corresponderá al propio resolverlo con la ausencia del implicado.




Articulo 195 Nº 3. Son causas de implicancia:
       "Ser el juez...";"Síndico de alguna quiebra o administrador de algún
establecimiento o representante de alguna persona jurídica que figure como
parte en el juicio".




B.-    RECUSACION
       Como hemos señalado,       son causales legales de menor intensidad y
compromiso con las partes de un proceso y sus asesores legales, debiendo ser
comunicada por el potencial recusado a las partes para que éstas ejerzan sus
derechos, recusándolos o bien el propio afectado por la causal de recusaci´ón
se inhibe de conocer el asunto.
       En esta materia, presentada la recusación será resuelta por el superior
jerárquico del recusado.
       Lo expuesto con respecto a las implicancias en relación a los numerales
en esta sede se elige las que tengan directa e inmediata relación con los actos
jurídicos comerciales:


-Articulo 196 Nº 13. Son causas de recusación:
       "Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las
partes, serlo su consorte o alguno de los ascendientes o descendientes del
mismo juez, o algunos de sus parientes colaterales dentro del segundo grado..."
        "Nº 18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de
que el juez sea accionista".




                                       53
        No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de
recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una sociedad anónima
abierta.
        Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando concurra la causal
señalada en el Nº 8 de este artículo.
        Tampoco regirá cuando el juez por sí solo o en conjunto con alguna de las
personas indicadas en el número octavo, fuere dueño de más de diez porciento
del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación.




V. DE LA COMPARENCIA EN JUICIO MERCANTIL.
        Al hablar de esta materia debemos mencionar, que pueden ser partes de
un juicio comercial todas las personas, sean ellas naturales o jurídicas, y que
solo tienen capacidad procesal, esto es, los atributos o condiciones propias de
todo sujeto de derecho habilitado por la ley para realizar actos procesales
validos,80 los que según el código civil son capaces de ejercitar derechos por sí
mismo sin el Ministerio o autorización de otros.
        Las partes en un juicio comercial deben por regla general comparecer
representada por un mandatario que reúna los requisitos establecidos por la ley.
        Estos requisitos se establecen en el artículo 2 de la ley Nº 18.120, que
dispone quiénes pueden ser mandatarios.
        En los juicios comerciales, se aplican obviamente las mismas
disposiciones que en el juicio civil, en lo relativo a la comparencia ante las Cortes
de Apelaciones, Corte Suprema, obligatoriedad de constituir patrocinio en la
primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no
contenciosos ante cualquier tribunal de la república.
        El mandato judicial, es un contrato solemne y la forma de constituirlo esta
reglamentada en el artículo 6 del código de Procedimiento civil.
        La legislación comercial agrega otra forma de constituir el mandato
judicial.
        Es así, que de conformidad al artículo               29 inciso 2 de la ley Nº 18.092
sobre letras de cambio y pagaré se señala, "El endosatario en cobranza
puede cobrar y percibir, incluso              judicialmente y tiene todas las atribuciones


80
   Eduardo Couture, Ob. Cit. Página 131; Carlos Alberto Stoehrel Maes, “De las Disposiciones Legales
a todo procedimiento y de los Incidentes”, 6ª Edición, Revisada y Actualizada por el Profesor Davor
Harasic Yaksic, Editorial Jurídica de Chile, pág. 11




                                                54
propias del mandato judicial               comprendidas               también         aquellas        que
conforme a la ley requieran mención expresa. Con todo, el mandatario sólo
puede comparecer ante los tribunales en la forma que exija la ley". Es decir, el
endoso con cláusula valor en cobro hecho en favor de un Abogado Habilitado
para el ejercicio de la profesión, tiene el alcance de un mandato judicial.
        Esta forma de constitución del mandatario judicial se materializa a través
de la cláusula valor en cobro en cobranza, en comisión de cobranza o cualquier
otra mención que indique un simple mandato.
        Es el artículo 17 de la ley 18.092, la que se encarga de señalarnos los
requisitos del endoso esto es; (1) El endoso debe estamparse al dorso de la letra
misma o de una hoja de prolongación adherida a ella. (2) El endoso debe ser
firmado por el endosante.
        Incluso, por disposición legal la letra nominativa o no endosable es
susceptible de endoso en cobro (artículo 29 inciso 3 la ley 18.092).
        Se aplican estas mismas normas al pagaré por la remisión que hace el
artículo 107 de la ley 18.092. Asimismo el mandato que confiere el endoso en
comisión de cobranza que regula el articulo 29 de la ley 18.092 se aplica al
cheque por remisión del artículo 11 inciso 3º del DFL 707 sobre cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, pero la mencionada disposición, agrega un
nuevo requisito a su inciso cuarto, esto es, "El cheque girado en comisión de
cobranza deberá llevar las palabras " Para mí", agregadas por el librador en el
cuerpo del mismo.81
        Pues bien para celebrar convenio judicial, el procurador que en su
mandato se haya dicho expresamente que tiene facultad para ello, la razón
jurídica de esta norma la encontramos en los artículos 178 y artículo 199 de la
ley 18.175, al expresarse en el primero de ellos las materias que puede versar
las proposiciones de convenio, y en el segundo, se establece que el deudor
quedará sujeto a intervención hasta que haya cumplido el convenio, salvo que
en éste se estipule lo contrario.




81
    El mandato que confiere el endoso en comisión de cobranza, debe entenderse en el sentido que solo
faculta para notificar el protesto de ese documento, pero en caso alguno de esta forma de mandato, dado su
carácter excepcional, autoriza al endosatario para entablar acciones que no emanan directamente del cheque,
como la citación a confesar deuda o reconocimiento de firma que reglamenta el Código de Procedimiento
Civil artículo 435. C., Santiago 12 Septiembre 1991 G.J. Nº 135 pág., 61.




                                                    55
A)         FACULTADES QUE OTORGA EL MANDATO JUDICIAL.
           Materia ésta tratada expresamente en el Código de Procedimiento Civil en
su articulo 7, pudiéndose distinguir en el mandato judicial facultades de la
esencia, siendo aquellas que no puede hacerse ninguna limitación ni cortapisa al
ejercicio de ellas; Facultades de la naturaleza: siendo aquellas que no
necesitan mención expresa, entendiéndose incorporadas por la sola voluntad de
la ley, no obstante de ser alteradas por la condición de las partes; y las
facultades especiales, que son aquellas que no se subentienden y requieren
mención expresa para ser ejercidas por el poderdante.82
           Dentro de estas facultades que requieren mención expresa encontramos
una que dice relación directa con normas comerciales. Es así que el artículo 7
inciso 2 expresa; "Sin embargo, no se entenderá concedidas al procurador, sin
expresa mención, las facultades..." entre otras "Aprobar convenios...".
           Entendemos por convenio el acuerdo entre el deudor y la masa de sus
acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor
adoptando el cumplimiento de las solemnidades legales y que tienen por fin
impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y a todos sus acreedores salvo las
excepciones legales.83




B)         REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
           El precepto legal del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, regula
esta materia, estableciéndose que el gerente o administrador de las sociedades
civiles o comerciales y el presidente de las corporaciones o fundaciones, son los
que tienen la representación judicial de las referidas entidades; y la tienen no
obstante cualquiera estipulación en contrario.84
           El artículo 192 de la Ley de Quiebras, trata de la representación especial
de la masa de acreedores y del fallido.
           En virtud      del artículo 416 del Código de Comercio los liquidadores
representan en juicio activa y pasivamente a los asociados, pues el liquidador es
un administrador de una sociedad comercial.




82
     Eduardo Morales Robles, Ob. Cit. Pág. 403, 404; Carlos Alberto Stoehrel Maes, Ob. C., página 24
83
     Álvaro Puelma Accosi, Ob. Cit. Pág. 202.




                                                   56
C)       REPRESENTACION JUDICIAL DEL FALLIDO.85
         Como sabemos, al declararse la quiebra del deudor, éste queda
inhabilitado para administrar y disponer de sus bienes, asumiendo su
representación el síndico de la quiebra. Dentro de estas facultades que le otorga
la representación síndico, señala el artículo 27 Nº 1 de la ley 18.175 es la de
actuar con resguardo de los intereses y derechos en juicios en representación
del fallido y de los acreedores.




VI.      LAS NOTIFICACIONES EN MATERIA COMERCIAL.86
         Las resoluciones judiciales deben comunicarse a las partes del proceso,
esto se consigue a través del acto jurídico procesal llamado notificación, una vez
efectuada, permite a las partes dar cumplimiento a lo ordenado en ella, o bien,
oponer los recursos que procedan.
         El régimen integro de las notificaciones se aumenta regulado en el Código
de Procedimiento Civil, salvo las excepciones contenidas en las leyes de
comercio.87
         Es así que:
a) De conformidad al articulo 386 del Código de Comercio, es válida la
notificación efectuada a uno de los socios en las sociedades de personas,
cuando es administrada por todos y cada uno de los socios en virtud de un
mandato legal tácito y recíproco.
b) Se establece en el artículo 6 de la ley de quiebras la notificación por aviso que
debe cumplir con los siguientes requisitos; (1) La ley o el tribunal ordene esta
notificación; (2) Debe publicarse un aviso en el diario oficial. (3) el aviso deberá

84
   Álvaro Puelma Accosi, Ob. Cit. Pág. 88
85
   Alvaro Puelma Accorsi ob. cit. pág., 144, en relación a las agencias de sociedades anónimas extranjeras se
aplican las normas de los art. 121 a 124 de la ley 18.046, y que expresamente señala que dentro de los
requisitos para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile, deberá presentar y
reducir a instrumento público, en una notaria del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del
país de origen, traducidos al español, entre otros documentos "un poder general otorgado por la sociedad al
agente que ha de representarla en el país, en que consten la personería del mandante y se exprese en forma
clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que
se refiere el inciso segundo del artículo 7 del C.P.C..." art., 212 Nº 3 de la ley 18.046.
          Asimismo el capitán, que es el jefe superior de la nave, es el representante legal del propietario
de la nave o armador, en su caso, y como tal los representa en juicio activa y pasivamente (art. 907 del
código de comercio).
86
   José Ramón Camiruaga Ch., “De las Notificaciones” Tercera Edición 1991, Editorial Jurídica de
Chile.; Carlos Alberto Stoehrel Maes, actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic, Ob. Cit. Pág.
81 y siguientes.
87
   Artículo 40 y siguientes del CPC, incluyéndose la modificación de la Ley 19.382, sobre días y
lugares hábiles.




                                                     57
ser aprobado en su texto por el tribunal. (4) Debe contener el aviso un extracto
de la petición y copia integra de la resolución, a menos que la ley de quiebra o el
tribunal dispongan lo contrario. Es así que la principal resolución que dicta el
tribunal que esta conociendo de la quiebra, esto es, declaratoria de quiebra,
según el, artículo 54 de la ley se notifica al fallido a los acreedores y al síndico
por un aviso. Asimismo dispone el artículo 195, "acordado el convenio, este será
notificado por medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la
junta.
c) la ley de quiebra en su artículo 52 Nº 7 establece que se deben notificar a los
acreedores que se hallen fuera de la republica por carta aérea certificada la
declaratoria de quiebra del fallido.
d) En relación a la notificación del protesto de cheque, la ley del ramo, señala en
su artículo 41 inciso 2º          que es         lugar hábil para notificar al librador el que
tenga registrado en el banco.
          Con respecto a esta norma debemos señalar que la jurisprudencia es
unánime en el sentido de que puede notificarse de un protesto de cheque a su
girador no sólo en el domicilio anterior, sino en cualquiera de los lugares que son
hábiles por disposición de la norma común, ya que aquel no los excluye, pues se
trata de un nuevo lugar que la ley ha habilitado para estos efectos.88




88
           - C. Santiago 12 de 4 Agosto 1991 G.J Nº134 pág., 106.
         - C. Valparaiso 3 de Enero de 1984 G.J Nº 45 pág., 68.
           - C. Suprema 28 Mayo 1987 R.T. 84 sección 1ª pág., 68.




                                                   58
                                   CAPITULO TERCERO


I. EL PROCESO Y LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA COMERCIAL.
        Entendamos por proceso, de acuerdo a la definición de E. Couture, "Es
una serie o secuencia de actos de las partes, del juez o de ciertos terceros, que
se desenvuelven o desarrollan progresivamente con el objeto de solucionar un
conflicto, mediante juicio de autoridad que se traduce en un acto jurisdiccional.
        El procedimiento es un sistema racional y lógico que determina la
secuencia de actos que deben realizar el tribunal y las partes para conseguir el
fin del proceso.89
        Históricamente estos conceptos se confundieron, se creían equivalentes,
pero hoy, se les diferencia claramente, es así que:


A) PROCEDIMIENTO: Es el conjunto de formalidades externas de ritualidades;
en cambio Proceso es el conjunto de actos, unidos por un fin común, que ese
procedimiento organiza para mejor conseguir su objetivo.
B) El proceso denota la idea de unidad.90
C) El proceso es único, los procedimientos son muchos.
D) Todo proceso supone un procedimiento, esto es, un sistema para el debate
en que el primero se desenvuelve, que le da eficacia con miras al fin que se
pretende conseguir, en cambio, hay procedimientos sin proceso, Ejemplo
sucesión de actos jurídicos que no constituyen un proceso,91 notificaciones por el
estado diario, resolución de desarchivo.
        Los actos jurídicos procesales están revertidos para su validez de las
formalidades fijadas por el legislador procesal. En consecuencia, propias del
desarrollo de la sociedad que trata de solucionar los conflictos de la mejor
manera posible, entregando la decisión final a un tercero ajeno a las partes quien
emitirá su juicio (juez) mediante un acto jurisdiccional (sentencia).


89
   Eduardo Morales Robles, Ob. Cit. Pág. 1, Tomo II.
90
   Sobre el tema el texto de Osvaldo Garrido Muñoz, “Los Testigos en el Nuevo Proceso Penal”, pág. 4
y siguientes, Imprenta Andacollo, año 2005 y publicado en 2006; Mario Casarino Viberbo, Manual de
Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición Actualizada, Tomo III, pag. 28; Obra Citada
Nro. 2, Página 139; E. J. Couture, Diccionario Vocabulario Jurídico, Ediciones de Palma, Página
480; Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Editorial Temis, Página
374 y 378.
91
   Francisco Hoyos H. Ob. Cit. Pág. 147.




                                                59
           El legislador comercial optó en cuanto al procedimiento, a aplicar en la
solución de los conflictos comerciales de relevancia jurídica suscitados entre
particulares o comerciantes, la reglamentación contenida en el Código de
Procedimiento Civil, evitando con ello el malabarismo de la dualidad en la
aplicación de procedimientos comerciales y civiles en caso de difícil
determinación en cuanto a la naturaleza del acto.
           Es acertada la elección del legislador el optar por la uniformidad en los
procedimientos a aplicar en la solución de los conflictos comerciales. Es así que
se utilizan los juicios de mínima cuantía, ordinario, ejecutivos, procedimientos no
contenciosos, etc., que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil para la
resolución de los juicios comerciales,                      no olvidemos que el Juez de Letras;
Ministro de Corte de Apelaciones, son los encargados de actuar de Tribunal en
los asuntos cuya materia sean de comercio, según el Código Orgánico de
Tribunales a haber sido derogado los tribunales de comercio y ser entregarse
estos asuntos a la justicia común.
           Asimismo el legislador, estableció procedimientos extraordinarios o
especiales en la solución de conflictos comerciales, los cuales se pueden
encontrar fuera del Código de Procedimiento Civil, en normas comerciales, lo
que constituye la excepcionalidad a la regla general.
           Con ello el legislador Comercial, cumple con la garantía constitucional del
artículo 19 Nº3 inciso 4º y 5º, estableciendo previamente los tribunales que serán
encargados de solucionar los conflictos mercantiles y fijando su tramitación de
conformidad a la ley.92
           Es necesario hacer mención en esta parte, que el legislador comercial se
aparta en algunas materias de ciertos principios que informan el procedimiento
civil, en cuanto a que las normas de procedimiento no pueden alterarse,
modificarse o renunciarse por acuerdo de las partes o interesados, nos referimos
al establecimiento de los árbitros y al procedimiento arbitral para al solución del
conflicto colocamos como ejemplo el caso del artículo 1032 a 1035 del Código
de Comercio que habla de la prórroga de competencia, en el que una parte del
proceso altera unilateralmente el procedimiento y entrega el conocimiento del
asunto a un tribunal arbitral.




92
     Nos referimos a este tema en el principio “tutela jurisdiccional”, en esta obra.




                                                       60
   -   LA REFORMA DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL
       En las monografías que este autor ha escrito se ha hecho siempre
referencia que el círculo de la reforma procesal en Chile, se cierra con el nuevo
procedimiento en materia civil, situación que vemos cada vez más cercana
encontrándose en la actualidad en los últimos trámites de aprobación para su
nacimiento como ley de la República en el Congreso Nacional.
       La necesariedad de una reforma procesal,         descansa en la evolución
humana que se refleja en la adopción de la mayor cantidad de racionalidad en la
solución de los problemas que se presentan.
       Es así que nos vemos enfrentados al dilema universal de recursos
limitados y necesidades ilimitadas, bajo esa problemática se plantea la solución
de la conciencia humana de racionalizar los recursos, que no es ajena al
quehacer de la administración de justicia.
       Nuestro Código Instrumental Civil, hoy se nos presenta como una etapa
procesal de ritualidad ya recorrida, que cumplió a cabalidad con la satisfacción
adecuada de las necesidades y requerimientos de los justiciables en su época
y que se sigue aplicando.
       El orbe ha mutado las necesidades jurídicas bajo principios de eficiencia y
eficacia, sin perder el derrotero rector del debido proceso, y lo que ello significa,
es importante entonces reformar profundamente la forma y ritualidad de obtener
la tutela procesal de los derechos sustanciales consagrados en la Constitución y
las leyes.
       No podemos negar que el Código de Procedimiento Civil sirvió de
base para que nuestra judicatura dictara fallos de un estatus a la altura de
los grandes países desarrollados,         en donde se acuñaba          en ellos su
sabiduría, experiencia y estudio del derecho, destacándose sobradamente
la calidad de nuestros sentenciadores.
       Como sabemos,        nunca el toro debe olvidar que fue ternero, por lo
que con el máximo de respeto que se merecen los redactores del Código de
Procedimiento Civil de 1906 y los que contribuyeron a sus modificaciones
posteriores, podemos decir que en la actualidad se presentan dificultades de
adaptabilidad de las normas adjetivas a los nuevos tiempos.
       La excesiva ritualidad en los procedimientos unidos al principio dispositivo
exacerbado que amarraban la capacidad en la actuación procesal y en la
generación misma de actos procesales por parte del Tribunal, impedían obtener
el fin teleológico del procedimiento, que no es otro que la solución del conflicto,



                                         61
hacían de los juicios ordinarios, sumarios y ejecutivos         fueran dificultosos
prologándose excesivamente en el tiempo,        inhibiendo al sentenciador de la
motivación primaria de su creación “hacer justicia”, resolviendo el asunto de
relevancia jurídica al que ha sido llamado por las partes; asimismo lo veíamos
en los traslados a las partes de todas las peticiones,           muchas de ellas
inconducentes o faltas de sustrato jurídico en sus proposiciones, debiendo
resolverlas agotándose innecesariamente en ellas; incidentes inconducentes y
dilatorios, debiendo esperar rebeldías para poder resolver éste tipo de artículos;
materias como la inactividad de las partes en la tramitación del proceso, no
pueden dejarse a un abandono de procedimiento, sin la injerencia del juez,
porque son gastos de recursos al erario estatal por la desidia o falta de interés de
los litigantes, otorgándose un rol más activo, como lo es en el procedimiento
que hoy opera en los nuevos            tribunales     de la familia;    los medios
probatorios y su forma de valoración         no responden a los estándares de
exigencia procesal que la justicia actual necesita.    Finalmente la pesada labor
del sentenciador que debe resolver y hacer ejecutar la sentencia, unido a la falta
de procedimientos        de naturaleza y resolución inmediata,            dilataban
innecesariamente la concentración y capacidad de nuestros sentenciadores,
quienes con gran vocación y esmero daban respuestas en su sentencia al gran
cúmulo de conflictos de interés de relevancia jurídica que pudieron haber sido
solucionados brevemente.
       La reforma plantea el manejo por parte del Tribunal de un rol mas
activo, en cuanto     a remarcar la idea de control de la excelencia en el
planteamiento de los problemas de interés Jurídico que requieran de una
solución juridisccional, refractandose en la escrutación de las peticiones claras y
conducentes que formulen las partes (demandante o demandado) que se
resolverán en la sentencia, rechazando de oficio aquellas que sean
inconducentes, impertinentes y poco claras        para así con ello no extender
innecesariamente las audiencias de prueba; en cuanto a los medios de prueba
se presentan como ilimitados, siendo como ya lo hemos dicho en otros trabajos,
la última frontera está consitutuida por todos aquellos medios que den fe
probatoria, que no es otra cosa que sirva al tribunal para acreditar hechos o
desacreditarlos y que deben ser consignados como circunstancias fácticas en la
sentencia, debiendo ser los medios probatorios testeados por parte del tribunal
y las partes en la audiencia preparatoria respectiva, en cuanto a su pertinencia,
conducencia, sobreabundancia. La valoración de la prueba descansa como en



                                        62
la sana crítica razonada, estableciéndose un párrafo dedicado a la sentencia, su
contenido y fundamentos.
       En los recursos se incorporará el de nulidad, con la estrictez necesaria de
ser apegado a causales legales por errores en la aplicación de normas legales o
las entregadas a la competencia de la Excelentísima Corte Suprema, a fin de
mantener la interpretación judicial uniforme o en los casos de errónea aplicación
de normas constitucionales o tratados internacionales,           manteniéndose los
recursos de apelación,      reposición,        aclaración, rectificación y enmienda,
estableciéndose formas y plazos en el nuevo recurso de revisión reformulado.
       Los procedimientos son tratados desde el juicio ordinario, juicio ejecutivo
clasificándolo como procedimientos de obligaciones dinerarias, juicio sumario,
nace en el procedimiento civil el requerimiento monitorio, que perseguirá fines
de constitución de títulos ejecutivos o la perfección de uno imperfecto, o el pago
de una obligación que no sea reclamada en el tiempo y forma después de que le
sea notificada al deudor, y por último la forma de ejecución de las sentencias,
en las que existirá de acuerdo al proyecto jueces de ejecución y tratándose de
realización de bienes serán organismos técnicos los que llevarán a cabo su
ejecución, sin perder la tutela jurisdiccional de esos procedimientos.
       El principio de la oralidad será la forma de solución de los conflictos en
materia civil y comercial altamente tecnificado con jueces calificados, como
siempre ha sido la característica de nuestro poder judicial, preparado e ilustrado
en las exigencias de estos tiempos.
      La oralidad traerá la concentración, la inmediación y publicidad que de
acuerdo al nuevo código de enjuiciamiento civil.
       Habiéndose efectuado este resumen sintético de lo que se nos aproxima a
pasos agigantados en materia procesal civil, se nos presenta la duda con
respuesta para que estudiar los actos procesales actuales en materia comercial,
porque todavía no es historia el derecho procesal aplicable aún en nuestros días,
más aún, que el derecho sustancial no experimentará grandes cambios, actos
de comercio, contratos comerciales, etc.




-   LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
       Previamente al estudio de los procedimientos aplicables en materia
comercial debemos abordar el tema de las medidas prejudiciales que digan
relación con aspectos comerciales.



                                          63
        Estas medidas se les han definido como los actos jurídicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada en este, asegurar la
realización de alguna prueba y/o asegurar el resultado mismo de la pretensión.93
        En el juicio las partes y el tribunal realizan los actos procesales que le son
propios, como por ejemplo ofrecimiento de prueba y su rendimiento, pero a veces
es necesario que algunos actos, actuaciones y diligencias procesales se realicen
con anterioridad al juicio.
        Debemos precisar que estos medios se encuentran regulados en el
artículo 273 y siguientes del código de Procedimiento Civil, nos interesa en este
estudio analizar las medidas preparatorias del artículo 273 Nº 1, 2, 3, 4y 5 del
mismo cuerpo legal, que tiene por lo general                   mayor ocupación en el litigio
comercial.94


A) Artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, "el juicio ordinario podrá
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir
la demanda..."
1.-   “1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para
parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;”
        Suele ocurrir que en materia comercial el administrador de sociedades o
representantes legales que actúen en nombre o representación de otros en la
administración de negocios no sean los dueños o responsables comerciales,
por lo que se requiere que la demanda en estos tópicos deba ser de acuerdo
al artículo 254 lo más detallada posible en cuanto al demandado, a fin de
evitar dilaciones con las respectivas excepciones de falta de personería de la
persona que es demandada o ineptitud por falta de requisitos que se debe
consignar en la demanda,              especialmente         la presente medida prejudicial
probatoria se ha fallado que el citado absolvente sólo debe estar referida a
satisfacer las consultas que la norma legal de artículo en comento dispone.95




93
   Rene Jorquera Correa, “Sus Tesis de Derecho Procesal Civil”, Edición 1992, Editorial La Ley, Pág.
123 a 133; Cristian Maturana Miqueles, Apuntes de Derecho Comercial, Universidad de Chile,
actualizada.
94
   José Quezada Meléndez, Derecho Procesal Chileno, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Editorial
Jurçidica Ediar Conosur Ltda., Edición 1986, pág. 81 a 88
95
 Casación 15 de Noviembre de 1935, R. Tomo III, Sección Primera, Pág. 95. En el mismo sentido
Corte de Apelaciones de Talca, G. J. 1911, Segundo Semestre, Nro. 1398, Pag. 1158




                                                 64
       La falta de comparecencia es sancionada como lo dispone el artículo
274 del Código Adjetivo Procesal con la aplicación de multas y el arresto,
pudiéndose reiterar dicha diligencia.
       A opinión del autor faltó más acuciosidad en la técnica legislativa al no
establecer como sanción el pago de indemnizaciones                a favor del futuro
demandante, en los casos de inasistencia injustificada del citado o que su
actuar renuente o evasivo, luego de ser notificado e interrogado válidamente,
por aquellas mermas patrimoniales e inclusive morales que pueda sufrir el
futuro demandante a manos el actuar de aquel que fue citado bajo la norma
del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
       Existe una doble limitante en este articulado, con respecto a las
personas que pueden ser llamadas y al mismo tiempo los hechos por los
cuales pueden ser consultados.
       De la simple lectura, nos queda claro que pueden ser terceros ajenos al
juicio (partes o interesados), y las preguntas dicen relación con los hechos
que se consignan en el articulado en comento en contraposición al artículo 284
del Código de Procedimiento Civil.
       En lo referente al futuro demandado,               el artículo 284 del Código
Adjetivo Civil, nos encontramos con que se utiliza como medida prejudicial la
de citar al futuro demandado a prestar declaración en aquellos casos que
exista “…motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso,
señalará día y hora para la práctica de la diligencia…”
       El artículo mismo en comento contiene la sanción en caso de
incumplimiento a la norma legal señalándose “…Si se ausenta dicha persona
dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las
posiciones…”, o “sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para
hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo
que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del
tribunal”
       El Artículo 285, otorga una solución también en este tipo de medidas
prejudiciales en aquellos casos que señala la propia disposición legal “En el
caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que aquel cuya ausencia
se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le




                                          65
represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de Bienes.”
        En lo referente a los testigos es el artículo 286 del cuerpo legal ya
citado, es el que nos da la solución en esta materia, como medida prejudicial
probatoria, la citación de personas que han de servir de testigos durante el
juicio, pero que por razones contempladas por el legislador, justifican que se
presenten antes de iniciado el proceso,96 estableciéndose las ritualidades que
han de cumplirse en la propia disposición legal.97


 2.- “2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de
entablar;”
        No presenta mayor variabilidad                        esta disposición con normas
sustanciales comerciales, toda vez, que el futuro demandante desea seguridad
tanto en la acción jurídica que emprende como en lo referente a la materia
principal que es la cosa que ha de ser objeto, no siendo esto un trabalenguas
jurídico, sino que a raíz de la propia especialización y tecnificación del derecho
se requiere para una mayor eficiencia y eficacia contar con el máximo de
información sobre lo que se pretende a través de la acción judicial, pudiendo
ser entre otras,           restitución de la cosa,              avaluación de los perjuicios,
constatación de deterioros de la cosa, pervivencia de la misma, etc., que
revisten en algunos contratos comerciales.


3.- “3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de
propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas;”
        Al igual que el numeral 2 del artículo 273 del Código de Procedimiento
Civil, reviste importancia litigios comerciales que previamente se desarrollen
medidas prejudiciales, referentes a inventarios, tasaciones, exhibiciones de



96
  “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones,
por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las
declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.
    Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la
declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.

Art. 287 (277). Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.




                                                   66
instrumentos, a fin de asegurar la acción judicial que se entablará o bien
recabar el mayor número de antecedentes probatorios para la consecución de
una sentencia favorable para las pretensiones del futuro demandante.
        La sanción al incumplimiento del obligado a la exhibición de los
instrumentos a los que hace referencia a este numeral se encuentran
contenidas en el artículo 277 del Código del Ramo, que se desarrolla en el
numeral siguiente de esta obra.


4.- “4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga
parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de
Comercio”
                En principio los libros que deben llevar los comerciantes, por
exigencia de los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio, tienen el
carácter de reservados, según lo disponen los artículos 41, 42, 43 y 47 del
mismo código. Existiendo la excepción de reconocimiento general o parcial a que
se refieren estas disposiciones, las cuales sólo pueden llevarse a cabo por
orden judicial y cumpliéndose con las correspondientes formalidades.
        La exhibición de los libros de contabilidad puede llegar a constituir un
medio de prueba trascendental en la resolución del futuro juicio entre
comerciantes, en razón de que el artículo 35 del Código de Comercio establece
una presunción simplemente legal a favor del comerciante que lleve sus libros de
acuerdo al artículo 31 del código del ramo y que los presente en juicio comercial
frente a otro comerciante, "Hacen fe", es decir, se establece como verdaderas las
circunstancias contables contenidas en estos.
        Los requisitos para que tengan valor probatorio son;                    a) los libros de
comercio deben ser llevados de conformidad lo dispuesto por el artículo 31 del
Código de Comercio; b) deben hacerse valer en causa de comercio, que los
comerciantes agiten entre sí.
        El artículo 35 del Código de Comercio sólo establece una presunción
simplemente legal, porque este medio, no excluye la presentación de otros, ni
impide el ejercicio de la facultad que el tribunal tiene para apreciar su mérito
probatorio, a fin de establecer los hechos que resultan probados en la causa.98

97
   La jurisprudencia es obtenida en el sentido de establecer que estas declaraciones prestadas por el
absolvente, no constituyen de manera alguna títulos ejecutivos imperfectos: 1) REV., T 35, Sección 1,
Página 386, fallo de fecha 12 de Enero de 1938.
98
   C. Suprema, 26 de Octubre de 1905, RDJ, Tomo III, Sección 1, pág. 104




                                                 67
          El artículo 277 del Código de Procedimiento Civil establece la sanción en
caso de no exhibición que podemos desglosar de la siguiente forma:
a).- La persona a quien incumba su cumplimiento y desobedezca existiendo en
su poder los libros, perderá el derecho de hacerlos valer después, excepto, que
la otra parte los haga valer en su apoyo o si justifica o aparece de manifiesto que
no los pudo exhibir antes o si se refieren a hechos distintos a aquellos que
motivaron la solicitud de exhibición.
b).- Apremiar al renuente con multa o arresto (Artículo 275 del mismo código)
c).- Tratándose de juicio entre comerciantes, se puede agregar una sanción más,
esto es, la del artículo 33 del Código de Comercio, Libro I, Título II, Párrafo 2º.
          Es de notar que el artículo 33 se aplica al caso en que un comerciante
oculte algunos de sus libros y la parte que ha solicitado la exhibición presenta
sus propios libros. Asimismo los artículos 33 y 35 del Código de Comercio no
exigen apercibimiento alguno para que el tribunal considere plena prueba lo que
en los libros exhibidos bastando únicamente para aceptarla que los libros del
comerciante que los exhibe estén llevados con arreglos a la ley y que notificado
el colitigante para la exhibición de los suyos, en un día o plazo determinado, no lo
haga sin causa justificada.99




5.- “5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
          La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los
otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el
demandante pueda entrar en el juicio.
          Esta medida preparatoria es común tanto para el futuro demandante o
demandado, y el tribunal deberá decretarla en todo caso, sin que el Juez
resuelva considerarla necesaria o no para que el demandante pueda entrar en
juicio.
          El legislador procesal, al tratar la sanción de esta medida en el artículo
278 del Código Procedimiento Civil se remite a las normas de reconocimiento
judicial de documento en el juicio ejecutivo.
          El reenvío se está refiriendo a los preceptos 434 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil que señala los títulos con fuerza Ejecutiva y 435 del que se
desprende, "citado el futuro ejecutado, este no comparece o, compareciendo, da


99
     C. Suprema, 31 de Agosto de 1937, RDJ, XXXIV, Sección 19, pág. 530




                                                68
respuesta evasivas, se tiene por reconocida la firma o por confesada la deuda.
En materia comercial reviste gran importancia toda vez que el tráfico mercantil,
cada vez ha ido creando nuevos instrumentos privados, en los cuales ha de
expresarse        los créditos o adquisiciones de bienes comerciales de gran
importancia.100
        Señalaremos que el reconocimiento de firma, constituye una confesión
rendida antes del juicio y sometida a las reglas especiales del juicio ejecutivo,
que puede tener por objeto atribuir eficacia ejecutiva a un titulo que
originariamente no lo tiene, ya que no es el documento privado el que tiene la
fuerza ejecutiva, sino la confesión de su certeza, lo que significa el
reconocimiento.101
        Además este medio preparatorio puede presentar una enorme utilidad a
los acreedores comerciantes quienes gracias a él tienen acceso a la vía
ejecutiva, y pueden cobrar sus créditos en forma mucho más expedita.
        Es obvio, señalar, que no cualquier documento mercantil, puede dar lugar
al procedimiento ejecutivo mediante esta gestión preparatoria, sino aquellos en
que dan cuenta de la existencia de una obligación comercial, como por ejemplo
dar una cantidad de dinero.
        Las medidas prejudiciales preparatorias contenidas en el artículo 273 del
Código de procedimiento Civil y las medidas Prejudiciales probatorias artículo
281 código Procedimiento Civil, son limitativas no pudiéndose conceder en otras
diligencias que las expresadas en el Código del Ramo.
        Dentro de las medidas prejudiciales probatorias que señala el artículo 281
del Código de Procedimiento Civil, merece destacarse la prueba pericial, que
bien, se puede utilizar en la prueba del origen o cuantía de los daños y/o
perjuicios sufridos por un bien y pudiéndose proceder a repararlo, sin esperar el
inicio de un juicio, circunstancias que reviste gran importancia en materia
comercial, toda vez, que en ellas las transferencias de bienes se efectúan en
forma continua y acelerada, si a veces consignarse la cantidad y calidad, sino
más bien, la operación misma.
        Sobre este tema,               es interesante la discusión que abordaremos
posteriormente en esta obra, referida                   a cheque,      letra y    pagaré          cuyas

100
     Así lo ha fallado Corte de Santiago 2 de Diciembre de 1988, G.J. Nº 102 pág., 30, C. Concepción 26 de
Abril 1989, Jurisprudencia al día, sentencia 216 pág., 975., en relación gestión preparatoria de
reconocimiento de firma puesta en un cheque caducado.
     Artículo 434 Nº 5, establece como título ejecutivo, la confesión judicial.
101
    Podemos mencionar por vía de ejemplo las facturas, los recibos y vales entre otros.




                                                   69
acciones especiales están prescritas, pudiéndose a través de esta vía cobrar
una fuerza ejecutiva.


B.- EL JUICIO ORDINARIO EN MATERIA COMERCIAL.
        La aplicación de las normas procesales civiles a los conflictos comerciales
de relevancia jurídica suscitados entre particulares, se hace más intensa en los
procedimientos de solución, es así que por regla general se aplica el juicio
ordinario Civil de mayor cuantía regulado en el libro II del Código Procedimiento
Civil    en los artículos 253 a 433, es un procedimiento común y general,
esencialmente escrito, declarativo o constitutivo y supletorio de todos los demás
juicios y procedimientos del Código del Ramo.102
        Con Diáfana claridad se desprende que este procedimiento es común,
pues conforme a éste deberán tramitarse todas las contiendas entre partes que
no tenga señalada tramitación especial en las normas civiles o comerciales.
        El juicio ordinario es la regla general y; los juicios especiales, la excepción.
Pero la realidad comercial ocurre a la inversa. Es así, que los comerciantes
recelosos de los largos términos e inacabables trámites del juicio ordinario,
procuran hacer constar sus derechos en títulos ejecutivos, a fin de valerse de la
vía privilegiada que les ofrece la ley, en caso de litigio.
        Con lo cual, los juicios ejecutivos representan, el mayor porcentaje de los
mercantiles.
        El juicio ordinario se puede dividir tradicionalmente; (A) Fase de
discusión, en esta etapa se fija la litis, mediante los escritos de demanda,
contestación, réplica y dúplica. (B) Fase de prueba, en esta etapa se trata de la
comprobación judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un
hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende. (C) Fase de
fallo, que es el acto jurisdiccional de solución del conflicto.




102
      Eduardo Morales Robles ob. cit. pág., 6 tomo II.
    Ver artículo 3 C.P.C. en que se establece la supletoriedad del procedimiento ordinario respecto de todo
otro.




                                                    70
                                     CAPITULO CUARTO


I. LA PRUEBA EN MATERIA COMERCIAL.
        El legislador procesal optó en Chile por el sistema probatorio de la prueba
legal o tasada dando un conjunto de normas que se encargan de establecer los
medios de prueba, la forma de hacerlos valer, la oportunidad procesal para
hacerlo y su valor probatorio. Este periodo procesal se desarrolla en tres etapas;
A) El ofrecimiento de las pruebas por las partes. B) Su aceptación por el juez; y
C) Su rendimiento.103
        Sabemos que viene con gran ímpetu la reforma procesal civil, sus
proyectos se encuentran en discusión final en donde la apreciación de la prueba
se hará de conformidad a los razonamientos lógicos, máximas de la experiencia
y conocimiento científicamente afianzado, entregándose su decisión y fallo de
acuerdo a los principio de la sana crítica razonada, descansando en los hombros
de la magistratura la gran carga de la decisión final, como siempre debió haber
sido, desmarcando al legislador de la frondosa reglamentación en relación a los
resultados que se deben consignar en una sentencia y que digan relación con
controversias o conflictos de relevancia jurídica                     o con la violación             o
quebrantamiento del orden jurídico social.
        La prueba, ha sufrido un tratamiento no cosmetológico en los distintos
códigos como el del Trabajo, Proceso Penal, Ley de Tribunales de Familia y
Ley de Tribunales Tributarios, sino que su modificación ha sido viseral, esto es
,desde el sistema probatorio eminentemente legalista                      a uno basado en la
libertad de prueba siendo la última frontera de ésta cualquier medio que permita
la comprobación de las circunstancias fácticas dubitables y que requieren el
pronunciamiento de la decisión jurisdiccional, teniendo como predicado este
último medio de prueba que no sean controvertidos, notorios o sobreabundantes
y que sean pertinentes.104



103
    En relación a esta materia ver Memoria de Prueba de Manuel Abramovich Saionz “La Costumbre
Del Derecho Mercantil”, U. de Chile 1942
104
   Artículo 89 del Código de Procedimiento Civil; Artículo 313 y 318 y siguientes del mismo cuerpo
legal.




                                                 71
         Es acá que razonamos que no es por intuición humana, sino que por
razonamiento que la sentencia, estructura lógica, dará nacimiento a una nueva
forma de replantearse la aplicación del derecho, contenido en este acto jurídico
procesal de decisión antológicamente de poder jurisdiccional, por lo que
trascendentalmente nace como forma de decisoria litis, “los precedentes”
derroteros que servirán al razonamiento que deben hacer los sentenciadores al
momento de resolver el asunto que se les ha puesto en la esfera de su
conocimiento.
         Habiendo efectuado el alcance espacio temporal jurídico de nuestra
legislación positiva chilena,              volvemos a la realidad del presente trabajo,
expresándose que el objeto de la prueba es aquello sobre lo cual ha de
verificarse la demostración en el proceso. Por ello se concluye que por regla
general la prueba debe recaer sobre los hechos y no sobre el derecho. Sin
embargo, el derecho debe probarse cuando está conformado por la costumbre o
se desea probar la legislación extranjera.105
         La necesidad de probar la costumbre mercantil, salta a la vista, toda vez,
que no existen tribunales constituidos por comerciantes y los usos que
constituyen la costumbre pueden ser ignorados por los tribunales que deben
resolver el asunto que se les ha sometido a su conocimiento o de tratarse de
costumbres extranjeras.106
         El legislador comercial a diferencia del civil, enumera en el artículo 5 del
Código de Comercio la forma de acreditar la existencia de la costumbre.
         Concluimos de la simple lectura del artículo mencionado que debe ser
probada la costumbre mercantil cuando no le conste su autenticidad al tribunal
que conoce de la causa, y deberá ser acreditada por los medios que esa
disposición establece.107

105
    Darío Benavente, Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, Edición 1991, pág. 33 a 111
106
    Emilio Rioseco Henríquez, “La Prueba ante la Jurisprudencia Derecho Civil y Procesal Civil”,
Editorial Jurídica de Chile, Edición 1989.
107
    La memoria de prueba de don Manuel Abramovich S. trata en su pág., 46 dos temas de relevancia que
resumiremos en esta cita; Primero: " ¿Qué sucede si por una parte se presentan dos sentencias judiciales y
por la otra tres escrituras publicas que justifican la existencia de una costumbre diferente de la
anterior?.."continua diciendo que el señor Julio Olavarria Avila" responde que a su juicio el Código no ha
señalado ni ordenado preferencia ni la enumeración de los medios de prueba hecha por el artículo 5 que
significa graduar su valor probatorio..." por lo que concluye que la costumbre se debe dar por no probada,
conclusión doctrinaria que el Sr. Abramivich comparte.
          Nosotros, señalamos que es claro que en ésta sede se debe aplicar la norma contenida en el articulo
428 del C.P.C., primeramente, y si no es posible resolverse por ésta vía debemos aplicar el aforismo de
donde existe la misma razón se debe aplicar la misma disposición, esto es, el artículo 384 Nº 5 es decir dar
por no probado la costumbre. En Segundo lugar, establece el Sr., Abramovich que el legislador, no distingue
si la sentencia por las cuales se intenta probar la costumbre emanan de tribunales ordinarios o tribunales
arbitrales, por lo que tendrían igual fuerza probatoria las unas o las otras.




                                                     72
        También debe probarse el derecho cuando se trata de una legislación
extranjera, en esta sede priman los principios de territorialidad de la ley chilena y
de la presunción del conocimiento de la ley.
        Pese a los esfuerzos de integración económica en América latina sugerido
por su identidad lingüística, geográfica, religiosa, similitud de problemas
económicos sociales políticos y fundamentalmente raíces jurídicas comunes,
ésta no se ha producido, a contrario, con los países de raigambre jurídica
anglosajona o la comunidad económica europea.108 Es necesario, entonces, en
materias o conflictos de comercio internacional probar en Chile la legislación
comercial o costumbre comercial extranjera para solucionar un conflicto jurídico
suscitado en nuestro país.109
        Es opinión de este autor que debemos buscar por todos los medios
posibles la integración económica, social y política con otras sociedades, ya que
la globalización no es un fenómeno circunstancial provisional, sino que una
necesidad humana actual, permanente, trascendental y radical                            para poder
sobrevivir a los grandes cambios que está enfrentando el hombre y su entorno,
sino irremediablemente tendremos que enfrentar la sentencia que contiene la
condena de perecer.




        LA CARGA DE LA PRUEBA
        Son aquellas cargas o requerimientos consistentes en poner a un litigante
en la obligación de demostrar la verdad de sus proposiciones de hecho; cuya
OBLIGACION, no es jurídica, en la medida que no le puede ser exigible o
compelido a        ello, si no más bien, es una FACULTAD, porque                        contiene la
posibilidad cierta de no poder o querer presentar los medios de prueba, por la
incapacidad misma de conseguirlo o por motivaciones propias de estrategias
supeditadas a intereses de mantener su verdad intraprocesal de la manera que
fue expuesta y/o motivaciones extra procesales comprensibles o de difícil de
dilucidar en el abanico de posibilidades que se dan en la realidad del
pensamiento humano y en el concierto de voluntades que consiste en el evento


108
    El artículo 411 del C.P.C., establece el informe de peritos como medio de prueba de los puntos de
derecho referente a una legislación extranjera.
109
    En relación a esta materia y a los diversos proyectos de unificación comercial y uniformidad de los
medios de prueba en el tráfico internacional un trabajo de don Alejandro M. Garro, " Armonización y
unificación del Derecho privado en América Latina: Esfuerzo, tendencias y realidades" en Revista de
Derecho y Jurisprudencia tomo LXXXIX Nº 1, 1992.




                                                  73
de no presentar uno o más medios de prueba, sin que de ello se derive
responsabilidad, ni se incurra en una sanción, si ésta motivación no sea dolosa;
y cuya única consecuencia jurídica está constituido en que no se habrá
producido la prueba respectiva, y las proposiciones fácticas no habrán sido
acreditadas y por ello no serán admitidas como exactas o verdaderas, en la
sentencia, que contiene la aproximación a la verdad ocurrida en el mundo
fenomenológico, y que desde el punto de vista procesal se refleja la verdad
judicial, como mecanismo de razonamiento humano que reconstruye la verdad
de los hechos en que descansan los conflictos de relevancia jurídica que
requieren y reclaman una decisión jurisdiccional.110
           En doctrina se le llama a esta materia, "el onus probandi".
           Nuestro legislador estableció un principio en el artículo 1698 del Código
Civil que dispone "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquellas o estas".111
           Es necesario tener en cuenta que respecto de los hechos negativos, no
siempre constituyen una alteración de la carga de la prueba y que ello depende
en definitiva, de la enunciación y naturaleza del hecho negativo. Si el hecho
negativo es total y absoluto no debe ser probado, trasladándose la carga de la
prueba a la contraparte.
            Si la negativa es parcial y puede transformarse en una afirmación deberá
desvirtuarse la existencia de un hecho negativo mediante la prueba de un hecho
afirmativo.
           Es necesario tener presente en esta materia que cuando nos
encontremos frente a una presunción legal, siempre es necesario que aquel que
invoca pruebe el hecho conocido del cual se infiere el hecho presumido. En
cambio cuando nos encontramos ante una presunción simplemente legal, una
vez probado el hecho conocido se produce una alteración de la carga la prueba
respecto del hecho presumido.
           Nos preguntamos ¿ Sí se puede convencionalmente alterar la carga de la
prueba ?. La doctrina se divide en esta materia.



110
      Eduardo J. Couture, Ob. Cit. Pág. 133
111
   Eduardo Morales Robles, Ob. Cit. Tomo II, pág. 151, 152. No es novedad que el articulado en esta
materia siguió al Código Civil Francés, en su Libro III Capítulo VI, Artículo 1315 “Celui qui réclame
l’exécution d’une obligation, doit la prouver.
   Réciproquemet, celui qui se prétend libére, doit justifier le payement ou le fait qui a produit
l’extintion de son obligation”




                                                 74
A) Una parte de ella sostiene que los acuerdos destinados a alterar la carga de la
prueba no son válidos, ya que estas materias son reguladas por normas de
orden público y por ende los particulares no pueden alterar.112


        La jurisprudencia también así lo ha estimado señalando que no es lícito a
los contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben
probarse las obligaciones o su extinción.113


B) El otro sector de la doctrina sostiene que las partes pueden alterar la carga
de la prueba, porque en definitiva el onus probandi no constituye más que el
ejercicio de una facultad para el logro de intereses particulares.114


        En opinión del autor al ser una facultad del obligado a acreditar la verdad
no se podría alterar ésta, sino a través de disposición legal o constitucional,
como nos damos cuenta en las normas procesales penales en que el principio
de inocencia obliga al Ministerio Público a acreditar mediante los medios de
prueba legal la responsabilidad penal del imputado, debiendo tan sólo éste
último, si lo desea no rendir ninguna prueba, esperando la actividad procesal
del Ministerio Público de derribar el principio de inocencia o no poder hacerlo
ante el poder jurisdiccional.
        Quizás en las medidas para mejor resolver que se establece en el Código
de Procedimiento Civil, (Art. 159 y siguientes) contienen una morigeración del
principio de la carga de la prueba de parte, otorgándole al tribunal la facultad de
incorporar determinados medios de prueba a fin de resolver adecuadamente la
controversia e intereses.




II.     LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO EN MATERIA DE PRUEBA.


112
   Emilio Rioseco E., “La prueba ante la jurisprudencia”. Derecho Civil y Procesal Civil. Edit: Jurídica
de Chile. Segunda Edic., Actualizada 1982 pág., 79, 80.       La aplicación del art., 1698 en materia
comercial se encuentra tratada en la obra de doña Liliana Ximena Salgado Fernández Titulada " La
prueba, objeto, carga y apreciación comentarios de jurisprudencia Edit. Jurídica de Chile Edic., 1979
pág., 46.

113
    C. Suprema 30 de Diciembre 1909, Repertorio de Legislación y Jurisprudencias Chilenas, Código
Civil, Tomo V, pág. 255, Editorial Jurídica de Chile, 1969.
114
    Manuel Somarriva Undurruga, “Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, Editorial
Nacimiento Santiago, 1939, pág. 138.




                                                  75
         El artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes establece el
principio fundamental aplicable incluso en materia comercial, en todo contrato se
entenderá incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, esto nos
plantea no un problema de retroactividad de la ley, sino un problema de
supervivencia de la ley.
         De acuerdo con el artículo 23 los actos o contratos podrán probarse con
los medios de prueba que establezca la ley vigente al celebrarlos, pero la forma
de rendir la prueba se regulará por la ley vigente al tiempo de rendirla o
verificación.




III.   LAS PECULIARIDADES DE LAS PRUEBAS EN EL DERECHO
COMERCIAL Y SU DIFERENCIA CON EL DERECHO CIVIL
         Las características especiales que distinguen al derecho comercial con el
civil en esta materia se podrán resumir en lo siguiente; se admite como medio de
prueba los libros de contabilidad de los comerciantes, debiéndose cumplir los
requisitos establecidos en el Código de Comercio. La prueba de los contratos y
obligaciones en materia mercantil se regirá especialmente por las normas
contenidas en el Código de Comercio, en derecho comercial se rige por
principios más amplios que en el civil tratándose de la prueba de testigos; y por
último el Código de Comercio en su articulo 2 expresa que en los casos que no
están resueltos expresamente por él se aplicaran las disposiciones del Código
Civil, es decir, debemos recurrir a las reglas generales sobre prueba establecidas
en el Código de Procedimiento Civil, cada vez que se presenta un caso no
contemplado en el Código de Comercio.115
         Además en materia comercial, se atribuye un valor más preponderante a
las escrituras privadas que en materia civil.
         Fuera de las diferencias probatorias señaladas anteriormente, se aplican
por completo las normas contenidas en el C. de C., leyes especiales, C.C.,y
C.P.C.




115
   Maximiliano Concha Rivas Memoria de Prueba; " De la prueba en el Derecho Comercial. Facultad de
Derecho U. de Chile 1940 pág., 17.




                                               76
IV.    LOS MEDIOS DE PRUEBA.
       El Código de Procedimiento Civil artículo 341 establece, "los medios de
prueba de que pueden hacerse uso en juicio son:
Instrumentos, sean públicos o privados.
Testigos
Confesión de parte
Inspección personal del tribunal
Informe de peritos; y
Presunciones.
       El código consagra el sistema de la prueba legal tasada, que atribuye un
valor predeterminado a cada uno de los medios de prueba que ella misma
designa,   conculcando con ella el razonamiento lógico que puede llegar el
tribunal con la apreciación de la prueba, neutralizando las experiencias valiosa
de la judicatura a través de la sabiduría de los fallos que han de formar
precedentes, y por último no compatibilizando los avances científicos de las
distintas ciencias del saber humano.
       Este sistema obliga a aceptar como limitada la enumeración de medios
de prueba, pues si el juez aceptase cualquier prueba no mencionada
expresamente por los Códigos de Comercio, Civil y Procesal Civil, se vería
imposibilitado para atribuirle valor probatorio, por carecer de norma jurídica que
tasara dicho medio y su valor.
       La opinión del autor es que los nuevos medios de prueba que no
están enumerados en el Código de Procedimiento Civil,             se tienen que
compatibilizar con el principio del debido proceso                 y la norma
constitucional del art. 5, Tratados Internacionales que contengan normas o
principios de orden procesal, por el principio de inexcusabilidad, ya que el
fin del proceso es la aproximación de la verdad que ha de traducirse en la
sentencia como verdad judicial.




V. DE LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA
COMERCIAL.
              El Código de Comercio regula esta materia en el libro II Titulo I
párrafo 2º artículo 127, 128 y 129.




                                        77
Artículo 127; "Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de
los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los
casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil".116




          ARTICULO 128 Y 129 DEL CODIGO DE COMERCIO.
ARTICULO 128: "La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,
cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pública".117
          Establecido por resolución ejecutoriada que en la demanda se ejercita un
derecho derivado de un contrato regido por el código de comercio y procede
admitir la prueba testimonial cualquiera que sea la cantidad que importe la
obligación que con ella se trate de probar.118
          El legislador comercial, se aparta en esta materia de las normas
contenidas en el artículo 1708 esto es; "no se admitirá prueba de testigos
respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito". Y la del
artículo 1709 inciso 1 que expresa "deberán constar por escrito los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de
unidades tributarias..."
          La jurisprudencia ha fallado en relación a esta materia, señalándonos que
se autoriza en causas de comercio que los testimonios suplan a los instrumentos
y produzcan plena prueba, sólo cuando los testimonios afirman hechos con la
misma claridad que ésta deben aparecer en una escritura, debiendo ser lo tanto,
presenciales, respecto de la celebración del acto.119




ARTICULO 129; Establece: "Los Juzgados de Comercio podrán, atendidas las
circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aún cuando altere o
adicione el contenido de las escrituras públicas”120

116
   Debemos concordar este artículo con los preceptos del artículo 25 y sgtes del Art. 25 y siguientes y 96 del
Código de Comercio, Art. 1703 del C. Civil y Art. 419 del C.O.T.
117
    Este artículo tiene concordancia artículo 3, 339, 350, 474, 491, 514, 618, 799, 820 del Código de
Comercio, artículo 1711 del Código Civil, ley 18.092 sobre letras de cambio y pagaré articulo 1, 17, 33 y 46
DFL 707, texto refundido de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheque, art. 3 de la ley 18.046
sobre Sociedades Anónimas, art.2 de la ley 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Ltda.
118
    C. Suprema 06 de Enero de 1928, R.D.J. Tomo XXVI, Sec. 19, pág. 8.
119
    C. de Santiago 11 de enero de 1980 R.D.J. Tomo LXXVII, Sec. 2 pág. 2
120
      Concordancias con el artçiculo 353 del Código de Comercio.




                                                     78
         Esta disposición   se opone claramente al artículo 1709 inciso 2 que
establece que “no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún
cuando en el algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma…”
         Obviamente, que el artículo 129 del Código del Ramo no puede aplicarse
en los casos en los cuales la escritura pública se exige como solemnidad de los
actos o contratos, pues en estos casos no podría dejarse sin efecto dicha
escritura pública por declaraciones de testigos u otras pruebas.




VI.      CASOS EN QUE LA LEY COMERCIAL REQUIERE ESCRITURA
PUBLICA U OTRO MEDIO DE PRUEBA PARA SER PROBADO LOS ACTOS
Y CONTRATOS NO ADMITIENDO LA PRUEBA TESTIMONIAL.
         Las materias en que la ley comercial requiere escritura pública como
solemnidad y prueba son varios, con lo cual, viene a mitigar los efectos del
articulo 128 debiendo señalar que existen numerosos casos en los cuales en
sus pruebas se exigen solo instrumento privados.
         Ejemplos de primer caso son:
A) articulo 350 del C. de Comercio en que establece que la sociedad colectiva se
forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354..."
B) Artículo 474 del C. de Comercio en que se establece que las sociedades en
comandita simple se forman y pruebas como las sociedades colectivas.
C) Artículo 491 las sociedades comanditas por acciones se les aplica la misma
regla.
D) Artículo 514 El seguro terrestre y marítimo se perfecciona y prueba por
escritura pública, privado u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un
cónsul chileno en su caso.
E) Artículo 618 del Código de Comercio excluye la prueba de testigo para probar
el contrato de cuenta corriente.




                                         79
F) Artículo 799 del C. de Comercio establece que en el contrato de préstamo la
estipulación de intereses o la que exonere al prestamista de su pago, deberá
celebrarse por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio.
G) Artículo 820del C. de Comercio establece que el contrato de fianza deberá
otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto.
H) En la ley 18.092 artículo 1 queda implícita en su redacción la obligación de
que la letra de cambio debe ser escrita y debe contener las indicaciones que en
ese artículo se enumeran.
I) Iguales reglas se aplican al pagaré artículo 102 de la ley 18.092.
J) En relación al cheque el artículo 10 del DFL 707 al definir este documento
mercantil establece que es una orden escrita.
K) La ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas en su artículo 3 establece esta
sociedad existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos
del artículo 5 del mismo cuerpo legal.
L) La ley Nº 3918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada, establece en su
artículo 2 que se constituirá por escritura pública.
LL) Artículo 832 el Código de Comercio establece que la enajenación de naves
mayores por acto entre vivos y la constitución de derechos reales sobre ellas, se
efectuara por escritura pública cuando ocurran en Chile.
         Los actos y contratos de naves menores deberán constar por escrito y las
firmas de los otorgantes ser autorizadas ante notario.
M) El artículo 868 del C. de Comercio establece con respecto a la hipoteca naval
sobre naves menores que esta deberá por escritura pública.
N) El artículo 928 del C. de Comercio excluye la prueba testimonial al establecer
que el contrato de fletamento debe probarse por escrito.
O) Ley Nro. 19958, que establece las empresas individuales de responsabilidad
limitada.
         Con respecto a la prueba de testigos, como ya lo dijimos no se puede
probar la existencia del acto o contrato que requiere la solemnidad de la
escritura, pero nada opta para probar obligaciones que emanan de los actos que
debieron haber constando por escrito, para las correspondientes restituciones o
pagos.




                                          80
VII.    PRUEBA DE LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARACTER.
        Al abordar el tema de los actos mixtos anteriormente, dijimos que era
necesario determinar el carácter civil o comercial de un acto por el tribunal, ya
que deberá aplicar las normas civiles o comerciales para la prueba y solución del
conflicto.
        Tenemos por ejemplo en la cual se produce un litigio entre un almacenero
que ejecuta un acto de comercio (vender) y el comprador que ha ejecutado un
acto de carácter civil; ¿qué reglas de prueba se aplicarán para resolverlo?.
        Es de suma importancia dar solución a esta materia, ya que como
sabemos; a) La admisibilidad de la prueba de testigo es más amplia en materia
comercial que en la civil. b) Si se trata de una contienda entre comerciantes
relativa a un acto mixto los libros de comercio llevados por el comerciante para
quien el acto es mercantil no hace fe en su favor.




VIII.   LOS LIBROS DE COMERCIO
        Se podría señalar que estos medios de prueba que establece el Código
de Comercio, se encuentra dentro del género de los documentos privados, medio
probatorio peculiar del derecho comercial.
        Al igual que en el proceso mercantil, los libros de comercio hicieron su
aparición en la segunda mitad de la Edad Media, en estos, los comerciantes
principiaron en inscribir sistemáticamente las operaciones que realizaban con el
fin de conservar un registro que les permitiera recordar fácilmente sus créditos y
sus deudas.
        El registro en los respectivos libros de operaciones comerciales       que
realizan los comerciantes traerá las siguientes consecuencias;


1.- Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así
como     conectar   dichas   operaciones      individuales   con   los   documentos
comprobatorios originales de la misma.


2.- Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las
acumulaciones que den como resultado las cifras de las cuentas y viceversa.


3.- Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información
financiera del negocio.



                                         81
4.- Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las
acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales.


5.- Permitirá conocer los sistemas de control y verificación internos, necesarios
para impedir la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección
del registro contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes dentro
de las obligaciones de los comerciantes contenidas en el libro I titulo II, en su
párrafo 2º de la contabilidad mercantil se establece en su artículo 25 la obligación
de todo comerciante de llevar para su contabilidad y correspondencia; El libro
diario, el libro Mayor o de cuentas corrientes, el libro de balance y el libro
copiador de carta.
           A estos cuatro libros debemos agregar los libros auxiliares a que hace
alusión el artículo 40 del código de comercio.
           Excepcionalmente los comerciantes al por menor, no están obligados a
llevar todos los libros, sino que de acuerdo al artículo 30 del Código de
Comercio, les bastará llevar uno sólo encuardenado forrado y foliado, y en el
asentarán diariamente las compras y que hagan tanto al fiado como al contado,
en él harán anualmente balance general de todas las operaciones de su giro.
           Artículo 26 del Código de Comercio establece que los libros deberán ser
llevados en la lengua española.
           Los artículos 27, 28 y 29 del Código del Ramo establece reglas que deben
ser observadas por los comerciantes en orden a la tenedura de los libros.
           En los artículos 31, 32 del Código establecen formalidades internas en
relación a formación y consignación de las operaciones contables.
           Es necesario dar cumplimiento a las formalidades que se mencionan en
los artículos anteriores, toda vez que el artículo 34 establece que los libros que
adolezcan de los vicios anotados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a
favor de su dueño y las diferencias que le ocurran con otro comerciante, por
hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren
arreglados en conformidad al código y no se rindiera prueba en contrario.121
           En relación a las formalidades externas que deben cumplir los libros de los
comerciantes, estas normas se encuentran en el código tributario.



121
      Maximiliano Concha Rivas, Ob. Cit. Pág. 30




                                                   82
         En el artículo 44, el legislador comercial establece la obligación de
conservar los libros hasta que termine todo punto la liquidación de sus negocios,
pesando esta obligación sobre sus herederos.




A)    VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS
         Nuestro código de Comercio, condiciona el valor probatorio de los libros,
al hecho de que éstos satisfagan todas las formalidades exigidas por el propio
código y reúnan todos los requisitos que enumeran, sin adolecer de ningún
defecto.
         El legislador mercantil otorga a los libros un valor probatorio que podemos
diferenciar en dos aspectos: A) Valor probatorio de los libros contra el que los
lleva. B) Valor probatorio de los libros en favor del que los lleva.


         a) Fuerza probatoria de los libros en contra del comerciante que los
lleva.
         El artículo 38 del Código de Comercio establece que "Los libros hacen fe
contra el comerciante que los lleva y no se admitirá prueba que tienda a destruir
lo que resultare de sus asientos".
         Regula esta materia la norma del artículo 38 del Código de Comercio que
establece "Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se
admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos".
         Los libros de comercio se encuentran dentro del género de instrumentos
privados que tienen suma importancia práctica, ya que como hemos dicho,
permite inscribir sistemáticamente las operaciones comerciales que los hombres
realizaban a diario de sus negocios. Además, es obvio que el estado también se
encuentre interesado en conocer la información contenida en los libros del
comerciante, pues ella le permitirá dilucidar el monto de los impuestos que
deberá cancelar el comerciante o tenedor de los libros. El Código de Comercio
innova en cuanto al valor probatorio de estos instrumentos privados,122 es así


122
    Ver Art., 1702 y 1703 del C. de Comercio que trata esta materia que a continuación resumiremos; A
diferencia de lo que ocurre con el instrumento público, el privado no lleva en sí mismo ningún principio de
autenticidad o de pureza. En el instrumento público la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel
que lo impugna, en cambio el privado, que se acompaña al pleito, parte desprovisto de todo valor probatorio.
Deberá probarse su autenticidad por aquel que se basa en él para sostener un hecho o fundar un derecho.
Entonces decimos que el instrumento privado carece, en consecuencia, de valor probatorio en sí mismo;
puede llegar a tenerlo en dos situaciones;




                                                    83
que el legislador, les otorga a las enunciaciones contenidas en los libros el efecto
de una confesión.


           Corolario de este tratamiento es;
1.- No se admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resulta de estos
asientos.123


2.- Del carácter de de confesión que les da el legislador a estos instrumentos
privados, es que los libros de comercio no admiten divisibilidad de la prueba
contraria a su dueño, lo consagra así el art., 39 del C. de Comercio.
           Lo contenido en los libros de contabilidad exhibidos y que cumplan los
requisitos exigidos por la ley, deben ser acogidos en toda su integridad.
           No debemos olvidar que el valor probatorio que otorgan los artículos 38 y
39, sólo se aplican a las causas comerciales, a contrario sensu, no hacen fe
aunque ambas partes sean comerciantes en un juicio civil.


3.- Si los datos contenidos en los libros de comercio no dicen relación unos con
otros, no existe óbice para que el contendor pueda invocar a su favor ciertos
asientos o partidas y rechazar las que no le favorece, ofreciendo probar lo que
correspondiere a su derecho.124

(1) Cuando ha sido reconocido; (2) Cuando se ha mandado tener por reconocido (art., 1702 c.c). 1.-
Cuando ha sido reconocido, pudiendo serlo expresa o tácitamente, la primera de estas formas puede revestir
el carácter de judicial o extrajudicialmente, (queda establecido en los artículos, 346 Nº 1 del C.P.C., y 346
Nº 2 del mismo cuerpo legal). El reconocimiento tácito se realiza de conformidad al Art., 346 Nº 4 y este
tipo de reconocimiento es siempre judicial. 2.- Cuando se manda tener por reconocido. Se produce cuando
una sentencia judicial le torga la autenticidad al instrumento acompañado al juicio bajo apercibimiento o
bien el objeto principal del pleito fue la autenticidad del instrumento (vía incidental, vía principal). Para las
partes, una vez reconocido o mandado tener por reconocido, tiene valor de escritura pública. Por
consiguiente, hace plena fe entre las partes; (A) En cuanto al hecho de haberse otorgado. (B) En cuanto a
su fecha.
123
     (C) En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan. Respecto de terceros, el
instrumento privado no tendrá jamás valor probatorio, por cuanto será muy fácil, de aceptar una posición
contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos. El Art., 1703 del C. de Comercio establece que el organismo
privado puede adquirir fecha cierta respecto a los terceros, no la del momento en que se otorgó sino en los
casos que esta disposición establece, como la que se menciona en los Art., 419 y 420 del C.O.T.
         La norma del art., 38 del C. de Comercio priva a los jueces del deber de examinar los descargos de
los afectados, no con el fin de desentenderse de la materiabilidad de los asientos hechos en los libros sino
imponerse de tales descargos para resolver lo que fuera de derecho C. Suprema 29 de Abril 1943 R.D.J
Tomo XI Sección I pág., 529.
         El artículo 38, en relación a la normativa tributaria, se dice que el contribuyente no queda privado
por la normativa comercial, del derecho de acreditar el origen y disponibilidad de los fondos invertidos que
superaron los ingresos de determinado período, por que la ley no lo dice, y no se trata en la especie de
desconocer los resultados reflejados en los asientos comerciales, sino solo explicar y justificar alguno de sus
rubros. C. de Temuco 12 de Septiembre de 1985, Revista de Jurisprudencia Nº 25 pág., 20.
124
      Razonamiento parecido al artículo 401 Nro. 1 y Nro. 2 del CPC




                                                       84
b)       FUERZA PROBATORIA DE LOS LIBROS EN FAVOR DEL QUE LOS
LLEVA.
         El artículo 35 del Código de Comercio establece que "Los libros de
comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en
las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí".
         Como lógica norma de equidad y en contrapartida al literal anterior, el
legislador comercial, otorga el justo derecho de que el comerciante presente sus
libros de comercio para acreditar su derecho en el juicio comercial.
         Los requisitos para que los libros hagan fe son; (1) que se trate de un
juicio de comercio. (2)               Los libros de comercio no hacen fe sino entre
comerciantes. (3) que los libros sean llevados en conformidad a la ley (Art., 31
del Código de Comercio) y normas tributarias; (4) que se trate de actos de
comercio.
         Debemos tener presente que de conformidad al articulo 34 del Código de
Comercio "Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el articulo 31 no
tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezca y las
diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán
decididas por los libros de este, si estuvieren arreglados a las disposiciones de
este código y no se rindiera prueba en contrario..."




c)       VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS AUXILIARES.
         Son los libros que pueden o no llevar los comerciantes para una mejor
ordenación de sus negocios. Nos falta entonces a la vista la gran diferencia que
existe con los libros comerciales exigidos por el legislador, en los primeros no
están sometidos a regulación alguna en cambio los segundos si lo están.
         Encontramos en el artículo 40 el valor probatorio de estos auxiliares;125



125
    Según don Maximiliano Concha Rivas en la ob.cit., en esta materia se le aplicara el artículo 1704 del
Código Civil, pero encontramos jurisprudencia de la CS., del 06 de enero de 1928, que establece que los
preceptos de los artículos 1704 y 1705 del Código Civil dicen relación con la prueba de las obligaciones
civiles. Por tanto, no pueden aplicarse en un juicio de carácter comercial, consideramos que el articulo 40 por
su redacción y especialidad se basta así mismo sin necesidad de recurrir al articulo 1704.




                                                      85
A) De acuerdo con la primera parte de esta disposición legal, los libros auxiliares
no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25. Es
decir, los auxiliares tienen que estar en conformidad a los libros obligatorios.


B) Puede aprovecharse el comerciante de las enunciaciones contenidas en sus
libros auxiliares, independientemente de los obligatorios, cuando estos los
hubiere perdido sin culpa alguna siempre que los auxiliares sean llevados en
regla.




B)       EXHIBICION DE LOS LIBROS COMERCIALES.
         Los libros que deben llevar los comerciantes, por exigencia de los
artículos 25 y siguientes del Código de Comercio, tienen el carácter de
reservados, según lo disponen los artículos 41, 42, 43 y 47 del mismo código,
salvo los casos de reconocimiento generales o parciales a que se refieren dichas
disposiciones, las cuales sólo pueden llevarse a cabo por orden judicial y
cumpliéndose con las correspondientes formalidades.126


a) MANIFESTACION Y RECONOCIMIENTO GENERAL.
         Se consagra en el artículo 42 del Código de Comercio que expresa " Los
tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación
y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal,
comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y
quiebra.


126
    Estas normas también se aplican a los Bancos, pues sus operaciones son actos de comercio art., 3 Nº 11
del Código de Comercio, art., 34 de la ley General de Bancos. Además que la reserva de las operaciones
bancarias se encuentra hoy en el art., 19 Nº 10, Nº 4 inc., 1 y Nº 5, Nº 6 y Nº 7 de la Constitución Política del
Estado 1980.
          La legislación tributaria permite al SII Art., 60 C.T., examinar con amplitud los libros de
contabilidad obligatorios, auxiliares e incluso citar a terceros.
          En el Código de Procedimiento Penal, los art., 155 que trata de la comprobación del delito de
incendio, y en los casos de que éste se halla producido en la casa o establecimiento de un comerciante y no se
descubriere el autor desde el primer momento, el juez esta autorizado de oficio para tomar los libros y
papeles del comerciante.
          En caso de que la casa o establecimiento comercial este asegurado el juez deberá aplicar la
normativa del C.P.P. y los art., 31, 32, 33, 35 y 36 del DFL Nº 251 de 1931 que faculta al tribunal, incluso a
ordenar la detención del comerciante en el caso de que hubiera fundado temor de su fuga o que dicha medida
fuere indispensable para el éxito de la investigación sobre el origen del siniestro. Además el C.P.P., en su
artículo 169 tratándose de la entrada y registro en lugares cerrados, el juez podrá personalmente practicar el
registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra persona en el único caso de aparecer
indicios graves de que esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante en la causa.




                                                       86
         Acá se requiere examinar toda la información contable que registran los
libros comerciales, por ello, el legislador establece ciertos requisitos.


(1) Los Tribunales no pueden ordenar estas medidas de oficio o a petición de
parte, salvo de que se trate de los casos que éste artículo enumera.


(2) La enumeración que hace el artículo 42 es taxativa, esto es, no admite
ninguna otra causa             que las       de sucesión universal, comunidad de bienes,
liquidación de las sociedades legales127 o convencionales y quiebra.




b) EXHIBICION PARCIAL
         Esta forma de exhibición esta contemplada en el artículo 43 del Código
del Ramo que establece "La exhibición parcial de los libros de alguno de los
litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
         Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán examinados
en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona
que el comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria
con la cuestión que se agitare y a la inspección precisa para establecer que los
libros han sido llevados con la regularidad requerida.
         Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el
reconocimiento de los libros"
         A contrario de la exhibición general en esta sede, se busca información de
ciertas y específicas operaciones comerciales efectuadas por el comerciante,
por los requisitos en cuanto a su procedencia varían y se resumen en;


1.- Pueden ser ordenadas de oficio o a solicitud de parte, siendo facultativo para
el juez otorgarles o no.128
2.- Se debe limitar la exhibición a los asientos que tengan una relación necesaria
con la cuestión debatida en juicio.

127
   Se refiere a la sociedad conyugal, incluyendo en ésta cualquier otro régimen patrimonial adoptado por los
cónyuges.
128
    Es interesante señalar que la jurisprudencia es unánime en manifestar que la ley no limita la inspección de
libros de los comerciantes al lugar o casa comercial donde son llevados, puede el juez practicar el
reconocimiento en su despacho haciendo, trasladar dichos libros a su oficina. C. de Concepción 03 de
Agosto 1923, Gaceta 1923, 2º Semestre pág., 584.




                                                      87
3.- En cuanto a la forma en que se lleva a cabo ésta, debe verificarse en el lugar
en que los libros se llevan y en presencia del dueño o de la persona que el
comisione.
4.- Para que los libros de comercio valgan como medio probatorio en juicio
deben ser exhibidos ante el juzgado y reconocidos por este.129




c)    SANCION AL COMERCIANTE QUE NO CUMPLA LA OBLIGACION DE
EXHIBIR SUS LIBROS.


         El Artículo 33 se encarga de establecer la sanción en esta materia, "El
comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición,
será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren
arreglados, sin admitírsele prueba en contrario".
         Se desprende de este artículo que solo se aplica al caso en que un
comerciante oculte alguno de sus libros y la parte que ha solicitado la exhibición
presentó sus propios libros. De consiguiente, si éste último no los presenta, el
tribunal se encontrará en la imposibilidad material de conocerlos y, por lo tanto,
no puede tomarlos en cuenta ni puede aplicar la hipótesis legal.
         Recordemos que esta norma al igual que el artículo 35 no necesita
apercibimiento alguno para que el tribunal considere plena prueba los libros del
colitigante.
         En resumen se requieren dos presupuestos de hecho para la aplicación
del artículo 33;
A) La existencia de la ocultación de libros respecto de un comerciante al que se
ordena su exhibición.
B) El arreglo a derecho de los libros colitigante.


         La diferencia entre la sanción contenida en el artículo 33                            (caso de
ocultamiento de los libros comerciales) y la del artículo 34 (caso en que los libros
comerciales adolecen de los vicios del artículo 31 ) parte de la obvia, esto es, no
tener valor en juicio, es que los libros presentados por el colitigante en el primer


129
    Eugenio Neira Alarcón, Derecho Procesal Penal, Fallos del Mes, Edic. 1993 pág. 189 a 192., en relación
a la incautación de los libros y papeles del comerciante o industrial de un local siniestrado si hay seguros
comprometidos.




                                                    88
artículo hacen plena fe sin admitirse prueba en contrario, y en el segundo
artículo, constituyen una presunción de derecho que admite prueba en contrario.




d)         LOS CASOS            QUE CONTEMPLAN LOS ARTICULOS 36 Y 37 DEL
CODIGO DE COMERCIO.
           Los comerciantes en los juicios mercantiles, pueden presentar sus libros
para acreditar los hechos del pleito, pero que pasa sí estos libros, que son
llevados en conformidad a las normas legales, están en abierta contradicción.
           Es el Artículo 36 del Código de Comercio el que soluciona esta situación
estableciendo; " Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los
tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren
las demás pruebas que se hallan rendido".
           Es decir, que la presentación de los libros comerciales, para acreditar los
hechos de la causa, no excluyen la presentación de otros, ni impide el ejercicio
de la facultad que el tribunal tiene para apreciar su mérito comparativo, a fin de
establecer los hechos que resulten probados en la causa, cuando ambos
comerciantes presenten sus libros que se encuentran en contradicción.
           En el caso de que no existan otros medios de prueba que los libros
presentados, el juez deberá tener por no probado los hechos que por medio de
los libros se intentaba probar.130


           El artículo 37 establece " Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo
que constare de los libros del contendor, y éste se niega a exhibirlos sin motivo
bastante en concepto de los juzgados podrán los mismo juzgado deferir el
juramento supletorio a la parte que ha exigido la exhibición.
           Como sabemos el artículo 1698 del Código Civil contemplaba el llamado
juramento deferido como medio de prueba, el cual quedó sin efecto a virtud de
los artículos 4 y 5 de la ley Nº 7760 de 05 de Febrero de 1944 que suprimió del
Código de Procedimiento Civil dicho medio de prueba.131
           Por lo cual, este artículo 37 es en la práctica inoperable.

130
      Pudiendo incluso desechar la demanda del actor por no probar los hechos contenidos en ésta.
131
      Entendemos por juramento deferido el que difiere al demandado o actor que no ha podido probar su
derecho para que la contraria manifieste bajo la responsabilidad de sus convicciones, la verdad de los hechos,
para hacer depender del mismo la decisión de la causa.
   La prueba de algunos contratos comerciales, esta tratada en la obra de Don Maximiliano Concha Rivas ob.
cit., pág., 52 a 69.




                                                     89
e) VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN CAUSA
CIVIL.132
        Estos     instrumentos         privados       se     caracterizan        por     estar      destinado
exclusivamente a la propia información y uso privado de su dueño, quien los lleva
para el gobierno de sus propios negocios.
      Entonces, decimos que, si bien los libros de comercio, se encuadran dentro de
la categoría de instrumentos privados, no presentan todos los requisitos
necesarios para otorgarles el valor que poseen los instrumentos privados en
juicio, porque en su redacción no intervienen todas las partes contratantes, ni
están destinados a actuar en la órbita de los negocios o actos jurídicos de los
hombres.
          Al no tener un nexo jurídico efectivo con los hechos a que dicen referirse,
no pueden hacer fe contra terceros sino únicamente contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello en que aparezca con toda claridad. Por lo peculiar
de la naturaleza de tales instrumentos, si el tercero quiere aprovecharse de ellos,
adquiere inmediatamente un mérito probatorio indivisible y harán fe en lo
favorable y en lo desfavorable. Los libros mercantiles que se acompañan en la
causa civil, se les aplican las normas del artículo 1704 del Código Civil para
determinar su valor probatorio.
          Ya que, como sabemos, estos se caracterizan por ser instrumentos
otorgados por una sola parte, la regla general respecto de ellos es que carecen
de valor probatorio, excepto cuando hubieren sido reconocidos o mandados
tener por reconocidos, tienen el valor de confesión judicial, luego son indivisibles,
por lo cual deberán aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable.




132
      Existen dos sentencias interesantes con respecto a esta materia: Primera Sentencia: Se señala que
"Establecido como hecho de la causa se ha acreditado que el demandado no es comerciante, no pueden
hacerse valer en su contra los libros de comercio del demandante. C. Suprema 13 de enero 1928 Primer
Semestre Nº 11 pág., 46 R.T.,26 Sección 19 pág., 31.
          Comentario:
          Creemos que esta jurisprudencia es errada, toda vez, que los libros de comercio son una especie de
instrumentos privados, es decir, se incluyen en el concepto de todo escrito que deja constancia de un hecho
que es otorgado por los particulares sin la intervención de un funcionario público en el carácter de tal, el art.,
35 del C. de Comercio, les viene en otorgar un valor especial a los libros de comercio, solo que, en las causas
mercantiles y que los comerciantes agiten entre sí.
          La segunda Sentencia: Considera los libros de comercio como asientos o registros privados en
juicio civil de que habla el art., 1704. C. Suprema 13 de Diciembre 1929 G. 1929 2º Sentencia Nº 39 pág.,
211 RJ sec., 1º pág., 693. Jurisprudencia que compartimos.




                                                       90
f)     VALOR PROBATORIO DE LAS CARTAS.


       Son los artículos 45, 46 y 47 del Código de Comercio que tratan esta
materia.
       En estas normas no se les atribuye valor alguno a estos instrumentos,
salvo la circunstancia de ofrecer al juez de la causa una prueba de la fecha de la
carta que hará fe a favor o en contra de las partes o de terceros, agregándose
una nueva causa a la de los artículos 1703 del código Civil, cuando esta carta se
encuentren en el respectivo libro copiador con los requisitos legales, y haga
coincidencia con los libros de los comerciantes.
       Igual criterio deberá aplicarse a los telegramas por medio de los cuales se
realiza día a día, un gran número de actos jurídicos sobre todo de carácter
comercial.




g)     VALOR PROBATORIO DE LOS REGISTROS DE LOS CORREDORES.


       Esta materia se encuentra regulada en los art., 58, 59, 60 y 61 del Código
de Comercio.
       Lo importante es que de conformidad al Art., 60 del Código del Ramo, si
bien los registros de los corredores no prueban la validez, los registros sirven
para acreditar el carácter y condición del contrato.
       El artículo 56 Nº 6, establece el valor del extracto entregado por el
corredor a los interesados, si estuviere firmado por estos y el corredor harán fe
del contrato.
       El artículo 61 establece el valor de las minutas que los corredores
entregan a sus clientes y las que se dieren recíprocamente en los casos en que
dos o más corredores concurrieren a la celebración de un negocio por comisión
de diversas personas.
       Hacen prueba dichas minutas en contra del corredor que las suscribe.




                                         91
IX.        LA PRUEBA DE ALGUNOS CONTRATOS COMERCIALES.
           En un procedimiento ordinario de mayor, menor o mínima cuantía,
ejecutivo o arbitral, en que se ventilan causas de comercio, puede que se
presenten actos o contratos mercantiles, por lo cual, las partes y el juez, deberán
considerar las normas de prueba que regulan específicamente estos contratos, a
fin de acreditar su existencia validez o sus condiciones.
           Es el caso de:


A) COMPRAVENTA.
           Al ser un contrato consensual, se puede probar por todos los medios de
prueba legal133.
           No obstante ello, encontramos que la compraventa de naves, cuya
definición la encontramos en el artículo 826 del Código de Comercio, se debe
realizar de conformidad al artículo 832 del mismo cuerpo legal. Es decir (1) La
enajenación de naves mayores por acto entre vivos y la constitución de derechos
reales sobre ellas, se efectuará por escritura pública cuando ocurran en Chile. (2)
Los actos y contratos respecto de naves menores deberán constar por escrito y
las firmas de los otorgantes ser autorizadas ante Notario. (3) Los actos y
contratos que se otorguen en el extranjero, se rigen por la ley de su
otorgamiento, pero si desean darle valor en Chile, deberán constar en
instrumentos escritos y cuyas firmas estén autorizadas por un ministro de fe,
debiéndose inscribir y anotar en los registros respectivos en Chile.
           Es necesario estudiar la factura en el contrato de compraventa
mercantil,134 don Maximiliano Concha Rivas, en su obra, citando a Lyon-Caen Et
Renault define este instrumento: " Es un escrito abreviado que indica la especie y
el precio de las mercaderías que                     han sido el objeto        de un contrato,
especialmente de una venta”.
           El Código de Comercio, trata de la factura en su artículo 160.
           El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue
una factura de las mercaderías vendidas y se ponga al pie de ellas el recibo del
precio total o la parte que se le hubiere entregado.
           No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días
siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada.


133
      Arturo Davis “La Compraventa Comercial”, Tomo II, Edic. Samver, Argentina, 1969, Pág. 18.
134
      Maximiliano Concha Rivas, Ob. Cit. Pág. 52.




                                                    92
       La factura constituye en sí la prueba preestablecida y el título de crédito
por excelencia, que son propios de la naturaleza de toda compraventa mercantil.
       Con la factura se prueba o acredita, cuando menos:
(1) Prueba el contrato que ella constata;       (2) Quienes han sido las partes
contratantes;   (3) Cuando en ella lleva un finiquito firmado por el vendedor,
permite probar al comprador que el ha pagado el precio.
       Para que este documento pueda tener valor probatorio desde el punto de
vista el comprador debe ser aceptada por éste, ya sea expresamente artículo
160 inciso 1 o tácitamente artículo 160 inciso 2.


B) CONTRATO DE TRANSPORTE
       Definido el artículo 166 del Código de Comercio “El transporte es un
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a
otro por tierra, canales, lago o ríos navegables, pasajeros o mercadería ajenas,
y a entregar ésta, a la persona a quien vaya dirigida”.
       El contrato de transporte, se puede probar por la llamada carta de porte
definida en el artículo 173 “llámase carta de porte el documento que las partes
otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de
mercaderías al portador”.
       De la redacción      de este articulo y lo dispuesto    en el artículo 179,
concluimos que el contrato de transporte se puede probar por cualquier medio
de prueba establecido en la ley, ya que se trata de un contrato consensual y que
la ausencia de la carta se porte no inhabilita a los contratantes para acreditar la
existencia del contrato por otros medios.
       Más aún, si en la carta de porte se acredita la entrega de las mercaderías
al porteador, ésta es una presunción legal, pudiendo              ser desvirtuada
comprobando que al otorgarse el documento no se entregó realmente la
mercadería.
       El artículo 175 del Código de Comercio indica cuales son las
enumeraciones de la carta de porte.
       El artículo 177 prescribe     que las omisiones de las enumeraciones
indicadas en el artículo 175 no destruyen el mérito probatorio de la carta de
porte, pudiéndose    suplir las designaciones omitidas por cualquier medio de
prueba.
       La carta de porte no sólo acredita el contrato de transporte sino que
prueba además, la entrega de las mercaderías al porteador, hace fe contra el



                                         93
cargador con respecto al género,        calidad y cantidad    de las mercaderías
entregadas y prueba la recepción de las mercaderías y          el pago del poder
siempre que hubiera realizado el canje.




C) EL MANDATO MERCANTIL


       El mandato mercantil,      al ser un contrato consensual,           no ofrece
problemas en cuanto a su prueba, ya que éste podrá acreditar por todos los
medios que la ley otorga, pero para celebrar contratos que requieran poder
especial como lo es compraventa de bienes raíces o escritura social, debe
otorgarse por instrumento público.




D)   SOCIEDAD COLECTIVA.
       Es el artículo 350 del Código de Comercio que trata la formación y prueba
estas sociedades al establecer su inciso 1, “La sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.
       En su inciso      segundo se establece que toda reforma, ampliación,
modificación del contrato deberá ser reducido        a escritura pública con las
solemnidades establecidas en el inciso primero.
       Al revisar las normas contenidas en el artículo 357 concluimos que
adolece de nulidad absoluta una sociedad no constituida legalmente por no
haberse llevado a cabo, todas las solemnidades del caso en su organización, es
de un carácter especial, porque solo produce efecto entre los socios y no contra
terceros.
       Es decir, los socios deben probar la existencia de la sociedad por el
contrato de acuerdo al artículo 350.
       Así el artículo 361 establece,      que los terceros podrán     acreditar la
existencia de la sociedad por cualquiera de los medios de prueba que establece
el Código de Comercio.
       Como lógica contrapartida los terceros no podrán sustraerse             de la
obligación contraída con una sociedad que no ha sido legalmente constituida
pretextando esa razón.




                                          94
       Por último el artículo 362 establece el caso en que terceros litiguen en
relación a una sociedad de hecho, señalándose que quien alega la existencia
legal de una sociedad deberá probarlo de acuerdo al título que trata el Código.




E)   DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
       Estas sociedades son de dos clases:
(1) Sociedad Anónima Abierta, las que se hacen oferta pública de sus acciones
en conformidad a la Ley 18.045 de 1981 del Mercado de Valores.
       Asimismo son abiertas las sociedades que tienen quinientos           o mas
accionistas y aquellas en las que a lo menos el diez por ciento de su capital
suscrito   pertenece a un mínimo de cien accionistas, excluidos            los que
individualmente excedan de dicho porcentaje.
(2) Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en el párrafo
anterior. De conformidad al articulo 3 la sociedad anónima se forma, existe y
prueba por escritura pública inscrita y publicada de conformidad a los términos
del articulo 5 de la ley 18.046., cualquiera modificación de la sociedad deberá
reducirse a escritura publica y cumplir los requisitos del articulo 5.
       Las compañías aseguradoras            y reaseguradoras, las       sociedades
anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley expresamente someta a los trámites que los artículos
126, 127, 128, 129, 130, 131 y 132 de la ley       18.046, establecen, se forman,
existen y prueban por escritura pública, y la obtención de una resolución de
la superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del
certificado especial que otorga dicha superintendencia.


F) DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA.
       Existen   dos tipos de sociedad en comandita simple y por acciones
(artículo 471 C. de Comercio).
       (1) La sociedad en comandita simple se forma y prueba como las
sociedades colectivas (articulo 474 c de comercio).
(2) La sociedad en comandita por acciones.
       En virtud del articulo 491 que hace remisión a todas las reglas del
párrafo anterior (sociedad comandita simple) se forma y prueba como estas
(sociedad colectiva).




                                        95
       Pero el articulo 493 agrega, "Las sociedades en comandita no
quedaran definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el
capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del
importe de sus acciones.
       La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del
gerente en una escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de
suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura social.




G) DE LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION.
       Este contrato mercantil esta definido en el Código de Comercio en su
articulo     507, conjuntamente con el articulo     509    podemos inferir que la
asociación o cuenta en participación es esencialmente privada, no constituye
una persona jurídica, el gestor actúa a propio nombre, y es reputado único
dueño del negocio en las relaciones externas que producen la participación, pero
sin que se desnaturalicen estas características que, sin duda, tienen como
finalidad eliminar toda relación entre los participes y los terceros, dejando a éstos
únicamente ligados y directamente con el gestor, pero ello no impide que su
formación, modificación, disolución puedan ser establecidas, con los libros,
correspondencia, testigos y cualquier otra prueba legal.




H) DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
           De conformidad a la ley Nº 3918, estas sociedades en cuanto a su
existencia, formación y prueba se rigen por iguales reglas que las sociedades
colectivas (artículo 3 y 4 ley Nº 3918).


I) DE LAS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
       De acuerdo a la Ley Nro. 19857,            su artículo 3   señala que debe
constituirse por escritura pública,        por lo que la prueba requiere de esa
solemnidad.


J)   CONTRATO DE ALMACENAJE.
       Esta definido en el articulo 1 de la ley 18.690 " Es aquel en virtud del cual
una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada
almacenista mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su



                                           96
guardia y custodia, las que pueden ser enajenadas o ignoradas mediante el
endoso de los documentos representativos de las mismas emitidas por el
almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su
caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley ".
         En su artículo 4 de la ley establece que el certificado de depósito y del
vale de prenda es la forma de perfeccionar el contrato y prueba del mismo. Es
así, que el dominio de las especies depositadas se acredita frente a terceros por
medio del certificado de depósito expedido por el almacenista. Además se
requiere que el almacenista inscriba en su registro los documentos que emita, ya
que si no lo hace, el endoso no producirá efecto alguno respecto de terceros.
         En caso de que entre las partes no se cumpla con la exigencia del artículo
4 de la ley Nº 18.690, no se perfecciona entre las partes, pudiendo probarse la
entrega o restitución por todos los medios legales que establece el código de
comercio, incluso testigo.




k) DEL CONTRATO DE SEGURO.
         Está definido en el artículo 512 del Código de Comercio y en su artículo
514 expresa que "El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública,
privado u oficial, que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en
su caso.
         El documento justificativo del seguro se llama póliza.
         El artículo 515 expresa que, "El seguro ajustado135 verbalmente vale como
promesa, con tal que los contratantes hayan convenido formalmente en la cosa,
riesgo y prima".
         La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios
admitidos en         materia mercantil,          y autoriza a cada una de las partes para
demandar a la otra el otorgamiento de la póliza.
         La póliza hace prueba de los riesgos que el asegurador tomo sobre sí, si
la póliza no dice nada a este respecto, de acuerdo con el artículo 536, se
presume que el asegurador responde de todos salvo las excepciones legales.

135
   Diccionario de la Lengua Española Décima Octava Edición Espasa-Calpe S.A. "Conforman, acomodar
una cosa a otra de suerte que no haya discrepancias entre ellas. De este modo un seguro se encuentra
ajustado entre las partes contratantes una vez que se haya obtenido una completa conformidad con respecto a
todos los elementos que lo componen, sin que sea dable admitir ninguna divergencia a falta de acuerdo de
pareceres con relación a dichos puntos o elementos que lo integran o a la existencia del cabal consentimiento
dado por las partes para dar por celebrado el contrato.
         De conformidad al artículo 1698 del Código Civil, la prueba del ajuste o conclusión del seguro".




                                                     97
        El asegurado deberá individualizar los objetos asegurados y justificar su
existencia y valor al tiempo del siniestro.
        Otra regla importante en esta materia, es la circunstancia de que el
siniestro se presume ocurrido por causa fortuita, pero el asegurador puede
acreditar que fue causado por un accidente que no le constituye responsable
según la convención o ley (Art. 539)




L)    DE LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL
        Este contrato mercantil está definido en el artículo 602 del Código de
Comercio, la cuenta corriente es un contrato bilateral y comunicativo, el cual una
de las partes remite a otra que recibe de ella en propiedad cantidades de dinero
u otros valores, sin la aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener
a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al
remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas
de una sola vez hasta concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo.
        En relación a la prueba el artículo 618 establece que “La existencia del
contrato de cuenta corriente puede ser establecida por cualquiera de las pruebas
que admite este código menos por la de testigos”.
        La normativa legal transcrita excluye la prueba de testigos para acreditar
la existencia del contrato, pero los contratantes pueden valerse de todos los
demás medios de prueba.
        Asimismo, se excluye, que la testimonial tiene valor conforme al artículo
618 del Código de Comercio, porque si bien es cierto que excluye este medio de
prueba, no lo es menos que ello, es sólo para acreditar la existencia del contrato
de cuenta corriente, y no para demostrar la existencia y naturaleza de las
operaciones y actos realizados por las partes dentro de sus vinculaciones
comerciales.136




M)    DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
        Se encuentra definido en el artículo 1 del DFL Nº 707 que establece; “La
cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a


136
   En este sentido ver sentencia de la C. de Valparaíso 02 de Mayo de 1973 en RDJ, Tomo LXX Sección 2,
pág. 1.




                                                  98
cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las
cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que haya
estipulado”.
         Este contrato se consensual, se perfecciona por el sólo consentimiento;
esto no impide que la costumbre de los bancos haga que se celebre de la
siguiente forma.137
(1) Cuenta corriente de depósito; la firma del comitente debe quedar registrada
en los libros que con este fin tienen los bancos, es decir, en este contrato se deja
constancia escrita de él.
         El artículo 2 del DFL Nº 707, establece que “El Banco acreditará a su
comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con tal objeto”.
         La naturaleza jurídica del comprobante de depósito no es más ni menos
que un instrumento privado que hace fe                       entre las partes de que en él se
consigna y de la fecha cuando ha sido reconocido o mandato tener por
reconocido.
(2) Cuenta corriente de crédito; cuando es de crédito el contrato se estipula por
escrito. Los bancos tiene formularios ingresos para ese objeto.
         El    DFL Nº 707           no da normas con respecto a la prueba de estos
contratos, por lo que, concluimos que podrán probarse por los medios que
establece la ley comercial y los medios de prueba general, excluyéndose en
éstos la testimonial.
         Es así que nuestra jurisprudencia ha expresado en relación a la prueba
del sobregiro, que siendo el contrato de cuenta corriente bancaria según el
artículo 83 de la ley general de bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene
tal carácter respecto de ambos contratantes, que para evitar cualquiera duda a
este respecto, el artículo 8 del Código de Comercio somete a aquel que no es
comerciante y ejecuta accidentalmente un acto de comercio, queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos.
         Que, en estas condiciones es de aplicación a la prueba de la obligación
que se demanda, la ley mercantil, en consecuencia se aplica el artículo 128 del
Código de Comercio que autoriza la prueba testimonial para acreditar dichas
obligaciones.138


137
    Luis Guillermo Vásquez Méndez “El Cheque”, Edit. Jurídica de Chile, Santiago Chile, 1958, pág. 150.
138
     C. Suprema 05 de enero de 1956 RDJ, Tomo LXII, Sección 1, pág. 1.
          En relación a esta materia el profesor Ricardo Sandoval López, expresa que le parece errada la tesis
jurisprudencial porque se trataría de un acto mixto o de doble carácter. Comentario. A la sentencia anterior




                                                     99
        El artículo 4 DFL establece                   que “El cliente deberá efectuar el
reconocimiento de los saldos de cuenta que el banco presente y dichos saldos
se tendrán por aceptados sino fueren objetados dentro de los 30 días siguientes
a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin
perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de
los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos
adolecieren.
        Las cartas que contengan los saldos, son instrumentos privados
emanados de una de las partes, por lo que se les aplica los artículos 1702 y
1703 del Código Civil.
        El artículo 5 contempla el derecho de hacer determinar judicialmente los
saldos semestrales, pero este derecho prescribe en dos años contados desde
la fecha del respectivo balance.
        Debemos hacer mención que de conformidad a los artículos 1 inciso 2 y 3
del DFL Nº 707 hace que los instrumentos en que consten la existencia del
contrato de cuenta corriente, los depósitos, giros y demás operaciones que le
son propios deban asimilarse documentos privados comprendidos en la garantía
de inviolabilidad del Nº 5 del artículo 19 de la Constitución Política, cuyo registro
sólo se permite en los casos y formas determinadas por la ley.


N) EL CHEQUE
        Se encuentra definido en el artículo 10 DFL 707 que expresa “El cheque
es una orden escrita y girada contra un banco para que                        este pague a su
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en
cuenta corriente”.
        Puede ser el cheque a la orden, al portador o nominativo.
        Al ser el cheque un acto escrito y solemne se basta asimismo, tiene vida
propia, es independiente del contrato o negociación de que emana, por lo cual,
no es necesario recurrir a otros medios de prueba para acreditar su validez.
        El artículo 19 nos expresa que “La conformidad entre las anotaciones de
los cuadernos de cheques girados hasta seis meses después de la aprobación
periódica de las respectivas cuentas”.




en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena. Código de Comercio y Leyes Complementarias,
Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 1994, pág. 66




                                                100
           Es necesario lo anterior, toda vez, que se haya que cotizar los cheques
con las anotaciones de los cuadernos de cheques para justificar si estos son o
no de la serie entregada al librado (artículo 20 DFL 707).
           Además,        la conformidad de las anotaciones de los cuadernos de
cheques, las partidas de cargo en él, la cuenta que el librado lleva al librador y
los cheques mismos constituyen plena prueba respecto a la efectividad de
dichas partidas de cargo, (artículo 19 DFL 707). El endoso en cualquiera de
sus formas debe constar por escrito.


O)        DEL CONTRATO Y LAS LETRAS DE CAMBIO.
           El artículo 620 del Código de Comercio define lo que es contrato de
cambio. "Es una convención, por lo cual una de las partes se obliga, mediante
un valor promedio o entregado a pagar o hacer pagar a la otra o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en su lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención".
           Es el artículo 621 que nos señala que el contrato de cambio es
consensual y que puede ser probado por cualquiera de los medios que admite el
Código de Comercio aún por testigos de conformidad al artículo 128.




P)         LA LETRA DE CAMBIO.
           De conformidad a la ley 18.092 que regula la letra de cambio y el pagaré
en su artículo 1, se nos desprende que para probar la existencia de una letra de
cambio se debe contener éste en un documento. La ley nos señala la substancia
y demás condiciones de calidad o aspecto externo que debe cumplir el
documento como tal, por lo cual, él podría estar hecho de papel plástico u otra
materia apta para cumplir las necesidades de circulación del título.
           Se exige en el artículo 1 Nº 1 de la ley en cuanto a la indicación de ser
letra de cambio debiendo ser escrita en el mismo idioma empleado en el título,
que éste puede ser cualquiera, pero el idioma usado debe ser uno solo para todo
el texto del documento.139
           El endoso de una letra en cualquiera de sus formas debe constar por
escrito. (Artículo 62 ley 18.092).



139
      Álvaro Puelma Accorsi, Ob. Cit. Pág. 11.




                                                 101
Q)   DE LAS CARTAS ORDENES DE CREDITO.


         La define el Código de Comercio en el artículo 782 diciendo: Las cartas
órdenes de crédito tienen por objeto realizar un contrato de cambio condicional,
celebrado entre el dador y el tomador cuya perfección pende de que éste haga
uso del crédito que aquél le abre.
         Si hace uso del crédito el tomador, la carta orden de crédito probara un
contrato de cambio en caso contrario no.


R)       DEL PRESTAMO.
         La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuo es de trascendencia
respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto que,
mientras en el préstamo no se admiten testigos cuando exceda de dos unidades
tributarias, a menos que concurra alguna de las excepciones mencionadas en el
artículo 1711 del Código Civil, en el mercantil no existe tal limitación, sino en lo
referente a los intereses o su exoneración, que deben necesariamente pactarse
por escrito, según así lo dispone el artículo 799 del Código del Ramo.
         El artículo 803 consagra una presunción legal en favor del prestamista,
señalándose: el recibo de los tres últimos periodos de pago hace presumir que
los anteriores han sido cubiertos salvo que el recibo contenga alguna cláusula
que reserve el derecho al acreedor.
         Esta presunción admite prueba en contrario que rindiere el prestador.
         El artículo 805 del Código de Comercio expresa que el prestamista que
hubiere firmado un pagaré o recibo confesándose deudor de una cantidad de
dinero o mercaderías, será admitido aprobar según las circunstancias del caso,
que el dinero o las mercaderías no le fueron entregadas. Esa facultad de admitir
o no la prueba queda entregada al juez.


S)       DEL PROPOSITO
         A falta de norma especial son admisibles todos los medios de prueba
legal.




T)       LA PRENDA.




                                         102
         De conformidad al artículo 813 el contrato de prenda se celebra y prueba
en cuanto al acreedor y deudor como los demás contratos comerciales.
         El artículo 814, otorga la facultad al acreedor prendario, a hacerse pago
con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del
deudor, pero para gozar de ese derecho debe cumplir con los requisitos
contemplados en el artículo 815, esto es:
(1) El contrato de prenda debe ser otorgado por escritura pública o en documento
privado protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa
diligencia, puesta por el notario respectivo.
(2) Que la escritura o documento que contenga la declaración de la suma de la
deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una
descripción de su calidad peso y medida.




U)       DE LA FIANZA.
         De conformidad al artículo 820 del Código de Comercio, la fianza deberá
otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia no tendrá ningún valor ni efecto
legal.
         Pudiendo ser un instrumento público o privado el que conste la obligación
ya que el Código solo requiere su escrituración.




V)       DEL CONTRATO DE PRENDA AGRARIA E INDUSTRIAL.


         Estos contratos son coetáneos en cuanto a su nacimiento y tuvieron
como fin crear préstamos de mediano plazo o de gestión, que impulsaran la
rudimentaria agricultura e industria mediana que se desarrollo en el país en los
años 1950.
         Lo novedoso de este contrato y que lo aparta de su homónimo civil, es por
la creación de la figura jurídica de la prenda sin desplazamiento, que es el mismo
bien para el cual se solicitó el préstamo y cuya entrega material al acreedor, se
reemplaza por una inscripción prendaria que se lleva en un registro especial en
el Conservador de Bienes Raíces.




W)       CONTRATO DE PRENDA INDUSTRIAL.



                                         103
           De conformidad al artículo 27 de la ley Nº5687 sobre el contrato de prenda
industrial, el contrato se perfecciona entre las partes y respecto a terceros por
escrituras públicas y privadas debiendo en éste último caso ser autorizadas las
firmas por un notario con expresión de la fecha.
           Entendiéndose para todos los efectos legales la fecha del contrato la de
su autorización.
           El inciso final le otorga mérito ejecutivo al contrato privado que haya sido
autorizado por un notario, sin que se requiera reconocimiento previo,
apartándose con ello de las reglas generales de la legislación civil en esta
materia.
           La escritura pública o privada autorizada de prenda industrial es prueba y
solemnidad de la celebración y perfeccionamiento de este contrato, y es
asimismo, el título de crédito que hace posible la transferencia de los derechos
del acreedor prendario.
           En uno y otro carácter, dicha escritura, hace prueba de la conexión y por
consiguiente, de haberse dado el consentimiento de atención a determinados
requisitos de fondo, uno de los cuales es y debe ser la calidad de dueño que ha
de tener el deudor designatario sobre la cosa dada en garantía, y con cuanta
mayor razón si en ella se ha dejado constancia por escrito de este requisito.140
           Para el caso del alzamiento de los vehículos o de naves menores en
construcción o construidas, dicha escritura debe anotarse al margen de sus
respectivas inscripciones, de modo que mientras no se practiquen tales
anotaciones, el respectivo contrato será in oponible a terceros.
           Además, tratándose de prendas que recaigan sobre los bienes anteriores,
se debe publicar en el Diario Oficial un extracto de la escritura de Contrato de
Prenda, el que debe publicarse dentro de los treinta días hábiles siguientes a su
otorgamiento, publicación que debe efectuarse los días primero y quince de cada
mes.
           La ley agrega que el contrato de prenda, no producirá efecto respecto de
terceros, sino desde la publicación del extracto.
           La cancelación de la prenda deberá constar por escritura pública o privada
autorizada por un notario.
           El endoso de este contrato, debe constar por escrito (Art., 29 de la ley
5687 ) y ser anotado en el registro de prenda.

140
      Así lo ha fallado la Corte Suprema 15 de mayo de 1956, R. Tomo 53, Sección Cuarta, pág. 58.




                                                    104
X)       DEL CONTRATO DE PRENDA AGRARIA.
         La ley Nº 4097, estableció en favor de los acreedores, una prenda agraria
sobre los valores mobiliarios que se den en garantía para caucionar obligaciones
contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y
demás industrias anexas, conservando el deudor la tenencia y uso de la prenda
(Artículo 1 de la ley).
         El artículo 5 de la ley, trata la prueba de este contrato estableciéndose que
se perfecciona entre las partes y respecto de tercero por escritura pública o por
escritura privada, debiéndose en este último caso, ser autorizada la firma por un
notario. En las localidades en que no existiere notario, por el oficial del Registro
Civil.
         En ciertos casos el contrato deberá ser inscrito en el Registro Especial de
Prenda Agraria que llevará el Conservador de Bienes Raíces.
         Al igual que el Contrato de Prenda Industrial, otorgado por escritura
privada cuya firma esté autorizada por un notario, tiene mérito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo.




Y)   PRENDA DE VALORES MOBILIARIOS A FAVOR DE LOS BANCOS.


         La ley Nº 4287 del año 1928 estableció en favor de los bancos una prenda
sobre valores mobiliarios que se den en garantía de operaciones o contratos que
se celebran en estas instituciones.
         En este caso, a diferencia de las prendas anteriores, se trata de prendas
con desplazamiento, que se perfeccionan de diversas maneras según sea el
instrumento otorgado en garantía.
         Los bonos, y cualquier otro valor mobiliario al portador, se constituyen en
prenda por su sola entrega, pudiéndose probar este contrato, por cualquier
medio de prueba, pero el mismo de ley (Artículo 1 ley Nº 4287) exige que si se
intenta probar que la entrega se efectuó a otro título que el de garantía, esta
circunstancia debe constar expresamente. Es decir, se exige prueba por escrito




                                          105
a fin de desvirtuar la presunción legal, de que la entrega constituya prenda a
favor de la institución bancaria.




Z)     LOS CREDITOS A LA ORDEN.
       De cualquier clase que sean, se constituyen en prenda mediante el
endoso en garantía en la forma establecida en el artículo 30 de la ley 18.092
(debe constar por escrito sin esta circunstancia no tiene ningún valor).
       Las acciones nominativas de sociedades anónimas, o en comandita,
pueden constituirse en prenda por escritura pública o privada, además de
notificarse por medio de un ministro de fe a la respectiva sociedad (artículo 3 ley
4.287).
       Es decir, para probar esta operación, debe acompañarse en la respectiva
escritura pública o privada, en donde conste esta transferencia.




A.1)        CONTRATO SOBRE COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A
PLAZO.
       De acuerdo al artículo 2 de la ley sobre contrato de compraventa de cosas
muebles a plazo, ésta debe constar por escritura pública, o por instrumento
privado autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, en la comuna
donde no tuviere asiento un notario.
       Es decir, la prueba de la celebración de este contrato es acompañando la
respectiva escritura.
       Pero, para probar la titularidad del derecho real de prenda, se debe
acompañar la copia de la inscripción del contrato en el Registro Especial de
Prenda.
       Las modificaciones que se efectúen en los contratos y su cancelación,
deben sujetarse a la misma solemnidad que su constitución, probándose éstas
de la misma manera.




B.1)      DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING.
       Entendemos por Leasing "Una operación financiera jurídica por la que un
empresario conviene la entrega en arrendamiento de maquinarias o equipo por



                                        106
un plazo considerable y una renta que le permite, al cabo del mismo, recuperar
su inversión con utilidades, cosas de las que el momento de celebrar tal contrato
aún no es dueño, motivo por el cual procede de inmediato a su adquisición y a
proveer a disposición del arrendatario el disfrute de las mismas".
      Por lo anterior podrá probarse por cualquier medio de prueba, sin perjuicio
de que las partes por su trascendencia e importancia, lo efectúen por escrito.




                                        107
                                     CAPITULO CUARTO


        EL JUICIO EJECUTIVO EN MATERIA COMERCIAL


I.-   TITULO EJECUTIVO
        Define este procedimiento don EDUARDO J. COUTURE " Dícese de
aquel promovido mediante título que trae aparejada la ejecución y que tiene por
objetivo la realización de bienes suficientes para satisfacer el interés de un
acreedor de suma liquida y exigible".141
        El proceso ejecutivo, trajo consigo en su evolución el cambio en la
ejecución en la persona del deudor, por la ejecución en el patrimonio de éste.142
        La aceptación del principio de que la responsabilidad por deudas es
exclusivamente patrimonial, convierte a los bienes del deudor en supuesto
necesario de la ejecución. Si el deudor carece de bienes embargables es
imposible la satisfacción del crédito por medios ejecutivos.
        Las normas del juicio ejecutivo, las encontramos en los artículos 434 a
544 del Código de Procedimiento Civil, como ya dijimos antes este procedimiento
será el que generalmente ocupen los comerciantes, toda vez, que la mayoría de
las negociaciones que se ejecuten harán constar sus derechos en títulos
ejecutivos para evitar el procedimiento del juicio ordinario o de lato conocimiento .
      El juicio ejecutivo se puede clasificar;
A) De acuerdo a la naturaleza de las obligaciones que se trata de cumplir.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de dar.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de hacer.
- Juicio Ejecutivo de obligaciones de no hacer.


B) De acuerdo al campo legal de las normas legales.
-     Procedimiento Ejecutivo general, prescindiendo de la fuente misma de la
obligación.
- Procedimiento de aplicación especial, que se utiliza en razón de la naturaleza
de la obligación.



141
   Eduardo J. Couture, Ob. Cit. Pág. 361
142
   La morigeración sustantiva sobre esta materia nos vino por la evolución del Derecho Romano desde la
ejecución del obligado mismo, el que no pagaba una obligación debía morir, para luego pasar a la etapa
en que caía el deudor conjuntamente con su familia en esclavitud, para luego finalmente la acción recaer
sobre los bienes de éste y no sobre su persona.




                                                  108
C) De acuerdo a la ubicación de las normas que lo regulan.
- Procedimientos ejecutivos contemplados en Código de Procedimiento Civil.
- Procedimientos ejecutivos contemplados fuera de este código.143
         Nos corresponde señalar, que el procedimiento que ocupan con mayor
frecuencia los comerciantes, es el juicio ejecutivo de obligación de dar, en razón
de ser éste, el proceso destinado a obtener el cumplimiento forzado de la
obligación que consta en un titulo ejecutivo indubitado que le es puesto en
conocimiento al obligado, mediante notificación judicial, pudiendo en el plazo
que señala la ley pagar u oponer excepciones, y que generalmente se logra este
resultado a través del retiro de bienes y posterior remate en publica subasta de
los mismos, pudiendo incluso pagar y proceder judicialmente a la suspensión del
remate, solicitándolo de esa manera la momento de pagar el crédito,                             sus
intereses y reajustes conjuntamente con las costas.
      Para que haya lugar a un juicio ejecutivo de obligación de dar se debe
constar con los siguientes requisitos:


(1) La existencia de un titulo ejecutivo.144
         Titulo ejecutivo nos dice Escriche "Es el instrumento que trae aparejada
ejecución contra el obligado, de modo que su virtud se puede proceder
sumariamente el embargo y venta de los bienes del deudor moroso para
satisfacer al acreedor."145


 (2) La obligación debe ser liquida.




143
      Recordemos que la ley comercial estableció los siguientes procedimientos ejecutivos especiales.
                     1. Decreto Ley Nro. 776 de 19 de Diciembre de 1925, sobre Contrato de Prenda
                           Agraria, modificada por la Ley 4163 y 5015.
                     2. Ley Nro. 4287 de 23 de Febrero de 1926, sobre Prenda de Valores Mobiliarios a
                           favor de los Bancos.
                     3. Ley Nº 4702 de 06 de Diciembre 1929, sobre compraventa de cosas corporales
                           muebles a plazo.
                     4. Decreto Supremo de Agricultura Nro. 178 de 17 de julio de 1981, que fijó el
                           texto refundido, de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito.
                     5. Ley Nº 5687 de 17 de Septiembre de 1935 sobre prenda industrial.
                     6. Código Tributario
144
  Juaquin Escriche, Diccionario Razonado de Legislacion y Jurisprudencia.
145
   Juan Colombo Campbell y otros "Juicio Ejecutivo Panorama Actual " Editorial Conosur Edición
1995. Pág. 1 a 38.




                                                 109
         Siendo aquella en que la declaración contenida en el título sea completa
en el sentido que se baste a si misma; es decir debe tratarse de obligaciones en
las que no sea dudoso lo que se debe y su determinación cuantitativa.146


(3) Obligación actualmente exigibles
      Se ha entendido que una obligación es actualmente exigible, cuando no le
afecta ninguna modalidad en su nacimiento o cumplimiento.


(4) La obligación no debe estar prescrita.
      El artículo 2515 del Código Civil, señala el plazo de prescripción de las
acciones ejecutivas, fijándose en tres años contados desde que las obligaciones
se haya hecho exigible.147
         Es de suma importancia, tener en cuenta, que algunos títulos de créditos
comerciales, tienen plazos especiales de prescripción de los derechos que en
ellos contienen.148


A) Es el caso de la letra de cambio, acá la prescripción extintiva es de un año
contado desde que la obligación se haya hecho exigible artículo 98 de la ley Nº
18.092


B) Se aplica la misma disposición al pagaré de conformidad al artículo 107 de la
ley Nº 18.092.


C) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34 de la ley sobre cuentas corrientes
bancarias y cheques, la acción contra los obligados al pago de un cheque
protestado y la acción penal, prescriben en el plazo de un año contado desde la
fecha del protesto.

146
    Repertorio de Derecho Jurisprudencia chilena tomo III Editorial, Jurídica de Chile 1983, Pág. 56; El
articulo 438 del Código de Procedimiento Civil, establece cuando debe entenderse en que una obligación es
liquida y cuando requiere una previa realización de la gestión preparatoria de evaluación.
147
   El Articulo 2515 del Código Civil "este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y
de cinco para las ordinarias.

   La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años y convertida en ordinaria durara
solamente dos "

    Al ocurrir lo expuesto en el inciso segundo se deberá iniciar su cobro mediante juicio sumario articulo 680
Nº 7 del C.P.C.
148
    "El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un
año contados desde el día del vencimiento del documento".




                                                     110
         Sabemos que el artículo 442, establece una obligación al tribunal, al
examinar el título ejecutivo, deberá declarar de oficio la prescripción, denegando
la ejecución, si el título tiene más de tres año contado desde la obligación se
haya hecho exigible.
         La oportunidad procesal para declarar la prescripción es al momento de
proveer la demanda ejecutiva, sin que el tribunal por sí pueda realizarla durante
el transcurso del juicio.149
         Por la redacción del artículo 442 y por ser ésta una norma excepcional,
en cuanto a la declaración de prescripción de oficio que puede realizar el tribunal,
sea suscitado la siguiente interrogante ¿Puede el Tribunal negarse a despachar
el mandamiento de ejecución y embargo respecto de obligaciones cuyas
acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial inferior a los tres
años que establece el artículo 442 del C.P.C?.
         Una primera opinión sostiene: que los tribunales no se encontrarían
facultades para denegar de oficio el mandamiento de ejecución y embargo, de
las obligaciones con un plazo de prescripción inferior al de tres años, porque el
artículo 442 es excepcional dentro de la estructura dispositiva del procedimiento
civil y, por tanto debe ser interpretado restrictivamente.
         Tratándose de las letras de cambio y pagarés la ley Nº 18.092 que los
reglamento orgánicamente modificó el Código únicamente en el artículo 434 nº 5
y no se refirió para nada al artículo 442, quedando los títulos ejecutivos en los
numerales 4 y 5 de la disposición del artículo 434 del Código de Procedimiento
Civil.
         Por lo que se concluirá que el legislador no quiso hacer aplicable la
antedicha obligación de examen del título ejecutivo referido en los párrafos
anteriores.
         Una segunda opinión, estaría sustentada por los fallos de los tribunales
de justicia que han sido acordes en esta materia, y que han aplicado las normas
especiales de        prescripción contenidas en la letra de cambio y pagaré, y el
cheque, es decir, han denegado la ejecución cuando la letra de cambio o pagaré
tiene más de un año desde el día del vencimiento, como asimismo, en el caso
del cheque cuando han trascurrido más de un año desde la fecha del protesto.



149
   Emilio Rioseco Enríquez, La Prescripción Extintiva ante la Jurisprudencia Editorial Jurídica de Chile
Edic. 1994, Pág. 108 a 111




                                                  111
         Quizás creemos, que los tribunales han aplicado el principio de la
economía procesal, al denegar                 la ejecución de los documentos mercantiles
prescritos, porque estarían evitando un proceso inútil encaminado a perderse,
toda vez, que la prescripción del titulo se puede alegar por la contraria, y obtener
así, el mismo resultado que si el juez lo hubiese realizado en el examen previo.
Además, debemos tener presente el viejo aforismo legal, "en donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición", y tratándose de la prescripción
de los títulos ejecutivos de tres años y de los de un año con la declaración de
prescripción de oficio, se persigue los mismos fines.
         La interrupción de la prescripción, se produce por la notificación de la
demanda ejecutiva, pero en el caso de la acción ejecutiva para exigir el pago de
una letra de cambio o pagaré, se interrumpe por la notificación de toda gestión
judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha gestión preparatoria.
         Asimismo, se interrumpe la prescripción, por                        la presentación de la
solicitud de extravío de la letra de cambio o pagaré.
         Debemos señalar, en esta parte, que la acción cambiaria que nace de los
instrumentos de crédito regulados por la ley 18.092 y que se extinguen en un
año posterior a su vencimiento150 (Artículo 98), tanto la acción ejecutiva que
emana de alguno de los títulos descritos en el artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil, expiran al tercer año posterior a su exigibilidad (artículo 2515
del Código Civil y 442 del Código de Procedimiento Civil). Pero, mientras la
acción cambiaria, se extingue irremediablemente por el transcurso de un año y
no puede rehabilitarse mediante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
reconocimiento de firma; La acción ejecutiva puede renovarse (artículo 435 y
436 del C.P.C. o subsistir como ordinaria (artículo 2515 inciso 2 del C.C.), en
virtud de norma legal expresa.




150
    Repertorio de Derecho y Jurisprudencia Chilena Código de Comercio y Leyes Complementarias ob. cit.
pág., 138
          La Exc. Corte Suprema ha manifestado en un fallo de fecha 23 de Julio de 1992 G.J. Nº 145 pág.,
35 que el alcance de la locución, " El vencimiento del documento que mencionará el artículo 98 de la ley Nº
18.092 no resulta atendible separarlo como cosa distinta " al vencimiento del documento" de la exigibilidad
de la deuda, o la época en que debe solucionarse la obligación, o en orden a que el efecto de la cláusula de
aceleración, se traduce en el hecho de que el plazo de prescripción sólo comienza a correr una vez" vencido
el documento o su última cuota " Para la ley son una sola y misma cosa. "La época de pago" y la "fecha de
vencimiento del documento" son expresiones sinónimas.
          Pero en un fallo de fecha 17 1992 GJ 1992 Nº 1 45 pág., 46, la Exc. C. Suprema manifestó, que si
las partes habían diferenciado los conceptos "exigibilidad " y " vencimiento " ello tenía importancia, por




                                                    112
         TITULO EJECUTIVO
         Como hemos manifestado anteriormente, para que exista un juicio
ejecutivo, debe haber, entre otros requisitos, un titulo (documento) que da cuenta
de un derecho y una obligación indubitada y a la cual la ley otorga la suficiencia
necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece.
         Las características más sobresalientes de estos títulos ejecutivos son que;
(1) Solo pueden ser creados por ley. (2) Son solemnes, en cuanto a su forma y
contenido; (3) Debe constar la existencia de una obligación.
         La ley ha diferenciado dos clases de títulos ejecutivos; los perfectos y
los imperfectos.           Los primeros, se bastan asimismo para iniciar de inmediato
la ejecución, sin necesidad de realizar un trámite previo.
         Los segundos, son aquellos que no se bastan asimismo y requieren de
ciertos trámites previos para poder iniciar la ejecución.
         Es digno de destacarse, que en la gestión preparatoria de que tratan los
artículos 435 y 436, no tan sólo puede constituir un trámite que venga a otorgar
fuerza ejecutiva a un titulo, sino, excepcionalmente puede crear un titulo ejemplo
al confesar una deuda que no consta por escrito.




A) DE LOS TITULOS EJECUTIVOS PERFECTOS.
         El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es el que viene a
enumerar los títulos ejecutivos. Dentro de estos encontramos los del Nº 4 y que
corresponden "Instrumentos privados, reconocidos judicialmente o mandato
tener por reconocido.            Sin embargo, no será necesario este reconocimiento
respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no
haya puesto techa de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento
por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal ni respecto de
cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque,
cuando puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue
tampoco en ese mismo acto dentro del tercer día, tacha de falsedad.
         Tendrá merito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra
de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por notario o por el Oficial del Registro Civil, en las comunas que no
tenga asiento un notario".

cuanto corre la prescripción desde el día del vencimiento del documento y no desde la exigibilidad de la
deuda




                                                    113
         De la simple lectura de este precepto, se concluye, que los títulos de
crédito constituyen títulos ejecutivos perfectos, si se encuentran en dos casos.


A)       La letra de cambio y el pagaré que hubiere sido protestado
personalmente, por falta de pago, no habiendo el aceptante de la letra de cambio
o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al momento de protestarse
el documento.151
         Sabemos que si el protesto efectuado por el notario u oficial del Registro
Civil, no cumple con las solemnidades legales, trae como lógica consecuencia
que el título carece de fuerza ejecutiva.
         Por último, diremos, que con el protesto se conservan y mantienen los
derechos y acciones del titular contra los obligados al pago del documento
mercantil, siempre que no sea el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré.
         Es de vital importancia protestar la letra, pagaré o cheque dentro de los
plazos que señala la ley, ya que si no se realizan en tiempo y forma, caducan las
acciones cambiarias.


B)     Constituye Título Ejecutivo Perfecto; la letra de cambio, pagaré o cheque
respecto de los cuales la firma de los obligados al pago haya sido autorizada por
un notario.
         En el caso del cheque, se exige que se notifique la solicitud y el proveído
en que se le hace saber, al obligado, que le ha sido protestado un cheque, pero
cuando, la firma de los obligados al pago (librador en el cheque) haya sido
autorizada por un notario, no será necesario autorizar el protesto.
         El artículo 434 Nº 7 señala como titulo ejecutivo: "cualquier otro título a
que las leyes den fuerza ejecutiva".
         Dentro del ámbito comercial encontraremos los siguientes títulos que la
ley les otorga, dicha fuerza ejecutiva.


(1) El contrato de prenda Industrial celebrado por escritura privada autorizada por
un notario.


151
    Entendemos por Protesto el acto solemne que se efectúa generalmente por un notario, decimos que
generalmente por un notario decimos que generalmente lo efectúa el notario, ya que la normativa de la ley
18.092, autorizó a los bancos o las sociedades financieras a hacer el protesto por falta de pago (artículo 71).
   Los protestos efectuados por los bancos y sociedades financieras tienen dos características:
(1) Se registren sólo a las letras y pagarés por falta de pago.
(2) Este protesto no tiene el carácter de personal que requiere el artículo 434 nº4 (artículo 71 inciso final).




                                                     114
(2) El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en
instrumento privado autorizado por un notario o por el Oficial del registro Civil
cuando corresponda.
(3) Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio en la que acordado
el pago de dividendos, certificada por la superintendencia de Valores, Seguros y
Sociedad Anónima. En las sociedades anónimas cerradas, para el cobro de
dividendos (art., 83 ley 18.046).




B)     TITULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS
       Las gestiones preparatorias que dan origen o complementan, a un título
ejecutivo, para que tenga fuerza de tal son:
1.-   El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la
confesión de deuda;
2.- La confirmación de títulos y cupones;
3.- La notificación de protesto de letras de cambio, pagares o cheques;
4.- La avaluación; y
5.- La notificación del titulo ejecutivo a los herederos.
       Dentro de estas gestiones preparatorias, nos interesa para este estudio
destacar; la confrontación de títulos y cupones, la notificación de protesto de letra
de cambio pagaré o cheque, y la evaluación. Conviene tener presente que estas
gestiones complementan un título ejecutivo imperfecto mediante actuaciones
judiciales, que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de la
notificación no personal de los protestos de letras de cambios, pagarés y
cheques o bien complementan las imperfecciones de un título con determinada
actuación judicial, como en el caso de la gestión de evaluación.




1) LA CONFRONTACION DE TITULOS Y CUPONES.
       Se emplea esta gestión en el caso del cobro de los títulos al portador o
nominativos, emitidos por instrumentos legalmente autorizados para ello.
       El titulo debe confrontarse con el libro - talonario de donde se ha sacado.
       Dice el inciso 1º del número 6 del articulo 434 del código de procedimiento
civil, que es titulo ejecutivo; "cualquiera títulos al portador, nominativos
legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas, y los cupones




                                        115
también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los
títulos, y estos, con los libros talonarios…".152
         Si se opone la tacha en el acto de la notificación, el receptor habrá de
dejar constancia de este hecho, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 59 del
Código de Procedimiento Civil, en el expediente.
         El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deberá
darse traslado por escrito al solicitante, tratándose el asunto como incidente
         Lo normal es que en este tipo de incidentes, sea menester la realización
de un peritaje caligráfico. A la persona que le corresponde verificar la
autenticidad de la firma, es al solicitante.
         Entendemos, que el legislador fue drástico, al aplicar el tipo penal del
artículo 467 de C.P., al que negara su firma en una letra, pagaré y cheque, a fin
de dar garantía de seriedad y solidez a los documentos mercantiles, teniendo
presente que estos representan en su esencia órdenes de pago en dinero.
          En el caso del cheque, el protesto lo efectúa el banco al dorso o en hoja
anexa, y en caso, de que la firma del girador no esté autorizada ante Notario
deberá hacerse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.                            Efectuada dicha
diligencia, nacen dos acciones que son incompatibles entre sí, la acción civil
ejecutiva y la acción penal por el giro doloso de cheque, pudiendo ejercerse
ambas acciones, no habiendo impedimento alguno para que el Tribunal del
Crimen remita oficio al Juzgado Civil, con el propósito de que le sea enviado los
cheques respectivos.153
         Debemos tener presente, en este tópico que si ejercemos ambas
acciones (civil y criminal), se deberá aplicar las normas correspondientes a los
efectos del procedimiento penal sobre procedimiento civil, como así mismo, los
efectos de las sentencias penales en el juicio civil o viceversa.




152
      Es así que en DFL 707 art., 19 encontramos que constituye plena prueba la confrontación de las
anotaciones de los cuadernos de cheque con las partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador
y los cheques mismos y en su art., 20 del mismo cuerpo legal se establece da eficacia de plena prueba los
cotejos de la anotaciones de los cuadernos de cheques con la series entregados al librador.
153
   Ver art. 110 a 114 de la Ley 18.092, en donde se establece que se sancionará con el tipo penal del artículo
467 de Código del Ramo. Aquél que hubiese negado su firma, y en definitiva, hubiese resultado verdadera,
salvo que esta negación se deba a justa causa de error o que el título en donde aparece la firma sea falso.
         C. Suprema, 9 de septiembre de 1991. F. del M. Nº 394, sen. 9, p. 490 (C.2º a 4º.p.490)




                                                     116
2)     AVALUACION
               Se ocupa esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cuando lo
que se demanda, es la especie o cuerpo cierto, que no se encuentra en poder
del demandado, como asimismo, cuando se demanda la cantidad líquida de
dinero, o de un género determinado (artículo 438 Nº 2 y 3 del C.P.C). En la
práctica, el solicitante deberá presentar un escrito ante el tribunal competente
acompañando el título ejecutivo, y requiriéndose la designación de un perito a fin
de efectuar la avaluación y proceder con ello a tener una deuda líquida dando
cumplimiento al requisito faltante para tener un título ejecutivo perfecto.
       Finalmente concluimos que para que exista juicio ejecutivo, es necesario
poseer un título que traiga aparejada la ejecución, el crédito en el consignado
debe reunir la triple característica de ser cierto, líquido y exigible, constituyendo
vehementemente presunción de que el derecho del actor es legítimo bastándose
asimismo para que sea desde luego atendido.
       Hay títulos de créditos a los que se puede llamar de eficacia procesal
plena o completos, como la letra de cambio, pagaré y cheque, porque no
necesitan hacer referencia a otro documento o a ningún acto externo. El cheque,
letra de cambio y pagaré, son títulos de esta categoría basta exhibirlos para que
se consideren por si mismos suficientes para el ejercicio de la acción en ellas
consignada; pero hay otros títulos de crédito comerciales que requieren para su
eficacia plena, de otros elementos, como el caso de la acción de una sociedad
anónima. Cuando se trata de ejercitar los derechos de créditos relativos al cobro
de dividendos habría que exhibir el cupón y el acta de la asamblea que aprobó el
pago de los dividendos. Por eso se dice que el cupón y el acta de la asamblea
que aprobó el pago de los dividendos. Por eso se dice que el cupón es un título
de eficacia procesal limitada      o incompleta, y para tener eficacia en juicio
necesita ser completado con las respectivas actas o el instrumento público de
constitución de la respectiva sociedad.
        La jurisprudencia y la cátedra están de acuerdo de que el título ejecutivo
produce un desplazamiento en la carga de la prueba. Es por que es en este
procedimiento la presunción de verdad que le asiste al demandado, que rigen el
juicio ordinario, y en virtud del cual puede limitarse a la mera defensa negativa
con la esperanza de que el actor no apruebe su pretensión, e reemplazado por
una presunción de " culpabilidad ", derivada de la existencia de un título
ejecutivo, la carga de la prueba en el juicio ejecutivo comercial o civil se desplaza
si el deudor    y es éste quien abra de probar su excepción para inutilizar o



                                          117
disminuir la fuerza del título ejecutivo se concede para que la parte demandada
justifique sus excepciones y no para que el actor pruebe su acción.




(3)      PROCEDIMIENTO
         El juicio ejecutivo civil o comercial se inicia por la demanda que deberá
satisfacer los mismos requisitos que la demanda en el juicio ordinario (artículo
254 C.P.C.), debiendo el actor acompañar el título ejecutivo fundante de su
pretensión.
         Dada la importancia que poseen los títulos ejecutivos comerciales como
por ejemplo, letra, pagaré y cheque, el actor usualmente solicita al tribunal la
custodia de éstos y asimismo se certifique ciertas circunstancias que se
contienen en los títulos.154
         Por el carácter mismo del juicio ejecutivo es presupuesto indispensable
de que el juez, de oficio y sin audiencia                    del demandado, debe proceder a
examinar el título, a fin de determinar si reúne las características de certeza,
liquidez y exigibilidad que ya estudiamos. Posteriormente, el juez de la causa
despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación                                       del
demandado, aún cuando se halla éste apersonado en el juicio, La resolución en
que el tribunal           da lugar a la ejecución va acompañada del respectivo
mandamiento           de ejecución y embargo                 que debe contener los requisitos
establecidos en el artículo 443 del C.P.C..155
         Dictada la interlocutoria de inmediato se procederá a requerir de pago al
deudor.156 Esta diligencia tiene como objetivo dar una oportunidad al demandado
para que, mediante el pago voluntario de su obligación se libre de las molestas
consecuencias del embargo y del procedimiento judicial.
         Si el requerimiento de pago fracasa, el actuario deberá proceder a
embargar, es decir, a afectar bienes del deudor que deberán ser rematados para
satisfacer el crédito. A partir de ese momento, la garantía genérica del acreedor




154
    Nos referimos por ejemplo; específicamente a que se certifique el hecho de que el cheque sea a la orden,
nominativo o al portador, al igual de que en éste no se contengan ninguna enmendadura o se le hallan hecho
alteraciones.
155
    Juan Colombo Campbell y otros, Juicio Ejecutivo ob. Cit. pág., 8 y 14.
156
    Es una auto-orden del tribunal. Es el tribunal quien se ordena asimismo a despachar el mandamiento de
ejecución y embargo, teniendo como naturaleza jurídica la de ser una sentencia interlocutoria de 2º grado, es
interesante la opinión del profesor Hugo Pereira Anabalón, con respecto a la naturaleza de la resolución
comentada, para ello ver pág., 464 del libro Juicio Ejecutivo de Juan Colombo Campbell y otros autores.




                                                    118
sobre el patrimonio de su deudor                        se individualiza sobre los bienes
embargados.157
        El ejecutado deberá oponer en el plazo de cuatro días útiles para
oponerse a la ejecución pudiendo ampliarse dicho plazo si el requerimiento se
hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio pero
fuera de la comuna del asiento del tribunal, (artículos 459, 460,461, 462, 463 y
464 del C.P.C.). El escrito de oposición deberá contener con claridad y precisión
los hechos y los medios para acreditarlo.
         El tribunal dará traslado de la oposición al ejecutante dándosele copia de
él para que dentro de cuatro días exponga la que juzgue conveniente. Vencido
el plazo para que se responda la oposición, haya o no contestado el actor, el
tribunal debe decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ésta. Si la estima
inadmisible, porque las excepciones en que se funda no son las previstas en la
ley o no opusieron oportunamente lo declarará así en interlocutoria que pone
término al juicio, situación equivalente por sus efectos a la señalada                           en el
artículo 472 y, por tanto, es inaplicable en esta parte el inciso 3º, del artículo
466 al ser improcedente la dictación de sentencia definitiva.
          Si los declara admisible, porque la dicha oposición es legal y oportuna y
estima que los escritos de fondo no permiten extraer hechos substanciales,
pertinentes, controvertidos, el tribunal dictará desde luego sentencia definitiva de
pago o de remate. Y si los declara admisibles y existen hechos substanciales,
pertinentes, controvertidos, recibirá la causa a prueba en resolución                              que
además, fijará precisamente tales hechos (artículo 466, inciso 2º y 3º )




157
    El código de Procedimiento Civil en su artículo 438 señala sobre que bienes puede recaer el embargo,
estableciendo este orden en favor del acreedor.




                                                  119
                                BIBLIOGRAFÍA



- ALSINA HUGO, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Comercial”,

2ª Edición, Ediar Coc. Anónima, Editorial Buenos Aíres, 1956, Tomo I

-   ALFONSO JOSE,         “Comentario del Título Preliminar del Código de

Comercio”, Tesis 19, Universidad de Chile, 1986.

-   ABRAMOVICH S.        MANUEL,       “La Costumbre en Derecho Mercantil”,

Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1942.

-   BENAVENTE DARIO,        “Derecho Procesal”,       Editorial Jurídica de Chile,

Edición 1991.

-   BELTRAN ARBE NEMERIO,             “Calificación de las Artes de Comercio”,

Memoria de Licenciatura” 1944, Universidad de Chile.

-   COUTURE EDUARDO J.              “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”

Editorial Roque De Palma, Educación Portuaria, Edición 1988; “Vocabulario

Jurídico”, Editorial De Palma, Buenos Aíres, Edición 1988.

-   CANALES      MOURGLES JUAN,               “Código de Comercio,    Anotado –

Concordado y Jurisprudencia”.

- CONCHA RIVAS MAXIMILIANO, “De La Prueba en Derecho Comercial”,

Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1940.

- COLOMBO CAMPBELL Y OTROS, “Juicio Ejecutivo”, Panorama Actual,

Editorial Jurídica Conosur Ltda.., Edición 1993.

-   CASARINO VITERBO MARIO, “Derecho Procesal Orgánico”, Tomo I, 5ª

Edición, 1992, Editorial Jurídica de Chile; “Código Orgánico de Tribunales”,

Editorial Jurídica de Chile, 13ª Edición 1993.

-   CAMIRUAGA CH.       JOSE RAMÓN, “De las modificaciones”, 3ª Edición,

Editorial Jurídica de Chile 1991;     “Constitución Política del Estado 1980”,

Editorial Jurídica de Chile, Edición 1990.




                                        120
- DE AVILA MARTEL ALAMIRO “Apuntes de Derecho Histórico I, Capítulo

III”, año 1976, Universidad de Chile.

- DUCCI CARLOS, “Derecho Civil”, Parte General, Edición 1980, Editorial

Jurídica de Chile.

- DHODT JAN, “La Alta Edad Media”, Edición Siglo XXI, 1972, México.

- DAVIS ARTURO, “La compraventa comercial”, Tomo II, Editorial Samver,

Argentina 1969.

- EYZAGUIRRE JAIME, “Historia de Chile”, Tomo I, Edición 1977, Editorial

Zig – Zag S.A.

- ESPINOZA CASTILLO SERGIO, “Apuntes de Derecho Comercial”, año

1981, Universidad de Chile.

-   FUENTS J. Y OTROS,        “Diccionario Histórico de Chile”,   Edición 1984,

Editorial Zig – Zag S.A.

- GRIMBERG CARL, “Historia Universal”, Tomo III.

- GRETE MOSTNY, “Prehistoria de Chile”, Editorial Universitaria, Edición

1983.

-   GARRO M. ALEJANDRO,          “Armonización y Unificación de Derecho en

América Latina, esfuerzos, tendencias y realidades”, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, Edición 1992.

- HOYOS HENRECHSON, “Temas Fundamentales de Derecho Procesal”,

Editorial Jurídica de Chile, Edición 1937.

- JORQUERA LORCA RENE, “Síntesis de Derecho Procesal Civil”, Editorial

Ediciones Jurídica, La Ley, Edición 1992.

- LESSONA CARLOS, “Teoría General de la Prueba en Derecho Civil”, Tomo

II, 4ª Edición, Editorial Reus Madrid.

- MOSQUERA RUIZ MARIO, “Revista de Seguridad y Derecho Procesal ” Nº

13, Edición 1986.




                                         121
-   MORALES ROBLES EDUARDO,             “Explicaciones de Derecho Procesal”,

Tomo I, apuntes 1987.

- NEIRA ALARCON EUGENIO, “Manual de Procedimiento Penal Chileno”,

Fallos del Mes, Edición 1993.

- OLAVARRIA AVILA JULIO, “Manual de Derecho Comercial”, 3ª Edición,

Editorial Jurídica de Chile.

- PUELMA ACCORSI ALVARO, “Curso de Derecho de Quiebra”, Edición 4ª,

1985, Editorial Jurídica de Chile.; “Letra de Cambio y Pagaré”, Ley 18.092,

Exposición texto.

- PALMA GABRIEL, “Derecho Comercial”, 2ª Edición 1969, Editorial Jurídica.

-   QUEZADA MELENDEZ JOSE, “Derecho Procesal Chileno, Medidas

Prejudiciales Precautorias”, Editorial Jurídica Ediar Conosur, 1986,

-   RIOSECO HENRIQUEZ EMILIO,                “La Prueba ante la Jurisprudencia

Derecho Civil y Procesal Civil”, Editorial Jurídica de Chile; Edición 1989;

“Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas Código de Comercio      y

leyes complementarias”,        Editorial Jurídica de Chile;     “Repertorio de

Legislación y Jurisprudencia Chilena”, Propiedad Industrial, prenda industrial,

prenda agraria, compra y venta de cosas.




                                       122

				
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