M�DULO DE DIREITO CIVIL � CEPAD by 4YrRxzU9

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									                 CONTRATOS E OBRIGAÇÕES PARTE GERAL
                     INOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO CIVIL


1ª AULA: 02-12-02


I- INTRODUÇÃO:



Os valores que emanam desse novo texto persistirão, segundo o prof., mesmo que
o Código seja frustrado por isso esse curso é importante até porque oportuna a
comparação com o sistema atual. Na verdade os boatos são por demais
contraditórios: uns garantem que o Código entrará em vigor tal como foi anunciado,
sem nenhuma alteração no dia 11-01-03; outros dizem que a vigência será adiada
por mais 1 ano havendo uma prorrogação da vacatio legis para dois anos porque
esse ano de vacatio legis que está prestes a se findar foi praticamente desperdiçado
com a eleição pois o Congresso quase não se reuniu para apreciar outras matérias
senão as reformas políticas do governo Fernando Henrique para encerrar a sua
gestão e para as eleições, então, se prorrogaria a vacatio legis para que agora sob
uma nova legislatura se pudesse apreciar os diversos projetos produzindo
alterações no novo Código, inclusive o mega projeto Ricardo Fiúza têm 188
importantes alterações no texto e essa prorrogação permitiria que se corrigissem
algumas defasagens do texto e com isso a ordem jurídica ficaria bem melhor.


Outros sustentam que o Código entrará em vigor no dia 11 menos o livro do Direito
de Empresas e Família onde se concentram as maiores críticas, sendo esta para o
prof., de todas as propostas, a mais desastrosa pois quebraria a unidade do Código;
e outros ainda dizem que ele jamais entrará em vigor tantas foram as críticas que
sensibilizariam o governo Lula que preferiria iniciar um novo processo como a
mudança de sistema com a adoção de micro-sistemas, cada um deles com seu
Código próprio, como o Código das Obrigações, de Família e assim por diante.


Assim só nos resta aguardar o dia 11 de janeiro para saber o que vai ocorrer, de
qualquer maneira o prof. acha que devemos tentar estudar o texto para que ser mais
fácil substituir nas usinas o material envelhecido por máquinas novas do que
substituir uma ordem jurídica tradicional por uma nova ordem jurídica, porque Ripper
comentava que há uma resistência movida pelos fantasmas da lei velha já que as
pessoas temem o novo porque ele é desconhecido sem saber se haverá
sobrevivência aos novos modelos por isso quase que inconscientemente nos
apegamos ao passado, é o que Ripper chamava de “fantasmas da lei velha”
provocando também uma jurisprudência retrospectiva, o que muitas vezes frustra os
objetivos da lei nova já que nos propomos até inconscientemente a interpretar a lei
nova com os olhos postos no passado. Então, essa dificuldade que Ripper percebeu
para implantar uma nova ordem jurídica está muito clara em nosso momento já que
há uma resistência furiosa a esse novo Código, alguns como por ex. o prof. Paulo
Lins e Silva faltam “espumar de ódio” quando se fala nesse novo Código e falta
condenar a fogueira todos os seus relatores, outros aplaudem entusiasticamente o
Código vendo nele mudanças de paradigmas éticos principalmente.


O professor Sylvio Capanema não é a favor nem contra, só que o código é uma
obra humana, conseqüentemente está cheia de grandezas e fragilidades, defeitos
como não poderia deixar de ter, foi tímido em algumas áreas em outros significa
mesmo um retrocesso como é o caso da União Estável que é uma catástrofe, mas
na maioria o prof. vê comoventes avanços, por isso pessoalmente ele deseja que o
Código entre em vigor tal como foi publicado mas com a consciência de que não é
uma obra acabada, ao contrário, é uma obra em permanente evolução. Ele é um
avanço não há dúvida, cria paradigmas principalmente no campo da função social
da lei, por isso o prof. acha que devemos receber esse Código com boa vontade,
aplaudindo os seus avanços, identificando as suas falhas que são muitas para que
possamos corrigi-las pois o Código no seu texto não é tão importante como será a
sua interpretação e sua aplicação. As críticas maiores que são feitas ao Código são
para o prof. injustas; afirma-se que o Código de novo não tem nada, não nos fala
sobre a clonagem, sobre a bio-ética, os contratos eletrônicos, etc., mas o prof.
sustenta que o Código não poderia disciplinar essa matéria por uma razão óbvia: o
Código Civil é uma espécie de alicerce doutrinário e filosófico sobre o qual se
assenta todo o arcabouço do Direito Privado e portanto ele só pode disciplinar
aquelas matérias que já estejam consolidadas, ao contrário, essas novas relações
jurídicas que surgem com os novos avanços tecnológicos sobre as quais nem
possamos honrar as idéias que o expiraram e é a isso que nos propomos neste
módulo: centrando os importantes livros das obrigações e dos contratos onde, diga-
se de passagem, as mudanças são paradigmáticas, bem mais sensíveis do que em
outros setores e como tudo que é novo o Código nasce mergulhado em polêmica e
como disse Ripper em um dos seus livros sobre a repercussão jurídica do
capitalismo moderno, em que comentamesmo se formou consenso na ética quanto
mais na dogmática jurídica, essas matérias só podem ser disciplinadas em leis
especiais para que só daqui a muito tempo quando se assentar a poeira sejam
transportadas para o novo Código. Também muitos desses críticos não
compreenderam que o Código Civil jamais pretendeu ser uma lei exaustiva de todo
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direito privado pois se pretendesse se-lô teria no mínimo uns dez volumes e uns dez
mil artigos, fazendo o Código apenas uma atualização das questões que já estão
consolidadas preservando leis especiais que já existem e certamente novas leis
especiais se acoplarão a ele para disciplinar essas matérias novas, por isso essas
críticas são infundadas, o Código nunca prometeu dar todas as respostas que
buscamos ele consolidou o que já estava bem recepcionado pela sociedade
brasileira, com isso ele não toca no CDC, na Lei do Inquilinato, por quê? Porque
esta lei disciplina um micro-sistema já bem sedimentado, quer dizer, tudo aquilo que
já está disciplinado e que trata de matéria de grande relevância social e econômica
e por isso muito instáveis, voláteis o Código não disciplina percebendo ser melhor
fazê-lo por lei especial que é mais rapidamente modificada para atender as
circunstâncias episódicas da economia e do mercado, de maneira que se
entendermos isso absolveremos os autores do Código dessas críticas tão
veementes que lhes estão sendo dirigidas.


Este novo Código se resume segundo o prof. Miguel Reali que teve a incumbência
de harmonizar os diversos livros pois o novo Código Civil traz uma inovação
doutrinária: todos os grandes Códigos do séc.XIX tiveram um único idealizador, um
único redator para preservar a sua unidade filosófico-doutrinária que é talvez um
pilar de sustentação dos Códigos, mas esse novo Código traz uma surpreendente
mudança de técnica, ele não foi redigido por um único jurista, ao contrário, resulta
de uma comissão de juristas, nomeada pelo governo, a parte geral foi entregue a
redação ao Ministro Moreira Alves, eminente romanista e civilista, a parte do Direito
de Empresa ao prof. Sílvio Marcondes, a parte das obrigações ao prof. de São
Paulo Arruda Alvim, a parte do Direito das Coisas coube ao desembargador
aposentado do RJ Dr. Hebert Jamun, a parte de Direito de Família ao gaúcho Clóvis
Gota e Silva e a parte do Direito da Sucessões ao pernambucano Torquatro de
Castro. Por que se nomeou essa comissão ao invés de entregar esse trabalho a um
único jurista? Os críticos disseram que o Código nascia morto porque perderia sua
principal característica que seria a unidade filosófico-doutrinária, outros aplaudiram
entusiasticamente sustentando que o direito civil como todo direito cresceu tanto,
tornou-se tão complexo, as relações jurídicas desenvolveram-se de tal maneira que
hoje no Brasil e no mundo não há mais um jurista que consiga transitar mais com a
mesma intimidade em todos esses territórios do direito privado, então, a idéia foi
nomear um coordenador dessa comissão que foi o prof. Miguel Reali que é um
filósofo além de jurista e ele conseguiu o milagre de homogeneizar esses estilos e
tendências doutrinárias e quem lê esse novo Código sem saber que ele nasceu de
seis cabeças pensantes talvez não perceba isso, pois ele parece que foi originário
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de um único pensador, graças à habilidade do Miguel Reali de uniformizar o estilo, a
linguagem dando ao Código a sua indispensável unidade filosófico-doutrinária.


O prof. Miguel Reali resume esse novo Código em três palavras mágicas:
socialidade; eticidade e efetividade sendo essas as vertentes que a comissão
trilhou para fazer esse projeto. E o que seria a socialidade do novo Código?


1-SOCIALIDADE:


É uma corajosa mudança de um modelo individualista, característica do séc. XIX
baseado nos velhos dogmas do Estado Liberal, modelo individualista adotado pelo
Código Beviláqüa como não poderia deixar de ser pois ele é do séc. XIX tendo o seu
projeto concluído em 1896 e agora esse novo Código tem um umbilical
compromisso com a função social, pleiteando um Direito Civil que realize a
dignidade do homem, construa o estado do bem estar com uma sociedade mais
fraterna. No campo dos contratos isso fica de uma clareza solar, o art 421 sobre o
qual falaremos inaugura o livro dos contratos e representa a mais profunda
mudança paradigmática já tentada no direito brasileiro pois ele salienta que a
liberdade de contratar que no atual modelo é quase absoluta será agora exercida na
razão e nos limites da função social dos contratos. Então, reparamos que o atual
Código Civil não diz uma única palavra sequer sobre a função dos contratos
enquanto que o novo Código faz da função social dos contratos uma clausula
implícita em todo e qualquer contrato onde sua função social passa a ser um dever
jurídico das partes e o Judiciário poderá ser compelido por uma das partes a
mergulhar no contrato para verificar se ele está cumprindo uma função social. Claro,
não caberia ao legislador nos dizer qual é a função social dos contratos, esse não é
um conceito jurídico é um conceito meta-jurídico muito mais sociológico, mas é
óbvio que a função social do contrato é fazer dele não apenas um instrumento de
enriquecimento dos contratantes, mas também da sociedade como um todo
contribuindo para a melhor distribuição da renda e com isso eliminando as mais
profundas desigualdades sociais, então, esse art 421 transforma em cláusula aberta
a função social do contrato e nos dá a dimensão da socialidade do novo Código,
isso vem confirmado no art 2.035, p. único onde se diz que nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar os princípios fundamentais desse Código principalmente o
da função social da propriedade e dos contratos, reafirma-se o compromisso com a
função social dos contratos nas disposições gerais e transitórias para dizer que
mesmo os contratos já celebrados não poderão contrariar o principio da função
social.
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Então, teremos agora um direito comprometido com a função social e não um direito
que têm os interesses individuais no centro das suas preocupações, agora são os
interesses sociais que constituirão o sol do sistema planetário do novo Código. E o
que será a eticidade desse novo Código?


2- ETICIDADE:


É mais uma mudança paradigmática porque trocamos a velha e inútil boa-fé
subjetiva que caracteriza o nosso Código atual por uma boa-fé objetiva. No nosso
Código Beviláqüa a boa-fé é um principio ético apenas, uma exortação aos
contratantes para que procurem evitar causar lesão ao outro, não sendo a boa-fé
um dever jurídico no atual Código por isso não há uma palavra sobre ela nas
disposições gerais sobre os contratos, a única vez que se fala em boa-fé no livro
dos contratos no Código atual é no art 1.443 que é específico sobre o contrato de
seguro, como se só fosse preciso boa-fé para fazer contrato de seguro, no mais não
há uma só palavra sobre boa-fé porque àquela época se entendia que a boa-fé era
um princípio ético e que portanto deveria estar alinhado no coração e na mente dos
contratantes e não no direito positivo. Agora, o art 422 sobre o qual também
falaremos adiante, diz que em todo e qualquer contrato os contratantes são
obrigados a guardar a mais estrita boa-fé que agora é um dever jurídico e não um
simples apelo moral, também é uma cláusula aberta, implícita em todo e qualquer
contrato. Boa-fé objetiva é isto: uma conduta efetiva de homem honesto e não a
mera intenção, na boa-fé subjetiva bastava a intenção de não causar dano, agora
não: de boa intenção a estrada do inferno está pavimentada, o que se quer agora
não é uma simples intenção de não causar dano, o que se quer agora é uma
conduta efetiva dos contratantes de maneira a não causar lesão ao outro
contratante, o que se quer agora são relações contratuais transparentes, leais e
acima de tudo com suas equações econômicas equilibradas, não se proíbe que o
contratante se enriqueça, se beneficie com o contrato pois somos uma sociedade
capitalista que persegue o lucro, só que agora esse benefício econômico tem um
limite que é o limite da boa-fé, ele não pode ser construído sobre a desgraça do
outro contratante. O art 113 diz que os negócios jurídicos se interpretarão agora
pelos princípios da boa-fé e os usos do lugar onde se celebrou, sabe o que significa
isso? A boa-fé passou agora a ser o primeiro critério de hermenêutica dos contratos,
quer dizer, vamos passar de um Código que é silente acerca da boa-fé para outro
em que a boa-fé é hermenêutica, ou seja, além de contratual ela se dará como
critério de interpretação dos contratos. De uma interpretação individualista tendo a
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figura do contratante no centro vamos passar para uma interpretação de boa-fé
tendo a sociedade como destinatária dessa interpretação, o juiz agora para
interpretar uma cláusula terá que indagar o que homens de boa-fé teriam querido
atingir com esse contrato, isso é o que significa eticidade nesse novo Código, que
pode ficar muito clara nos artigos 113 e 422 do novo Código já que ambos fazem
menção expressa a boa-fé como critério de interpretação e de conduta contratual,
por isso é que se diz que o novo Código criou uma boa-fé hermenêutica no art 113 e
uma boa-fé contratual no art 422. E o que será a efetividade?


3-EFETIVIDADE:


É a idéia de transformar o direito civil em verdadeiro instrumento de realização de
direito da justiça, o que ser quer é dotar o Judiciário de mecanismos de ferramentas
eficientes para realizar a justiça. Teremos um direito agora comprometido com a
realização da justiça, é o princípio da efetividade que já inspira o direito processual a
algum tempo e que chega finalmente ao direito civil, só que para isso foi preciso
mudar a técnica: o Código atual segue a orientação de Montesquiel que diz que o
juiz tem que ser a boca da lei a aplicando sem discutir se é justa ou não estando o
juiz engessado pelo modelo legal, essa é a visão atual, o código atual está cheio de
direitos conferidos aos cidadãos mas muitos deles se frustram porque não há
mecanismos para torná-los efetivos. Agora não, criou-se a técnica das cláusulas
abertas aumentando-se extraordinariamente a discricionariedade dos juizes,
libertando-os para que possam adotar as medidas necessárias pára realizar o
direito.


O juiz agora está com muito maior liberdade de atuação para se transformar em
verdadeiro equilibrador das relações jurídicas, quer dizer, não está mais preso à
tipicidade legal, isso se chama técnica das cláusulas abertas, dos princípios
indefinidos em que se diz em vários dispositivos do novo Código que o juiz adotará
as medidas necessárias a fazer cessar a violação do direito, as adequadas, diante
do caso concreto, assim só o juiz o saberá, por isso se diz que esse novo Código é
o Código da magistratura porque atira sobre os ombros da magistratura uma
responsabilidade extraordinária que é de efetivamente realizar o direito e não
apenas dizê-lo, agora ele dirá o direito e resolverá o conflito de direitos porque tem
uma discricionariedade infinitamente maior.


Se por um lado essa nova técnica de cláusulas abertas, de maior discricionariedade
dos juizes é uma porta de saída para que neste país finalmente se faça justiça, por
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outro lado isso representa um risco, o risco de que muitos juizes confundam essa
maior discricionariedade com arbitrariedade, mas aí a função dos advogados vai ser
mais importante até que a dos juizes na realização desse novo direito para que
sejam fiscais desse sistema denunciando os abusos, para isso servem os recursos,
as representações, os mandados de segurança.
Essa técnica pode ser redenção ética da sociedade brasileira com juizes
conscientes com sensibilidade social que adotem realmente as medidas necessárias
para fazer justiça, mas pode ser também um sistema catastrófico, transformando o
Judiciário numa nova ditadura. Aliás, o prof. Calmon de Passos critica
veementemente esse novo sistema dizendo que o Código do séc. XIX passará para
história como sendo o Código da ditadura dos Legislativos, o séc XX como sendo a
ditadura dos Executivos e o séc XXI como sendo a ditadura do Judiciário. O prof.
Calmon está apavorado com os poderes extraordinários que o novo Código confere
aos juizes, ele teme que eles se convertam em novos reis absolutistas oprimindo o
cidadão com a sua autoridade aumentada. Existe esse risco, mas o prof. Capanema
coloca a sua confiança na magistratura brasileira.
Salienta o prof. que essa técnica de clausulas abertas que gerará uma
jurisprudência principiológica não tem nada haver com o direito alternativo sendo
completamente diferente: no direito alternativo o juiz faz a lei que considera mais
justa para o caso, ele sobrepõe o seu senso individual de justiça sobre o senso
coletivo que produziu a lei, assim, o direito alternativo para o prof. é a mais
autoritária de todas as posições pois impõe o juiz o seu senso individual de justiça a
toda a sociedade criando o direito sem nenhuma base na ordem jurídica, sendo uma
temeridade porque nem sempre é esse juiz que tem a melhor visão sobre o que é
justiça. Agora, o direito de cláusulas abertas que o novo Código apresenta é um em
que o juiz tem mais liberdade para interpretar e aplicar a lei, mas ele não pode criar
uma lei nova, vai ter que aplicar o Código só que com mais liberdade. Essa
efetividade não abre as portas ao direito alternativo e à arbitrariedade apenas liberta
o juiz do engessamento da camisa de força do modelo legal, isso já está na lei de
introdução mas era muito pouco aplicada, o que o novo Código Civil faz é alargar
essa idéia que já está na LICC em que o juiz poderia ao interpretar e aplicar a lei
fazê-lo com os olhos fitos no interesse social e no bem comum.


Veja o art 1228, parágrafo 4º como é uma ode a esse novo sistema, quantos
conceitos entrega o legislador ao juiz para definir diante do caso concreto. O
parágrafo 4º trata de uma expropriação social, pela primeira vez no Brasil, onde diz
que se a área reivindicada consistir numa extensa área ocupada de boa-fé a mais
de 5 anos por um considerado número de pessoas que tenham realizado a critério
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do juiz obras de relevante interesse social e econômico o juiz pode expropriar essa
área a requerimento do posseiro e indenizarão o proprietário. Temos aqui três
princípios   gerais   entregues    à    discricionariedade   do    juiz,   o   legislador
propositadamente não disse o que é uma extensa área. Esse é o Código da
magistratura porque é a jurisprudência quem vai definir esses conceitos, vamos ter a
formação do que se chama jurisprudência principiológica porque serão os juizes
quem irão fixar esses conceitos primeiramente tendo o STJ no novo Código um dos
mais importantes papéis pois caberá a ele homogeneizar essa jurisprudência
principiológica.


II- MUDANÇAS TOPOGRÁFICAS:


Primeiramente vamos tratar das mudanças topográficas já que o novo Código não
se limitou a mudar conceitos e princípios, ele fez uma reorganização do atual
Código, corrigindo alguns lamentáveis erros técnicos. A primeira mudança
topográfica que salta aos olhos no que tange às obrigações é que no atual Código o
livro das obrigações e dos contratos é o livro III da parte especial, quer dizer, a parte
especial se abre com o Direito de Família, depois segue-se o livro II do Direito das
coisas e só então o livro III do Direito das Obrigações sendo este o penúltimo livro,
depois dele se encerra o Código com o livro IV do Direito da Sucessões. Isso é tão
absurdo que nem os currículos das faculdades de direito obedeciam essa ordem
pois como ensinar direito de família sem que os alunos soubessem o que é uma
relação obrigacional?


O livro das obrigações agora com o novo Código tem a honra de inaugurar a parte
especial. E dentro do livro das obrigações há uma série de mudanças a que fará
menção agora o prof. só que sem preocupação pois veremos mais adiante: cláusula
penal – a cláusula penal no atual Código está disciplinada entre as modalidades das
obrigações, logo no início. Só que cláusula penal é um mecanismo de reforço da
relação obrigacional visando um eventual inadimplemento da obrigação, ora qual o
lugar adequado para se tratar da cláusula penal? Só pode ser um: do
inadimplemento das obrigações, porque só se pode invocar a cláusula penal e
cobrá-la se a obrigação for inadimplida, se a obrigação for cumprida não há que se
falar na cláusula penal pois ela só é cabível quando a obrigação for inadimplida por
culpa do devedor, então, o local para tratá-la só pode ser um como dito e o que se
fez agora com o novo Código.



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                     A mora sempre foi uma das mais veementes críticas ao atual Código. O que é a
                     mora? Uma espécie de inadimplemento. Quer dizer, quando o devedor fica em mora
                     ele está inadimplindo a obrigação, claro que não é inadimplemento absoluto, mas é
                     uma forma de inadimplemento. Sabe onde ela é disciplinada no atual Código? No
                     título do pagamento das obrigações, daí pensar-se errado que a mora é pagamento.
                     No novo Código ela é tratada no título do inadimplemento, muito mais técnico,
                     inclusive não mudou quase nada no tratamento da mora, não sendo mudança de
                     conceito e sim de lugar, praticamente repetiu-se tudo sobre a mora só que no lugar
                     próprio.


                     Outra observação topográfica: no capítulo sobre a transmissão das obrigações, quer
                     dizer as modificações subjetivas na relação obrigacional o atual Código tinha uma
                     lacuna absolutamente incompreensível tendo todo um capítulo disciplinando a
                     cessão do crédito mas é absolutamente silente sobre a assunção da dívida, o que
                     nos leva a crer que ele admite a substituição subjetiva no pólo ativo da obrigação
                     mas não admite no pólo passivo, claro que a doutrina e a jurisprudência sempre
                     admitiram a assunção da dívida, mas no direito positivo não há uma única palavra. A
                     construção jurídica da assunção da dívida é doutrinária e jurisprudencial. O novo
                     Código de maneira muito mais coerente trata no título II da transmissão das
                     obrigações: Capítulo I da cessão do crédito; Capítulo II da assunção da dívida e
                     nesse capítulo ele reproduz os princípios fundamentais que a doutrina já nos
                     apontava, mas agora é direito positivo, muito mais técnico1.


                     Uma outra mudança topográfica interessante que segundo o prof. muitos ainda nem
                     perceberam é quanto à transação que no atual Código está entre aqueles institutos
                     ligados à extinção das obrigações, a transação está entre os dez institutos que no
                     atual Código tratam da extinção das obrigações. A transação agora com o novo
                     Código aparece como contrato típico, ela ganha natureza contratual típica estando
                     disciplinada no capítulo dos contratos em espécie, o mesmo ocorre com o
                     compromisso que passa a ser espécie de contrato. Essa é uma mudança
                     topográfica pois não mudaram o conceito mudou a natureza jurídica e portanto o
                     local de tratamento. As arras ou sinal, no atual Código estão no livro dos contratos o
                     que era uma bobagem já que não possuem natureza sequer pré-contratual, as arras
                     são mero mecanismo de reforço de uma promessa de contratar, então, elas saíram
                     do livro dos contratos para o livro da teoria geral das obrigações.



1
 O professor Roldão, um dos maiores civilistas do Tribunal, tem um único livro de doutrina sobre assunção da dívida
que foi a sua tese de mestrado e ele sempre estranhou que o Código silenciasse sobre a assunção da dívida.
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Para estudarmos as principais alterações das obrigações e dos contratos vamos ter
que pinçar alguns artigos que estão na parte geral e que vão refletir diretamente nas
obrigações e nos contratos já que o Código não pode ser interpretado como
departamentos estanques. O primeiro o prof. já falou: o art 113 que está na parte
geral mas o seu campo de incidência está nas obrigações e nos contratos. Esse art
diz que os negócios jurídicos se interpretarão segundo a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração, portanto, o juiz agora ao interpretar um contrato terá que fazê-lo
primeiro pelas regras da boa-fé, da conduta leal, da conduta honesta. Essa
referência aos usos decorre da unificação das obrigações civis e comerciais e como
é sabido no direito comercial os usos e costumes tem uma importância muito maior
que nos demais ramos do direito, então, é claro que essa referência aos usos como
critério de hermenêutica dos negócios jurídicos é em razão da absorção das
obrigações comerciais. Então, diante de uma obrigação que antigamente era
comercial o juiz também preterirá na sua interpretação os usos do lugar da
celebração, mas a boa-fé ainda está antes dos usos do lugar, quer dizer, a boa-fé é
o primeiro critério de hermenêutica.




Uma outra mudança que vai repercutir diretamente no livro das obrigações e dos
contratos está no art 11 que vem resolver uma questão terrível para saber a
influência do silêncio nos negócios jurídicos e essa é uma discussão eterna: se o
silêncio vale como aceitação ou como recusa. Em direito quem cala as vezes
consente e as vezes recusa, o silêncio em direito pode ser manifestação de vontade
aceitando como pode ser manifestação de vontade recusando só que o Código
atual não fala isso, deixa para a doutrina sendo ela quem nos diz se o silêncio é
aceitação ou não. Agora com o novo Código há uma regra expressa orientando o
juiz quanto aos efeitos do silêncio dos contratos e nas obrigações. O art 111 diz que
o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou usos o autorizarem e não
for necessária a declaração de vontade expressa. Esse uso e costumes é mais uma
vez a questão do direito comercial, por ex., é costume do lugar que nos contratos
que envoquem fornecimento de serviços por assinatura periódica que o silêncio do
assinante ao final de um período significa que ele aceita a renovação. Outro
exemplo: o novo Código no art 299, p. único e art 303 são exemplos de que o
silêncio pode ser ora aceitação ora recusa. O p. único do art 299 que trata da
assunção da dívida diz que se qualquer dos interessados na assunção da dívida, ou
seja, o próprio devedor original ou o terceiro que quer assumí-la, poderão notificar o
credor para que ele venha a dizer se concorda ou não com a assunção e aí diz o p.
único que o silêncio do credor importará em recusa, quer dizer, o credor não precisa
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nem responder a essa notificação pode rasgá-la e continuar silente e decorrido o
prazo que lhe fora concedido para manifestar-se sobre a assunção da dívida
entende-se que ele recusou. Indo agora à análise do art 303 numa primeira leitura
ele parece antagônico ao art 299 pois diz que em se tratando de imóvel hipotecado
aquele que se disponha em assumir o débito hipotecário poderá notificar o credor
para que diga se aceita ou não essa substituição e o silêncio do credor decorrido os
trinta dias importa em aceitação sendo exatamente o oposto


Síntese: No art 303 o silêncio do credor ao final de 30 dias importa em aceitar e no
art 299 o contrário. O que se deve atentar é que as hipóteses são diferentes: no art
299 estamos falando da dívida quirografária, genérica onde é o patrimônio do
devedor quem garante o credor, conseqüentemente a substituição no pólo passivo
afeta diretamente a garantia do crédito, por isso o silêncio do credor deve ser
interpretado a seu favor como recusa. Mas no art 303, no entanto, estamos falando
de uma dívida mas que garantida por uma hipoteca, tanto que se fala ”tratando-se
de imóvel hipotecado” sendo a dívida representada pela hipoteca e sendo hipoteca
a garantia maior do credor é o próprio imóvel hipotecado, portanto, a substituição do
devedor não é tão perigosa para o credor porque a garantia do credor é o imóvel daí
o silêncio ser interpretado como uma aceitação porque ele já se sente garantido
pelo próprio imóvel que é uma garantia real. Esse art 303 é uma tentativa de
melhorar a dramática situação dos gaveteiros que agora poderão modificar os
agentes financeiros e se eles em 30 dias permanecerem silentes depreende-se que
houve sua aceitação na transferência do contrato. Esse é um problema social
gravíssimo, havendo milhões de pessoas nessa situação e que não podem opor
esses contratos aos agentes financeiros, ou seja, são pessoas que assumiram
essas dívidas mas que não podem apresentar o contrato de assunção da dívida ao
credor hipotecário e por isso o guardam na gaveta esperando acabar o pagamento
do mútuo para depois celebrar o contrato de transferência do bem, daí “gaveteiros”.


O art 123 também vai influir muito nos contratos ou negócios condicionais ou com
encargo, muitos contratos são celebrados com condições, como a doação de uma
biblioteca a um aluno com a condição de passar em um concurso. No atual Código
não se diz uma palavra sobre a influência da condição ilícita sobre o negócio a que
ela serve, quer dizer, não há um artigo expresso dizendo se a condição ilícita torna
nulo o próprio contrato ou só a condição, a doutrina é que nos dá a resposta a que o
prof. sempre se levantou contra pois a doutrina criou a seguinte solução para isso:
se o negócio jurídico é gratuito a condição ilícita ou impossível também o invalida,
mas se o negócio é oneroso a condição ilícita ou impossível será tida como não
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escrita o que acha um absurdo o prof. tal distinção. Agora o novo Código no art 123
invalida os negócios jurídicos que lhe são subordinados e não faz nenhuma
discriminação se o negócio é gratuito ou oneroso sendo expresso: invalidam o
negócio jurídico as condições ilícitas.


No Capítulo dos defeitos do negócio jurídico surgem duas questões relevantíssimas
para o mundo dos contratos e das obrigações. Surgem dois novos vícios de contrato
e como a vontade é elemento essencial da manifestação de vontade é claro que vai
repercutir, quer dizer, no atual Código só temos três vícios de vontade: o erro; o dolo
e a coação, esses três vícios de vontade provocam a anulabilidade do negócio
jurídico e agora esse elenco aumenta passando para cinco, além desses três
teremos o estado de perigo e a lesão. E no erro temos uma mudança: o art 138
muda completamente o conceito de erro substancial. No atual Código o erro só
anulará o negócio jurídico se escusável, portanto, a escusabilidade do erro é a
primeira coisa que o juiz deverá aferir para anular o negócio jurídico. E o que é um
erro escusável? O erro escusável é aquele que qualquer outra pessoa nas mesmas
circunstâncias cometeria. E o que se deduz daí? Que o critério de aferição do erro
como defeito do negócio jurídico parte do próprio emissor da vontade, tem que ver
se o emissor da vontade cometeu um erro escusável, é irrelevante o destinatário da
vontade, o juiz ignora a outra parte ele vai ver se o emissor da vontade o fez de
maneira   justificável,   compreensível.   Quer   dizer,   uma   pessoa   na   mesma
circunstância, com a mesma formação profissional cometeria aquele erro? Se
cometeria o erro é escusável e o negócio se anula, se ao contrário, o erro é
inescusável, fruto da negligência do agente ou da sua imprudência não se anula o
negócio. Reparem que nem se toca na figura do destinatário da vontade, toda
aferição do erro centra-se no emissor da vontade.


Vem agora o art 138 e diz simplesmente que são anuláveis os negócios jurídicos
quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, até aí não
mudou nada, só que agora diz: “que poderia ser percebido por pessoa de diligencia
normal em face das circunstâncias do negócio”. O que mudou? É que agora o juiz
para anular o negócio jurídico vai ter que ver o destinatário da vontade, ou seja, a
outra parte poderia ter percebido que o outro cometeu um erro? Se ela poderia
perceber e não alertou, aproveitando-se do erro alheio para tirar benefício anula-se
o negócio. A aferição do erro sai do emissor da vontade e vai para o destinatário da
vontade, isso é o que se chama “teoria da confiança”, ou seja, ninguém pode
enriquecer as custas do erro de outrem. Isso é boa-fé, eticidade: um homem de boa-
fé ao perceber que o outro está celebrando um negócio porque tem dos fatos um
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conhecimento distorcido, o adverte. O STJ numa mega reunião que fez a cerca de
um mês e meio já para tirar os primeiros enunciados de interpretação do novo
Código tirou um Enunciado que diz que agora é irrelevante a escusabilidade ou não
do erro para anular o negócio jurídico. Só que uma parte da doutrina não está
conformada com isso.


Na coação também há uma mudança substancial, na coação de terceiros, o atual
Código diz:


“Na coação praticada por um terceiro sempre se anulará o ato ainda que o
beneficiário ignore essa coação.”


Então, a única diferença é a seguinte: se o beneficiário ignora a coação feita por
terceiro o ato se anula mas só terceiro pagará perdas e danos à vítima, se o
beneficiário sabia da coação feita por terceiro responderá solidariamente com o
autor da coação nas perdas e danos, esse é o sistema do Código atual SÓ QUE
MUDOU TUDO! Agora o novo Código adota o mesmo sistema do dolo de terceiro,
ou seja, a coação de terceiro só anulará o ato se o beneficiário da coação tinha
ciência dela. Isso significa que se o beneficiário da coação ignorava a coação feita
por terceiro o negócio jurídico se manterá, só se anulará se o beneficiário da coação
tinha conhecimento dela e aí se tinha conhecimento dela o ato se anulará e
responderão ambos por perdas e danos, agora, se o beneficiário não tinha
conhecimento da coação manter-se-á o negócio jurídico e só o autor da coação
responderá por perdas e danos. Foi essa uma mudança radical. Aplicou-se à
coação de terceiro a mesma solução que se dá ao dolo de terceiro.


Uma outra mudança também impressionante é que a simulação deixa de ser vício
do negócio jurídico não sendo mais defeito que o anula inserindo-se agora com o
novo Código no plano da nulidade dos negócios jurídicos, é mais um exemplo da
preocupação ética do novo Código pois o negócio simulado tem mais é que ser nulo
pois a simulação era o mais grave de todos os vícios pois nela você dolosamente
emite uma vontade enganosa com deliberado propósito de enganar à outrem ou
fraudar a lei não podendo ter o mesmo tratamento que o erro. O art 167 agora é
claro: “é nulo o negócio jurídico simulado”.


E finalmente aparecem o estado de perigo e a lesão como vícios de vontade
também condizentes à anulabilidade do negócio. O estado de perigo está vinculado
à idéia de salvar a vida, quer dizer, este vício tem que estar sempre ligado à idéia de
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que há um risco de vida, a vítima desse novo defeito tem que estar exposta a um
perigo de vida ou uma pessoa de sua família ou próxima e para salvar esta vida
essa pessoa aceita de outrem que tem conhecimento desse fato uma prestação
desproporcional. Já na lesão alguém tem uma premente necessidade de celebrar o
contrato ou então é inexperiente naquela matéria não tem informações técnicas
adequadas e em razão disso a outra parte que percebe isso lhe impõe uma
prestação desproporcional.


OBS: Quase todos os princípios do CDC estão reproduzidos no novo Código e
agora esses princípios que só eram das relações de consumo estão estendidas para
toda e qualquer relação obrigacional. A lesão do art 157 do novo Código é a mesma
lesão do art 6º, V do CDC só que essa lesão só podia ser enfocada nas relações de
consumo e com o Código Civil se aplica a todas as relações obrigacionais.


CONTRATOS E OBRIGAÇÕES


Data: 09.12.02
Os dispositivos da parte geral do Novo Código, que, incluirão o mundo das
obrigações e dos contratos, embora esses dispositivos não estejam inseridos na
parte inicial, é óbvio que ali não incidirão os seus efeitos, e por isso é que
começamos o estudo do novo regime jurídico das obrigações e dos contratos por
esses dispositivos.Tínhamos parado estudando os vícios dos negócios jurídicos e
ressaltando a novidade desses dois vícios que se juntam aos anteriores: o estado
de perigo e a lesão e tecer considerações sobre os seus conceitos.Uma outra
novidade que vai repercutir no mundo das obrigações é a transformação da
simulação, que antes era um vício que conduzia à anulabilidade do negócio jurídico
para o plano da nulidade absoluta. Negócio simulado, que antes era apenas
anulável, passa a ser agora nulo, e não se esqueçam que também pelo Novo
Código os atos nulos não convalescem pelo simples decurso do tempo.Por isso a
qualquer tempo, por maior que seja o tempo decorrido, poderá a parte prejudicada
pela simulação demandar pela anulação do ato. No atual Código a parte prejudicada
pela simulação decairia no direito de promover a anulação em 4 anos, e agora
poderá fazê-lo a qualquer tempo, mas o art.167 não é tão fácil de se interpretar.Ele
não se limitou a dizer que o negócio simulado é nulo.Ele continua dizendo, mas
subsistirá o que ele simulou, se vale no corpo, na substância e na forma.Então
reparem, o negócio simulado é nulo, mas subsistirá o que se dissimulou e vale no
corpo, na substância e na forma, aí para entender esse dispositivo.


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Temos que recordar a diferença entre o ato simulado e o ato dissimulado.O ato
simulado é aquele que efetivamente se praticou, é o que aparece aos nossos olhos.
Numa linguagem metafórica eu digo que é a ponta do iceberg, é o que se vê,
enquanto que o ato dissimulado é aquele que na verdade é desejado pelas partes.
Portanto, fica escondido pela simulação, fica subjacente à simulação.É o que fica
abaixo da linha d'água do iceberg.Vamos a um exemplo, o que torna mais fácil o
entendimento desses conceitos.A lei proíbe ao homem casado fazer doações à
concubina, para não prejudicar, é claro, a economia da família legítima.Imaginemos
então que esse homem casado queira doar a sua concubina um automóvel e
sabendo que não pode fazê-lo simula com ela uma compra e venda, que a lei não
veda.Estabelece um contrato de compra e venda, o preço do veículo em 20000
reais e se declara que ele foi pago pela compradora em moeda corrente, recebida,
contada e achada certa pelo vendedor.Ora, diante dos nossos olhos nos deparamos
com um contrato de compra e venda, com todas as suas formalidades, seus
elementos.Ali está a coisa, o preço e o consenso.O ato simulado, portanto, é a
compra e venda, porque é claro que a concubina, suposta compradora nada pagou
pelo veículo, a não ser como eu digo, com a moeda incorruptível do amor, mas o
que se praticou na verdade foi a doação, que se escondeu por trás dessa suposta
compra e venda.Então a compra e venda é o ato simulado e a doação o
dissimulado.Vamos ver um outro exemplo.O devedor vendeu o imóvel por 200.000
reais, mas combinou com o comprador que da escritura constaria apenas o preço de
100.000 reais, com isso burlando o Fisco na incidência do imposto.O negócio
simulado é a compra e venda pelo preço de 100.000 reais.É o que aparece diante
de nossos olhos.Quem vê a escritura jura que o preço pago, ali declarado, foi de
100.000 reais.O negócio dissimulado é a compra e venda no valor de 200.000 reais,
que foi o preço efetivamente pago.Vejamos o que diz o art.167.O negócio simulado
é nulo, mas subsistirá o dissimulado, se válido na sua substância a quo.No primeiro
exemplo do homem casado é evidente que o negócio dissimulado não será válido
porque a lei o proíbe.Ele não é válido na sua substância.O homem casado não pode
doar à concubina.Conseqüentemente são nulos, tanto a compra e venda, quanto a
doação.No segundo exemplo subsistirá a compra e venda, mas é óbvio pelo valor
de 200.000 reais, porque ele é válido na substância porque nada impedia a compra
e venda desse imóvel e na sua forma, que foi por instrumento público.Então, só será
nulo na parte do preço, 100.000 reais, mas subsistirá a compra e venda por
200.000, podendo o Estado comprar a diferença.O cheque pré-datado é uma
simulação absoluta,.o Código é taxativo ao dizer que é simulação absoluta ante
datar ou pós datar um documento particular, mas se ele é aceito pelo comerciante e
se é pago, não causando prejuízo a alguém, ele subsistirá, não se anulará o
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negócio jurídico, porque o cheque foi ante datado, traduzindo uma simulação
absoluta.É isso que o art.167 quis fazer, salvar a chamada simulação inocente, o ato
dissimulado que se poderá aproveitar se não ofender a lei e não causar prejuízo a
outrem.O § 1º do art.167 elenca as hipóteses em que caracteriza-se a simulação
absoluta e nisso não há muita diferença no Código atual, mas o § 2º é novo.É
importante observá-lo porque ele ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face
dos contraentes do negócio jurídico simulado.Isso vai ter a maior importância no
mundo das obrigações e dos contratos.O negócio simulado é nulo, mas ressalvam-
se os direitos dos terceiros de boa-fé.Aliás é uma tradição do nosso direito essa
preocupação com a proteção dos terceiros de boa-fé possam ser atingidos pelo
negócio nulo ou anulado.


Os artigos.178 e 179 também têm que ser muito lembrados pelos advogados
militantes.O 178 estabelece se mantém o prazo de 4 anos de decadência para
desconstituir-se os negócios jurídicos anulados.Em caso de erro, dolo, fraude contra
credores, estado de perigo e lesão, esse prazo de 4 anos começa a fluir do dia em
que se praticou o ato viciado.O ato envolve incapaz e o prazo de 4 anos começa a
correr do dia em que cessar a incapacidade.E no caso de coação o prazo é o
mesmo de 4 anos, só que agora não se conta do dia em que se praticou o ato, e sim
do momento em que o coato ficou livre da influência do coator, ou seja, a partir do
momento em que a coação desaparece.Há portanto uma diferença na anulação dos
atos viciados por coação e dos atos viciados pelos demais defeitos.No caso de erro,
dolo, fraude contra credores, estado de perigo e lesão o prazo começa a fluir no dia
em que praticou-se o ato, mas na coação é do dia em que ela cessa, e a razão é
óbvia: enquanto o coato estiver sob a influência do coator, podendo, portanto, sofrer
o mal que lhe foi ameaçado, é óbvio que ele não proporia a ação de anulação,
porque neste caso o mal ameaçado poderia se tornar realidade. Nada mais justo
que esse prazo de decadência só comece a fluir depois que o coato estiver
convencido de que não mais pode ser atingido pela ameaça do coator.O art.179 é
importantíssimo, e novo, porque diz que não prevendo a lei prazo especial para
anulação dos negócios jurídicos, esse prazo de decadência será de 2 anos a contar
da data da conclusão do ato.Então, a regra é nova, que aparece só agora com o
NCC.No caso de erro, dolo etc. a lei estabelece um prazo especial: 4 anos.E o diz
expressamente, mas em outros casos em que também se possa vislumbrar a
anulabilidade do negócio jurídico, não prevendo a lei prazo especial, extraordinário,
ele será de 2 anos, um prazo extremamente curto, na minha opinião, para demandar
pela anulação do negócio jurídico.Isso exige cada vez mais atenção dos advogados,
porque esses prazos são de decadência, e conseqüentemente, insuscetíveis de
                                                                                        16
interrupção ou suspensão, e contam, quanto a esses dois anos, da prática do ato,
então eu acho um prazo bem curto.Quanto aos dispositivos da parte geral que terá
influência direta nas obrigações e nos contratos é o que se refere ao ato ilícito
(arts.186 e 187).Tivemos uma transformação extraordinária.No atual Código, todos
aqui estão cansados de saber que o conceito de ato ilícito estaria no art.159, que
não nos dá um conceito de ato ilícito.na realidade o art.159 refere-se mais à
conseqüência jurídica do ato ilícito.Vamos ler, recordar a redação do art.159, tão
repetido por nós.Reparem que o objetivo maior do art.159 não é nos dar um
conceito de ato ilícito, e sim aludir a sua conseqüência, reparar o dano.Se nós
analisarmos o art.186, vamos ver 3 modificações instigantes.A 1ª é que ele não faz
a menor referência à conseqüência jurídica do ato ilícito.Agora sim, o art.186 se
preocupa apenas em nos dar um conceito de ato ilícito sem se preocupar com a sua
conseqüência. Olha o que diz:


"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".


Então, o que é ato ilícito? É a conduta culposa da qual resulta violação de direito ou
prejuízo a outrem.Não se faz aqui a menor referência ao resultado desse ato.Dirão
vocês: e isso não é perigoso? Não se aludir a essa conseqüência jurídica? Isso não
pode levar o leigo a supor que a prática do ato ilícito nada lhe acarretará? Não,
porque a conseqüência jurídica do ato ilícito é referida muito mais na frente no
art.927.Neste art. O legislador do NCC esclarece qual seria a conseqüência
jurídica.Isso é muitíssimo mais técnico, porque a obrigação de reparar o dano se
insere no mundo das obrigações. É uma obrigação legal, conseqüentemente o lugar
próprio para discipliná-la só pode ser um, o Livro das Obrigações, e não a Parte
geral.Na Parte geral se deve apenas dar o conceito de ato ilícito.Já a obrigação de
reparar o dano dele decorrente deve aninhar-se no Livro das Obrigações.Não se
pode ter no Livro das Obrigações, e isso é uma típica Obrigação, a de reparar o
dano, o local é agora certo aqui nas Obrigações.Então essa primeira mudança
significativa se percebe no art.186.Não se faz mais agora qualquer referência numa
definição de ato ilícito no art.186, a conseqüência jurídica.


Uma outra novidade é que agora se alude expressamente ao dano puramente
moral. No atual Código nenhuma alusão se faz ao dano moral, até porque naquela
época predominava a idéia de que o dano puramente moral não seria reparado,
pela impossibilidade de se medir in pecúnia os sentimentos humanos ofendidos.E
também se entendia naquela época que os danos morais não poderiam ser
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indenizados porque a função da indenização é restaurar o patrimônio da vítima, e
quanto ao dano moral, por maior que fosse a quantia em dinheiro, não se poderia
restaurar o patrimônio.A mãe que perde o filho atropelado, por maior que seja a
quantia recebida do atropelador, não conseguirá trazer de volta o filho, mitigando
sua saudade.Então, a indenização não cumpriria o seu papel de restaurar
integralmente o patrimônio da vítima.Por esses 3 argumentos principais, em 1916
não se admitia a indenização por dano moral, a não ser nas repercussões materiais
que o dano moral pudesse acarretar, assim, por exemplo, se um comerciante
tivesse um título indevidamente protestado, poderia reclamar indenização se isso
lhe acarretasse a perda de um negócio, mas não pelo constrangimento sofrido pelo
protesto indevido.O Código de 1916 é silente quanto à indenização no dano
moral.Mas agora o NCC fez questão de incluir no conceito de ato ilícito aquele que
causa dano exclusivamente moral, e com isso se espanta, a nível do Código Civil,
qualquer dúvida quanto a reparabilidade do dano moral.A rigor, nem seria mais
preciso dizê-lo, porque a CF/88 já havia decidido isso.Mas agora é que está certo,
porque essa matéria não era para ser decidida na CF/88, era pra ser decidida no
Código Civil, isso é matéria de direito civil, mas como o CC de 1916 ficou obsoleto, a
CF/88 teve que antecipar-se ao Novo Código e decidir algumas questões típicas de
direito civil, mas que estavam sem o tratamento adequado.Deslocou-se o eixo dos
grandes temas do direito civil para a CF. É o que se chama a constitucionalização
do Direito Civil. Veja, a CF é que foi dizer que a união estável é entidade familiar, o
que devia ter dito isso era o CC.A CF é que foi dizer que o dano moral é indenizável,
quem tinha que dizer isso era o CC.A CF é que foi definir o direito da personalidade,
quem tinha que dizer isso era o Código Civil.Bom, de qualquer forma, o NCC
preenche essa lacuna ao dizer no art.186 que é ato ilícito aquele que causa dano
exclusivamente moral, conseqüentemente é indenizável, mas a maior diferença, que
está suscitando a maior discussão, talvez vocês não tenham percebido, na redação
do art.186. Comparem o 159 e o 186 e vejam a 3ª mudança que está dando muita
discussão, inclusive no recente Congresso Internacional, que foi sexta-feira na
EMERJ. O prof. Monteiro da Universidade de Coimbra tocou muito nesse assunto.


A outra diferença está numa preposição, que muda tudo. No art.159 diz que "aquele
que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem.Tem que ler agora "e causar".Uma é uma conjunção
alternativa e a outra aditiva.Muda tudo, e essa foi a grande discussão no Congresso
Internacional.O que se perguntava é se pode haver ato ilícito sem dano, e pelo 159
pode porque é ou, então há ato ilícito quando você viola lei ou causa dano a
terceiro.Então vamos imaginar que o sujeito dirige um automóvel a 180Km, mas
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pela proteção de Deus não atropela ninguém, não bate em nada.Pelo Código atual,
seria ato ilícito, porque violou a lei, que proíbe dirigir a 180, expondo a vida dos
outros à risco.Pelo 186 não há ato ilícito, porque o dano é indispensável a
caracterização do ato ilícito, porque fala "e causar dano".Uma discussão belíssima
surge daí.Se o legislador fez isso propositadamente, eu não sei, ou se foi aí um erro
de impressão, de redação.O que estava na mente do legislador é difícil saber.Então
bastou mudar a preposição de ou para e, para já os doutrinadores estarem se
degladiando,muitos entendendo que pode haver ato ilícito sem dano e outros
sustentando não ser mais possível, o dano passa a ser elemento indissociável do
ato ilícito, e conseqüentemente do dever de indenizar.Por isso é que eu digo que se
tem que ler o NCC 100 vezes, porque eu só percebi a mudança do "ou" pro "e"
talvez na 10ª vez que se comentou esse art.No 1º momento a gente fica mais
preocupado com a referência ao dano moral, a não referência ao dever de indenizar,
isso salta aos olhos, mas a mudança do "ou" para "e" você tem que ler muitas vezes
para ver se isso tem influência, e claro que tem. O 187 ainda é mais
importante.talvez seja a maior novidade, essa questão do ato ilícito e da obrigação
de indenizar, porque o art.187 equipara agora claramente o abuso do direito ao ato
ilícito.Essa questão sempre suscitou muitas divergências, uns alegavam que o
sistema brasileiro não equiparava o abuso de direito ao ato ilícito, até porque seria
uma contradictio, porque se você está exercendo o direito não se poderia falar em
ato ilícito, já que você está exercendo o direito, outros sustentavam que o CC/16
equipara o ato ilícito ao abuso de direito por uma interpretação a contrario sensu do
art.160 (Ler art.160 do CC/16).


Então o exercício irregular de um direito reconhecido não constituiria ato
ilícito.Assim, por exemplo, o locador que despeja o locatário e não lhe paga os
aluguéis causa-lhe um terrível dano, mas isso não seria ato ilícito, porque despejar o
locatário moroso é exercício regular de um direito reconhecido.O fornecedor que
requer a falência da empresa que não lhe pagou a duplicata causa ao comerciante
um terrível dano, mas isso jamais será ato ilícito, porque requerer a falência da
empresa devedora é um direito legítimo e reconhecido do credor.Ora, a doutrina
dava uma interpretação a contrario sensu.Se não constitui ato ilícito o exercício
regular de um direito, o exercício irregular seria ato ilicito.Repararam a volta que se
tinha que dar pra se sustentar que o abuso de direito seria ato ilícito?Mas era por
interpretação a contrario sensu. O NCC reproduz esse dispositivo no art.188 só que
o legislador novo não se contentou com esta interpretação a contrario, o que aliás a
doutrina sempre discutiu se era válido ou não, e agora diz expressamente que
também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede,
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manifestamente, os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.Isso também é ato ilícito, mas reparem que o legislador
como sempre deixou uma margem de discricionariedade ao juiz, aliás essa é uma
das características do NCC.Aliás, ontem o Presidente do Tribunal de Justiça,
Marcos Faver, em seu brilhante discurso sobre o dia da Justiça, disse uma frase que
eu pedi a ele depois para me dar por escrito, que eu faço questão de reproduzir,
porque ele diz textualmente o que eu tenho dito aqui, que os séculos XVIII e XIX
passarão à história como os séculos do Legislativo, o século XX como o século do
Executivo e o século XXI poderá ser o século do Judiciário, porque ele reconhece,
como eu tenho dito aqui, que a interpretação desse NCC pelo Judiciário poderá
mudar a face da sociedade brasileira, como poderá também levá-la a uma ditadura
.Então , nós estamos diante de um desafio, de um risco e de uma esperança. Se a
magistratura souber interpretar e aplicar esse NCC, poderá fazer dele a redenção
ética da sociedade brasileira, mas pode também confundir essa discricionariedade
com arbitrariedade.Então, eu tenho dito que o texto desse Código não é tão
importante quanto será a sua interpretação, e o Presidente Faver disse isso ontem
com muita propriedade, fazendo um apelo aos Juízes fluminenses para que
estudem esse NCC e procurem aplicá-lo segundo seus ideais, e não confundindo
esses poderes discricionários com o poder pessoal de arbítrio, e reparem, aqui mais
uma vez o legislador deixou uma margem de discricionariedade ao juiz, porque
colocou: "também comete ato ilícito o titular de um direito, que ao exercê-lo excede
manifestamente...". Esse manifestamente é uma porta aberta aos Juízes.O Juiz
pode dizer, olha o Sr. Excedeu os limites da boa-fé, mas não foi manifestamente, foi
um pouquinho, e o manifestamente exigiria uma conduta realmente ostensiva.
Então, esse manifestamente só tem uma explicação, é permitir ao Juiz maior
flexibilidade diante do caso concreto para saber se aquele exercício do direito foi
manifestamente abusivo.Quando, então, o titular será condenado a indenizar.


Então, vejam que estamos examinando estes artigos minuciosamente.O NCC é pra
ler palavra por palavra, vírgula por vírgula, tirando as interpretações possíveis, já
que esse manifestamente não pode passar desapercebido do novo intérprete.E
reparem que o abuso de direito poderá se caracterizar por um exercício irregular,
tanto com relação ao fim econômico do direito social, como também se esse
exercício contrariar a boa-fé e os bons costumes.Um aluno me perguntou quando é
que se poderia exercer o direito legítimo, mas ultrapassando os bons costumes.Eu
me lembrei de uma escola de dança de salão, que hoje estão cada vez mais
freqüentes, em que se colocam lá moças pagas pra dançar com os que estão
aprendendo.E um cidadão está pagando pra aprender a dançar, sai dançando com
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essas moças, está exercendo um direito legítimo, mas começa a "apertá-la" além do
que lhe recomendaria a técnica da dança, a arte de dançar.Seria um abuso de
direito, um direito legítimo de dançar com aquela moça que está sendo paga pra
isso, mas não tem o direito de buliná-la, então isso seria um abuso de direito porque
ele está ultrapassando os limites manifestamente, os limites dos bons costumes.E
esse manifestamente vai permitir ao Juiz saber se de fato isso já ofendeu a moral da
moça.Ora, se esse é ato ilícito, abuso do direito, acarretará o dever de
indenizar.Isso é muito importante.nessa equiparação do abuso de direito ao ato
ilícito me parece importantíssimo.Uma outra observação, que os alunos quase
sempre estranham é porque que o Código brasileiro omite a imperícia na
conceituação do ato ilícito porque ele diz, repetindo o art.159: " Aquele que por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a
outrem comete ato ilícito'.Uma interpretação literal, e veja o risco da interpretação
literal é que aquele que causar dano por imperícia não estaria cometendo ato
ilícito.Todos sabem que a imperícia é uma das modalidades de culpa.Ora, se o
legislador, ao aludir ao ato ilícito omite a imperícia poder-se-ia imaginar que a
imperícia não traduziria ato ilícito, e aí é onde fica a idéia da culpa, mas a explicação
que sempre se deu é que a imperícia resulta sempre ou da negligência ou da
imprudência.Só que a imperícia se distingue da negligência e da imprudência
porque seria a violação de uma regra técnica da profissão.Ora, um médico ao fazer
uma apendisectomia corta a veia cava do paciente. Ora, isso seria um ato de
imperícia, viola uma regra técnica da profissão.Mas isso decorre ou da negligência
do médico, que não observou com maior cuidado o campo operatório da sua
imprudência.Então se justifica a omissão, a imperícia, porque ela seria uma violação
de regra técnica, mas que se enquadra no conceito de negligência ou
imprudência.Então, essa é a maneira que se encontrou para suprir a lacuna, a
imperícia na conceituação do ato ilícito.Nenhum Juiz chegaria a essa conclusão,
que as pessoas por imperícia podem matar, danificar. A mens legis seria incluir a
imperícia no mesmo conceito da negligência e da imprudência.


No que tange à prescrição e à decadência, e nós na aula de hoje encerraremos toda
essa análise rápida sobre a Parte Geral, mas naquilo que pode repercutir nas
obrigações e nos contratos, cabe a prescrição e a decadência, estão umbilicalmente
ligadas à vida das obrigações e dos contratos.No que tange a prescrição as
mudanças são enormes.Advogado que não lê e relê o capítulo da prescrição vai se
arrebentar.Há mudanças enormes.o art.189, de maneira muito mais didática do que
disciplinadora esclarece de vez qual é o objeto da prescrição.


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Agora não pode haver mais haver a menor dúvida que a prescrição culmina a
pretensão e não a ação ou o direito subjetivo.Quer dizer, o art.189 parece sair
diretamente de um livro de doutrina, porque ele diz, "violado o direito nasce para o
titular a pretensão e se extingue pela prescrição, então o que a prescrição extingue
é pretensão, que por sua vez nasce da violação do direito, não pode haver maior
clareza, e com isso se elimina uma discussão eterna.Eu perdi uma aula no curso de
bacharelado tentando explicar aos alunos o que a prescrição extingue, se era a
ação, se é o próprio crédito, se é a pretensão, cada um diz uma coisa, os franceses
dizem que é o direito, outros dizem que é a ação, mas agora, pelo menos à luz do
nosso direito positivo não pode haver mais dúvida, o que se extingue com a
prescrição é a pretensão.O art.192 foi muito bom porque também deixa como o
direito positivo, a regra que a doutrina sempre sustentou de que os prazos de
prescrição são insuscetíveis de modificação pela vontade das partes.Nunca houve
dúvida quanto a isso, mas o Código não dizia expressamente.Era uma regra de
doutrina, mas agora passa a ser direito positivo.O art.192 diz que os prazos de
prescrição não podem ser alterados, porque se trata de matéria de ordem pública,
por isso a prescrição diz respeito a pretensão, matéria portanto de processo, que é
direito público, conseqüentemente, insuscetível de modificação, mas uma
modificação enorme que rompe uma velhíssima tradição civilista aparece no
art.194.A tradição civilista sempre disse que o Juiz não pode de ofício reconhecer a
prescrição O Juiz tem que aguardar que o prescrivente, a parte a quem a prescrição
aproveita venha a arguí-la, e se a parte não arguiu a prescrição é sinal de que
renunciou a ela, e por isso o Juiz não pode de ofício reconhecê-la.Portanto, o Juiz
não pode suprir a falta de alegação de prescrição.O Juiz não pode dizer que a
pretensão do autor está prescrita e o Senhor esqueceu-se de arguir isso, mas como
eu estou atento, eu decreto, declaro a prescrição.Ele não pode fazer isso.Não podia,
agora pode, mas numa única hipótese, quer dizer, rompendo-se a tradição civilista,
o art.194 diz que o Juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, mas em favor de
absolutamente incapaz, só nessa hipótese.Sabem porque se criou isso?Para suprir
a falta de argüição pelo representante legal do absolutamente incapaz, que poderia
até estar conluiado com o credor, o tutor ou curador do absolutamente incapaz
podia chegar pro credor e dizer, olha, eu não vou argüir a prescrição, com isso o
Juiz vai condenar a pagar e depois a gente racha o dinheiro.Então, pensando nisso,
certamente o legislador mudou a tradição civilista para proteger os absolutamente
incapazes, permitindo agora que O Juiz de ofício reconheça a prescrição mesmo
não tendo sido argüida pelo representante legal.Então o art.194 é importante
frisar.no art.196 se corrigiu um lamentável equívoco do Código atual.O Código atual
diz que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu
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herdeiro.É o que diz o novo, o atual Código.Ora, o herdeiro é o sucessor causa
mortis.Portanto, uma interpretação literal nos levaria a conclusão que a prescrição
só continua a correr contra o herdeiro.Mas isso não é verdade, ela continua a correr
contra o sucessor, inclusive por ato intervivos.Então, não havia razão alguma para
se limitar a regra aos herdeiros, e com isso o Novo Código corrige esse equívoco e
substitui a palavra herdeiro por sucessor, é muito maus ampla, porque sucessor
inclui aquele que sucede por ato intervivos ou causa mortis.Eu vou me referir
apenas aos dispositivos sobre a prescrição, que representam mudanças, por
exemplo, o atual Código diz que não corre a prescrição entre cônjuges na
constância do matrimônio, isso sempre suscitou controvérsias, porque fala na
constância do matrimônio, então se discutia se tendo o casal se separado
judicialmente, a prescrição começaria a fluir entre eles.Uma corrente dizia que sim,
que começava a fluir, porque o objetivo da regra era preservar o casamento, não
obrigando o cônjuge a propor ação contra o outro para não perder a pretensão.Ora,
se o casal já está separado judicialmente, não há mais o que preservar e por isso a
pretensão começaria a correr.Outra corrente, à qual eu sempre me filiei sustentava
que mesmo depois da separação judicial a prescrição não correria, porque o Código
fala na constância do matrimônio e a separação judicial não rompe o vínculo
matrimonial.


Agora, uma discussão infindável.Não corre a prescrição entre os cônjuges na
constância da sociedade conjugal.São os detalhes que eu digo que têm que ser
observados.O leigo lê e acha que é a mesma coisa.Trocou 6 por meia dúzia.Trocou
matrimônio por sociedade conjugal.Pra nós é completamente diferente.Agora,
apenas separação judicial começa a correr prescrição, porque a separação dissolve
a sociedade conjugal, então vejam como foram correções evitando divergências
pretorianas.É menos uma divergência que acaba.Como agora o NCC não fala mais
em matrimônio e sim em sociedade conjugal, não há mais dúvida que a separação
judicial fará com que a prescrição comece a correr entre os cônjuges.Mas o NCC
perdeu uma excelente oportunidade para espantar outra dúvida.Correrá prescrição
entre os conviventes?E essa é uma discussão terrível.Vocês sabem que o NCC
insiste em dizer que não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da
sociedade conjugal. Então os que são contra a união estável, aqueles mais
conservadores sustentam que entre os conviventes a prescrição corre, porque o
Código só excepciona os cônjuges e como o NCC surgiu já havendo a união
estável, se ele só se refere aos cônjuges é porque não quer que a regra se estenda
à união estável.O Código novo perdeu essa oportunidade.Ele tinha obrigação de
dizer esse cônjuge é um convivente, durante a constância da sociedade conjugal ou
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da união estável, essa é a reação que devia ser dada.Duas correntes vão se formar,
uma dizendo que entre conviventes corre a prescrição porque o Código não alude a
essa hipótese, assim como a outra corrente, à qual eu me filiarei, em que se a CF
manda estender a união estável a mesma proteção que a lei confere ao casamento,
e isso é uma proteção, por que não corre prescrição entre cônjuges?Pra proteger o
casamento, então tem que proteger da mesma forma a união estável.Só que na
prática vai haver um elemento complicador, é que pra provar o casamento basta
exibir a certidão de casamento, ao passo que a união estável não tem certidão,
então é claro que para saber se corre ou não prescrição o Juiz teria que primeiro
verificar se há ou não união estável.Isso é um elemento complicador.Como o Juiz
vai saber se está correndo ou não prescrição entre aquele homem e aquela mulher,
que alegam ser conviventes.Ele vai ter primeiro que examinar se há união
estável.na minha opinião, convencido o juiz que há união estável, entenderia que
não corre a prescrição entre eles. Se não estiver convencido a prescrição estaria
correndo. Reparem também que desapareceu em muito boa hora aquele
famigerado inc.IV do art.168 do atual Código. É um dispositivo muito criticado. Está
muito mal colocado, porque esse inc. IV refere-se exclusivamente à pretensão
aquisitiva, enquanto os demais incisos. se referem à prescrição extintiva, então esse
inc.IV só serve para criar confusão, pra confundir os estudantes, sem nenhum aviso
prévio que depare na parte geral com uma regra referente a prescrição aquisitiva,
que é tratada no direito das coisas.Não tinha nenhuma razão de ser.Como se não
bastasse, além desse inc.IV estar mal colocado ele é a mais pomposa das
inutilidades porque ele diz o óbvio, ele diz que não corre prescrição aquisitiva em
favor, por exemplo, do depositário contra o depositante.Isso é óbvio porque faltaria a
essas pessoas o animus domini para poder pedir o usucapião.Esse art. É de uma
infelicidade a toda prova, tanto na sua localização fotográfica, quanto ao seu
conteúdo.Como não poderia deixar de ser, porque essa é uma das finalidades do
NCC, corrigir esse defeito.Esse dispositivo sumiu, não é nem reproduzido na parte
especial, porque não há necessidade dele.O que ele diz no fundo é que os
possuidores diretos não podem aspirar ao usucapião.É óbvio, porque faltaria ao
possuidor direto o requisito fundamental do usucapião que é a posse animus domini.
Então ele diz o que é óbvio. Isso também desapareceu.uma outra mudança que vai
repercutir diretamente nos contratos está no art.202, que também está suscitando
controvérsias, porque o art.202 pela primeira vez limita a uma única vez a
interrupção da prescrição.No atual Código não há a menor limitação.O credor pode
interromper a prescrição 100 vezes, quantas vezes quiser, desde que pratique um
desses atos relacionados no art.202, um protesto judicial, promover a citação do
devedor, mas agora não, diz o art.202 que só se interrompe a prescrição uma única
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   vez.Eu tenho dado um curso para o jurídico do Bradesco, e os advogados do
   Bradesco ficaram apavorados, que é muito comum que os bancos, percebendo que
   o devedor não tem bens, eles promovem de tempos em tempos a interrupção da
   prescrição pra manter a pretensão viva, mas agora eles perceberam que só vão
   poder fazer isso uma vez. Então, interrompida a prescrição, não se poderá
   interromper de novo, e aí a única solução para o credor é propor a ação.Vai mudar o
   comportamento dos credores. Tem que estar atento a isso. Imagine um advogado
   que não percebeu isso, não propõe a ação confiando que vai poder fazer uma
   segunda interrupção. Uma outra diferença, que vai repercutir nas obrigações é que
   o NCC felizmente incluiu agora expressamente entre as causas que interrompem a
   prescrição o protesto cambial. Isso era outra dúvida.O atual Código/16 não faz a
   menor referência ao protesto cambial. Agora não pode haver mais divergência pois
   o nCC incluiu entre as causas que interrompem a prescrição tanto o protesto judicial
   quanto o protesto cambial, ai os advogados do Bradesco ficaram satisfeitos porque
   a primeira coisa que o Banco faz é protestar o título não pago.


   Mas a grande influência que o nCC terá no campo da prescrição em relação às
   obrigações e contratos é quanto à redução extraordinária dos prazos de prescrição:
   a verdadeira fúria redutora! Primeira observação: todos os prazos de prescrição
   estão agora nos artigos 205 e 206, todos os demais são de decadência. O art 205
   estabelece o chamado prazo ordinário de prescrição que no Código de 16 está no
   art 177 e ai qual a mudança? Uma simplificação maravilhosa: no Código de 16
   existem 3 prazos ordinários de prescrição:


   1) para as ações pessoais – 20 anos. As ações pessoais se referem a direitos
   obrigacionais, direitos de crédito;
2) para as ações reais – 10 anos entre presentes.*
   3) para as ações reais - 15 anos entre ausentes*. As ações reais que tem como
   causa de pedir a violação de um direito real, uma propriedade.
   *Este ‘presente e ausente’ não tem nada haver estarem as partes em local incerto e
   não sabido. O que são partes ausentes na ação real? São aquelas que não residem
   num mesmo município. Então se o violador do direito real mora em Teresópolis e o
   titular do direito real violado mora no Rio o prazo de prescrição é de 15 anos porque
   são ausentes. Se ambos moram no Rio são presentes e o prazo é de 10 anos. Isso
   é problemático porque nem sempre as partes durante todo o prazo moram no
   mesmo município ou não, é muito freqüente que um deles se mude e ai se discute
   se o prazo altera ou não.

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Agora tudo isso acabou: só temos um prazo ordinário de prescrição - 10 anos, não
há mais o que discutir o que facilita e muito o trabalho do advogado! Quanto menor
o prazo maior a segurança jurídica para que as pessoas tenham presteza ao agir e
isso explica a redução à metade do prazo.


Os prazos extraordinários estão no art 206 e também sofrem reduções brutais,
alguns exemplos:


Cobrança de prestação alimentícia:
Código de 16: prescreve a cobrança das prestações em atraso em 5 anos.
Novo Código: em 2 anos.




Cobrança de alugueis:
Código de 16: prescreve em 5 anos.
Novo Código: abaixa para 3 anos.


Ação de Reparação Civil por ato ilícito:
Código de 16: 20 anos
Novo Código: 3 anos.


O único prazo que foi mantido foi o de cobrança de honorários de advogado: 5 anos,
bem como, para todos os outros profissionais liberais. Isso vai provocar um conflito
intertemporal porque o nCC vai alcançar vários prazos que já estão ocorrendo,
assim a solução é dada pelo nCC no art 2.028, o conflito não ficará a cargo da
doutrina, o juiz terá que ver se no dia 11 de janeiro, data da entrada em vigor do
Código, já havia decorrido mais da metade do prazo pela lei antiga, então, por
exemplo, o sujeito foi atropelado há 16 anos: pela lei antiga o prazo era 20,
conseqüentemente, já se passaram mais da metade e ai o prazo continuará a correr
pela lei antiga sem nenhuma influência do Código novo. Se não passou mais da
metade vai se aplicar a partir do dia 11 de janeiro integralmente o prazo do novo
Código, então, se o cara foi atropelado há 2 anos ainda não passou a metade e a
partir do dia 11 terá 3 anos para propor essa ação.


DECADÊNCIA


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No que se refere à decadência as modificações são muitas. Velhas tradições
civilistas foram quebradas. O nCC faz uma nítida distinção entre decadência legal e
contratual ou convencional. O que é uma decadência legal? É aquela que está
prevista na lei, por exemplo, decai em quatro anos, o prejudicado para anular o ato
viciado pela lesão, está um prazo de decadência legal, o consumidor decai no direito
de redimir o contrato em noventa dias em se tratando de bem durável. O que é
decadência contratual? É quando você em um contrato cria um direito potestativo
para o outro contratante, estabelecendo no contrato um prazo para o seu exercício,
como este prazo está no contrato é uma decadência contratual. Isso já não existe
em prescrição, ai uma diferença, só a lei pode criar um prazo de prescrição o que
não ocorre com a decadência.


O juiz pode de ofício reconhecer a decadência legal, mas ele não poderá de ofício
reconhecer decadência contratual tendo que esperar que a parte argua como se
fosse prescrição, essa e uma novidade, isso jamais existiu no direito brasileiro!
Sempre aprendemos que a decadência corre contra todos sem qualquer exceção
inclusive contra os absolutamente incapazes, essa era outra diferença entre a
decadência e prescrição, enquanto a prescrição poupa determinadas pessoas, não
corre contra certas pessoas, a decadência corre contra todos, mas agora fez-se
uma exceção: também agora não correrá a decadência contra os absolutamente
incapazes, é outra novidade que rompe com uma das mais velhas tradições.
Uma outra novidade é que agora como se vê do art 207 admite-se que a lei possa
criar causas suspensivas ou interruptivas de decadência, essa é outra novidade pois
sempre aprendemos que a decadência não se interrompe nem se suspende. Agora
a lei, somente ela, poderá criar tais causas, contudo o Código de Defesa do
Consumidor se antecipou e criou duas causas interruptivas da decadência no art 26
antecipando-se ao NCC.


PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS


O NCC encerra a Parte Geral com a prova dos negócios jurídicos e ai há uma
mudança topográfica. No Código de 16 a Parte Geral se encerra com a prescrição e
a decadência no NCC se encerra com a disciplina da prova do negocio jurídico.
Algumas alterações aproximam o Código da tecnologia de ponta, por ex, já se
admite como prova gravações de vídeo, já se pode fazer prova de fato exibindo ao
juiz vídeo em audiência ou uma gravação. Também faz-se referência à telegramas,
a todos esses meios desde que não contestada a autenticidade pela parte contrária.


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Art 227:”Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no pais ao tempo em que foram celebrados.
P. único: Qualquer que seja o valor do negocio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”.


O valor fica agora mais fácil de ser calculado: é décuplo do maior salário mínimo
vigente no país na época em que a obrigação foi celebrada, isso que é importante.
Não se pode provar que pagou uma dívida de 4.000 reais só com testemunha. O
juiz não pode se basear neste depoimento, só que agora o limite é do décuplo. Mas
talvez os dois artigos que mais suscitarão divergência são os que encerram a Parte
Geral: o art 231 e 232, o art 232 foi feito quase que exclusivamente para a
investigação de paternidade, pois diz que se a parte se recusar à perícia médica
determinada pelo juiz, ele poderá considerar provado o fato que se queria apurar
com a perícia do DNA. Isso a jurisprudência já vem fazendo a muito tempo: não se
pode compelir ninguém a realizar o exame de DNA pois violaria um direito da
personalidade, mas agora não precisa presumir a paternidade já que há uma
determinação legal para isso. Não se pode valer da inexistência do exame em seu
favor.


Data: 16-12-02
TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL


Repetindo a técnica do Código de 16 o nCC inicia o livro das Obrigações pelas
modalidades das obrigações, ou seja, pela modalidade das obrigações e isso é
indispensável porque as obrigações não são todas iguais nem tendo a mesma
estrutura interna, ao contrário, são profundamente diferentes, por isso cada
modalidade tem o seu regime jurídico próprio. É absolutamente indispensável que
saibamos classificar a obrigação para poder identificar as regras que a ela se aplica,
por isso o nCC começa disciplinado estar diversas modalidades como a obrigação
de dar, fazer, não fazer, as alternativas, as divisíveis, indivisíveis, solidárias, em
suma, todas aquelas modalidades. No que se refere às obrigações de dar não há
qualquer alteração digna de nota, tanto na obrigação de dar coisa certa quanto na
obrigação de dar coisa incerta. Já nas obrigações de fazer vamos perceber uma
mudança muito ligada àquela idéia de efetividade, que é uma das características do
nCC.



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As obrigações de fazer tem como prestação a realização de um serviço, de um
trabalho, ao contrário, das obrigações de dar onde a prestação é sempre uma coisa.
Um dos pontos nevrálgicos das obrigações de fazer no Código de 16 é a sua
execução, a execução dessa obrigação é sempre frustrante porque entendia-se no
passado que não se podia compelir o devedor a realizar o serviço contra a sua
vontade, por isso, a execução das obrigações de fazer desaguava sempre nas
perdas e danos que frustrava o credor. Mas o sistema antigo não fornecia ao juiz
medidas, recursos eficazes para compelir o devedor a cumprir in natura a obrigação
de fazer, no Código de 16 se estabelece então que em se tratando de uma
obrigação de fazer fungível que é aquela que pode ser realizada por outra pessoa,
que não especificamente o devedor, o credor poderia pedir ao juiz autorização para
mandar realizar o serviço por outrem às custas do devedor inadimplente, só que
isso na prática era inviável, demorava muito tempo e o credor tinha que propor uma
ação de execução em face do devedor para obter uma sentença condenatória e
diante da recusa do devedor em cumprir a condenação é que o credor então pediria
ao juiz para outrem realizar o serviço, imagine o que isso representa em tempo e
quase sempre o credor se desinteressava por esta solução porque quando
finalmente obtinha essa autorização o serviço já perdera a sua utilidade econômica.
Repare agora o p. único do art 249 do nCC:


“Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,
executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.


O credor poderá mandar realizar o serviço por outrem para depois ser ressarcido,
sem autorização judicial, essa é a efetividade do nCC, aquela preocupação de
realizar efetivamente o direito. Agora é claro que caberá ao juiz depois decidir se o
caso era realmente de urgência. Idêntica regra está no p. único do art 251 só que
agora para as obrigações de não fazer, quer dizer, nas obrigações de não fazer em
que a prestação devida pelo devedor é uma inércia, um silêncio e se o devedor
pratica o ato de que deveria abster-se poderá o credor exigir que ele desfaça o ato,
por ex., imaginemos que alguém tenha se obrigado com outrem a não construir no
seu terreno para não tirar a vista do seu vizinho, inadimplindo esta obrigação ele
resolve construir, poderá o credor desta obrigação negativa requerer a demolição da
construção. Antigamente também o credor tinha que ir a juízo propor uma ação de
execução de obrigação de não fazer e só depois de transitada em julgado a
sentença que condenasse o réu a desfazer a obra, isso se efetivava, o que também
na prática demanda anos e o p. único do art 251 também permite ao credor de
obrigação de não fazer, em caso de urgência, mandar desfazer o ato por outrem
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para ser depois ressarcido. É evidente que estes dois dispositivos encerram
vantagens e desvantagens: a vantagem é a efetividade com que se cerca esta
obrigação, a celeridade da solução agora o risco é surgir conflitos até mesmo físico
já que não deixa de ser um retorno ao velho sistema da auto-tutela dos direitos. O
bom senso das pessoas é que definirá essas situações.


Nas obrigações alternativas também não há alterações sensíveis a não ser
algumas alterações técnicas que aperfeiçoam o sistema, por exemplo, no Código de
16 se diz que se as prestações que compõem a obrigação alternativa são anuais
subentende-se para o devedor a faculdade de a cada ano substituir a escolha.
Como se sabe na obrigação alternativa o devedor tem várias prestações avençadas
mas poderá exonerar-se oferecendo ao credor apenas uma delas, por isso se
chama obrigação alternativa. Mas há uma regra que rege a obrigação alternativa
segundo a qual uma vez feita a escolha dessa única prestação a ser oferecida pelo
credor, ela não mais poderá ser modificada. Uma vez concentrado o debito em uma
das obrigações o devedor não pode mais alterar essa escolha ficando vinculado
àquela prestação por ele escolhida, mas há uma exceção: diz o Código de 16 que
em se tratando de prestações anuais subentende-se para o devedor a faculdade de
a cada ano substituir a prestação escolhida por outra. Essa expressão ‘prestações
anuais’ suscita a maior divergência doutrinária:



1ª Corrente: sustenta que como o Código fala em prestações anuais e na faculdade
de a cada ano substituir a escolha, essa exceção só se aplica quando as prestações
estão separadas temporalmente por 1 ano. Sustentam os defensores dessa tese
que não há o que interpretar quando a lei é clara e ela fala em prestações anuais,
portanto, se as prestações forem semestrais ou trimestrais não é possível aplicar
esta regra.

2ª Corrente: diz que essa interpretação literal ofende o bom senso e a lógica e que
a interpretação tem que ser teleológica, inteligente pois o legislador quis dizer
prestações cíclicas em que o ciclo se encerra inteiramente para começar outro, não
sendo necessário que seja um ano, o que não se quer é que se mude a escolha no
meio de um período. Assim essa corrente interpretava como sendo prestações
cíclicas, periódicas.


Agora o nCC acabou com essa discussão adotando a 2ª corrente que era a do prof.
Capanema, assim não fala mais em prestações anuais e sim periódicas
assegurando ao devedor mudar a escolha a cada período. Essa mudança deu às
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obrigações alternativas uma redação mais técnica. Também deu-se solução a um
problema em que o Código de 16 é silente: quando houve vários devedores de uma
obrigação alternativa e eles não concordarem qual das prestações será oferecida ao
credor, imagine, que são três prestações e cinco devedores que discordam sobre a
prestação a ser oferecida. O nCC traz a solução: havendo vários devedores e não
havendo consenso entre eles para escolher a prestação o juiz concederá um prazo
a eles para que encontrem um consenso e se isso não ocorrer o juiz então
determinará a prestação a ser oferecida, mais uma vez a técnica de aumentar o
poder do juiz que agora vai atuar efetivamente na solução dos conflitos.


O Capítulo da obrigações divisíveis e indivisíveis, solidárias e não solidárias
não sofreu modificações a comentar já que não havia razão para modificar. No
Código de 16 esse título que trata das modalidades das obrigações se encerra com
a cláusula penal e isso sempre foi muito criticado pois a cláusula penal é um
mecanismo de reforço do vínculo obrigacional para a eventualidade de
inadimplemento culposo da obrigação, assim está ligada a idéia do não pagamento
da obrigação e por culpa. Assim qual o local adequado para disciplinar a cláusula
penal? Na parte do inadimplemento das obrigações e não na classificação das
obrigações. Por isso o nCC corrigindo esta falha desloca a disciplina da cláusula
penal para o Capítulo do inadimplemento, por isso só neste momento falaremos da
cláusula penal.


O Título II em que se segue a modalidade das obrigações diz respeito à transmissão
das obrigações e ai houve uma mudança impressionante que também salta aos
olhos: a doutrina brasileira jamais conseguiu explicar porque o Código de 16
disciplina expressamente a cessão do crédito e silencia sobre a assunção da dívida.
A transmissão das obrigações pode ocorrer tanto no pólo ativo como no passivo, o
credor pode ceder o seu crédito a um terceiro que passa a ocupar o seu lugar, é a
cessão de crédito onde o credor original, cedente, é expelido da relação obrigacional
e em seu lugar fica o cessionário do crédito e isso está disciplinado no Código de
16, art 1.065 e seguintes. Mas também nada impede que um terceiro venha a
ocupar o lugar do devedor assumindo a dívida é o que se chama assunção da
dívida, nela o devedor transfere a sua responsabilidade a um terceiro que passa a
ocupar o seu lugar, diante do Código de 16 muitos perguntam se o Direito Brasileiro
admite a assunção da dívida já que o Código de 16 fala da cessão do crédito e
silencia quanto à assunção da dívida. Mas é lógico que seria um absurdo vedar a
assunção da dívida que desde os romanos sempre foi possível e a doutrina e a
jurisprudência preenchiam essa lacuna. O desembargador Roldão tem inclusive um
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livro clássico da assunção da dívida onde trata do assunto, é a melhor obra sobre no
Brasil! Mas o nCC também corrige este inexplicável silêncio dedicando um Capítulo I
à cessão do crédito e o Capítulo II à assunção da dívida. No que se refere à cessão
do crédito não há alterações dignas de nota: mantêm-se o mesmo sistema, ela pode
ser feita à revelia do devedor, o credor não precisa consultar o devedor para pedir
autorização para ceder o crédito para terceiro, o que a lei exige é que a cessão do
crédito seja comunicada ao devedor e ela só será oponível ao devedor depois que
lhe for cientificado. Não confundir a obrigatoriedade de se dar ciência da cessão do
crédito ao devedor com o pedido de sua anuência – o credor não precisa da
concordância do devedor para ceder seu crédito, mas terá que comunicar para que
o devedor saiba a quem pagar. E porque o credor não precisa da autorização do
devedor para ceder o crédito já que a cessão pode ser feita à sua revelia? Porque a
cessão do crédito não prejudica o devedor, já que o crédito é cedido ao seu limite
não se podendo ceder mais do que tem, assim pagando o mesmo valor tanto faz a
quem pagar. O devedor poderá opor, diz o Código, ao cessionário do crédito as
mesmas exceções, inclusive pessoais que poderia opor ao credor original, então
qual prejuízo que ele poderia ter? Nenhum, as defesas continuam as mesmas.
Também se manteve o sistema pelo qual o cedente não se responsabiliza pela
solvência do devedor a não ser que a isso expressamente se tenha obrigado. Ex:
sou credor de João e cedo meu crédito a Maria só que João não pagou a dívida, eu
nada tenho com isso! Quem corre o risco o cessionário, agora se houver
responsabilidade expressa é diferente. O credor não responde pela solvência do
devedor mas responde pela certeza do crédito. Essas regras não mudaram nada.


Vejamos agora como o nCC trata da assunção da dívida: em princípio ele reproduz
as regras que a doutrina criou para a matéria. Em primeiro lugar o art 299
estabelece que, ao contrário, do que ocorre na cessão do crédito a assunção da
dívida depende do consentimento expresso do credor, quer dizer, o devedor não
poderá ceder a terceiro a dívida sem o consentimento expresso do credor. A cessão
do crédito não prejudica o devedor mas a assunção da dívida pode prejudicar o
credor se aquele que assumir a dívida não tiver patrimônio. Ora se o terceiro que
assume não tem patrimônio ou o tem menor que o do devedor original é evidente
que o crédito ficará fragilizado. Se o credor verificar que as condições são iguais
certamente concordará, mas se a assunção for feita à revelia do credor será
inoponível a ele, quer dizer, para o credor continuará como devedor aquele que
originalmente aprece na relação como devedor.




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O p. único do art 299 tem uma regra interessante, ele diz que qualquer dos
interessados na assunção da dívida, tanto o devedor como terceiro que quer
assumi-la poderão notificar o credor concedendo-lhe um prazo para dizer se
concorda ou não com a assunção e decorrido este prazo o silêncio do credor
importará em recusa. Segundo este parágrafo sem cala não consente. As garantias
especiais concedidas pelo devedor extinguem-se com a assunção da dívida a não
ser que as partes expressamente também transfiram estas garantias, então, pó ex.,
a fiança, o penhor, qualquer garantia seja ela real ou pessoal, extingue-se em
princípio com a assunção da dívida, mas nada impede que as partes reiterem,
reafirmem essas garantias, uma outra observação: o prof. disse que o devedor
original pode opor ao cessionário as exceções inclusive pessoais que poderia opor
ao cedente. Mas na assunção da dívida o terceiro não poderá opor ao credor
exceções pessoais que o devedor original dispunha. Quer dizer, na assunção da
dívida ao contrário do que ocorre na cessão de crédito o terceiro que assumiu a
dívida não poderá opor ao credor as exceções pessoais que o devedor original
dispunha, claro que as exceções comuns podem ser opostas por qualquer um.


O art 303 tem suscitado algumas perplexidades. Se compararmos o p. único do art
299 com o art 303 uma aparente incoerência poderá ser percebida, qual seria essa
contradição? É que no art 299, p. único se o credor permanecer silente o seu
silêncio será interpretado como recusa para a assunção da dívida e ai ela não
poderá se realizar. Mas o art 303 diz exatamente o oposto: se o credor permanecer
silente ao final de 30 dias o seu silêncio valerá como consentimento na assunção da
dívida.


Exegese: a regra do art 299 trata de uma hipótese diferente do art 303. No art 299
estamos falando numa dívida comum, quirografária e que na verdade a garantia do
credor é o patrimônio do devedor, só que no art 303 o legislador trata de uma
situação especifica que é uma dívida garantida por hipoteca, trata-se de um credor
privilegiado com garantia real, a hipoteca, é o imóvel hipotecado que assegurará ao
credor a realização do seu crédito. E ai o art 303 diz que em se tratando de um
imóvel hipotecado o terceiro que desejar assumir esta dívida garantida por hipoteca
poderá notificar o credor concedendo-lhe um prazo de 30 dias para que ele diga se
concorda com a assunção da dívida e ai sim decorridos esses 30 dias sem que o
credor responda, o seu silêncio valerá como consentimento, por quê? Porque agora
a garantia do credor é o imóvel hipotecado que continua hipotecado, não é
propriamente a figura do devedor e o seu patrimônio, conseqüentemente o silêncio
do credor deve ser agora interpretado em favor do devedor e do terceiro que quer
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assumir a dívida. Essa é a ratio essendi. A doutrina tem criticado o nCC achando
que ele disciplinou a assunção da dívida de forma muito superficial por isso ele não
teria estancado todas as dúvidas que o cercam, por ex., não há uma palavra sequer
no nCC sobre as duas modalidades de assunção da dívida: delegação e
expromissão. Não delegação a iniciativa da assunção da dívida é do devedor que
procura um terceiro que se disponha a ficar no seu lugar e o apresenta ao credor
para que ele diga se o aceita ou não, o credor original é o delegatário e o terceiro é
o delegado, essa é a hipótese mais freqüente! Já na expromissão a iniciativa é do
credor, mas esta é uma hipótese na prática rara, ocorre quando o credor arruma um
terceiro interessado em assumir a dívida, o credor é o expromissante, o terceiro é o
expromissado e o devedor é o expromissário, isso tudo a doutrina explica: o prof
Roldão examina cada uma dessas hipóteses. Outros acham que o nCC só
precisava estabelecer a possibilidade da assunção da dívida com os seus princípios
fundamentais cabendo a doutrina aprofundar a matéria e o prof. Capanema
concorda pois não podemos transformar o Código num livro de doutrina.


TÍTULO III- DO PAGAMENTO E DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO


O Capítulo que trata de quem deve pagar não sofre nenhuma alteração, continua se
admitindo o pagamento pelo devedor, pelo terceiro interessado ou por terceiro não
interessado. Também quanto àqueles a quem se deve pagar não há nenhuma
alteração, inclusive repete-se a regra feita em relação ao credor putativo: reproduz-
se no art 309 aquela regra de que o pagamento feito de boa fé ao credor putativo
exonera o devedor, a única mudança é que agora se incluiu expressamente a
referência de boa-fé e o Código de 16 não tem, já que ele evita falar em boa-fé por
entender que este é um conceito moral, mas o nCC adota a boa-fé como regra
jurídica, dever jurídico, por isso o nCC se refere a todo momento à boa-fé. O credor
putativo é aquele que não só o devedor como qualquer outra pessoa suporia ser o
legítimo credor, portanto, o erro do devedor ao pagar a quem não é o seu credor
legítimo é escusável, não seria justo mandar que o devedor repetisse o pagamento
se pagou a quem qualquer pessoa suporia ser o credor, é o caso do pagamento
feito pelo devedor de boa-fé ao irmão gêmeo do seu credor que se apresentasse
como se fosse ele. Nesse caso o devedor está exonerado e o devedor legítimo terá
ação de regresso contra o putativo.


O art 316 é novo: este art veio a acabar com uma velha discussão doutrinária
quanto à validade das chamadas cláusulas de escala móvel. O que seria isso? É
uma cláusula que se aplica nas obrigações sucessivas, aquelas que se projetam no
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tempo, essa cláusula permite que de tempos em tempos o valor da obrigação seja
aumentado. O art 316 em princípio considera válida essa cláusula, mas é claro há
uma mitigação disso dentro do razoável já que são cláusulas explícitas a todas as
obrigações a da boa-fé, a da função social, o que se quis dizer é que é possível
prevê esses aumentos antecipadamente mas tudo dentro de uma razoabilidade.


Art 316: “É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”.


É claro que os credores não poderão ajustar os aumentos que bem quiserem e o art
317 cuida disso e talvez seja o mais importante no livro das obrigações e o prof.
Miguel Reali o considera um dos mais importantes porque o art 317 tempera ou
mitiga em nome da boa-fé o principio do pacta sunt servanda trazendo para as
obrigações a idéia da onerosidade excessiva consagrando a teoria da base
econômica do negócio já que diz:
Art 317: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real
da prestação”.


Essa é uma absoluta novidade no direito positivo. Se houve um fato superveniente
pode-se pedir ao juiz que corrija essa desproporção e isso só tem um nome: boa-fé
objetiva, quer dizer, homens honestos não irão locupletar-se em razão de um fato
imprevisível que rompe o equilíbrio da equação econômica da obrigação. Essa é
uma mudança de paradigma, assim a mensagem ética deste artigo deve ser
absorvido, já que o nCC quer obrigações com equações econômicas equilibradas
permanentemente: desde o nascimento até a morte.
Obs: só na aula de hoje já é a terceira vez que o prof. diz que o nCC confere ao juiz
uma discricionariedade muito maior que faz com que ele deixe de ser mera boca da
lei para ser o grande equilibrador ético e econômico das obrigações, então bastante
atenção! Nós adotávamos o sistema da tipicidade, das cláusulas fechadas pelo
legislador para não dar liberdade ao juiz, agora o nCC adota o sistema das
cláusulas abertas. Ex: a Lei 24150/34 diz que só se admitia revisão do aluguel se
houvesse uma diferença de 20%, no sistema antigo o legislador fixava, agora nós
teríamos uma cláusula aberta já que o nCC nada fala, outros chamam isso de
princípios indefinidos. Isso para o prof. vai suscitar uma chamada jurisprudência
principiológica, de princípios, isto é como o STJ, TJ entende esse ‘manifesta
desproporção’


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O STJ fez uma reunião para começar a tirar enunciados interpretativos do nCC,
percebendo que não basta ler o texto do nCC sendo relevante a interpretação já que
o texto é todo ele aberto. Essas interpretações servirão de norte, não serão
vinculantes, claro, mas muitos juizes procurarão seguir.


O STJ decidiu e o prof. concorda que o motivo que gerou essa manifesta
desproporção não precisa ser imprevisível o que precisa ser imprevisível são os
efeitos. Assim, o STJ interpretou o art 317 da seguinte maneira: ainda que o fato
seja previsível será possível ao Judiciário corrigir o valor se os efeitos desse fato
forem imprevisíveis. Ex: milhões de brasileiros assinaram contratos de leasing
atrelando a prestação ao dólar já que o dólar na época era monitorado, conforme a
inflação. De repente o Governo muda a política e libera o câmbio, isso seria um fato
imprevisível? Na opinião do prof. não pois é da essência das políticas econômicas
fluir de acordo com os quadros conjunturais, até mesmo mundiais o que pode trazer
alterações, assim, um homem de bom senso deveria saber que mais cedo ou mais
tarde o câmbio mudaria, ocorre que em 48 horas o dólar dobrou e isto é imprevisível
para o homem comum. Isso seria um efeito imprevisível de um fato previsível, então,
o juiz vai ter que ser muito mais atento. Enfim, o que se quer são equações
econômicas equilibradas durante todo o contrato.


Art 318:”São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da
moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial”.


O art 318 reproduz o que a Lei de Usura desde 33 já fala e o plano real reafirmou, o
Código de 16 admite que se contrate em moeda estrangeira, que se estabeleça o
preço das coisas em metal precioso porque em 1916 a regra era a liberdade de
contratar, só que em 33 começou a inflação no Brasil e ai surge uma Lei divisora de
águas a Lei 1521/33 conhecida como lei de usura e de economia popular e foi esta
lei de 33 que proibiu o uso de moeda estrangeira para as obrigações que se
destinassem a cumprir no Brasil, claro que as obrigações que se destinem à compra
e venda no exterior poderão ser contratadas em moeda estrangeira correspondente,
mas naquelas obrigações cujas execuções se dá no Brasil só podem ser
representadas por moeda nacional e também vedou-se peremptoriamente o uso de
metais. Então, o art 318 traz para o nCC o que a Lei já previa como também o plano
real. O que muitos vão dizer que é novidade no nCC é a reprodução do que está na
Lei 1521/33 e no plano real, sendo a primeira vez que esta regra aparece no Código
sendo o de 16 absolutamente silente quanto à isso.
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O Código de 16 estabelece os requisitos formais para que a quitação possa
exonerar o devedor, diz que a quitação deve conter: a discriminação do que foi
pago, o nome de quem pagou, a data e o local do pagamento e a assinatura do
credor ou de quem recebeu, o nCC reproduz isso no art 320. As quitações
obedecem a isso rigorosamente? Não, a jurisprudência em nome da tecnologia
passou a considerar outras formas, recepcionando os avanços tecnológicos agora o
nCC reproduzindo a mesma regra comporta um parágrafo único: “Ainda sem os
requisitos estabelecidos neste artigo, valerá a quitação, se de seus termos ou das
circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”. Mas tem que haver pelas
circunstâncias provas de haver sido pago.


Data: 06-01-03

RECAPITULANDO:

Na aula passada fazíamos uma comparação entre o velho e o nCC no campo
específico da teoria geral das obrigações e paramos no art 318 que reproduz regra
já existente em nosso ordenamento jurídico desde 1933 que também foi confirmada
pelo plano real é o dispositivo que veda a utilização de moeda estrangeira bem
como o metal precioso nas obrigações que se destinem a cumprimento no Brasil.
Também não se permite a utilização da variação cambial para corrigir as
obrigações.

Uma outra alteração que se impõe em razão dos progressos tecnológicos está na
quitação a que tem direito o devedor que paga, o Código anterior discrimina quais
os requisitos formais para que a quitação se considere regular tendo assim o
condão de alforriar o devedor. Os requisitos formais são os seguintes: é preciso que
a quitação contenha discriminação minuciosa de tudo que foi pago, também é
preciso que nela conste o nome de quem pagou que pode ser o próprio devedor ou
um terceiro interessado ou não, a data e o local do pagamento também terão que
constar e finalmente a assinatura do credor ou de quem o representou recebendo a
prestação, é evidente que a quitação poderá conter outros dados outros elementos
mas que não se consideram essenciais. Pela redação do Código antigo entende-se
que se faltar a quitação um desses elementos formais ela não se considerará
regular. Acontece que com os progressos tecnológicos, com a massificação da
economia esses requisitos formais foram deixando de aparecer nas quitações, nem
sempre aparecem: surgiram máquinas chanceladoras dos pagamentos, pagamentos
feitos através da Internet, através de caixas eletrônicos. O Código de 16

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estabeleceu todos esses requisitos formais porque naquela época era assim que se
acostumava pagar e receber a quitação: o devedor comparecia diante do credor
entregava-lhe a quitação, o credor puxava a caneta e numa folha de papel redigia a
quitação com todos esses elementos e a assinava ao final. A jurisprudência e a
doutrina percebendo que os tempos não eram mais os mesmos passaram a admitir
essas quitações eletrônicas com o mesmo valor desde que inequívoco o pagamento
mas isso era uma construção da doutrina e da jurisprudência, quem não quisesse
correr o risco de ter contestado o pagamento exigiria a quitação com todos os
requisitos formais agora o nCC, como não poderia deixar de ser, expressamente
prevê essa possibilidade de uma quitação que não contenha todos os requisitos,
contudo, o art 320 no nCC repete todos os requisitos formais do Código anterior
mas criou-se um parágrafo único que diz que mesmo sem os requisitos
estabelecidos valerá a quitação se dos seus termos ou das circunstâncias houver
sido efetuado o pagamento. Nas obrigações de dar e fazer é claro que é mais
freqüente a quitação nos moldes antigos, mas nas obrigações pecuniárias é muito
mais freqüente hoje esse tipo de quitação sem esses requisitos formais.

Art 320:”A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular,
designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por
este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu
representante.
P. único: “Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo, valerá a quitação, se
de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.”

O art 320 reflete uma nova mentalidade cibernética a influir na teoria das
obrigações. Uma outra diferença que logo se percebe diz respeito ao lugar do
pagamento e como se sabe o lugar do pagamento é da maior importância para a
exoneração do devedor sendo um dos vértices do triângulo do pagamento eficaz,
podendo o credor recusar a prestação se ela lhe for oferecida em lugar diverso do
avençado para o pagamento, será justa a recusa do credor se a prestação vier
oferecida em lugar diverso, por outro lado o devedor também não poderá consignar
a prestação senão no lugar em que o pagamento teria que ser feito, é irrelevante
que a prestação esteja rigorosamente em ordem, mas se ela é oferecida em lugar
diverso do ajustado, mesmo que se trate exatamente da prestação avençada o
credor poderá legitimamente recusá-la.

DO LUGAR DO PAGAMENTO
Quanto ao lugar do pagamento as obrigações se dividem em dois grandes grupos:
1)    querable – que constitui a regra geral sendo aquela em que o pagamento se
faz no domicílio do devedor, ou seja, o credor terá que comparecer ao domicílio do


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devedor para reclamar a prestação, o devedor não precisa ir ao encontro do credor
basta que fique aguardando que o credor o afronte em seu domicílio;
2)     portable – são aquelas em que se convenciona o pagamento no domicílio do
credor ou em outro local pelo credor indicado, ai é o oposto o devedor é que terá
que se dirigir ao local indicado pelo credor, portanto a prestação daí o nome:
obrigação portável.

Qual a importância dessa divisão? Isso pode Ter influência decisiva na
caracterizarão da mora, se a obrigação é quérable enquanto o credor não
comparece no domicílio do devedor não poderá o devedor ser considerado em mora
por mais tempo que tenha decorrido, o devedor pode ficar inerte em seu domicílio
aguardando a chegada do credor. É evidente que a lei confere ao devedor um
mecanismo de proteção caso interesse ao devedor exonerar-se. Imaginemos que o
credor não comparece no domicílio do devedor, ele não está em mora mas não lhe
interessa prolongar essa situação de indefinição, imaginemos que tenha o devedor
interesse em exonerar-se, ele então poderá consignar a prestação porque quando o
credor não comparece no domicílio do devedor no vencimento da obrigação para
receber quem está em mora não é o devedor e sim o credor, é a chamada mora
accipiendi . mas ao contrário se a obrigação é portável o devedor terá que procurar
o credor no vencimento no local por ele indicado e não encontrando deverá
imediatamente consignar a prestação para não ser depois acusado de estar em
mora, estando ai a importância prática do lugar do pagamento para a caracterização
da mora solvendi e mora accipiendi.


Porque a lei estabeleceu como regra geral a quesibilidade das obrigações, ou seja,
no silêncio do título obrigacional quanto ao lugar do pagamento presume-se que a
obrigação seja quérable, por quê? Porque isso facilita o pagamento sendo o objetivo
tornar o pagamento menos oneroso para o devedor, esta é uma política tradicional
do legislador para motivar o devedor a pagar face a comodidade. Contudo, como a
regra não é cogente e sim dispositiva a lei permite que as partes estabeleçam
livremente o lugar e na prática o que se percebe é que os credores acabam
impondo aos devedores que o pagamento se faça no domicílio do credor ou em
locais por ele indicado.


Mas qual foi a inovação que o nCC trouxe a esse problema? É que na maioria das
vezes as obrigações acabam sendo portáveis e muitas vezes os credores dificultam
o pagamento para o devedor indicando locais que não sejam cômodos ao devedor,
onerando portanto o pagamento. É bem verdade que o n CC prevê a possibilidade

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do pagamento por consignação se o credor indicar um local de pagamento com
acesso além do razoavelmente exigível ou que exponha a vida do devedor a perigo,
portanto, agora o nCC sempre preocupado com a boa-fé com a lealdade e
transparência das obrigações inseriu um dispositivo muito importante, art 329 sem
correspondência no Código antigo:

Art 329:”Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar
determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor”.


Este art constitui uma porta de saída para o devedor quebrando-se o absolutismo do
direito do credor nas obrigações portables ocorrendo motivo grave e caberá ao juiz
aferir tal motivo sendo este mais um exemplo de princípio indefinido, conceitos
abertos que dão ao juiz uma maior atuação. Agora sem prejuízo do credor, não
podendo exigir do credor que realize despesas para poder receber, o que se permite
é apenas mudar o lugar do pagamento sem que isso traga prejuízo ao credor,
também caberá ao juiz aferir se houve ou não prejuízo ao credor, tudo isso fica em
aberto para ser decidido casa a caso pelo juiz, é o chamado “poder discricionário do
juiz” que o nCC aumenta. O art 330 completa esta regra, ou seja, os dois
dispositivos: art 329 e 330 visam proteger o devedor contra os abusos do credor
indicando lugar de difícil realização para o pagamento.

Art 330: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do
credor relativamente ao previsto no contrato”.


Este é um dispositivo novo que possui mais um conceito aberto: “pagamento

reiteradamente feito”: o que será isso? Um conceito em aberto que será decidido

pelo juiz no caso concreto, é a experiência comum da vida que levará o juiz diante

do caso concreto a analisar se houve ou não a reiteração do pagamento em lugar

diverso.

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Agora passamos ao tempo do pagamento onde há mudanças impressionantes
sendo a primeira topográfica. A mora é uma das três espécies de não pagamento,
ou seja, o direito brasileiro conhece três modalidades de inadimplemento da
obrigação, quais são elas? O inadimplemento absoluto, a mora e o pagamento
incompleto ou defeituoso. A doutrina é unânime ao reconhecer a mora como
modalidade de inadimplemento, ou seja, de não pagamento. Ora se a mora é uma
modalidade de não pagamento como poderá estar disciplinada na parte que trata do
                                                                                       40
pagamento como ocorre no Código de 16, é esta uma absoluta incoerência que a
doutrina sempre apontou. Assim o lugar do tratamento da mora e absolutamente
inadequado no Código de 16, levando o leitor a supor que a mora é uma forma de
pagar quando é uma forma de não pagar. Por que o Código de 16 incluiu a
disciplina da mora na parte do pagamento? Porque entendeu que a mora está
ligada ao tempo do pagamento e como este é um dos elementos essenciais do
pagamento Beviláqua preferiu enfrentar o desafio da disciplina da mora ao tratar do
tempo do pagamento, mas o nCC mostrou-se sensível às críticas da doutrina e
deslocou o tratamento da mora para o Capítulo da inexecução das obrigações e isto
é extremamente elogiável. Portanto, não é uma mudança no conteúdo e sim
topográfica, mas que foi muito oportuna, no mais não há modificações, o nCC
reproduz as regras do anterior, por ex., no que tange ao pagamento, ao vencimento
antecipado das obrigações, quer dizer, o art 333 do nCC reproduz ipsis litteris o art
954 do Código de 16, são aqueles casos em que o credor poderá exigir a prestação
antes do vencimento, porque a regra geral, como é sabido, é que o credor só possa
exigir o pagamento na data do vencimento, mas há exceções a esta regra e o
Código de 16 elenca três exceções no art 954 e elas são rigorosamente repetidas
no art 323 do nCC, quais são estas hipóteses? Em primeiro lugar em caso de
falência do devedor ou de concurso de credores, quer dizer, se o devedor tem a sua
falência decretada ou se abre contra o devedor um concurso de credores, todos os
seus credores podem considerar antecipadamente vencidos os seus créditos para
que posam em igualdade de condições se habilitar no concurso. Esta regra foi
criada para tratar isonomicamente os credores do devedor insolvente, quer dizer, se
o credor tivesse que aguardar o vencimento do seu crédito para só depois habilitá-
los à falência dificilmente conseguiria recebê-lo. Aliás, este vencimento antecipado
decorre do conhecido princípio par conditio creditorium em que os credores devem
ser tratados igualmente no caso de concurso de credores para que todos tenham a
mesma oportunidade de receber. A segunda hipótese é quando o bem dado em
garantia do pagamento da obrigação é penhorado por um outro credor. Então,
imaginemos que José é credor de João de 50 mil reais e como garantia do
pagamento João hipotecou um imóvel seu, assim, José tem a hipoteca sobre um
imóvel do seu devedor para garantir o pagamento. Imaginemos que a obrigação só
vá se vencer em 2005, mais agora em janeiro de 2003 um outro credor de João cujo
crédito já venceu executa a dívida e penhora esse imóvel que está hipotecado a
José. No momento em que José toma conhecimento de que o imóvel que lhe está
hipotecado foi penhorado por Pedro que é o outro credor de João, José pode
considerar antecipadamente vencido o crédito e executar a hipoteca, para que?
Para se garantir a preferência dos credores com garantia real já que se José tivesse
                                                                                        41
que aguardar o vencimento da obrigação o imóvel já teria sido levado à praça por
Pedro que o havia penhorado, então, para evitar isso os credores privilegiados, que
são aqueles que possuem garantia real, podem antecipar o vencimento se recair
sobre a garantia um ato de constrição judicial requerido por um outro credor. E
finalmente a terceira hipótese é se a garantia de pagamento concedida pelo devedor
ao credor se perde ou se reduz se o devedor não a substitui ou reforça no prazo que
o credor lhe concedeu para isso. Vamos imaginar que José é credor de João de 50
mil reais e como garantia do pagamento João lhe deu uma fiança, há um fiador
garantindo a obrigação que vence em 2004. Só que agora em janeiro de 2003 o
fiador de João morre o significa extinguir-se a fiança que é uma obrigação pessoal.
Tomando o credor conhecimento da morte do fiador e conseqüentemente do
perecimento da garantia, o que faz o credor? Ele notifica o devedor concedendo-lhe
um prazo para que o devedor substitua a garantia, e se o devedor decorrido este
prazo não substitui ou reforça a garantia o credor poderá considerar imediatamente
vencido o crédito para executá-lo, ele não precisa aguardar o vencimento. Obs:
Contudo, não é o perecimento ou a redução da garantia que provoca a antecipação
do vencimento, o fato da garantia perecer ou reduzir-se, por si só, não acarreta a
antecipação do vencimento, o que vai antecipar o vencimento é a inércia do devedor
que não substitui a garantia no prazo que o credor lhe conceder.Tudo isso se
manteve no nCC.

A seguir vamos encontrar todos aqueles institutos que se referem à extinção das
obrigações seja com ou sem pagamento. O Código de 16 elenca 10 institutos, todos
ligados à idéia da extinção das obrigações. Quais são eles? O pagamento por
consignação; a dação em pagamento; o pagamento com sub-rogação; o pagamento
por compensação; a imputação no pagamento; a novação; a confusão, a remissão;
a transação e o compromisso. Todos eles são tratados em seguida no Código de 16
referindo-se ao mesmo tema: extinção das obrigações, alguns deles consideram-se
pagamentos indiretos, quais são? A consignação; a dação, a sub-rogação; a
compensação, a imputação que são pagamentos indiretos. Outros importam na
extinção das obrigações sem pagamento, é o caso da remissão; da confusão, da
novação. A transação importaria na extinção das obrigações mediante concessões
recíprocas entre o credor e o devedor e finalmente o compromisso extinguiria a
obrigação submetendo-a ao crivo da arbitragem.

O nCC apresenta uma mudança substancial, desaparecem deste rol a transação e
o compromisso, repetindo os demais. Teriam eles desaparecido do direito
brasileiro? Claro que não: apenas mudaram de lugar e de natureza, transação e
compromisso ganharam natureza contratual de negócio jurídico bilateral. Por isso

                                                                                      42
                    estão agora disciplinados entre os contratos típicos, sendo esta uma alteração
                    extraordinária, porque agora falaremos em contrato de transação e de compromisso.
                    E o prof Capanema está de acordo já que é evidente que a transação objetiva
                    encerrar uma obrigação, mas ela encerra também todos os elementos típicos de um
                    contrato: como o consenso de vontades fazendo gerar obrigações, sendo a
                    transação um título executivo como se sabe. Então, esta é ma mudança para a qual
                    o prof. chama atenção já que a transação emerge do nCC com a vestimenta de
                    contrato. Quanto ao compromisso já há uma polêmica: muitos entendem que ai o
                    nCC já nasce morto2 pois a Lei de Arbitragem disciplina inteiramente a matéria e
                    como é lei especial se sobrepõe.

                    Localização no nCC: compromisso art 851 e transação art 840 e seguintes.

                    Vamos agora examinar estes 8 institutos que remanesceram.

                    CONSIGNACÃO:

                    O nCC praticamente reproduz o Código anterior, as diferenças sobre o pagamento
                    por consignação não estão no Código Civil e sim no CPC porque a consignação é
                    um instituto híbrido: tanto de direito material como de direito processual, tanto assim
                    que a matéria é tratada tanto no Código Civil como no Código de Processo.
                    Contudo, as mudanças estão no campo do processo: a ação consignatória sofreu
                    muitas alterações com a Reforma do CPC, mas no campo do Direito Civil não há
                    nenhuma modificação a se assinalar.

                    PAGAMENTO COM SUBROGACÃO

                    No pagamento com sub-rogação também não há alterações!

                    IMPUTACÃO AO PAGAMENTO

                    Também aqui não há mudanças.

                    DACÃO EM PAGAMENTO

                    Aqui a mudança vai aparecer. Na dação em pagamento o devedor não dispõe da
                    prestação avençada e ai propõe substituí-la por uma outra que se chama dação em
                    pagamento, ou seja, o devedor dá ao credor uma outra prestação diferente da
                    combinada para pagar e o credor a aceita. O Código de 16 expressamente
                    estabelece que só ocorrerá dação em pagamento se a prestação substitutiva não for
                    dinheiro. Ex: imaginemos que o prof. deva 10 mil reais a José e no vencimento não

2
  Realmente alguns dispositivos do nCC já nascem mortos. Há um artigo que diz que aplicam-se às regras da
compensação aos débitos fiscais, este nasceu morto pois já saiu uma MP afirmando que isto não é verdade e que a
                                                                                                              43
                      tem dinheiro. Propõe então a José pagar com um terreno de sua propriedade e
                      transfere obviamente ao patrimônio de José que aceita este terreno em pagamento,
                      isto é uma dação em pagamento porque substituiu-se com a concordância do credor
                      uma prestação que é dinheiro por uma outra que não é dinheiro, é um terreno, esta
                      é a dação total. A dação pode ser também parcial: imaginemos que o prof. deva a
                      José 20 mil reais, não tendo o dinheiro lhe oferece um terreno que só vale 10 mil,
                      José aceita o terreno em dação parcial abatendo-se 10 mil reais da obrigação que
                      remanesce em relação aos outros 10 mil.

                      Vamos ao segundo exemplo: o prof. tem que entregar a José o automóvel que lhe
                      vendeu, mas no dia do vencimento desta obrigação de dar não tem mais o
                      automóvel e lhe propõe substituir por uma motocicleta e José aceita. É uma dação
                      típica porque substituiu-se uma prestação que não é dinheiro por uma outra que
                      também não é dinheiro.

                      Vamos ao terceiro exemplo: o prof. se obrigou a entregar a José o cavalo que lhe
                      vendeu e no vencimento não tem mais o cavalo, assim, se propõe a substituí-lo por
                      10 mil reais que era o equivalente em dinheiro. José aceita os 10 mil reais. Pelo
                      Código de 16 isto não é dação em pagamento porque substituiu-se uma prestação
                      que não era dinheiro por dinheiro. Porque não haveria dação aqui? Porque a dação
                      é uma modalidade de pagamento, ora quando o devedor substitui a prestação que
                      não era dinheiro pelo seu equivalente em dinheiro ele não está pagando ele está
                      indenizando o credor pelo inadimplemento, assim seria uma clássica modalidade de
                      indenização e não de pagamento. O nCC omite esta referência, ele se limita a dizer
                      que o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida, é
                      evidente que duas correntes irão se formar:



                      1ª Corrente: dirá que agora se poderá considerar dação a substituição da prestação
                      por dinheiro já que o Código silencia agora quanto a isto. Esta corrente dirá que a
                      regra geral é que a substituição da prestação por dinheiro é indenização, mas nada
                      impedirá que o credor possa aceitar dinheiro não como indenização e sim como
                      prestação convertendo a obrigação em pecuniária.



                      2ª Corrente: que ao prof. parece mais correta dirá que a omissão é inteiramente
                      irrelevante porque não havia razão para fazê-la no Código anterior. Não é preciso
                      dizer que a substituição por dinheiro não é pagamento. Teremos que analisar o caso
                      concreto: se a substituição da obrigação foi pelo equivalente em dinheiro como

compensação dos débitos fiscais continuará regida por lei especial.
                                                                                                            44
modalidade de perdas e danos, não é dação, mas se ficar claro que o credor
converteu a obrigação em pecuniária aceitando o dinheiro como prestação, ou seja,
como pagamento será dação. Aliás o prof. Antunes Varela, um dos papas do direito
das obrigações da Universidade de Lisboa, defende esta tese considerando que o
Código de 16 foi muito rigoroso ao fazer esta ressalva expressa de que não se
considerará dação quando se substitui a prestação por dinheiro, ele defende a tese
do nCC: que isto ficasse omisso para que o juiz decidisse diante de cada caso. Se
for considerado dação para o devedor eticamente é melhor porque se é dação ele
pagou indiretamente não estando inadimplente o que ocorre se considerar perdas e
danos.

Com isso diante de um caso específico nada impedirá que se considere dação em
pagamento a substituição da prestação por dinheiro, mas num caso excepcional,
porque a regra geral continua sendo aquela segundo a qual a substituição por
dinheiro é forma clássica de ressarcimento do credor e não de pagamento.



NOVACÃO

Na novação não há qualquer mudança a ressaltar.

COMPENSACÃO

Na compensação já surge um problema sério que é este da compensação dos
débitos fiscais: art 374, que já foi antecipadamente derrogado por uma MP.

Art 374 nCC: “A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e
parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo”.(derrogado pela MP nº 104 de 9
de janeiro de 2003)

Comentários: o quer dizer isto? É que se as obrigações forem recíprocas, se ambas
as prestações forem fungíveis, líquidas, certas e vencidas será possível compensar.
Ex: o prof. é empreiteiro dono de uma construtora e realizou uma obra para a União:
uma estrada, tem, portanto, um crédito a receber da União, esta dívida é líquida e
certa sendo reconhecida pela União que reconheceu a cobrança, portanto, a dívida
é certa, líquida e está vencida e representada por dinheiro que é uma coisa fungível.
Mas a empreiteira deve imposto de renda o que também é uma dívida líquida, certa,
vencida e representada por dinheiro. Pelo nCC a compensação neste caso é
absolutamente possível e independe de qualquer outra consideração, pois para que
haja a compensação basta isso: que as dívidas sejam certas, líquidas, vencidas e
fungíveis, a natureza das dívidas é irrelevante. Mas o Estado não admite isso, sabe
por quê? Porque isso lhe traria sérios prejuízos pois ele deixaria de receber o

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imposto de renda, já que ele quer receber o imposto de renda de imediato e adiar o
pagamento do que deve, é o que normalmente ocorre sendo o retrato do Estado
Brasileiro: cobra os impostos e não paga as dívidas! Então, este dispositivo para o
Estado seria uma catástrofe, assim, ele se antecipou e editou uma MP dizendo que
a compensação de débitos fiscais depende de autorização legislativa e ai o Estado
vai julgar a conveniência ou não de se admitir a compensação, pode ser até que
interesse ao Estado e ai ele elabora lei autorizando. O Art 374 pela redação
dispensava a Lei e este foi o problema que assustou o Governo pois autorizaria a
compensação independente de autorização legislativa.

CONFUSÃO E REMISSÃO

Estes dois institutos não apresentam nenhuma mudança. A confusão ocorre quando
se fundem na mesma pessoa as figuras do credor e do devedor. Ora porque se
extingue a obrigação sem pagamento? Porque não teria nenhum interesse
econômico pagar a si mesmo, não haveria nenhuma alteração patrimonial, e como
se sabe o Direito não se compadece com atos inúteis, de nenhuma repercussão
econômica, por isso que a confusão extingue a obrigação sem pagamento, é
evidente que a confusão só se opera quando subseqüente à celebração da
obrigação. Assim, se celebra a obrigação dizendo que pagará você mesmo mil reais
no fim do mês, trata-se de uma brincadeira de mal gosto não tendo nenhum reflexo
jurídico, quando a obrigação nasce o credor e o devedor obviamente são distintos, a
confusão é sempre um fenômeno subseqüente à obrigação, que ocorre no curso da
obrigação, por ex.,: José empresta 10 mil reais a João até ai não há confusão
alguma, só que por coincidência José é o pai de João que é o seu único filho e
universal herdeiro e antes do vencimento da obrigação José vem a morrer, está um
ex. clássico de confusão, ou seja, João herdou o crédito de seu pai José, sendo o
devedor ele mesmo, então, João tornou-se devedor e credor dele mesmo, este é um
caso de confusão total que extingue a obrigação, mas pode ocorrer uma confusão
parcial que não extingue a obrigação mais simplesmente a reduz, ex.: José
emprestou 10 mil reais a João que é seu filho, só que não é filho único, antes do
vencimento José morre, é evidente que este crédito de 10 mil que José tinha contra
seu filho João integrará o acervo hereditário que terá que ser dividido entre os dois
filhos: João e Maria, cabendo 5 mil para cada, assim João terá que pagar 5 mil para
a irmão, esta é a confusão parcial que não extingue a obrigação a não ser quanto à
parte que caberia ao devedor João.

Outro exemplo para não se imaginar que a confusão só ocorre causa mortis: o
Banco Alfa emprestou 1 milhão de dólares ao Banco Beta, até então não há
confusão alguma só que antes do vencimento da dívida o Banco Alfa incorpora o
                                                                                        46
Banco Beta, o que acontece? No momento desta incorporação o Banco Alfa
assumiu o passivo do Banco Beta e passou a dever a ele mesmo, isto é confusão,
que extingue a obrigação. Uma parte da doutrina diz que na verdade a confusão
não extingue a obrigação, o que a confusão faz é suspender o pagamento. Sabe
porque a doutrina mais sofisticada diz isso? Porque o próprio Código tem um artigo
que diz que cessadas as causas da confusão renasce a obrigação, assim, na
verdade, a obrigação não se extinguiu ficando apenas com a sua eficácia suspensa.
Vamos a um exemplo: José emprestou 10 mil reais a seu único filho João e antes do
vencimento José vem a morrer, ocorreu a confusão, só que logo depois da morte de
José se descobre que ele deixou testamento deserdando seu filho João e o Juiz
homologa este testamento, ele reconhece que João era indigno e o exclui da
herança, o que aconteceu? A confusão cessou, eliminou-se a causa da confusão e
qual era a causa? A vocação hereditária, só que João não é mas herdeiro de José
conseqüentemente não receberá o crédito de José contra ele que será partilhado a
outro herdeiro, um irmão de José ou até mesmo um neto já que sabe-se que quando
um herdeiro é declarado indigno ele é substituído por seus herdeiros, então, se João
tinha um filho que é neto de José, quem vai receber o crédito é o filho de João que
receberá o crédito.

Outro exemplo: o Banco Alfa incorporou o Banco Beta e ai ocorreu a confusão e ai
anulou-se, depois, a incorporação, digamos que um acionista minoritário do Banco
Beta entre em juízo para anular esta incorporação considerando-a fraudulenta e
consegue vencer a causa, e ai volta a surgir o obrigação. Na prática e pela doutrina
mais pragmática insiste-se que a confusão extingue a obrigação porque se o
pagamento não é mais devido a obrigação se extinguiu. Agora evidente que
afastada a causa da confusão a obrigação renasce, há outros casos em que a
obrigação que já foi extinta vem a renascer é o caso da dação em pagamento
quando a coisa dada em pagamento se e venceu, ex: José deve 10 mil reais ao
Banco Alfa e não tendo dinheiro pagou com um terreno, o Banco recebeu o terreno
e deu quitação à José, a obrigação extinguiu-se não há dúvida, ocorre, que, um ano
depois aparece Sebastião e comprova que ele é o dono daquele terreno que foi
dado em dação ao Banco, Sebastião move uma ação reivindicatória contra o Banco,
vence a causa e o terreno lhe é devolvido, o que significa dizer que o Banco que
recebeu o terreno em dação ficou evicto. Qual a conseqüência dessa obrigação?
Faz renascer a obrigação de João já que aquela quitação torna-se ineficaz em razão
da evicção. A mesma coisa ocorreria com a confusão: a obrigação extinguiu-se mas
obviamente cessada a confusão ela renasce, dessa forma, o prof. acha que é muito
preciosismo doutrinário dizer que a confusão não extingue a obrigação, mas
simplesmente suspende o seu pagamento.
                                                                                       47
                     Na remissão3 não houve nenhuma mudança. A remissão como se sabe é a renúncia
                     do credor ao crédito, é o perdão da dívida, o crédito é um bem patrimonial,
                     conseqüentemente disponível, nada impede que o credor renuncie ao crédito,
                     exonerando o devedor sem nada receber dele, quando isso ocorre se dá a
                     remissão. A remissão muitos acham que é um direito absoluto do credor, o leigo
                     acha que se o crédito é um bem patrimonial o credor pode se desfazer dele quando
                     bem quiser, e isso não é verdade. A remissão de um crédito pode ser uma fraude
                     perfeitamente anulável: a regra é simples, só pode remitir o devedor o credor que
                     após a remissão continua solvente, em outras palavras, o credor só pode remitir o
                     seu devedor se isso não prejudicar terceiro Ex.: José é credor de João de 10 mil
                     reais mas numa outra obrigação José deve a Pedro 8 mil reais e o único patrimônio
                     de José é este crédito de 10 mil reais. Ora, José é solvente: ele deve 8 mil mas tem
                     10 mil a receber, assim, o seu patrimônio positivo é maior que o negativo. Só que ai
                     José resolve remitir João. O Pedro ao tomar conhecimento de que José perdoou a
                     dívida, vai-lhe mover uma ação pauliana, revocatória já que esta remissão é fraude
                     contra credor, já que com ela José tornou-se insolvente e não tem mais como pagar
                     Pedro que ficou prejudicado.

                     Outro exemplo: o Estado não pode perdoar seus contribuintes, a não ser por lei
                     autorizativa. Quer dizer o Prefeito nas vésperas da eleição não pode dizer que todos
                     os devedores de IPTU estão perdoados, é preciso que haja a famosa lei de anistia
                     fiscal específica autorizando o Executivo a remitir os devedores. Assim se
                     perguntarem em prova:


                                                É um direito absoluto do
                                                  credor renunciar ao
                                                        crédito?



                     A resposta a esta indagação será negativa pois só se admite a remissão se não
                     prejudicar terceiros, ou seja, se o devedor continuar solvente após a remissão. e em
                     se tratando de créditos fiscais a remissão só se pode operar mediante autorização
                     legislativa.

                     Agora sim é que vamos entra num Capítulo que sofreu profundas mudanças que é o
                     Título IV que trata do inadimplemento das obrigações:

3
  ADENDO: remissão X remição: a remissão com dois ss, que é o perdão da dívida dá origem ao verbo ’remitir’, então
quando se que o credor remitiu o devedor, se está dizendo que ele o perdoou; já a remição com ç dá origem ao verbo
‘remir’ assim se o devedor remiu ele pagou, sendo remido aquele que está exonerado pelo pagamento.
                                                                                                               48
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGACÕES

Até então o Código está tratando do pagamento seja direto ou indireto, mas agora
está tratando do inadimplemento disciplinando seus efeitos.

A primeira mudança técnica que corrige também um lamentável equívoco do Código
de 16 está no art 390 a que o prof. chama atenção. Este artigo corresponde ao art
961 do Código de 16, só que este art era e é um dos mais criticados do Código de
16, aliás era uma armadilha perversa para os alunos e foi várias vezes manipulado
por examinadores perversos para reprovar os candidatos, isso porque este art
estava inserido no Capítulo da Mora e ele se refere exclusivamente às obrigações
negativas de não fazer, aquela em que a prestação devida ao credor é uma inércia,
um não fazer, por ex, não construir, não comerciar num determinado ramo, não
mudar a fachada do prédio, não colocar em risco a saúde do vizinho, são
obrigações negativas. Ai era muito freqüente perguntar aos candidatos:



                 É possível haver mora numa obrigação negativa?


O que é a mora? A mora é o pagamento retardado da obrigação por culpa do
devedor guardando a prestação interesse econômico para o credor. Se é sem culpa
não é mora! E ai se pergunta: numa obrigação negativa poderá ocorrer mora? Claro
que não! É uma questão elementar de lógica, como pode estar atrasado e ainda por
culpa em não fazer alguma coisa? Nas obrigações negativas só há duas hipóteses
ou o devedor permanece inerte e estará pagando a obrigação ou realiza o ato de
que deveria abster-se e estará inadimplindo a obrigação.

Depois que o candidato diz que não pode ocorrer mora nas obrigações negativas só
existindo mora nas obrigações positivas, o examinador apontava para o art 961:
“Nas obrigações negativas considera-se o devedor em mora desde o dia em que
praticou o ato de que deveria abster-se”. Ai o examinador sádico mandava o
candidato explicar o art 961. Ai o candidato que não estava mais firme fraquejava.

Exegese do art 961 do Código de 16: ocorre que este art 961 tinha que ser
interpretado inteligentemente, o que ele estava querendo dizer é que quando o
devedor de uma obrigação negativa pratica o ato de que deveria abster-se ele está
inadimplindo a obrigação negativa e ai neste momento nasce para ele a obrigação
de desfazer o ato ou indenizar o credor e é desta obrigação que é positiva: desfazer
o ato e indenizar o credor que ele está em mora desde o dia em que inadimpliu a

                                                                                       49
obrigação negativa. Contudo o art 962 ajuda a interpretar: ele diz que nas
obrigações decorrentes de ato ilícito considera-se o devedor em mora desde o dia
em que perpetrou no ato ilícito, por ex., atropela-se um pedestre não se pode dizer
que está em mora de atropelar um pedestre, claro que não é isso. O que o art 962
quer dizer é que se atropela um pedestre, no momento do atropelamento já se é
devedor da obrigação de indenizar, e já está em mora desta obrigação desde o dia
em que atropelou o pedestre, é a mesma coisa. Mas de qualquer maneira, este art
961 estava muito mal colocado, estava colocado no Capítulo da Mora e a sua
redação fazia supor ao estudante que aquela mora estava se referindo à obrigação
negativa, tudo isso acabou, veja a importância do nCC: todos esses erros do
passado foram corrigidos. O art 390 já não está mais no Capítulo da Mora, ele está
nas Disposições Gerais sobre Inexecução, e o que ele diz?

Art 390: “Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster”.

Agora é que a redação está correta: “o devedor é havido por inadimplente” assim é
evidente que ele está em mora da obrigação de ressarcir o credor ou de desfazer o
ato, então o art 390 corrigiu completamente um dos mais lamentáveis equívocos do
Código de 1916, e com isso agora não pode haver mais nenhuma dúvida de que
não ocorre mora na obrigação negativa, o que ocorre é o inadimplemento do
devedor desde o dia em que praticou o ato de que deveria abster-se.

Essa pode ser uma boa questão para ser perguntada, principalmente em prova oral:


      Qual a razão dessa mudança de redação
      do art 961?




A mudança não se deu por uma mera questão de estilo ou de semântica, quer dizer,
a mudança foi para corrigir este equívoco lamentável que levava o leito a supor que
poderia ocorrer mora na obrigação negativa.



Continuação-

Data 13-01-03


Na aula passada o prof. comentou o art 390 do n.CC que corrigiu um lamentável
equívoco do Código passado que em seu art 961, correspondente hoje ao art 390,
                                                                                      50
esse art 961 tinha uma redação muito infeliz que levava o leitor a supor que haveria
mora nas obrigações negativas de não fazer que é logicamente impossível pois a
mora a que se referia o art 961 não era propriamente da obrigação negativa e sim
da obrigação que nascia para o devedor, ao inadimpli-la, de ressarcir o credor ou
desfazer o ato. Agora o art 390 com muito mais precisão técnica diz que o devedor
da obrigação negativa considera-se inadimplente e não em mora a partir do
momento em que pratica o ato a que deveria abster-se.


O art 392 mantêm a regra geral de que nos contratos onerosos bilaterais ambas as
partes respondem por dolo ou culpa, tanto faz se as partes tenham agido com culpa
stricto sensu ou com dolo, em ambos os casos, ambas as partes do contrato
bilateral responderão, mas nos contratos benéficos esta regra se altera. Nos
contratos benéficos ou gratuitos a parte que tira proveito econômico do contrato
responde por dolo ou culpa, enquanto que a parte que não tem proveito econômico
e é autora da liberalidade só responderá se causar prejuízo a outrem por dolo.
Vamos a um exemplo prático para melhor entender a regra – imaginemos um
contrato de comodato de uma motocicleta, o comodato é um contrato gratuito em
que só o comodatário tira proveito econômico já que usa uma coisa alheia sem nada
pagar por isso, o comodante não tem nenhum proveito econômico, imaginemos que
o comodatário pilotando a moto de maneira imprudente lhe causa um dano, por
esse dano ele responderá porque agiu com culpa, da mesma maneira, se ele
intencionalmente destrói a moto ele também responderá porque agiu com dolo. Mas
agora imaginemos que a moto apresente um defeito nos freios e em razão disso o
comodatário sofre um acidente e fica sequelado, por isso não responderá o
comodante embora tenha ele agido com culpa, com negligencia por não ter
percebido o defeito e avisado ao comodatário, mas houve apenas culpa e como ele
não tira benefício econômico com o contrato ele não responderá, mas se o
comodante sabia do defeito e não alertou o comodatário caracterizando-se ai o dolo
omissivo, eventual ele responderá ou então se deliberadamente causou o defeito
com a intenção de provocar o acidente e ferir o comodatário.

No capítulo da Mora houve uma mudança topográfica com já ressaltou o prof.. a
mora está agora disciplinada no lugar adequado: no inadimplemento da obrigação já
que a mora é uma modalidade de inadimplemento. Quanto ao conteúdo do capítulo
não houve mudança expressiva, as regras foram mantidas, continuamos com a
tradicional classificação da mora em:

Mora ex re
Mora ex persona
                                                                                       51
A mora ex re como característica das obrigações com termo final determinado,
enquanto que a mora ex persona se aplica as obrigações com termo final
indeterminado. A mora ex re constitui-se pelo simples advento do termo final da
obrigação, não há necessidade de qualquer providência do credor para que se
constitua o devedor em mora, a mora decorre do simples advento do termo, como
nos ensinavam os romanos que criaram aquele famoso brocardo dies interpellat pro
homine, ou seja, o próprio termo interpela pelo credor. Se o devedor já sabe de
antemão qual o vencimento da obrigação, quando deverá entregar a prestação ao
credor, se não o faz por culpa sua, não precisa que ele seja advertido pelo credor
para caracterizar-se a mora. Mas, ao contrário, quando a obrigação não indica o seu
termo final, quando ele é indeterminado, é óbvio que o devedor não poderia
adivinhar quando o credor deseja receber a prestação por isso só se caracterizará a
mora do devedor quando for ele interpelado pelo credor para constituí-lo em mora,
enquanto isso não ocorre não se poderá vislumbrar no atraso do devedor qualquer
mora, até porque ele não está atrasado já que não sabe quando se deverá fazer o
pagamento, isso se manteve no novo Código.


Também se mantêm a regra de que havendo mora do devedor ele passará a
responder por todos os danos que a coisa vier a sofrer durante o período de sua
mora, mesmo o decorrente do fortuito. Imaginemos que o devedor obrigou-se a
entregar o quadro que vendeu no dia 20, esquecendo-se da obrigação, o que
caracteriza culpa por negligência, o quadro ainda se encontra na sua casa no dia 25
quando ele já está em mora da obrigação de dar e aí uma avalanche destrói a casa
do devedor e o quadro perece, reparem que o perecimento do quadro se deu por
um caso fortuito, sem culpa alguma do devedor, tecnicamente ele estaria exonerado
da obrigação de indenizar o credor por não lhe entregar o quadro, mas como a
perda do quadro se deu estando o devedor em mora ele terá que indenizar o credor
pelo equivalente em dinheiro mais as perdas e danos. O que se conclui daí? É que o
devedor em mora assume o risco do perecimento ou deterioração da coisa se isso
ocorrer no período de sua mora. Aliás é um mecanismo inteligente para motivar o
devedor a entregar a coisa pontualmente para que não corra o risco de perdê-la por
caso fortuito e ainda sim ter que indenizar o credor. Duas exceções, entretanto, se
apresentam: se o devedor conseguir provar que não teve culpa no atraso, a
hipótese da mora fica descaracterizada já que não houve culpa no atraso, ou então,
se o devedor provar que a coisa pereceria mesmo que a obrigação tivesse sido
cumprida pontualmente. Aliás o art 399 perdeu uma excelente oportunidade de
corrigir uma redação infeliz do art 957 do Código passado, o legislador poderia ter

                                                                                      52
melhorado a redação do art 957, porque olhe o que diz o art 957 reproduzido no art
399:

“O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito, ou força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso, salvo se provar isenção de culpa*...”

Essa redação ao prof. parece infeliz porque o leitor desavisado, o estudante que
começa a aprender o direito das obrigações é levado a uma conclusão equivocada
achando até que há uma contradição entre a parte inicial desse dispositivo e a
expressão “se provar isenção de culpa”. O problema reside no fato de no caso
fortuito não haver culpa, o que realmente parece uma contradição, mas é óbvio que
a interpretação não é essa: quando o Código fala “salvo se provar isenção de culpa”
não é na perda da prestação e sim no atraso. Então, voltemos ao exemplo: o
devedor obrigou-se a entregar o quadro que vendera no dia 20 e a avalanche o
destruiu no dia 25, mas se o devedor provar que não entregou o quadro no dia 20
porque a única estrada que leva à casa do credor estava interrompida pela neve aí é
claro que ele provou isenção de culpa no atraso e se não teve culpa no atraso a
mora desaparece porque só haverá mora se o atraso decorrer de culpa do devedor.
Agora, não custava nada o novo Código, para facilitar a compreensão da regra
dizer: “salvo se provar isenção de culpa no atraso”, não custava nada, mas, parece
que o legislador resolveu dar um crédito de confiança à cultura nacional e à
inteligência do brasileiro e achou que isso era óbvio e que qualquer um que leia o
dispositivo percebe logo que a isenção de culpa é quanto ao atraso no cumprimento
da obrigação e não quanto à causa da destruição da prestação. A segunda hipótese
é se ele provar que o dano ocorreria mesmo que a prestação tivesse sido entregue
pontualmente, voltemos ao exemplo: o devedor ficou de entregar o quadro que
vendera no dia 20 mas esqueceu-se constituindo-se a sua mora e no dia 25 a
avalanche destruiu a casa do devedor, ele então terá que indenizar o credor porque
a perda da coisa se deu no período da sua mora, mas se ele provar que a
avalanche continuou na sua rota destruidora e que por uma dessas coincidências a
casa do credor situava-se mais abaixo mas na mesma direção e a avalanche a
destruiu completamente estaria caracterizada essa hipótese, ou seja, ainda que o
quadro fosse entregue no dia 20 estando em sua casa também se perderia porque
tanto a casa do devedor como do credor foram destruídas.


Então são essas as duas hipóteses que exoneram o devedor de indenizar o credor
se a coisa perecer após o vencimento estando o devedor em mora. Também se
mantém a regra de que para caracterizar a mora é preciso que se conjuguem dois


                                                                                       53
elementos, basta que um deles desapareça para que não haja a mora, o 1º
elemento é a culpa, não há mora sem culpa, é o art 396:


Art 396: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor não incorre este em
mora.”


Ou seja, se o atraso decorreu do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe,
do fato de terceiro ou qualquer outro fato inimputável ao devedor teremos um
simples atraso mas não mora e a conseqüência prática é extraordinária: se há
apenas atraso, ou seja, se não há culpa do devedor no atraso nenhuma sanção lhe
poderá ser atribuída, não pagará perdas e danos, multa, em suma, nenhum ônus
recairá em cima do devedor se o atraso não decorreu de culpa sua. Mas havendo
culpa, em qualquer de suas modalidades e graus, aí o devedor já está em mora e
responderá por todos os prejuízos que a mora causou ao credor, mas não basta a
culpa do devedor para caracterizar a mora, é preciso um 2º elemento: é preciso que
a prestação embora atrasada por culpa do devedor guarde a sua utilidade para o
credor, conserve o seu interesse econômico para o credor, por quê? Porque se a
prestação em razão do atraso perdeu a utilidade para o credor, de nada mais serve
para o credor, a hipótese não é de mora e sim de inadimplemento absoluto, quer
dizer, só haverá mora se o credor ainda tiver interesse na prestação, se ela ainda
lhe for útil, caso contrário a hipótese não é de mora e sim de inadimplemento
absoluto. O exemplo que todos os livros de doutrina reproduzem é o do vestido de
noiva, imaginemos que a noiva tenha encomendado a um famoso estilista a
confecção do seu vestido de casamento e este estilista por culpa sua atrasou-se e
só concluiu o vestido uma semana depois do casamento, a hipótese, óbvio, não é
de mora e sim de inadimplemento absoluto já que o vestido de noiva que é a
prestação perdeu para a credora toda a utilidade e isso se mantém no novo Código
assim como a classificação da mora em: mora do devedor também chamada mora
solvendi que é a hipótese mais comum e a mora do credor que é a mora accipiendi.


Quando é que o credor estará em mora? Quando ele sem justa causa recusa a
prestação ou cria dificuldades para que o pagamento se realize, sem justa causa. O
credor estará em mora da obrigação de receber a prestação. Da mesma forma nas
obrigações querables se o credor no seu vencimento não comparece no domicílio
do devedor para receber, ele também estará em mora. Isso está no art 401 que
alude à mora do credor já que muitos pensam que a mora é um instituto que se
aplica apenas ao devedor, óbvio que em 90% dos casos ela é do devedor, mas é
perfeitamente possível que o credor também incida em mora, aliás o remédio de que
                                                                                       54
dispõe o devedor para proteger-se contra a mora do credor é o pagamento por
consignação, sendo a ação consignatória um instrumento para atacar a mora do
credor. A mora do credor traz inclusive uma conseqüência muito interessante
prevista no art 400: nas obrigações de dar ou restituir se o credor ficar em mora,
recusando injustamente receber a coisa ou então se o credor não aparecer no
domicílio do devedor para receber a coisa sendo a obrigação querable, o que vai
acontecer? Ele terá que ressarcir o devedor de todas as despesas que ele teve que
fazer para conservar a coisa durante o período de mora do credor. Digamos que o
prof. vendeu um cavalo a José e a obrigação de dar é querable, José que é o
comprador do cavalo e portanto credor da obrigação de dar terá que ir até o seu
domicílio para receber o cavalo, mas não aparece, só aparece 10 dais depois, ora
durante esses 10 dias é óbvio que o cavalo foi alimentado, tratado, podendo ter
adoecido sendo necessária a contratação de um veterinário e gastos com remédio,
tudo isso pode ser cobrado do credor moroso. Mas não é só isso: estando o credor
em mora da obrigação de dar ou de restituir o devedor não responderá pelas perdas
e danos mesmo que a coisa venha a se perder por culpa sua, isso é
importantíssimo! Então, imaginemos que o prof. ficou de entregar o cavalo no dia 20
mas a obrigação é querable e o credor não apareceu no dia 20 para receber o
cavalo, precisando da baia ele solta o cavalo no pasto e ele desaparece, ou porque
foi furtado ou porque fugiu, o fato é que ele desaparece e no dia 25 o credor
aparece para receber o cavalo e o prof. lhe diz que o cavalo sumiu. Claro que o
devedor teve culpa, foi negligente, deixou o cavalo ao invés de recolhê-lo,
teoricamente o devedor teria que indenizar o credor pelo equivalente + perdas e
danos, mas na hipótese não terá, por quê? Porque a .perda da prestação por culpa
do devedor ocorreu durante a mora do credor que não terá direito à indenização. O
devedor só responderá por perdas e danos se a perda da prestação se deu por
dolo, assim por exemplo: se o devedor indignado pela ausência do credor e para
não ter que cuidar do cavalo deliberadamente o mata dando-lhe um tiro, aí é óbvio,
responderá porque agiu dolosamente.


Também se manteve a regra do art 962 que agora passou a ser o art 398 que é uma
regra importante, refere-se a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. A mora
do autor do ato ilícito, da obrigação de indenizar a vítima retroage ao momento em
que se praticou o ato ilícito, assim, por exemplo se um motorista imprudente
atropela um pedestre é a partir do dia do atropelamento que ele estará em mora da
obrigação de indenizar, por isso é que quando for arbitrada a indenização à ela se
acrescerão juros de mora desde o dia do atropelamento, tem muita gente que pensa
que é só a partir da sentença, não, os juros de mora da indenização retroagem ao
                                                                                         55
dia do atropelamento, isso as vezes acresce muito a condenação que pode vir 4, 5
anos após o ato ilícito. Isso agora vai diminuir um pouco porque o novo Código
estabelece em apenas três anos o prazo prescricional para a reparação civil, mas no
Código passado eram 20 anos. A Câmara do desembargador e prof. Capanema se
cansa de julgar indenizações por acidentes, principalmente ferroviários, acontecidos
a 18,19 anos e quando a indenização é fixada, pasmem, o contador, faz o cálculo
do juros de mora de 18 anos, desde o dia do acidente sendo o juros mais que a
própria indenização essa regra hoje do art 398 foi criada para motivar o autor do ato
ilícito a indenizar a vítima o mais rápido possível porque quanto mais o autor do ato
ilícito retardar o pagamento da indenização mais juros pagará pois estarão contando
desde o dia em que se praticou o ato ilícito ainda que a vítima só venha a reclamar
indenização anos depois, mas, agora serão apenas 3 anos sendo, contudo, que a
ação pode demorar levando 5,6 anos até se final e aí os juros retroagirão até o dia
em que se praticou o ato ilícito. Assim, encerramos o estudo da mora no novo
Código.

DAS PERDAS E DANOS

Agora tem um Capítulo que sofreu grandes alterações: o das Perdas e Danos onde
o art 403 que reproduz o art 1.060 é muito importante. É esse art que nos convence
que em matéria de responsabilidade nós adotamos a teoria da causalidade
adequada porque em matéria de responsabilidade civil duas teorias surgiram em
relação ao nexo causal: a 1ª é a chamada teoria da equivalência das condições
segundo a qual todos aqueles que concorreram para o dano responderão por ele
independente do grau da sua participação, não interessa se um foi mais participante
do resultado do que outro. A outra teoria é da causalidade adequada ou causalidade
direta e imediata, segundo a qual havendo várias causas para o dano responderá
pela indenização aquele que é responsável pela causa mais imediata, direta,
afastando-se a responsabilidade dos demais. O que importa então é identificar entre
as causas do dano aquela que contribuiu de maneira mais direta e eficiente para o
dano. Vamos para um exemplo: imaginemos que o motorista imprudente atropela
um pedestre e a vítima sofre um pequeno corte na sua perna, se fosse uma pessoa
comum rapidamente se curaria, só que infelizmente a vítima é hemofílica e a
hemorragia se agrava, ela então é levada pelo atropelador a um hospital público
onde então ela é atendida por uma enfermeira e esta sem nenhuma cautela lhe
aplica uma medicação e a vítima morre de ataque anafilático. Quantas causas
concorreram para a morte? O atropelamento sem dúvida nenhuma pois a vítima não
estaria no hospital se não tivesse sido atropelada, a hemofilia também pois não teria
morrido se não fosse hemofílica e finalmente a negligência ou imprudência do
                                                                                        56
agente do Estado. Poderiam os parentes da vítima pedir indenização pelo evento
morte ao atropelador? Sim, mas não lograriam êxito porque o atropelamento não foi
a causa direta e imediata da morte, a causa direta foi provocada pelo Estado através
do seu agente, portanto, a indenização contra a morte da vítima teria que ser
ajuizada contra o Estado, claro que na prática nem sempre é fácil identificar qual a
causa eficiente e adequada, isso é tarefa do juiz no seu prudente arbítrio. Claro que
pode haver situações excepcionais em que duas dessas causas sejam igualmente
eficientes para causar esse dano e ai sim responderão os dois responsáveis
dividindo-se entre eles a indenização, mas isso é raro.


Em matéria de responsabilidade penal nós adotamos a teoria da equivalência das
condições, todos os que participam do crime por ele respondem qualquer que seja o
seu grau de participação. Imaginemos que 4 homens se associem para assaltar um
Banco, um dirige o carro, o outro fica na calçada vigiando para ver se a policia
chega e dois entram no Banco e arrombam o cofre sendo que um na saída atira e
mata o vigilante. Vejam que os graus de participação são completamente diferentes
e todos responderão pelo crime de homicídio. Mas na responsabilidade civil nós
adotamos a teoria da causalidade adequada, por quê? Porque se assim não fosse o
dever de indenizar seria extremamente ampliado, poderia ir ao infinito. Vamos dar
um exemplo: imaginem que um assaltante mata a vítima dando-lhe um tiro, ora, se
adotássemos a teoria da equivalência das condições para a responsabilidade civil
os parentes da vítima poderiam pedir indenização ao assaltante, ao comerciante
que lhe vendeu o revólver, ao fabricante do revólver ao seu projetista e ao Estado
que foi negligente na proteção do cidadão. Mas de onde é que se tira essa
informação importantíssima de que a responsabilidade civil se afere pela teoria da
causalidade adequada? O Código não diz textualmente isso dado não ser livro de
doutrina, mas isso pode ser aferido desse art 403:

Art 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato.”(grifo nosso)


Essa expressão acima sublinhada é importantíssima, sendo um farol aceso e muitos
não percebem, então, se indagarem como chegamos a conclusão de que no Brasil
se adota a teoria da causalidade adequada em matéria de responsabilidade civil a
resposta será baseada no art 403 pela regra da indenização.


JUROS LEGAIS

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O art 404 traz uma enorme inovação ao tratar do inadimplemento das obrigações
pecuniárias e ai a mudança é grande.
Obrigações pecuniárias são as que tem como prestação dinheiro. No Código
passado era o art 1.061: dizia-se que o inadimplemento da obrigação pecuniária
importava apenas no pagamento dos juros de mora e custas, por quê? Porque como
é dinheiro o legislador entendia que se o devedor moroso pagasse os juros o credor
estaria sendo indenizado, por isso que para o Código antigo bastariam os juros e as
custas, se o credor foi obrigado a ir a juízo para cobrar, para ressarci-lo, não
havendo em que se falar nas perdas e danos que já estariam atendidas com os
juros e o reembolso das custas. Ora, isso é um absurdo já que sabemos que os
juros por si só não cobrem todo o prejuízo que o inadimplemento da obrigação
pecuniária pode causar ao credor. Por isso o art 404 do novo Código muda
completamente isso para grande alegria dos credores e desespero dos devedores.
Em primeiro lugar porque o art 404 já inclui novos consectários do inadimplemento
da obrigação pecuniária, reparem que agora já se fala na atualização monetária e é
bem verdade que a jurisprudência já vinha concedendo, mas era jurisprudência e o
Código não falava na atualização monetária segundo índices oficiais, fala também
nos juros, nas custas e também na grande novidade onde se inclui expressamente
os honorários do advogado do credor. Isso significa dizer que o advogado do credor
poderá cobrar do devedor honorário sem ter que chamá-lo ao seu escritório para
compeli-lo a pagar ainda que não tenha ajuizado a ação, isso hoje é muito discutido,
agora não há dúvida até porque o advogado não é obrigado a trabalhar de graça e
se ele é obrigado a chamar o devedor, atendendo em seu escritório, e conseguindo
fazê-lo pagar, é óbvio que ele vai cobrar honorário, e do devedor porque se ele
cobrar do credor que é seu cliente este estará sofrendo um minus patrimonial por
culpa da mora do devedor o que é injusto, quer dizer o credor vai receber menos do
que lhe é devido, por quê? Porque da prestação teria que tirar uma parte para pagar
os honorários do advogado que teve de contratar para compelir o devedor a pagar.


Mas o que é realmente importante é o parágrafo único do art 404 que segundo o
prof. é um novo tempo já que tudo muda:

p. único: ”Provado que os juros de mora não cobrem os prejuízos e não havendo
pena convencional pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.” (grifo
nosso)

Isso jamais foi admitido no direito antigo, mas é claro que em não havendo pena
convencional, por quê? Porque havendo a pena convencional ela já é pré-fixação
das perdas e danos e aí além dos juros, dos honorários e da atualização pagaria o
devedor a multa, mas não havendo multa e provando-se que os juros não foram
                                                                                       58
suficientes para ressarcir integralmente o credor ele poderá pedir indenização
suplementar a ser fixada pelo juiz, dependendo da matéria de prova de cada caso
concreto. O credor terá que fazer a prova de que os juros não foram suficientes e
fazer a prova do seu efetivo prejuízo. Por exemplo: o credor pode provar que por
não ter recebido o dinheiro naquele dia perdeu um grande negócio já que tinha que
dar uma sinal dado com este dinheiro que receberia e os juros não cobrem esse
prejuízo.


Mas a maior mudança que está levantando o cabelo da doutrina e dos devedores
está no art 406, esse vai ser um dos dez artigos mais discutidos do novo Código,
indicador disso é que o prof. já recebeu mais de dez telefonemas para pedir sua
opinião sobre o art 406 que é o que diz respeito aos juros legais. Ai houve uma
mudança extraordinária e a doutrina está muito perplexa.


Em primeiro lugar, no Código passado os juros legais já estavam pré-fixados: seriam
de 0,5% ao mês admitindo-se que essa taxa poderia ser dobrada, mas desde que
por disposição expressa, quer dizer, sendo o título obrigacional silente quanto aos
juros legais eles seriam de 0,5% ao mês, agora, as partes poderiam incluir uma
cláusula dizendo que os juros de mora seriam de até 1% não podendo ultrapassar
esse percentual, limite máximo não havendo como ultrapassá-lo. Agora acabou:
vejam o art 406.

Art 406:”Quando os juros moratórios não forem convencionados ou forem sem taxa
estipulada ou quando provierem de lei, serão eles fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos para a Fazenda
Nacional.”

Como podemos ver não há mais nenhuma fixação no Código quanto aos juros
moratórios, isso fica no ar, serão aqueles que a Fazenda Nacional tiver no momento
cobrando dos devedores e aí que vem a discussão, porque segundo informado os
juros que a Fazenda hoje cobra dos contribuintes morosos é hoje a tal taxa SELIC
que hoje está vinte e tantos por cento ao ano o que dá mais de 2% ao mês. Só que
há uma forte corrente jurisprudencial dizendo ser essa taxa inconstitucional porque
ela não reflete apenas juros, ela embute também correção monetária e o Supremo
ainda não se manifestou sobre a inconstitucionalidade da cobrança da taxa SELIC
como juros de mora. Então, uma corrente sustenta que não há dúvida que agora os
condomínios poderão cobrar dos condôminos em atraso a taxa SELIC outros acham
que não já que a taxa seria inconstitucional, mas para o prof. Capanema o correto
seria aguardar a manifestação do Supremo e que enquanto o mesmo não disser
que a taxa é inconstitucional ela estará valendo. Outra fonte da doutrina diz que só
                                                                                       59
se cobrará essa taxa se for silente o contrato, mas e se não for, e se o contrato
estipular os juros de mora? E aí duas correntes se formam. A 1ª corrente entende
que está liberado o juros, se quiser colocar que é 30% ao mês ninguém tem nada
com isso porque a taxa está liberada, ela só será da SELIC se for silente o contrato.
Um raciocínio a contrário senso diria o seguinte: se não houver silêncio o contrato
pode estipular a taxa e como não há qualquer limite como ocorria no Código
passado há de ser qualquer uma. A 2ª corrente defende a inconstitucionalidade.

DA CLÁUSULA PENAL

Vamos agora falar da cláusula penal onde houve também uma modificação
considerável. A primeira como já fora dito pelo prof. é topográfica: no Código
passado a cláusula penal era tratada no Capítulo das modalidades das obrigações e
isso sempre foi muito criticado já que ela não era uma modalidade, consertando isso
o novo Código. A cláusula penal é um mecanismo de reforço da obrigação e só se
aplica   quando   a   obrigação    é   inadimplida   e   por   culpa   do   devedor,
conseqüentemente, a cláusula penal está umbilicalmente ligada à idéia do
inadimplemento culposo da obrigação: só há que se falar em cláusula penal que é
sinônimo de multa se o devedor inadimpliu culposamente a obrigação porque se foi
sem culpa não responderá pela multa. Ora, se a cláusula penal decorre do
inadimplemento culposo da obrigação, qual o lugar adequado para discipliná-la? No
inadimplemento da obrigação, o que é de uma clareza solar segundo o prof e assim
o novo Código em boa hora trata agora da cláusula penal exatamente quando fala
do inadimplemento da obrigação.


Mas qual a outra mudança? A outra mudança está no art 416 para o qual o prof.
chama a atenção pela sua importância. Para iniciarmos: o que é a cláusula penal?
Ela é a pré-fixação das perdas e danos, ela na verdade tem duas funções clássicas:
1º reforçar o vínculo obrigacional, é uma função psicológica porque como ela é uma
multa o devedor fica assustado e para não incorrer na multa ele se esforça mais
para cumprir a obrigação. Assim, a cláusula penal funciona como um fator de
pressão psicológica sobre o devedor porque a cláusula penal repercute sobre o
órgão mais sensível do devedor que é o seu bolso, mas não é essa a única função
da cláusula penal, a 2ª função é servir como pré-fixação das perdas e danos porque
o inadimplemento culposo da obrigação obriga o devedor a pagar perdas e danos,
só que elas devem ser apuradas, como? Através de uma ação de conhecimento
onde se faz prova, perícia e para evitar isso tudo as partes podem pré-fixar as
perdas e danos, por isso é que o Código diz expressamente que para cobrar a
cláusula penal o credor não precisa alegar e provar prejuízo basta que ele prove que
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a obrigação foi inadimplida por culpa do devedor sendo muito mais fácil já que o
credor não perde um minuto tentando demonstrar qual foi o seu prejuízo, ele
simplesmente estará cobrando a cláusula penal que já é a pré-fixação dos seus
prejuízos e ninguém melhor que as partes para calcular qual prejuízo que o
inadimplemento irá causar.


Então, para cobrar a cláusula penal o credor não precisa provar o prejuízo basta que
ele prove o inadimplemento da obrigação e por culpa do devedor. Não adianta o
devedor falar que o seu inadimplemento não lhe trouxe prejuízo, isso é irrelevante.
Também diz o Código que a cláusula penal é alternativa para o credor o que não
significa cobrar cláusula penal ou perdas e danos, isso é incorreto embora muitos
assim entendam o art 410 que reproduz o art 918 do Código passado:

Art 410: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento
da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.”

Exegese do art 410: havendo cláusula penal o credor tem duas alternativas: 1ª
exigir o cumprimento da obrigação se isso ainda for possível ou então a cláusula
penal. Isso ocorre pelo seguinte: imaginemos que o devedor descumpra a obrigação
que era entregar um cavalo e havia uma multa caso ele não entregasse o cavalo,
mas se o credor percebe que ele está ainda com o cavalo e é possível entregá-lo o
credor pode preferir fazer a execução forçada da obrigação. Agora, é óbvio que em
tendo morrido o cavalo e não sendo mais possível a execução forçada só resta ao
credor cobrar a multa e é isso que quer dizer esse artigo. O credor optará entre a
execução forçada da obrigação, se isso ainda for possível, ou a cobrança pura e
simples da multa. Agora porque isso não pode ser alternativa para o devedor,
embora muitos devedores assim pensem? Se a cláusula penal fosse alternativa
para o devedor podendo o mesmo escolher entre cumprir a obrigação ou pagar a
multa, a cláusula penal passaria a produzir um resultado inverso ao que se destina,
isto é, ao invés de fortalecer o vínculo enfraqueceria, por isso, porque muitos
devedores iriam preferir pagar a multa.


A doutrina clássica: Carvalho Santos, Clóvis Beviláqua, todos os doutrinadores
clássicos são unânimes ao afirmar que havendo cláusula penal o credor não pode
reclamar indenização suplementar mesmo que a cláusula penal não reflita o total do
prejuízo do credor, porque a cláusula penal é a pré-fixação das perdas e danos e se
o credor calculou mal o problema é dele, seria um erro inescusável e assim se
calculou mal que suporte o credor as conseqüências do seu erro, portanto, é



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absolutamente irrelevante para a doutrina clássica que os prejuízos do credor sejam
muito superiores ao valor da cláusula penal.


Só que com o passar do tempo o que a prática revelou é que na esmagadora
maioria das causas a cláusula penal nem de longe reflete o prejuízo do credor, fica
muito aquém do prejuízo do credor que fica desesperado já que sofre um prejuízo
de 100 e só pode cobrar 10 que é o valor da cláusula. A jurisprudência então diante
dessa evidente situação em prejuízo dos credores começou a criar uma outra
alternativa para o credor: o credor poderia optar entre cobrar a cláusula penal
simplesmente sem precisar provar o prejuízo, essa era a 1ª opção, mas haveria uma
2ª opção onde o credor cobraria a totalidade do seu prejuízo só que agora
suportando o ônus da prova. Isso era jurisprudência onde muitos juízes acolhiam e
muitos rejeitavam, os mais tradicionais. A questão, contudo, se resolveu
definitivamente com o art 416 do novo Código que em seu caput mantêm a regra de
que para exigir a pena convencional não é necessário que o credor alegue prejuízo,
ele se presume. Repare que a lei não fala provar e sim alegar prejuízo.

p.único: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal não pode o
credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado, se tiver sido
a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo
excedente.”

Esse dispositivo nada mais faz senão tornar direito positivo o que era jurisprudência.
O que se deduz daí? É que o advogado militante tem que ter redobrado cuidado
para redigir o contrato, principalmente a cláusula penal, quando ele é advogado do
credor é óbvio, já que ele agora tem que fazer menção à indenização suplementar
caso a multa não seja suficiente para ressarci-lo integralmente. Obs: uma coisa é
cláusula penal e outra é astreintes, a cláusula penal é fixada pelas partes no
contrato não podendo ultrapassar o valor da obrigação principal, já a astreintes é
fixada pelo juiz a requerimento do autor ou de ofício na ação de execução de
obrigação de fazer e de não fazer, essa é a grande diferença, claro que ambas são
meios de coerção indireta.


Data: 27-01-03

ARRAS

Quanto às arras ou sinal houve uma mudança topográfica: antes as arras eram
disciplinadas no Código passado no livro dos Contratos e agora passou para livro da
Teoria Geral das Obrigações antecedendo a Teoria dos Contratos Corretíssimo a
mudança pois as arras não constituem um contrato, nem mesmo preliminar. Nas

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arras alguém fortalece o compromisso de celebrar um contrato, tanto que as arras
são um mecanismo de reforço de uma promessa de celebrar um contrato, tanto que
celebrado o contrato as arras deverão ser devolvidas a quem as deu, a não ser que
sejam representadas por dinheiro, quando então poderão se converter em parte do
pagamento, do preço. Portanto, o objetivo das arras é fortalecer a fase das tratativas
em que as partes estão se comprometendo a celebrar um contrato futuro. O local
adequado para discipliná-las é sem dúvida o livro das obrigações.


Muita gente confunde as arras com uma promessa de compra e venda, um contrato
preliminar. No contrato preliminar as partes já estão vinculadas por uma relação
contratual, ainda que preliminar, daí o nome ‘contrato preliminar’ que é contrato. Nas
arras não há contrato, nem mesmo preliminar. A palavra vem do grego e passou
depois para o latim: arra – are, e em português ela parece sempre no plural, não há
singular nessa palavra ‘arras’. Mas não é uma palavra muito conhecida entre os
leigos, talvez pela sua origem, por isso, na linguagem popular é muito mais comum
usar-se o sinônimo: sinal. Pode-se usar uma expressão ou outra sendo irrelevante,
tanto que o Código faz questão de deixar isso claro intitulando o Capítulo VI como
‘DAS ARRAS OU SINAL’ porque se dissesse apenas ‘DAS ARRAS’ muita gente não
saberia do que o código estaria tratando.


Há alguns mitos que foram criados em torno das arras e que muitos repetem como
se fossem verdades absolutas. O primeiro deles é o de as arras são sempre,
necessariamente, representadas por dinheiro, o que não é verdade pois jamais em
tempo algum alguma lei obrigou que as sejam sempre em dinheiro, qualquer bem de
natureza econômica pode ser entregue a título de arras ou sinal, ex., o automóvel, o
anel de brilhantes, o imóvel, computador, em suma, qualquer bem que tenha valor
econômico pode ser dado como sinal para garantir a celebração de um contrato. Por
que muita gente pensa que as arras são sempre em dinheiro? Porque é um
costume, uma tradição, o uso consolidado no mercado, representar as arras por
dinheiro, porque isso é muito mais fácil de implementar. O prof. vai mostrar porque:
se as arras forem representadas por um bem que não seja dinheiro elas serão que
ser devolvidas a quem as deu quando celebrado o contrato, isso já importa num ato
isolado de restituição. Ora, se as arras são em dinheiro é possível convertê-las em
parte do pagamento o que já facilita. Há uma outra razão: se as arras são em algum
bem que não seja dinheiro quem as recebeu terá que guardar esse bem,
conservando-o para que seja devolvido nas mesmas condições em que foi recebido
e se esse bem vier a se deteriorar por culpa de quem o recebeu a título de arras, ele
terá que responder por perdas e danos, ao passo que se as arras são em dinheiro é
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muito mais fácil para quem as recebeu guardar esse dinheiro a salvo de algum dano
bastando depositá-lo no estabelecimento bancário, ficando mais fácil evitar que ele
se deteriore o que não ocorreria se as arras fossem representadas por um outro
bem. Então em 99,9% dos casos em que se concede arras elas são representadas
por dinheiro o que leva muita gente a supor que a lei exige isso quando, ao
contrário, essa é uma opção do mercado e correta diga-se por passagem.


Um outro mito, uma meia verdade é de que haveria um limite para as arras. O prof.
já cansou de ouvir que as arras ou sinal não podem ultrapassar 10% do valor
contrato ou 20%. Jamais houve qualquer limitação de valor para as arras tanto que
elas podem ser representadas por um bem que até valha mais que o próprio
contrato que se promete celebrar, as arras podem representar 50% do valor do
contrato, 70%, elas não se confundem com cláusula penal que geralmente possui
um limite máximo, não havendo na lei qualquer limitação para o valor das arras, por
que muitos pensam que ela não poderá ultrapassar 10% ou 20%? Porque é
costume do mercado fixar as arras em torno desse valor, por uma questão prática,
porque se as arras forem muito elevadas quase no valor do contrato, mais fácil seria
celebrá-lo logo, definitivamente, porque se forem muito baixas, por ex., 05% do valor
do contrato elas não exercerão a função principal que é levar as partes a cumprir a
promessa. Então, o mercado, que tem uma santa intuição, percebeu que o valor
ideal para representar as arras em dinheiro se situa em torno de 10 a 20 % do valor
do contrato a ser celebrado.


A redação do art 417 deixa claro que as arras podem ser representadas por
qualquer bem, tanto que o mesmo diz que ela terão que ser devolvidas quando
concluído o contrato ou computadas no preço se for no mesmo gênero, ou seja,
dinheiro, o território predileto das arras, onde elas são mais freqüentes é no contrato
de compra e venda, embora, não seja exclusiva desse contrato. E mais ainda: na
esmagadora maioria dos casos em que se praticam as arras referem-se a contrato
de compra e venda de imóveis, sabe por quê? Porque nesses contratos há uma
maior densidade econômica e social e são demorados para se concluir já que
dependem de toda uma documentação burocrática, certidões negativas, levando
muitas vezes a um mês ou mais, então, as partes temerosas de que no curso dessa
negociação uma delas se arrependa, se valem das arras para fortalecer o
compromisso de contratar. Por isso é que as arras são mais freqüentes para
assegurar os contratos de compra e venda de imóveis mas podem ser praticadas
em qualquer outro contrato bilateral em que se queira assegurar a sua celebração.


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As arras se dividem em duas espécies, e isso é muito importante porque cada uma
delas tem um regime jurídico diferente. Assim as arras podem ser:


Arras Confirmatórias;
Arras Penitenciais.


As arras confirmatórias, como o nome está dizendo, vedam o arrependimento, daí
se chamarem confirmatórias, elas confirmam a intenção de celebrar o contrato,
tornam, portanto, o contrato obrigatório. Essa é a regra geral*, ou seja, se as partes
não esclarecem no recibo de arras qual a sua natureza elas se considerarão
confirmatórias vedando o arrependimento e ficando as partes obrigadas a cumprir a
promessa feita e a celebrar o contrato, se não fizerem estarão cometendo ato ilícito
e responderão por perdas e danos. Ora se é ato ilícito é evidente que esse
arrependimento gerará responsabilidade, é o que diz o art 418 e art 419. Se quem
deu as arras se arrependeu e elas são confirmatórias a conseqüência será perder
essas arras em favor de quem as recebeu, essa perda das arras funciona como pré-
fixação de perdas e danos, por isso a parte que recebeu as arras confirmatórias,
diante do arrependimento de quem as deu, poderá reter essas arras sem precisar
alegar ou demonstrar prejuízo porque ela já funcionará como pré-fixação de perdas
e danos. Se o arrependimento foi de quem recebeu as arras confirmatórias ou dá
causa para não celebração do contrato, poderá quem as deu exigir a sua devolução
mais o equivalente por atualização monetária, juros e honorários de advogado, é o
que diz o art 418. Mas o art 419 completa a idéia dizendo que a parte inocente,
aquela que não se arrependeu e está disposta a realizar o contrato, poderá pedir da
parte culpada indenização suplementar se provar que essas cominações do art 418
não foram suficientes para cobrir o seu prejuízo. Isso é novidade.


Então, o art 418 estabelece uma pré-fixação mínima das perdas e danos, quer dizer,
quem recebeu as arras, se a outra se arrependeu, fica com essas arras sem
precisar alegar o prejuízo. Se o arrependimento é de quem as recebeu, terá que
restituí-las + o equivalente + atualização monetária + juros+ honorários advocatícios,
isso é o mínimo e para reclamar não é preciso provar prejuízo, mas na prática pode
ocorrer que isso seja insuficiente para ressarcir integralmente a parte inocente, ela
pode ter sofrido um prejuízo maior, imaginemos que aquele que deu as arras,
digamos que seja o comprador do imóvel, tenha obtido um financiamento, pago taxa
de abertura de crédito, pago honorários de advogado para assisti-lo, deixe de
celebrar um outro contrato perdendo uma oportunidade de adquirir um imóvel
análogo e não há mais um outro no mercado nas mesma condições; tudo isso
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representa prejuízos que podem ultrapassar esse valor pré-fixado no art 418, por
isso que o art 419 em muito boa hora estabeleceu essa possibilidade de uma
indenização suplementar, só que agora isso dependerá de prova. Obs: isso já era
entendido só que agora está expresso no art 419.


Adendo: * a parte não precisa dizer no recibo que aquelas arras são confirmatórias,
basta que diga que são dadas arras para garantir o contrato de compra e venda da
rua tal, se disser apenas que isso são arras e sem dizer se são confirmatórias ou
penitenciais elas serão consideradas confirmatórias porque isso se coaduna mais
com a boa fé já que os homens de boa-fé cumprem as promessas feitas, se
coaduna mais também com o princípio da segurança jurídica. Ora um Código tão
preocupado com a eticidade dos negócios é óbvio que teria que fazer das arras
confirmatórias regra geral, por isso é que no silêncio do recibo de arras, nada se
dizendo sobre a sua natureza, elas serão confirmatórias gerando esse direito às
perdas e danos. O que é novidade e está diferente no novo Código é exatamente
essa referência a uma indenização suplementar caso aquela pré-fixação das perdas
e danos se mostre insuficiente. E o sistema é esse: para reclamar a sanção do art
418 não é preciso alegar ou provar prejuízo, basta dizer que a outra parte se
arrependeu quando não podia fazê-lo. Agora, para pedir indenização suplementar, a
parte que a requerer terá que provar esse prejuízo e aí a regra do art 418 funcionará
como início de indenização.


Vejamos agora o que são arras penitenciais. Essa expressão penitenciais soa
estranho aos ouvidos dos estudantes e até de alguns advogados, elas tem haver
com penitência e o prof. vai explicar porque. Essas arras penitenciais ao contrário
das confirmatórias admitem o arrependimento, as partes se reservam o direito de se
arrepender, conseqüentemente, o arrependimento não traduzirá ato ilícito, nem
abuso de direito, ou seja, as partes querem garantir a celebração de um contrato
futuro mas não estão bem certas se é isso realmente que lhes convêm, assim
deixam uma porta aberta para uma retirada estratégica. Mas para que isso ocorra
tem que ficar expresso no recibo porque se ele for silente quanto à natureza das
arras elas serão confirmatórias, então, as partes devem dizer que se regerão pelo
Art 420 que trata das arras penitenciais embora essa expressão, criada pela
doutrina, não apareça no Código.


O que os estudantes não conseguem entender num primeiro momento é essa
referência à penitência. O Código diz que as arras penitenciais permitem o
arrependimento que não será ato ilícito. Mas então porque se diz que se a parte que
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deu as arras vier a se arrepender perdê-las-á em favor de quem as recebeu. E se o
arrependimento for de quem as recebeu devolvê-las-á em dobro a quem as deu? Se
o arrependimento não é ato ilícito e portanto não gera dever de indenizar porque o
Código prevê essa sanção? É claro que não estamos falando em perdas e danos e
nem em pena e sim em penitência, é uma cláusula penitencial ao invés de penal.
Mas o que vem a ser essa cláusula penitencial e qual a diferença entre ela e a
cláusula penal, uma sanção penal? É que certos direitos embora legítimos não são
socialmente ou eticamente recomendáveis, elogiáveis. Ex.: emprestar dinheiro a
juros dentro dos limites legais é absolutamente lícito e legítimo, mas muitos
entendem que isso eticamente não é elogiável, recomendável, ou seja, não se deve
ganhar dinheiro aproveitando-se da necessidade alheia. Então, há certos direitos
legítimos exercidos dentro da lei mas que não merecem incentivo, aplausos da
sociedade que ao contrário procura demover o seu titular de exercê-lo.


Arrepender-se da promessa feita é legítimo porque as partes ressalvaram esse
direito, então, é um direito legítimo ressalvado expressamente e a outra parte está
ciente disso, mas arrepender-se das promessas feitas não é eticamente elogiável
nem socialmente útil, já que o ideal ético é que todas as promessas feitas sejam
cumpridas, honradas. Então, o legislador começou a imaginar um mecanismo para
demover o titular desse direito a exercê-lo, pelo menos não incentivá-lo a exercer
esse direito, fazê-lo pensar um pouco mais antes de exercer o seu direito num
minuto a mais de reflexão ética e ai o legislador que é homem e conhece as nossas
fragilidades e grandezas sabe que a melhor maneira de demover a alguém a
praticar um ato qualquer é fazer com que a prática desse ato lhe traga um minus
patrimonial mas isso não traduz pena nem perdas e danos por isso esse minus
patrimonial já está rigidamente previsto na lei não sendo como as perdas e danos
que dependerão de serem apuradas. E qual é a penitência que se criou para a
eventualidade do arrependimento nesse caso? Está no art 420:

Art 420: “Se o arrependimento é de quem deu as arras penitenciais, perdê-las-á em
favor de quem as recebeu e se for de quem as recebeu devolvê-las-á em
equivalente e em ambos os casos não haverá direito à indenização suplementar.”

Mas isso não é a mesma coisa das arras confirmatórias donde da leitura do art 419
vislumbramos a possibilidade de pleitear a indenização suplementar, o que não
ocorre no art 420 mesmo que demonstre que houve um prejuízo muito maior e é aí
que está a diferença entre as duas arras, nas arras confirmatórias o arrependimento
traduz ato ilícito, dever de indenizar e essa indenização já está pré-fixada no art 418
mas poderá ser aumentada se houver prova de que os prejuízos foram superiores.
Assim, nas arras confirmatórias não há limite para as perdas e danos, elas serão
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apuradas caso a caso e se o prejuízo não for muito grande as perdas e danos já
estão pré-fixadas no art 418 e já serão suficientes para ressarcir a parte inocente.
Mas nas arras penitenciais o arrependimento só gera essa penitência: perder as
arras em favor de quem as recebeu ou devolvê-las em dobro. O Código antigo
falava em devolver em dobro e o atual fala em devolvê-las mais o equivalente o que
é a mesma coisa. Muita gente pensa que a lei foi mais severa com a penitência de
quem recebeu as arras que tem que devolver em dobro, mas isso não ocorre pois
imagine que o prof. tenha dado 10 mil reais de arras penitenciais a aluna que saíram
do seu bolso e passaram para as mãos dela, aí ele se arrepende e a penitência que
pagará é perder essas arras, qual foi o minus patrimonial que sofreu? 10 mil reais.
Agora vamos imaginar que quem tenha se arrependido seja ela, se ela
simplesmente devolvesse os 10 mil ela não sofreria minus patrimonial nenhum,
apenas devolve o que era dele por isso ela tem que devolver em dobro.


O que vai acontecer na prática? O prof. combinou com a aluna celebrar um contrato,
deu arras penitenciais, se arrependeu e sofreu esse minus, nada mais lhe
acontecerá pois não é possível pedir indenização suplementar nas arras
penitenciais. Daí um ano ele novamente combina um contrato e dá arras
penitenciais, não tenhamos dúvida que ele irá pensar muito antes de arrepender-se
novamente e esse é o objetivo das arras penitenciárias sendo esta também a
diferença entre cláusula penitencial e cláusula penal. Na cláusula penal há pré-
fixação de perdas e danos por ter se praticado um ato ilícito, isto é, só se aplica
quando alguém é culpado por ter praticado esse ato, então, ele sofre uma pena.
Mas a cláusula penitencial não pode ser pena, não tem essa natureza e muito
menos de perdas e danos. O que seria então a cláusula penitencial?


A cláusula penitencial é um mecanismo de pressão psicológica e econômica
visando demover, dissuadir o exercício de um direito legítimo mas que não é social
ou eticamente recomendável.


Ai mais uma vez percebemos a distinção entre o terreno da legalidade e da
eticidade, quer dizer, o arrependimento é legal mas não é eticamente bom. Então,
essa idéia da cláusula penitencial foi muito boa porque ela exerce essa pressão
psicológica sobre o titular desse direito e na maioria das vezes faz com que ele não
exerça o que é muito bom para a sociedade como um todo.


O prof. acha que o tratamento das arras no novo Código ficou muito mais claro que
o antigo que aumentava a confusão entre as duas espécies de arras. Agora, as
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partes são absolutamente livres para decidir que tipo de arras quererão dar, a lei
não as obriga, apenas diz que no silêncio ela serão confirmatórias. É muito comum
que advogados sem muita intimidade com doutrina confundam cláusula penal e
arras principalmente penitenciais vendo nesta penitência essa cláusula penal, por
isso, atenção pois duas vezes em concurso já formularam essa questão:


Qual a diferença entre cláusula penal e arras penitenciais?


O prof. já disse: a cláusula penal só pode ser aplicada quando houver o
inadimplemento culposo de uma obrigação e nas arras penitenciais não há
inadimplemento culposo, ao contrário, há um exercício de um direito legítimo
expressamente ressalvado que é o de se arrepender, assim não constituem pena e
sim um mecanismo de dissuasão arras também não tem nada haver com astreintes
que é aquela sanção pecuniária fixada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte
para compelir o réu a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, ela é sempre fixada
em sentença pelo juiz. E por fim, arras penitenciais ou confirmatórias não tem nada
haver com promessa de compra e venda que já é um contrato. Com isso se encerra
a Teoria Geral da Obrigações e se inicia no Código novo o Título V do Livro I que
trata dos Contratos em geral que são as fontes principais das obrigações, portanto,
o Livro das Obrigações não poderia silenciar sobre sua fonte principal que são os
contratos pois a maioria esmagadora das obrigações emanam de contratos, mas há
obrigações que emanam de atos jurídicos que não sejam contratos ou de negócios
jurídicos unilaterais que também não são contratos e há obrigações que decorrem
da lei embora grande parte da doutrina moderna sustente que não há obrigações
que emanem da lei, ela não seria fonte de obrigações e sim de deveres jurídicos,
havendo uma diferença entre obrigação e dever jurídico, mas esse, conforme o prof.
não é objetivo desse módulo.

CONTRATOS – FONTE POR EXCELÊNCIA DAS OBRIGACÕES

A doutrina clássica ainda hoje perfeitamente sustentável vislumbra três fontes de
obrigações:


1.      A lei;
2.      ato jurídico stricto sensu e os negócios jurídicos;
3.      ato ilícito.


Mas sem a menor dúvida de todas essas fontes a mais freqüente são os contratos
dai a relevância que se dá ao tema no Livro das Obrigações. Os contratos, como
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sabemos, são uma espécie de negócio jurídico, todo e qualquer contrato sem
exceção é um negócio jurídico, uma espécie e não sinônimo já que o negócio
jurídico é o gênero e o contrato é uma espécie pois há negócios jurídicos que não
tem nada haver com contratos, como é o caso do testamento, da promessa de
recompensa. Não há contrato sem que pelo menos haja duas vontades, por isso é
que todo contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral.


Os contratos hoje exercem uma função extraordinária seja econômica ou social, o
prof. não estaria exagerando se nos falasse que hoje 90% das fontes de riqueza se
faz através de contratos. Os contratos são responsáveis pela formação, circulação e
armazenamento de riquezas, sendo sua função social extraordinária na sociedade
moderna. Esses contratos sempre se submeteram a alguns princípios fundamentais
que todos nós conhecemos: princípio da autonomia da vontade que talvez seja o
seu grande pilar de sustentação que é a liberdade de contratar pois ninguém pode
ser compelido a contratar dado que o contrato tem que resultar de uma
manifestação livre de vontade, as partes tem que ter liberdade para auto-
regulamentar seus interesses privados, a lei não pode engessar o contrato impondo
às partes seus resultados, as suas condições. Esse engessamento legal só é
admitido nos atos jurídicos stricto sensu jamais nos contratos.


O princípio da autonomia da vontade também conhecido como liberdade de
contratar é sem dúvida o grande oxigenador do mundo dos contratos. O princípio da
força obrigatória dos contratos resumido na conhecida máxima romana pacta sunt
servanda é outro pilar de sustentação, aliás o equilíbrio social depende disso daí
não ser uma regra apenas jurídica como também social. Também chamado:
princípio da imutabilidade dos contratos, da obrigatoriedade dos contratos que são
para serem cumpridos e não uma aventura leviana, dos contratos emanam condutas
que devem ser cumpridas. Outro princípio é o da relatividade dos contratos segundo
o qual os contratos só são obrigatórios para as partes que deles participam, ao
contrário dos direitos reais que são absolutos, os contratos só são oponíveis aos
contratantes, o contrato é lei entre as partes, dizia Kelsen e com isso ele juntava o
princípio da obrigatoriedade com o da relatividade: o contrato é lei e ai está a força
obrigatória só que obriga apenas os contratantes. Outro princípio é o da
consensualidade segundo o qual o contrato nasce do consenso das vontades, não é
preciso nenhum outro ato para que se aperfeiçoe o ato além do consenso das
vontades, quer dizer, aceita a proposta, o que representa a conjugação das
vontades nasce o contrato. E finalmente, o princípio da boa-fé. São esses os cinco
grandes princípios fundamentais que inspiram e oxigenam toda a teoria geral dos
                                                                                         70
contratos, claro, não são princípios absolutos, a não ser o da boa-fé, todos os
demais admitem exceções, temperamentos, por ex., o princípio da relatividade é
quebrado pela figura da estipulação em favor de terceiro e agora pela figura do
contrato com pessoa a declarar; o princípio da consensualidade é rompido pelos
chamados contratos reais como mútuo, comodato, depósito, contrato estimatório
que só nascem quando se entrega a coisa que é objeto do contrato não bastando o
consenso, há exceções portanto. O princípio da imutabilidade dos contratos é
mitigado pela teoria da onerosidade excessiva que admite resolver e modificar o
contrato que se tenha tornado excessivamente oneroso e o princípio da autonomia
da vontade também é temperado pelo dirigismo contratual, o único desses cinco
princípios que não admite temperamento é o da boa-fé que é um conceito, acima de
tudo, ético, moral e a ética não admite temperamento: ou você é honesto ou não é,
não havendo posições intermediárias.


O novo Código Civil provoca uma verdadeira releitura desses princípios
fundamentais, jamais os tendo abolido como tendem alguns a dizer, o que é um
exagero pois os próprios contratos iriam desaparecer. O nCC tempera mais esses
princípios seguindo uma tendência mundial dos Direitos modernos e mesmo no
Código antigo esses princípios não eram absolutos, mas quase pois os princípios da
autonomia da vontade e da força obrigatória eram quase absolutos e para romper
era preciso uma situação bastante excepcional, e por uma razão óbvia: o Código
antigo era do século XIX, seu projeto foi concluído em 1896 sendo um Código
individualista como era o direito nesse século, preocupado com o direito individual
refletindo os dogmas do Estado Liberal, não intervencionista, que não se intrometia
na formulação dos contratos pensando que a liberdade das partes seria suficiente
para garantir a justiça e o equilíbrio dos contratos. Mas o Estado Liberal imaginava
que se as partes fossem livres para contratar o contrato seria sempre justo,
portanto, a função do Estado seria assegurar a liberdade das partes mas não
interferir nas condições do contrato. Também se entendia que se o contrato refletia
a liberdade das partes o Estado não podia modificá-lo e ele teria que ser cumprido
rigorosamente já que a função do Estado era assegurar o cumprimento integral do
contrato e jamais modificá-lo nem resolvê-lo a requerimento de uma só das partes.
Então o nosso Código de 16 mostrava isso nitidamente, não tinha uma palavra
sequer sobre uma função social do contrato pois a função era promover o benefício
econômico dos contratantes, não havendo nenhuma referência às teorias
revisionistas como da onerosidade excessiva, é absolutamente silente, a
jurisprudência e a doutrina é que passaram a admitir a teoria da onerosidade
excessiva, mas sem nenhuma base no Código que era liberal e individualista como
                                                                                       71
não poderia deixar de ser dado o seu tempo. Já o novo Código, do século XXI, tem
outros valores éticos, outras visões sendo evidente que esses princípios
fundamentais teriam que ser revisados já que refletiam outros dogmas. Então, o
novo Código procede a uma releitura desses princípios fundamentais mas não a sua
extinção como alguns apregoam no evidente propósito de desmoralizar o Código
novo.


A prova mais evidente dessa releitura dos princípios fundamentais dos contratos
está nos artigos 421 e 422 que abrem o livro dos contratos e que segundo o prof.
Miguel Reale estão entre os dez artigos mais importantes do Código novo. Esses
dois artigos por si só já justificariam o nCC para o prof. Capanema. O art 421 refere-
se ao princípio da autonomia da vontade e deixa bem claro que a liberdade de
contratar se manterá, a única coisa que ele faz é dizer que essa liberdade de
contratar terá agora um limite que é a função social do contrato, sendo esse artigo
um temperamento do princípio e não a sua extinção, só que será lícito ao leigo
perguntar: e o que é a função social do contrato? Não cabe ao legislador definir
cabendo à doutrina, à sociologia e todas aquelas ciências afins do direito definir o
que vem a ser. Mas é claro que qualquer pessoa razoavelmente culta saberá que
função social do contrato significa colocar o contrato também a serviço da sociedade
como um todo e não apenas dos contratantes, ou seja, o contrato não servirá
apenas aos contratantes promovendo seu enriquecimento o que não é nenhum
pecado e nenhuma vergonha, diga-se de passagem, os contratos continuam sendo
meios de enriquecimento dos contratantes pois ninguém contrata para se arruinar já
que a economicidade é inerente aos contratos, não há contrato que não tenha
conteúdo econômico perseguido pelos contratantes! Então, não pensem que o nCC
proíbe o interesse econômico dos contratos ou a aferição de lucros. A função social
quer dizer isso : o contrato continua sendo um meio de enriquecimento dos
contratantes, mas também tem que ser da sociedade como um todo, como?
Promovendo a melhor distribuição da renda, construindo a dignidade do homem,
isso é agora uma cláusula geral, o que significa dizer que a função social do
contrato agora é uma cláusula implícita em todo e qualquer contrato que terá que ter
uma função social. Qual a conseqüência daí advinda? É que agora o Judiciário
poderá a requerimento de uma das partes examinar se o contrato está ou não
exercendo essa função social e convencido o juiz que não, poderá resolvê-lo ou
modificá-lo.


O nCC está cheio dessas cláusulas gerais, caberá ao Judiciário fixar os seus limites
por isso que se diz que o nCC é o Código da Magistratura porque é ela que
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completará esses conceitos abertos. O artigo 422 refere-se ao princípio da boa-fé,
só que o nCC não se contenta mais com aquela boa-fé subjetiva do Código passado
que era aquela mera intenção de ser honesto, de não causar dano ao outro
contratante, por isso, é que se chamava subjetiva sendo uma exortação ética que se
fazia aos contratantes para que não ultrapassassem o limite do razoável na
obtenção de lucro, nem passassem o outro para trás. Clóvis Beviláqua como todos
os juristas de sua época entendiam que a boa-fé era um conceito moral e portanto o
local adequado para que ele estivesse era o coração e a mente das pessoas e não
as páginas de um Código Civil por isso não se fazia menção à boa-fé e sim um
apelo ético aos contratantes para que se conduzissem como homens honestos e
bastava essa intenção de assim proceder para amparar o contrato. Agora, não, pois
o art 422 torna o comportamento honesto dever jurídico pois diz que os contratantes
são obrigados a guardar na conclusão do contrato como na sua execução os
princípios de probidade e boa-fé, não sendo mais um apelo ético, ao contrário,
agora trata-se de um dever jurídico, um comando da lei, queira ou não o contratante
terá que agir de acordo com os princípios da probidade e da boa-fé. A função social
do art 421 e a boa-fé do art 422 passam a ser cláusulas implícitas de todo e
qualquer contrato e como tal o Judiciário provocado pela parte pode examiná-las, se
elas estão sendo cumpridas, por isso, se diz que a boa-fé do nCC é objetiva porque
exige uma conduta de homem honesto e não uma intenção. O contratante terá que
se conduzir como um homem honesto, como dever jurídico e não como opção ética
e moral. Essa é uma mudança de paradigma social e demora a arraigar já que
estamos contaminados por décadas de pecados da ganância, da usura, da
perseguição do lucro a qualquer custo e para que se depure, se oxigene vai
demorar algum tempo.


O que será agir como um homem honesto no contrato? É outro conceito que não
seria o Código a dizer, é óbvio, mas isso significa conduta leal, transparente,
significa contratos sem cláusulas ambíguas em que não se esconda o que se
pretende realmente do outro, mas acima de tudo, boa-fé no contrato significa querer
uma equação econômica justa que nos traga proveito econômico desde que não
seja as custas da desgraça nem da miséria do outro contratante.


Data: 03-02-03


Continuação:




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DA DISPOSICÃO GERAL
No campo da Teoria Geral dos Contratos as inovações do Código se mostram ainda
mais presentes havendo um temperamento dos velhos princípios fundamentais dos
contratos. Esses velhos dogmas do direito individualista do século XIX foram
revisitados por este nCC, é óbvio que não desapareceram o que seria impossível,
mas foram, sem dúvida, temperados, exatamente para que o novo direito cumpra
sua função social.


Falamos na aula passada sobre o art 421 que expressamente alude à função social
dos contratos e é a primeira vez que no direito positivo brasileiro se transforma a
função social dos contratos em cláusula aberta, conseqüentemente implícita em
todos os contratos. Falamos também sobre o art 422, da maior importância, porque
exige que os contratantes se conduzam como homens probos fazendo portanto da
boa-fé também uma cláusula aberta, isso significa dizer que o Judiciário poderá,
provocado por qualquer das partes, verificar se o contrato está realizando a sua
função social e se os contratantes estão se conduzindo segundo as regras da boa-fé
e probidade. Aliás esses são eloqüentes exemplos da nova técnica que o Código
adotou: a técnica das cláusulas abertas que se consideram implícitas em todo
contrato, não sendo preciso que sejam reproduzidas em seu texto. A função social
do contrato e a boa-fé passam a ser deveres jurídicos por isso é que o art 422 diz
que os contratantes são obrigados a guardar a mais estrita boa-fé em todos os
contratos, são obrigados e não apenas aconselhados tratando-se de um comando
legal, portanto, um dever jurídico.


Vejamos quais são os demais dispositivos que completam as Disposições Gerais
sobre os contratos: os artigos 423 e 424 referem-se especificamente aos contratos
por adesão que como sabemos hoje dominam o cenário dos contratos. No Código
de 1916 nenhuma referência se faz aos contratos por adesão que eram muito raros
naquela época, quase todos os contratos no passado eram paritários, ou seja,
ambas as partes gozavam da mesma liberdade para discutir as condições dos
contratos pois nos contratos paritários admite-se uma contra-proposta modificando
as condições da proposta e nos contratos por adesão isso é vedado sendo a
proposta imutável não pode o oblato alterá-la restando-lhe apenas aderir a essa
proposta por isso mesmo chegou-se a dizer, logo que os contratos por adesão
surgiram, que eles não teriam natureza contratual, não tipificariam contratos porque
lhes faltaria o substrato dos contratos que é a autonomia da vontade. Se o oblato
não pode modificar as condições da proposta ele não teria liberdade de contratar e
conseqüentemente aquele seria um outro tipo de negócio jurídico, mas não contrato,
                                                                                       74
portanto, no início uma parte da doutrina negou aos contratos por adesão a
natureza contratual, mas depois pacificou-se a doutrina e hoje não há a menor
dúvida de que são contratos, a liberdade de contratar é bastante reduzida mas ainda
existe e consiste em aderir ou não à proposta, quer dizer, ficou ainda um nicho de
liberdade e essa liberdade é que assegura a natureza contratual dando a
possibilidade de aderir ou não à proposta.


Os contratos por adesão são uma conseqüência inevitável da massificação
econômica. Hoje vivemos, e ninguém pode ter a menor dúvida disso, numa
sociedade massificada, a produção é em massa, o consumo é em massa, a
distribuição das riquezas é feita em massa, conseqüentemente não era mais
possível contratar senão também em massa e o que é mais dramático e perverso:
as lesões também passaram a ser em massa. A rapidez da economia moderna, a
vertiginosa aceleração da ânsia de capitais exigiu que a contratação também se
fizesse rapidamente, em massa. Imagine uma empresa de seguros que resolva
lançar no mercado um novo produto, digamos um seguro de saúde, faz uma
propaganda maciça, gasta uma fortuna em promoções e para ter retorno do capital
investido precisa celebrar rapidamente um milhão de contratos, imaginem se tivesse
que acertar com cada pretendente as condições do contrato, discutindo cláusula por
cláusula, isso levaria meses e com o contrato de adesão consegue-se atingir essa
meta em dais. Por outro lado se fosse possível modificar os contratos estabelecendo
cláusulas especiais para cada contratante não haveria como controlar os seus
efeitos, não haveria computador que pudesse adequar cada contrato de 5 ou 6
milhões de segurados ao caso concreto. Assim os contratos por adesão são uma
conseqüência inevitável dessa massificação econômica, reparem que todos os
contratos de fornecimento de serviço público, bancário, de financiamento, de
seguros, todos eles são de adesão.


Mas os contratos de adesão tem um grande risco: é que os proponentes abusam
dessa condição e inserem muitas vezes na proposta cláusulas que são prejudiciais
ao aderente e excessivamente benéficas ao proponente, como o aderente não pode
alterar a proposta elas acabam sendo introduzidas no contrato, por isso o Código do
Consumidor dedica todo um Capítulo ao contrato por adesão criando regras que
mitiguem   esse   inconveniente   controlando   esses   abusos   praticados   pelos
proponentes e o nCC segue a mesma orientação e pela primeira vez dedica dois
artigos dos seis que compõem as Disposições Gerais dos Contratos, e no Código
anterior não há um único artigo dedicado ao tema o que reflete a mudança.


                                                                                      75
Os dois artigos são o art 423, que reproduz uma regra do Código do Consumidor, é
uma regra de hermenêutica especial para os contratos por adesão, diz o art:

Art 423: “Nos contratos por adesão a interpretação das cláusulas ambíguas será
sempre feita em favor do aderente.”

Se o juiz encontrar no contrato cláusulas em que se possa extrair delas várias
interpretações deverá preferir e adotar aquela interpretação que melhor atenda aos
interesses do aderente e a razão é óbvia: é que o aderente é a parte mais
vulnerável dessa relação contratual, vulnerabilidade esta que nem sempre é
econômica pois é um equívoco lamentável de muitos pensar que a vulnerabilidade a
que alude o Código do Consumidor é só econômica, o consumidor pode até ser
mais forte economicamente que o fornecedor mas ele será mais vulnerável técnica
ou faticamente, ex., nos contratos por adesão o aderente é faticamente mais
vulnerável porque ele não pode alterar a proposta e isso já o coloca em posição de
inferioridade diante do proponente, por isso então que a interpretação deve ser mais
favorável ao aderente para compensar essa fragilidade, por outro lado, se é o
proponente que formula as condições da proposta e portanto o seu texto, que
assuma o risco da ambigüidade de sua redação, quer dizer, se quis dar uma de
esperto redigindo cláusulas ambíguas que permitem várias interpretações ele já vai
saber que isso só lhe pode ser prejudicial porque a interpretação será sempre contra
ele. Assim, esse dispositivo é da maior importância para purificar eticamente esses
contratos por adesão.


O art 424 avança em relação ao Código do Consumidor porque ele diz textualmente
que nos contratos por adesão serão nulas as cláusulas que impliquem em renúncia
prévia pelo aderente de direitos inerentes à natureza dos contratos, sabe por quê?
Porque era muito freqüente que nessas propostas imutáveis se inserissem cláusulas
de renúncia do aderente a vários direitos decorrentes do contrato e como o aderente
precisava do contrato ele acabava aceitando, aderindo à proposta, portanto agora a
adesão do oblato não significa concordância com essas cláusulas, elas serão tidas
como inexistentes, não escritas, já nascerão mortas. Essa é outra regra de grande
purificação.


No Código do Consumidor existem outras regras sobre contratos por adesão que
não estão reproduzidas no Código Civil, por exemplo no Código do Consumidor se
diz que todas as cláusulas restritivas ao direito do aderente terão que constar em
destaque e isso não se diz no nCC, quer dizer, se a cláusula restringe direito do
aderente ela tem que vir grafada ou impressa de forma diferente para que chame a

                                                                                       76
atenção de que aquela cláusula lhe é prejudicial. Também há outro dispositivo do
Código do Consumidor que não é reproduzido no nCC que exige que os contratos
sejam impressos com tipo de leitura confortável e linguagem absolutamente
diferente, compreensível ao homem comum. Até que ponto essa omissão será
prejudicial aos aderentes? É lamentável que o nCC também não tivesse reproduzido
esses dispositivos, de fato seria muito melhor que eles também aqui tivessem
reproduzidos, mas a omissão não causará nenhum problema prático: primeiro
porque na verdade quase todos os contratos por adesão são contratos de consumo
se aplicando a eles as regras do CDC e não do Código Civil; em segundo lugar,
mesmo que tenhamos um contrato por adesão que não tipifique uma relação de
consumo o prof. não tem a menor dúvida de que a jurisprudência por analogia
aplicará o CDC, porque reparem – havendo uma omissão na lei o juiz se valerá
daqueles instrumentos que suprem a lacuna da lei e entre eles a analogia e é claro
que os juízes aplicaram a esses contratos as regras do CDC ainda mais quando o
nCC aponta para a função social, a boa-fé objetiva, então com esses princípios
gerais os juízes não terão nenhuma dificuldade de aplicar a esses contratos as
mesmas regras do CDC.


O art 425 é muito interessante:


“É lícito às partes estipular contratos atípicos* observadas as normas gerais
fixadas neste Código**.” (grifo nosso)


Isso nunca fora proibido, sempre foi lícito, aliás quando estudamos as classificações
dos contratos, uma dessas classificações é a que divide os contratos em típicos e
atípicos, típicos os que já tem disciplina legal como a compra e venda, locação e
atípicos os que ainda não tiveram tempo de ser disciplinados por lei específica.
Então porque o nCC diria isso se nunca se negou às partes o direito de formular
contratos atípicos? Assim, importante, parece ao prof. Capanema, o que vem a
seguir já que o art não para por aí. ** Como o nCC mudou muito em relação a essas
normas gerais introduzindo essas cláusulas abertas de boa-fé, função social, então,
como o nCC cria essas novas regras a que o prof. chamaria até de novos
paradigmas, o legislador achou prudente avisar aos advogados brasileiros que são
excepcionalmente criativos que de nada adiantaria formular novos modelos
contratuais porque fossem quais fosses esses princípios terão que ser respeitados.
Assim, um art que pareceria a primeira leitura inócuo e óbvio, é um dos mais
importantes pois é uma espécie de recado à criatividade dos advogados e


                                                                                        77
empresários: ‘criem os contratos que quiserem, sejam ousados em sua criatividade,
mas há limites e o limite são esses princípios fundamentais.’


O último art 426 sobre as Disposições Gerais reproduz uma regra anterior:

“Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”

Não se pode contratar tendo por objeto a herança da qual ainda não morreu o seu
autor, por ex., o filho não pode vender antecipadamente o seu quinhão hereditário,
se o pai ainda não morreu, nem pode dá-lo em hipoteca nem instituir servidão sobre
um imóvel que espera receber no futuro de herança. Duas razões justificam essa
vedação: a primeira é jurídica – como garantir a efetividade desse contrato? Como
saber se quando o autor da herança morrer esses bens ainda existirão? Imagine o
filho que vende antecipadamente a herança que espera receber do pai e quando o
pai morre verifica-se que ele já havia alienado todos os seus bens ainda em vida, ou
então, esse filho foi deserdado tendo o juiz admitido a deserdação, assim, haveria
violação da força obrigatória dos contratos, da efetividade dos contratos. Mas há
uma segunda razão ainda mais importante, essa agora ética: esse contrato poderia
fazer com que o contratante desejasse a morte rápida do autor da herança para que
o contrato pudesse ser cumprido e dependendo do valor do contrato poderia
incentivar o contratante a provocar a morte do autor da herança.


Agora qual o perigo da interpretação literal? Vamos propor a seguinte hipótese: um
casal já idoso, digamos com três filhos, uma família exemplar e esse casal tendo um
vasto patrimônio e querendo poupar os filhos do inventário com todos aqueles
percalços, o que faz esse casal? Reúne os filhos e faz desde logo uma partilha
celebrando escrituras de doações desses bens a cada um dos filhos, certamente
reservando o usufruto vitalício. Pergunta-se: esses contratos de doação não tem por
objeto rigorosamente herança de pessoa viva? Se interpretarmos literalmente o art
426 todas essas doações serão nulas pois estarão versando sobre herança de
pessoa viva, mas não são, tanto que isso ocorre freqüentemente para evitar os
inventários. Então, como se explica isso? Simples, através da interpretação
teleológica, segundo a ratio essendi da lei, a que nos referimos, só que neste caso a
iniciativa está partindo do autor da herança e o que a lei veda é que o herdeiro, à
revelia da vontade do autor da herança negocie, mas aqui não, são os próprios pais
que estão tomando a iniciativa e como o domínio já é transferido aos donatários
ainda que com reserva de usufruto, mas já é transferido e os donatários não
precisam desejar rapidamente a morte do autor da herança porque eles já tem o
domínio não havendo motivo para anular esses contratos. O prof. usa sempre esse
                                                                                        78
art para mostrar os riscos da interpretação literal. Com isso encerramos o estudo
das Disposições Gerais do Código e podemos ver como houve modificações.


FORMACÃO DOS CONTRATOS

Na formação dos contratos não houve alterações sensíveis, ou seja, o sistema é o
mesmo: a proposta tem força vinculantes, não se alterou aquela questão da
formação dos contratos à distância, também não se alterou a tese de que nos
contratos epistolares eles se consideram nascidos no momento em que se expede a
aceitação, isto é, o nCC mostrou-se fiel à chamada teoria da expedição segundo a
qual os contratos por correspondência, à distância, feitos por ex., através de fax,
sedex, Internet, esses contratos consideram-se nascidos não no momento que a
aceitação chega ao conhecimento do proponente e sim no momento em que se
expede a aceitação, não se mudou nada quanto a isso. Também não se mudou
nada quanto ao lugar em que se consideram nascidos esses contratos epistolares,
manteve-se a regra do art 1.087 do antigo CC segundo o qual esses contratos se
consideram nascidos no lugar da proposta, não havendo mudança nenhuma nesse
particular. A única alteração diz respeito à oferta ao público: é o art 429, é o único
novo o restante continua igual. Esse art trata de uma hipótese que não era muito
freqüente em 1916 que é a chamada oferta ao público, hoje muito freqüente, feita
através da televisão, dos jornais, da mídia em geral. No antigo Código não havia
nenhum dispositivo disciplinando essa chamada oferta pública. O art 429 agora fala
que essa oferta ao público equivale à proposta porque a proposta é vinculante, já
que antes alegavam que não era já que se configuraria numa publicidade, num
vidente sofisma já que dizima que a proposta só ocorria quando o consumidor
adentrasse na loja e pedisse pelo produto e ai o fornecedor diria as condições e o
preço. Mas agora não, a oferta ao público possui a mesma força obrigatória da
proposta desde que encerre os elementos essenciais da proposta: o preço, as
condições de pagamento, a marca do produto, em suma, a identificação do produto.
Agora, o art deixa uma ressalva: ‘salvo se o contrário resultar das circunstâncias’
como também se faz essa ressalva quando se trata da proposta, ex, “até o fim do
estoque”, “erro de impressão do preço”. Também é por isso que passou-se a exigir
nessas ofertas públicas a indicação do número de produtos existentes no estoque.
Contudo diz o p. único que pode-se revogar essa oferta ao público mas desde que
com a mesma publicidade de divulgação da oferta.


A seguir nos deparamos com a:



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ESTIPULACÃO EM FAVOR DE TERCEIRO



Aqui não houve modificações dignas de nota, se mantêm o mesmo sistema se
permitindo a quebra do princípio da relatividade dos contratos. A estipulação em
favor de terceiro nada mais é senão exceção ao princípio da relatividade dos
contratos. O princípio geral da relatividade diz que os contratos só valem entre as
partes, só quem é parte pode reclamar ou exigir o seu cumprimento, os contratos
não são oponíveis erga omnes, ao contrário, só são oponíveis inter partis ai a velha
máxima de Kelsen: “o contrato é lei entre as partes” tem a mesma força cogente da
lei só que a lei é um comando dirigido a todos os membros da sociedade enquanto
que do contrato emana um comando mas dirigido apenas aos contratantes. Mas
essa não é uma regra absoluta estando ai a exceção: nada impede que as partes
estipulem que uma das prestações devidas pelo contrato se destinem a um terceiro
que não é parte do contrato, reparem que o beneficiário em favor de quem se
estipulou não é parte do contrato embora conste lá o seu nome e ai esse terceiro
beneficiário estará legitimado para exigir o seu cumprimento, a exigir a prestação
que lhe foi destinada, o exemplo que logo nos vem a mente é o contrato de seguro
de vida que não existiria se não houvesse a estipulação em favor de terceiro. No
contrato de seguro de vida os contratantes são: a seguradora e o segurado que
indica um terceiro para receber a indenização caso venha a morrer no prazo do
contrato, de nada adiantaria estipular que a indenização deveria ser paga ao
segurado pois ela seria devida apenas quando ele morresse e de nada adiantaria
diga-se de passagem. E esse terceiro se apresentará diante da seguradora para
exigir o pagamento da indenização e ela não poderá se exonerar alegando não ser
esse terceiro parte no contrato.


Também se manteve o princípio de que o estipulante pode transferir ao estipulado a
faculdade de exigir o cumprimento da estipulação como pode se reservar o direito
de fazê-lo, ou seja, há dois sistemas: o estipulante pode ressalvar que ele é que terá
que reclamar a prestação para depois entregá-la ao beneficiário, esse não é o
sistema mais comum, o mais comum é que o estipulante confere ao beneficiário o
direito de reclamar o cumprimento da estipulação, só que ai há uma conseqüência
interessante que muitos se esquecem: é que quando se outorga ao estipulado,
beneficiário o direito de reclamar o cumprimento da estipulação o estipulante não
mais poderá dar quitação ao outro contratante ou modificar o contrato sem a
anuência do beneficiário, isso é mantido, é o art 437!



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Art 437: “Se ao terceiro em favor de quem se fez o contrato se deixar o direito de
reclamar-lhe a execução não poderá o estipulante exonerar o devedor.”


Também o art 438 não mudou, diz que o estipulante pode se reservar o direito de
substituir o beneficiário independente de sua anuência, isso ocorre muito no seguro
de vida. Tanto que o p. único do art 438 diz que essa substituição pode ser feita até
por ato pos mortem, testamento.


Segue-se agora a:


PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO


Essa é uma figura geralmente ignorada pelos advogados, o leigo então nem imagina
que isso seja possível.

Art 439: “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos
quando este o não executar.”

Esse contrato não é muito freqüente porque é quase uma loucura prometer um fato
que não depende de você e sim de um terceiro e responder por perdas e danos se
ele não se executar, é uma temeridade. Quem faz isso muito são os Corretores. Só
que o nCC introduziu duas novidades: um p. único que diz que tal responsabilidade
não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente dependendo da sua anuência
o ato a ser praticado. Ex.: o marido que promete a alguém vender o imóvel
assegurando que a mulher vai assinar o contrato de compra e venda e ela não
assina e o nCC diz que se essa indenização de perdas e danos vai recair também
sobre a mulher em razão do regime de bens não se vai fazer essa indenização
porque senão nada adiantaria. Isso não tinha no Código anterior e poderia gerar
essa situação esdrúxula se a mulher recusando anuir na venda do imóvel tivesse
que pagar perdas e danos por isso quando isso seria um legítimo direito seu.


p.único: ”Essa responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do
promitente, dependendo da sua anuência o ato, e desde que pelo regime do
casamento a indenização venha recair de algum modo sobre os seus bens.”

Outro dispositivo novo dispõe que nenhuma obrigação haverá para quem se
comprometer por outrem se este depois de se ter obrigado faltar à prestação não
haverá perdas e danos devida por quem prometeu. Isso não existia no Código
passado. Conclui-se que a promessa de fato de terceiro está muito mais técnica, a
disciplina jurídica está muito mais completa o que é sempre muito bom.


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VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Chegamos ao Capítulo importantíssimo dos Vícios Redibitórios onde houve várias
alterações, aliás por influência do CDC e dos princípios da função social e da boa-
fé. Vício redibitórios são aqueles defeitos ocultos que uma coisa adquirida em razão
de contratos comutativos apresenta, defeitos esses que a tornam inútil ao fim a que
se destina ou lhe diminui um valor. Vício é sinônimo de defeito. Então, toda vez que
essa coisa transferida por um contrato comutativo apresentar um defeito oculto que
a torna imprópria ao fim a que se destina ou lhe diminui o valor esse será um vício
redibitório que permitirá ao adquirente desfazer o negócio ou reduzir o preço.


No Código passado a teoria dos vícios redibitórios era quase sempre uma pomposa
inutilidade, basta dizer que no antigo Código em se tratando de coisas móveis só se
conferia ao adquirente 15 dias a contar da tradição para pleitear o desfazimento do
negócio ou a redução do preço e sabe o que acontecia na prática: em 95% dos
casos quando o adquirente percebia o vício já tinha passado o prazo que é
decadencial, e a experiência mostrava que a maioria desses defeitos só se faz
perceber depois de algum tempo de uso. Se fossem imóveis tinha-se 6 meses e o
mesmo problema: percebia-se muito tempo depois. Então, esses prazos eram
extremamente exíguos tornando a teoria dos vícios redibitórios inócua, era uma
proteção ilusória. O CDC foi que reformulou a teoria dando mais garantia ao
consumidor, aumentando o prazo criando a idéia de que os vícios redibitórios
também podem ser aparentes desde que a coisa não tenha sido exibida ao
consumidor na hora da alienação, em suma, o CDC criou uma outra teoria muito
mais protetiva e o nCC seguiu essa mesma linha o que é muito bom embora não
tenha reproduzido todos os dispositivos do CDC.


O primeiro grande avanço é que ele desde logo dobrou os prazos: 15 dias para as
coisas móveis passaram para 30 dias e 6 meses para os imóveis agora é 1 ano.
Mas não é isso apenas que fortaleceu o consumidor, o que fortaleceu foi o §1º do
art 445 que é extremamente elogiado e novo:

Art 445: “Quando o vício por sua natureza só puder ser reconhecido mais tarde o
prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência.”

Se o vício apareceu depois de 5 meses ai é que começa a contar o prazo. O nCC
agora estabelece um prazo geral: 30 dias para as coisas móveis e 6 meses para as
imóveis. Mas em se tratando de vícios que pela sua natureza custam a aparecer
esses prazos contarão a partir do momento em que esses vícios se tornarem
conhecidos.
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O nCC fez também um parágrafo específico para a compra e venda de animais que
traz um problema sério principalmente na economia agrícola. O Código anterior não
trazia nenhum dispositivo que distingui-se semovente de móveis propriamente dito
sendo igual o prazo, mas agora o nCC diz que tratando de venda de animais o
prazo de garantia de vícios ocultos serão estabelecidos por leis especiais e na falta
destas pelos usos locais. Porque em se tratando de animais é difícil verificar o vício
oculto e também o prazo que ele necessita para se fazer notar. Então, pela primeira
vez se faz uma diferença entre os móveis propriamente dito e os semoventes para
efeito dos vícios redibitórios. Também é evidente que nada impedirá aos juízes
aplicar por analogia as demais regras do CDC, por ex., o nCC não faz nenhuma
referência àquela possibilidade de o adquirente exigir um outro produto semelhante,
tanto o Código Civil passado como o atual só aludem à duas possibilidades que se
abrem ao adquirente: ou redibir o contrato exigindo a devolução do preço ou exigir a
redução proporcional do preço, só que o CDC, art 26, tem uma outra hipótese
permitindo ao adquirente a exigência de um novo produto da mesma marca e
modelo obviamente sem defeito, mas o nCC é silente quanto à isso e o prof. não vê
impedimento à aplicação dessa regra. O CDC traz ainda outra regra ao dizer que o
fornecedor pode se oferecer à corrigir o defeito as suas custas no prazo de 30 dias
só que o consumidor não é obrigado a aceitar essa oferta se convencido que o
defeito é de tal monta que uma simples reparação não será suficiente para removê-
lo, mas de qualquer maneira o CDC alude a essas hipóteses e o nCC não se refere
a isso.
O art 446 também é muito importante, ele vem esclarecer uma dúvida sobre a qual o
Código passado era silente: sobre a questão dos prazos de garantia que se
tornaram muito freqüente no comércio, pois uma maneira de conquistar clientes é
dilatar o prazo de garantia. Isso é sempre problemático porque agora o CDC exige
que essa garantia traga clara e expressamente quais são os componentes que
estão garantidos, assim as condições da garantia devem ser claras. Só que a
GRANDE DISCUSSÃO ERA: O PRAZO DE GARANTIA ABSORVE O PRAZO
LEGAL? Ou ao contrário se somam? Isso gerou uma grande discussão porque
como o Código era silente surgiram todas essas dúvidas, também se discutia se o
prazo de garantia referia-se aos vícios redibitórios e se aplicariam suas regras.
Agora o art 446 veio estancar essa dúvida: não correram os prazos do artigo
antecedente na constância da cláusula de garantia, assim primeiro corre o prazo de
garantia depois é que correram os prazos legais. Conclusão: agora os prazos legais
e de garantia se somam correndo primeiro o prazo convencional da garantia. Ocorre
que conforme o art que o adquirente deve denunciar o defeito no prazo de 30 dias
                                                                                         83
seguintes ao seu descobrimento, ex., eu tenho um prazo de 2 anos de garantia para
o meu automóvel e ai aparece depois de 1 ano e 4 meses um furo de ferrugem, ai
tem-se 30 dias para denunciar o aparecimento do vício sob pena de decair a
garantia. O que vai acontecer? Nas relações de consumo agora vai-se aplicar por
analogia o nCC, já que agora ambos vão interagir, ou seja, se complementar sendo
algumas lacunas do CDC preenchidas pelo nCC, como ocorre neste caso. Então, o
nCC ora vai se aproveitar do que há no CDC e vice-versa com a completude dos
dois diplomas.


EVICCÃO

Chegamos agora à evicção que assim como a teoria dos vícios redibitórios também
é um mecanismo de reforço dos contratos onerosos, comutativos em que se
transfere domínio e posse de uma coisa. A evicção é uma garantia desses
contratos, a palavra, um tanto estranha, vem de evincere que significa em latim ‘ficar
vencido’, sendo uma garantia que permite ao adquirente recuperar o preço que
pagou pela coisa se ficar vencido em ação reivindicatória proposta por terceiro que
venha demonstrar ser o verdadeiro proprietário dessa coisa. Não é preciso constar
expressamente do contrato que o alienante responderá pela evicção, isso está
implícito em todos os contratos onerosos comutativos em que se transfere domínio
posse ou uso de uma coisa. A pergunta instigante que se faz é se será lícita uma
cláusula que exonere o alienante de responder pela evicção? Quem responder que
é válida está errado, quem responder que é nula também está errado. Depende, em
princípio não será válida mas há duas hipóteses em que será válida, fora disso ela é
como se não existisse.
1ª hipótese              se o alienante avisou, alertou ao adquirente dos riscos que
pesavam sobre o contrato e ele os aceitou;


2ª hipótese               quando já era notória a litigiosidade da coisa, já há por ex.,
uma ação tramitando.

No campo da evicção houve uma mudança importante. A evicção pode ser total ou
parcial, na evicção total o adquirente perde inteiramente a coisa que adquiriu, já na
parcial ainda remanesce para o adquirente uma parte, ex, comprei uma fazenda de
200 alqueires e apareceu um terceiro que provou ser proprietário de 80 desses
alqueires sendo esta parte perdida para ele. No Código antigo, o prof. nunca
entendeu o porquê do tratamento diferente dessas duas hipóteses no que tange à
devolução do preço. O Código antigo dizia que na evicção total o alienante
devolveria o preço pago devidamente corrigido, mas imaginemos que a fazenda já
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valesse o triplo, era irrelevante, o alienante devolvia apenas o preço corrigido, ex, o
prof. vendeu a fazenda por 200 mil reais, ocorreu a evicção, corrigindo dá uns 240
mil era isso que teria que devolver, mas imaginemos que o Estado tenha feito
algumas obras como uma estrada asfaltada e essa fazenda hoje valha 320 mil só
iria poder reclamar os 240 mil. Mas quando a evicção era parcial se dizia que o
alienante tinha que devolver proporcionalmente o preço dos 80 alqueires perdidos,
então, fazia-se uma regra de três para saber proporcionalmente qual seria o preço
dos 80 alqueires, só que o Código antigo dizia que este cálculo não era feito pelo
valor pago e sim pelo valor de mercado na época em que a coisa se venceu, assim,
digamos que a fazenda vá valer 320 mil, iria calcular o base seria os 320 mil e não o
valor antigo. O prof. nunca entendeu essa dualidade de tratamento e o nCC corrige
isso e agora tanto na evicção total como na parcial a devolução se fará pelo valor de
mercado no momento em que se venceu a coisa. Essa foi uma mudança radical, ex,
comprou-se um apartamento por X, só que daqui a alguns dais vai-se inaugurar a
estação de metrô que desemboca defronte esse apartamento e todo corretor sabe
que isso basta para aumentar 30% o valor de mercado do apartamento, claro que
durante a construção caiu 80% o valor. Vamos imaginar que agora, depois da
construção do metrô, apareça um terceiro que prove ser o proprietário do
apartamento, é claro que o adquirente vai reclamar a devolução do preço pelo valor
de mercado agora, isso devido à boa-fé e função social dos contratos já que é
preciso substituir essa coisa por outra equivalente, igual. Mas e se o imóvel tiver
sido depreciado? Será pelo valor depreciado.



Data: 10-02-03

CONTRATOS ALEATÓRIOS

O nCC dedica uma parte aos contratos aleatórios e não houve muitas alterações.
Contratos aleatórios são aqueles em que a álea, ou seja, a incerteza, a sorte ou
azar, é da sua essência e ele se fundamenta na idéia de álea, por isso se chamam
aleatórios. O que caracteriza o contrato aleatório é o fato de que o binômio
prestação e contraprestação não precisa estar equilibrado, ou seja, uma prestação
ínfima pode corresponder a uma contraprestação milionária, um ex., típico é
contrato de jogo ou aposta em que uma aposta de dois reais pode acarretar um
prêmio de alguns milhões de reais, outro exemplo típico de contrato aleatório é o de
seguro onde o prêmio de um seguro contra incêndio no valor 300 reais pode
corresponder ao pagamento de uma indenização dias depois de 500 mil reais caso
o imóvel venha a incendiar-se, por outro lado nos contratos aleatórios não há
certeza de que a contraprestação ocorrerá: quando se aposta na sena obviamente
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não se pode ter certeza de que vencerá, da mesma maneira quando se celebra um
contrato de seguro não se tem certeza de que o sinistro ocorrerá acarretando-lhe a
indenização, por isso é que esse contrato se chama aleatório, não há certeza de
que haverá uma contraprestação nem também certeza quanto ao seu valor.


Na parte geral dos contratos o Código alude a determinados contratos aleatórios,
não todos, pois por ex., o jogo, a aposta e o contrato de seguro que se consideram
aleatórios, não estão disciplinados ai e sim na parte dos contratos em espécie. Aliás
agora no nCC também se insere um novo contrato aleatório, na parte especial, que
é o contrato estimatório. Quais são então os contratos aleatórios de que trata essa
Seção VII? São aqueles contratos de compra e venda que se revestem de caráter
aleatório, é a compra e venda de coisa futura e a compra e venda de coisa já
existente mas submetida a risco assumido pelo comprador. São essas então as
modalidades de contratos aleatórios que estão aqui disciplinadas nos artigos 458 a
461.reparem portanto que o contrato de compra e venda pode se apresentar como
comutativo, o que é a hipótese mais freqüente, mas também pode ser aleatório que
são as hipóteses dos artigos 458 a 461. Quando se compra uma coisa já existente
que não está submetida a risco assumido pelo comprador, já se sabe que a coisa
existe, já sabe o preço, já é informado das formas de pagamento, portanto, esse
contrato obviamente tem natureza comutativa.


Na compra e venda de coisa futura, como o nome está dizendo, no momento em
que se celebra o contrato ainda não existe a coisa objeto da compra e venda, daí se
chamar coisa futura .sendo neste caso o contrato aleatório já que não há certeza da
existência da coisa ou a sua quantidade, mas nada impede que o comprador
assuma esse risco. A compra e venda de coisa futura não pode ser confundida com
compra e venda non dominus, essa sim nula tipificando de acordo com a hipótese
ilícito penal pois se você vende uma coisa que sabe não lhe pertencer estará
havendo a prática de um ilícito penal já que é uma compra e venda feita por quem
não é o proprietário da coisa e conseqüentemente não poderá transferir o seu
domínio ao comprador e o objetivo único de uma compra e venda é a transferência
do domínio da coisa vendida ao comprador. Então essa compra e venda é nula. Mas
a compra e venda de coisa futura é diferente: a coisa ainda não existe, mas se vier a
existir será do vendedor que então poderá transferir o domínio ao comprador, essa é
que é a diferença. Ex: fazendeiro que vende antecipadamente a safra da sua
plantação, imaginemos que venda esse ano toda a safra de laranja que espera
colher no ano que vem, as laranjas ainda nem nasceram mas se vierem a nascer o
fazendeiro será o seu proprietário e por isso poderá transferir a propriedade.
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Essa compra e venda de coisa futura pode ser celebrada de duas formas diferentes:
_EMPTIO SPEI – tradução literal: ‘venda de esperança’
_EMPTIO REI SPERATAE – ‘venda de coisa esperada’


Na primeira: emptio spei o comprador assume o risco da existência ou não da coisa
o que significa dizer que mesmo que a coisa não venha a existir ele terá que pagar
integralmente o preço combinado, ainda que não receba nada da coisa. Por ex., o
dono de um restaurante compra antecipadamente todo o resultado da pesca do
pescador, combina o preço e quando o pescador regressa do mar, não conseguiu
pescar um único peixe, mas ainda sim o dono do restaurante terá que pagar o preço
combinado. Claro que se a coisa não existir por culpado vendedor, ai é óbvio: o
preço não será devido, se o pescador não saiu para pescar porque ficou com
preguiça, claro que não poderá reclamar o valor. Isso é muito freqüente por várias
razões: o comprador quase sempre tem espírito de jogador e além do mais há um
outro atrativo para o comprador que compensa o risco: é que o preço é muito mais
baixo. O contrato aleatório é um jogo como outro qualquer e o comprador arrisca um
preço menor e a possibilidade de a coisa vir numa quantidade maior.


Já na segunda modalidade: emptio rei speratae o comprador assume o risco da
quantidade da coisa e não da existência, o risco está na quantidade. Então, por ex.,
o fazendeiro vende a sua safra esperada de laranja que foi calculada em 10 mil
caixas de laranja e estabelece o preço dessas caixas, entretanto, por circunstâncias
climáticas só se consegue colher 7 mil caixas faltando portanto 3 mil caixas, mas
ainda sim o comprador terá que pagar pelas 10 mil. Mas se toda plantação morrer
não será devido o preço, para que o preço seja devido é preciso que alguma coisa
exista, mas o Código não diz que percentual da coisa vendida terá que existir para
que o preço seja devido. Então, é ai que se aplica o princípio da boa-fé, da
razoabilidade: eu comprei 10 mil caixas de laranja que era a safra esperada e o
fazendeiro colheu duas dúzias, é evidente que é a mesma coisa que não colher
nada. Para que o preço seja devido é preciso que haja alguma coisa com um
mínimo de valor econômico. Também nada impede que no próprio contrato se
estipule o percentual mínimo abaixo do qual não será devido o preço. Do mesmo
modo se a diferença menor decorrer de culpa do vendedor o comprador só pagará o
que efetivamente recebeu. Então vamos imaginar que o fazendeiro vendeu a safra
de laranja calculada em 10 mil caixas, viajou em férias demorando a regressar e
quando voltou parte da colheita já tinha apodrecido e ele só conseguiu colher 7 mil
caixas porque as outras apodreceram, ai o comprador só pagará as 7 mil caixas já
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que a diferença menor foi por culpa do vendedor. Mas se a quebra da safra se deve
por caso fortuito como muita chuva ou seca o preço será devido integralmente.


Estão ai as duas modalidades de compra e venda de coisa futura com os
respectivos riscos assumidos pelo comprador. Na dúvida para se saber se o
contrato foi de emptio spei ou emptio rei speratae imaginemos que o contrato seja
verbal ou seja escrito mas se diga expressamente qual a modalidade preferida pela
parte ficando uma disputa depois, então, a doutrina explica que na dúvida o juiz
deve considerar o contrato como emptio rei speratae porque essa é a modalidade
de menor risco para o comprador que é o devedor do preço sendo mais justo
proteger o comprador que paga o preço.
Na outra modalidade de contrato aleatório é o do art 460 há uma diferença: agora
não se trata de coisa futura, de coisa que ainda não existe no momento da
celebração do contrato, ao contrário, no art 460 a coisa vendida já existe, não é
coisa futura. Onde estaria então o caráter aleatório? É que a coisa existente está
sujeito a risco de perecimento e quem assume esse risco é o comprador que se
compromete a pagar o preço mesmo que a coisa venha a perecer antes que lhe
seja entregue, é esse o risco que o comprador assume – o do perecimento antes da
tradição. Ex.: um fazendeiro mineiro compra um reprodutor na Índia por um preço
bastante elevado, esse reprodutor terá que ser transportado até sua fazenda em
Minas Gerais, imagine o risco a que está submetida esse reprodutor que pode
adoecer na viagem. O comprador assume esse risco comprometendo-se a pagar
esse preço mesmo que o touro morra na viagem. Se esse fazendeiro tiver bom
senso poderá fazer um seguro e ai haverá dois contratos aleatórios acoplados, o
que nada tem de ilícito. Estão ai portanto todas as modalidades de contratos
aleatórios previstos nesta Seção VII, mas é bom frisar que não essas as únicas
modalidades de contratos aleatórios, temos ainda o seguro, o jogo e a aposta, os
contratos estimatórios que são disciplinados quando o Código trata dos contratos
em espécie.

CONTRATOS PRELIMINARES

Chegamos agora à uma seção muito importante que trata dos contratos preliminares
e ela é nova, o Código passado não tinha um artigo tratando dos contratos
preliminares, a doutrina e a jurisprudência é que supriam as lacunas e como esses
contratos foram se tornando cada vez mais freqüentes o nCC em boa hora percebeu
a necessidade de lhes dedicar uma seção específica.



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E o que é um contrato preliminar? Como o próprio nome está dizendo é um contrato
que antecede outro, nele as partes se comprometem a assinar um contrato definitivo
que é o principal, eles ainda não estão se vinculando definitivamente, estão apenas
prometendo contratar. O que se percebe? Que num contrato preliminar as partes
assumem uma obrigação de fazer, em ex., típico: imaginemos que haja uma
promessa de compra e venda, as partes ainda não estão celebrando um contrato de
compra e venda, portanto, uma promessa de compra e venda não é título hábil para
transferir o domínio. De uma promessa de compra e venda emerge apenas a
obrigação assumida pelos contratantes de celebrar a compra e venda.


No Código de 16 não havia uma regra expressa que permitisse ao contratante
compelir o outro a cumprir a promessa e quando uma das partes se arrependia
deixando de cumprir a obrigação de fazer, deixando de celebrar o contrato, restava
apenas ao outro pedir perdas e danos o que muitas vezes frustrava o contratante
que estava perseguindo o contrato prometido. Na promessa de compra e venda de
imóveis foi preciso criar um direito real de aquisição para permitir ao promissário
comprador do imóvel obter o domínio através da ação de adjudicação compulsória,
mas isso só se aplica à promessa de compra e venda de imóveis. Nos demais
contratos preliminares inclusive o de compra e venda de bens móveis não havia
nenhum mecanismo que pudesse compelir o promitente a cumprir a promessa e
celebrar o contrato definitivo, resumindo-se a questão em perdas e danos, a parte
inocente só poderia reclamar da outra o ressarcimento pelos prejuízos sofridos por
não se ter celebrado o contrato prometido. Mas o nCC inspirado nas idéias de boa-
fé objetiva, lealdade, função social do direito não poderia tolerar isso. A idéia do
nCC é fortalecer os contratos preliminares, quer dizer, de um Código inteiramente
omisso quanto aos contratos preliminares e a conseqüência do inadimplemento da
promessa passamos para um Código que fortalece de maneira notável o contrato
preliminar ou pré-contrato. Vamos ver então qual o regime jurídico dos contratos
preliminares já sob o nCC: em primeiro lugar o Código diz que o contrato preliminar
deve conter todos os elementos essenciais de qualidade do contrato definitivo
exceto quanto à forma, e isso é muito importante, significa dizer que mesmo que o
contrato definitivo seja solene como é o caso da compra e venda de imóveis, o
contrato preliminar pode ser celebrado por instrumento particular. Então, a
promessa de compra e venda de imóveis agora pode ser particular, antigamente
havia uma dúvida quanto à isso e uma corrente sustentava que a promessa de
compra e venda de imóveis teria que ser por instrumento público porque o contrato
definitivo era solene. Agora todos os demais elementos essenciais de validade
exigidos para o contrato definitivo terão que estar presentes no contrato preliminar e
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há uma razão técnica para isso como veremos. Uma Segunda exigência que agora
se faz é que o contrato preliminar seja levado à registro para ter publicidade,
valendo portanto contra terceiros. Se tratar de contrato preliminar de compra e
venda de imóvel o registro obviamente se fará no registro de imóveis
correspondente. Nos demais casos como promessa de compra e venda de bem
móvel ou uma promessa de locação, em suma, qualquer outro contrato, o registro
se fará no registro de títulos e documentos. Obs: alguns contratos não admitem
contratos preliminares como é o caso da doação e do mútuo que só admite
preliminar quando é mútuo feneratício.


Síntese: as duas exigências:
1ª: que o contrato preliminar contenha todos os elementos essenciais do contrato
definitivo, exceto quanto à forma;
2ª: que seja ele levado a registro para lhe dar publicidade.

Nada impede, o Código deixa isso bem claro, que se insira no contrato preliminar
uma cláusula de arrependimento e aí sim não haverá obrigatoriedade de celebrar o
contrato definitivo, mas essa cláusula de arrependimento tem que ser expressa, não
pode ser presumida, o que significa dizer que no silêncio do contrato preliminar ele
se presumirá irrevogável, não se admitindo o arrependimento.


O que diz o nCC? Preenchendo o contrato preliminar todas essas condições (acima)
qualquer das partes poderá notificar a outra para vir assinar o contrato definitivo não
constando, claro, cláusula de arrependimento. A lei não diz qual será esse prazo,
isso dependerá da complexidade do contrato, da sua importância econômica, por
isso o legislador achou por bem não fixar um prazo rígido. Ai vamos imaginar que a
parte notificada para vir assinar o contrato definitivo não o faça e permaneça inerte,
não compareça, se recuse a assinar o contrato definitivo. Antigamente só restaria à
parte reclamar perdas e danos a não ser que fosse promessa de compra e venda de
imóveis onde então haveria direito real de aquisição autorizando a adjudicação


Mas vamos esquecer essa que tem tratamento específico e ficar com um contrato
preliminar que não seja de compra e venda de imóvel . Então, o que restaria à parte
diante dessa recusa da outra de assinar o contrato definitivo ? Antigamente só
perdas e danos e agora ela terá 2 opções :1 ª considerar desfeito o negócio e pedir
perdas e danos tal como antigamente, então, a parte inocente pode preferir não mas
celebrar o contrato definitivo e pedir perdas e danos, mas a 2 ª opção é
surpreendente e está no art 464 que é um dos mais importantes do nCC permitindo

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à parte que peça a o juiz uma sentença que confira definitividade ao contrato
preliminar, ou seja, transformando o contrato preliminar em definitivo e isso por
sentença. Agora, entendemos porque a lei exige que o contrato preliminar contenha
os elementos essenciais do contrato definitivo, porque ele pode vir a se converter no
contrato definitivo. Mas e quanto à forma se o contrato definitivo é solene e o
preliminar foi feito por instrumento particular, o que o nCC admite, como ficaria? Ai
não tem importância porque ai a sentença é que conferirá ao instrumento particular
a fé pública por isso é que se dispensou a forma, porque é óbvio que nada é mais
dotado de fé pública do que uma sentença judicial transitada em julgado, ela é
oponível erga omnes. Então a sentença conferirá definitividade ao contrato
preliminar e é por isso que se exige que ele contenha todos os elementos de
validade, só que o art 464 na parte final faz uma ressalva dizendo que o juiz poderá
conceder definitividade ao contrato preliminar desde que a isso não se oponha a
natureza do negócio, da obrigação. Vamos dar um exemplo: imaginemos que se
tenha feito uma promessa de doação, alguém prometeu dar a outro um automóvel e
depois s e arrependeu, poderá o juiz por sentença conferir definitividade a esse
contrato preliminar? Não porque a isso se opõe a natureza da obrigação já que
ninguém pode ser compelido a doar, por isso é que se diz que a promessa de
doação não tem força executória porque seria o absurdo de alguém ser compelido a
fazer uma liberalidade, há exceções: a jurisprudência admite que as promessas de
doação inseridas em acordo de separação ou divórcio admitem execução forçada
porque na verdade não traduzem liberalidade e sim um acordo para compor o
conflito familiar, então, se marido e mulher no acordo de separação prometem doar
um bem à prole, aos filhos menores, como condição para separação, isso pode ser
exigido pelos filhos quando se tornarem maiores, mas fora essa hipótese admitida
pela jurisprudência a promessa de doação não pode ser convertida em doação.
Outro exemplo: vamos imaginar que um homem casado tenha feito uma promessa
de compra e venda de imóvel sem a assinatura da mulher, poderá o promissário
comprador requerer ao juiz que converta em definitiva essa promessa? Não porque
falta um elemento essencial de validade do contrato definitivo que é a outorga
uxória. O que se deduz daí? Que agora em diante as promessas de compra e venda
de imóveis terão que conter também a outorga marital ou uxória porque não
poderão se converter em definitivo porque lhes faltará um dos elementos essenciais
de validade.


Atenção: contrato preliminar não se confunde com arras ou sinal. As arras ainda
não tipificam o contrato preliminar sendo apenas um reforço do compromisso de
celebrar um contrato futuro e ainda não traduzem uma relação contratual preliminar
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por isso havendo simplesmente arras a parte não poderia se valer do art 464. Para
que a parte possa invocar em seu favor o art 464 é preciso que haja um contrato
preliminar com todas aquelas exigências contendo todos os elementos essenciais
de validade do contrato definitivo, exceto quanto à forma e estando registrado no
registro competente de imóveis em se tratando de bens imóveis e de títulos e
documentos em caso contrário.


OBS: reparem que uma das opções que se abrem à parte inocente, aquela que
ficou frustrada diante da recusa do outro de celebrar o contrato definitivo, uma
dessas opções é pedir perdas e danos e essas perdas e danos serão calculadas
caso a caso e a parte que está reclamando as perdas e danos terá que provar esses
prejuízos mas nada impede que já se estabeleça uma cláusula penal que funcione
como pré-fixação dessas perdas e danos, ai depende da vontade das partes.
Havendo cláusula penal ela já será pré-fixação e também nada impede que agora
se estabeleça uma cláusula penal no contrato preliminar com aquela ressalva do p.
único do art 416, ou seja, é dizer que essa cláusula penal será apenas início de
indenização competindo agora à parte provar o prejuízo excedente. Houve uma
grande mudança quanto à cláusula penal: o art 416 diz que havendo cláusula penal
a parte não pode reclamar indenização suplementar a não ser que na cláusula penal
se faça expressamente essa ressalva de que a parte se reserva o direito de
reclamar indenização suplementar só que ai terá que provar o prejuízo excedente e
nada impede que uma cláusula desse tipo seja inserida no contrato preliminar, aliás
é muito comum que isso ocorra. A grande diferença, como o prof. disse, é a
possibilidade de se converter o contrato preliminar em definitivo por sentença o que
era impossível no sistema antigo só cabendo perdas e danos.


Chegamos a uma das mais intrigantes inovações do Código e que a doutrina ainda
não entendeu muito bem, cada um possui uma visão diferente dessa nova figura
contratual que é o misterioso e desafiador:

CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

Essa é uma figura nova que jamais existiu antes. Já tem sido feita muita confusão
entre três figuras novas do nCC: a estipulação em favor de terceiro; promessa de
fato de terceiro e o contrato com terceira pessoa a declarar. Isso tem sido muito
confundido porque nas três hipóteses se alude a uma terceira pessoa que não o
contratante.



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DIFERENCAS

A estipulação em favor de terceiro não é nenhuma novidade. E o que vem a ser
estipulação em favor de terceiro?




É quando as partes contratantes estabelecem que uma prestação oriunda daquele
contrato seja devida a um terceiro que não é parte do contrato.


Fácil é perceber que a estipulação em favor de terceiro rompe o princípio da
relatividade dos contratos, esse princípio diz que os contratos só são obrigatórios
entre as partes, quem não é parte no contrato não pode exigir o seu cumprimento
nem pode ser compelido a cumpri-lo, o contrato é lei somente entre as partes. A
estipulação em favor de terceiros é uma exceção a esse princípio já que um terceiro
beneficiado com a estipulação pode exigir o cumprimento da prestação que lhe foi
estipulada. Um exemplo conhecido é o do seguro de vida em que os contratantes
são a seguradora e o segurado mas a indenização deve ser paga a um terceiro que
o segurado indica como beneficiário. Isto que é uma estipulação em favor de
terceiro mantida pelo Código.


Agora vamos ver o que é uma promessa de fato de terceiro:



Quando alguém promete a outrem um fato que não será prestado por ele que é o
promitente e sim por um terceiro. Ele se compromete a obter de um terceiro um fato.


Por exemplo: o prof. chega para alguém e diz que lhe assegura e garante que José
venderá o quadro. Então, ele se compromete a obter de José a venda do quadro a
João. Repare que quem irá prestar o fato que é a compra e venda não é o prof. e
sim um terceiro, ai é óbvio que se o terceiro não presta o fato prometido João vai
pedir perdas e danos ao prof. que prometeu esse fato e não a José que não se
obrigou a vender o quadro. Esse instituto também não é novidade.


Essas duas figuras já existiam no Código passado só que agora surge uma nova
figura envolvendo terceiro que é o contrato com pessoa a declarar. O que vem a ser
isso?




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É quando um dos contratantes se reserva expressamente o direito potestativo de
em certo tempo indicar ao outro contratante uma terceira pessoa que virá substituí-
lo no contrato sub-rogando-se em todos os seus direitos e deveres.

Por exemplo: os contratantes são João e José mas José se reservou o direito de
declarar outra pessoa e 4 dias depois diz que quem ficará em seu lugar é Maria.
Aqui o princípio da relatividade dos contratos é também temperado: contrata-se com
José mas no fundo pode se estar contratando com Maria que nem se conhece. E
esse direito é potestativo: José que se reservou esse direito, que obviamente tem
que ser expresso, ele vai indicar Maria e João não pode recusar a não ser em uma
hipótese – se essa pessoa a declarar for incapaz ou estiver insolvente. Mas ai o
outro contratante terá que fazer essa prova dizendo que não aceita a pessoa por
isso e aquilo, mas ele não poderá dizer que não gosta de Maria sem razão. Se
Maria não puder assumir o contrato continuará entre os contratantes originais, ele só
se transferirá a terceiro se este aceitar a indicação e for solvente e capaz.


Agora qual o prazo que dispõe o contratante para indicar essa terceira pessoa? O
Código diz que não se estipulando o prazo ele será de 5 dias a contar da celebração
do contrato, mas ele diz : salvo se nenhum outro prazo tiver sido estipulado, significa
dizer que essa regra de 5 dias é dispositiva, não é cogente. Agora, no silêncio o
prazo será de 5 dias, agora a jurisprudência não vai admitir prazos longos pois
ninguém vai aceitar já que vai conferir ao contrato uma instabilidade muito grande
por isso na prática esses prazos serão curtos: um mês, sessenta dias girando em
torno disso, mas o Código não fixou prazo máximo, a doutrina e a jurisprudência é
que certamente limitarão esses prazos para que o contrato não fique por muito
tempo indefinido. Obs: nas obrigações personalíssimas isso não poderá ocorrer
dado ser uma obrigação infungível. A terceira a declarar pode ser totalmente alheia
ao contrato, nem tomando conhecimento dele e só se sub-rogará se quiser e ai que
o Código diz: se o terceiro não aceita a indicação o contrato remanescerá entre os
originais contratantes.


Mas isso tem uma ratio essendi: o que o legislador está buscando com essa nova
figura contratual, que utilidade terá? A utilidade é conferir aos contratos maior
facilidade de circulação, o que se quer é facilitar a livre circulação dos contratos o
que sempre foi muito dificultado pelo princípio da relatividade dos contratos que
praticamente tornava impossível as chamadas substituições subjetivas dos
contratos, quer dizer, depois que se celebrava um contrato era difícil sair dele
indicando um terceiro para ficar no seu lugar. Como a economia hoje é cada vez
mais célere há uma vertiginosa circulação e os contratos ofereciam essa dificuldade
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                       só que hoje é como se estivéssemos transformando os contratos em ‘títulos de
                       crédito’. Isso vai ser muito importante na venda de veículos usados onde antes as
                       agências compravam os veículos e forneciam recibo em branco, na compra e venda
                       de imóvel também vai aparecer: prometo vender um imóvel a José que se reserva o
                       direito de indicar outro porque ele pode amanhã ter interesse em vender esses
                       direitos aquisitivos a terceiro, o contrato já não possui a característica estática de
                       antes. Essa é mais uma prova de que o nCC temperou os princípios fundamentais
                       dos contratos: o princípio da autonomia da vontade foi temperado pela idéia da
                       função social do contrato, que dizer o art 421 tempera o princípio fundamental da
                       autonomia da vontade, já não se é inteiramente livre para contratar porque a
                       liberdade vai até o limite da função social do contrato e a função social do contrato
                       significa também colocá-lo a disposição da sociedade e não somente dos
                       contratantes; o princípio da imutabilidade ou da força obrigatória dos contratos
                       também foi temperado pela teoria da onerosidade excessiva do art 478; o princípio
                       da relatividade dos contratos foi temperadíssimo por essa figura do contrato com
                       pessoa a declarar mas não acabou. O único princípio que ao contrário ao invés de
                       ser mitigado foi excerbado foi princípio da boa-fé que agora passa a ser objetivo,
                       portanto, fortalecido. Enfim, isso torna o mundo dos contratos mais dinâmico e
                       social, assim a teoria dos contratos no nCC é um dos mais modernos do mundo
                       conforme doutrinadores estrangeiros.


                       Chegamos então ao Capítulo final da teoria dos contratos que trata da extinção


                       EXTINCÃO DOS CONTRATOS

                       Na extinção dos contratos a grande conquista está no art 478 que segundo o prof.
                       Reali é um dos dez mais importantes do Código. Este art pela primeira vez trouxe
                       para o direito positivo a chamada teoria da onerosidade excessiva que até então era
                       aplicada apenas pela doutrina e jurisprudência, este art permite que a parte que se
                       sinta prejudicada por fato extraordinário e imprevisível vá ao Judiciário pedir a
                       resolução do contrato.
                       Na próxima aula o prof. falará sobre a diferença da lesão e a onerosidade excessiva,
                       coisas diferentes e que estão sendo freqüentemente confundidas. O que é
                       importante Ter em mente é que a lesão é um defeito, um vício do contrato e que
                       portanto antecede a celebração do contrato, na lesão4 uma parte se aproveita da
                       outra seja por sua inexperiência ou da sua necessidade de contratar e por isso lhe
                       impõe uma prestação desproporcional a contraprestação, se é um defeito com a sua

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    Muitos chamam a lesão de dolo de aproveitamento.
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conseqüência jurídica? A anulação do contrato. Já na onerosidade excessiva há
superveniência e não há vício no contrato o que ocorre é um fato imprevisível e este
contrato que até então era equilibrado sofre um descompasso. Por isso a
onerosidade não conduz à anulação e sim a resolução. Outra diferença é que a
parte na lesão que provocou o prejuízo responderá por perdas e danos ao passo
que na resolução por onerosidade excessiva não há que se falar em perdas e
danos.


Data: 17-02-03
ANULAÇÃO:


Antes de mais nada é preciso fazer uma distinção entre anulação e dissolução do
contrato. A anulação decorre sempre de um vício que contamina os elementos
essenciais de validade do contrato. Portanto, a anulação decorre de causa
antecedente à celebração do contrato, por exemplo, uma das partes é incapaz ou
então o objeto do contrato é ilícito ou a vontade de um dos contratantes foi obtida
sob coação, mas ainda a forma do contrato exigida por lei não foi obedecida. Em
todos esses exemplos concorre um vício, um defeito que antecede a celebração do
contrato.


Essa anulação do contrato decorrente de vício antecedente à sua celebração pode
provocar uma nulidade absoluta onde os efeitos do contrato serão todos apagados,
assim a decisão que a declara retroage até o momento da celebração do contrato.
Dependendo do defeito pode ser um caso de nulidade relativa em que se admitirá,
por exemplo, a ratificação do contrato, o saneamento do vício, mas de qualquer
maneira tanto na nulidade absoluta como na relativa a extinção do contrato se dá
por vício que o contamina. Aí se inclui agora pelo nCC a lesão que é agora um vício
de consentimento, de vontade que provoca a anulabilidade do contrato, portanto, a
nulidade relativa.


Um outro vício que se soma aos anteriores para provocar a anulabilidade dos
contratos é o estado de perigo. No estado de perigo alguém se aproveita da
premente necessidade de outrem de salvar a própria vida ou de um parente ou
pessoa muito íntima, e lhe impõe em razão disso uma prestação excessivamente
onerosa, ou seja, diante da necessidade de se salvar a parte aceita uma prestação
desproporcional, excessivamente onerosa. É o caso, por ex., de alguém que se vê
compelido a realizar um vultuoso depósito num hospital para que seja atendido em
caso de urgência. A lesão consiste também no aproveitamento da premente
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necessidade de outrem ou da sua inexperiência, aliás, muita gente está confundindo
o estado de perigo com a lesão porque em ambos os casos o Código alude a uma
premente necessidade de que se aproveita a outra parte, só que no estado de
perigo essa premente necessidade é de salvar a vida ou a vida de parentes ou de
amigos, ou seja, está sempre ligado à idéia de preservação da vida ou da saúde. Já
na lesão a premente necessidade não é de salvar a vida e sim de obter um produto
ou um serviço e por isso a parte que pode oferecê-lo aproveita-se disso e impõe
uma prestação desproporcional à contraprestação ou então a parte se aproveita da
inexperiência da outra, da sua vulnerabilidade técnica ou cultural, em suma, de
alguma fraqueza da outra parte, por isso é que se chama ‘lesão’ já que provoca uma
lesão econômica na parte prejudicada que paga muito mais do que recebe, por isso
é que a lesão antes do nCC era mais conhecida por dolo de aproveitamento,
expressão essa feliz para o prof. já que alguém se aproveita de outrem. Reparem
que tanto no estado de perigo como na lesão esses fatos ocorrem antes da
celebração do contrato que já nasce contaminado e por isso o caso é de anulação.
Quando se trata da lesão, referida no art 157 se diz:


Art 157: “Ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por
inexperiência se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta”.(grifo nosso)


O prof. quer chamar atenção para o ‘manifestamente’ já que não é portanto
qualquer desproporção que caracterizará a lesão pode haver uma desproporção
entre a prestação e a contraprestação e nem por isso o contrato estaria viciado, é
preciso realmente que essa desproporção seja manifesta impondo à parte mais
fraca uma grave perda que repercutirá no seu patrimônio de forma sensível. Mas
quem aferirá se a desproporção é ou não manifesta? O Judiciário e mais uma vez
se revela a nova técnica do Código: cláusulas abertas onde caberá ao juiz diante do
caso concreto decidir se a desproporção é ou não manifesta, se ele entender que há
uma manifesta desproporção em razão desse aproveitamento ele anulará o
contrato, caso contrário o manterá. Essa desproporção entre a prestação e a
contraprestação terá que ser aferida no momento da celebração do contrato e não
depois, quer dizer, se houve desequilíbrio posterior por fato superveniente a
hipótese não é mais de lesão. Então, o juiz terá que retroagir ao momento em que o
contrato foi celebrado e verificar se nesse momento, de acordo com as condições
então vigentes, a prestação ficou manifestamente desproporcional à oposta. Essa
anulação do contrato por lesão poderá ser evitada se a parte beneficiada que se
aproveitou se oferecer para reduzir o proveito, porque reparem que o que
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caracteriza a lesão é o proveito excessivo de uma das partes em detrimento da
outra, ou seja, se essa parte se oferece para equilibrar o binômio não há porque
anular esse contrato.


Uma discussão muito interessante é a de saber se ao invés de pleitear a anulação
do contrato a parte prejudicada poderia apenas pedir a sua modificação tal como
aliás prevê o Código de Defesa do Consumidor, art 6º inciso V que também trata da
lesão só que ao invés de falar em anulação fala apenas em modificação da cláusula
que for excessivamente onerosa. O Código Civil é silente quanto a isso, ele se limita
a definir o que vem a ser lesão, conceituá-la como um vicio do consentimento que
leva à anulação, mas nada fala sobre a possibilidade de se aproveitar o contrato
modificando-se, é bem verdade que esse parágrafo 2º já insinua essa possibilidade
quando fala que a parte beneficiada poderá se oferecer-se para reduzir o proveito,
mas imaginemos que a parte beneficiada não concorde em reduzir o proveito,
poderá o juiz ao invés de anular o contrato apenas modificá-lo para restaurar o
equilíbrio? Para o prof. Capanema parece que sim pois quem pode o mais pode o
menos, se a parte pode pedir a anulação do contrato porque não poderia pedir
apenas a modificação para que se restaure o equilíbrio econômico. Além do mais há
um interesse social na preservação dos contratos, assim se conclui que a parte
prejudicada pela lesão poderia optar entre anular ou modificar o contrato tal como
aparece no CDC.


Os demais vícios do negocio jurídico permanecem: o erro, o dolo, a coação, a
fraude contra credores e também provocam uma anulabilidade dos contratos. Uma
observação importante se impõe quanto à simulação. No Código passado a
simulação se incluía entre os vícios de objeto que também conduzia à anulabilidade
do contrato, tanto que a simulação era junto deles tratada. Só que agora a
simulação provoca a nulidade do contrato passando para o plano da nulidade
absoluta como se vê no art 167 que fulmina de nulidade o negocio jurídico simulado,
exacerbando a sanção cominada aos negócios simulados em direção a uma boa-fé
objetiva já que a simulação consiste numa manifestação enganosa de vontade
deliberada para enganar terceiro ou fraudar a lei, é um ato extremamente ofensivo
ao equilíbrio social e à ética.
Mas como há simulações inocentes que não chegam a causar dano a terceiro nem
a fraudar a lei, o nCC foi prudente no final do art 167 quando diz que subsistirá o ato
dissimulado se válido for na substância e na forma. Vamos imaginar que alguém
tenha vendido um apartamento de 100 mil reais mas declarando na escritura que o
preço foi de 80 mil para pagar menos imposto, isso é uma simulação: o ato
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dissimulado é a venda por 100 mil e o ato simulado é a venda por 80 mil. Mas se
essa venda é válida na substância e na forma ela existirá cabendo apenas as
sanções administrativas pela sonegação.



Síntese: a anulação está sempre vinculada à idéia de um defeito que contamina e
existe antes da celebração do contrato.


DISSOLUÇÃO DO CONTRATO


A dissolução do contrato não se confunde com a anulação. A dissolução ao
contrário do que ocorre na anulação decorre sempre de um fato superveniente ao
contrato e não antecedente, o contrato nasce sem nenhum vício, defeito, a sua
estrutura interna está perfeita. Depois de sua celebração é que acontece um fato
que provoca a sua dissolução. Conseqüentemente a dissolução é um gênero que se
desdobra em várias espécies:
1- Resilição;
2- Resolução;
3- Rescisão.


RESILIÇÃO
O Código começa pelo distrato que nada mais é do que a resilição bilateral do
contrato. A resilição decorre sempre da vontade das partes ou de uma das partes de
não mais manter o vínculo, o contrato não mais atende aos seus interesses e por
isso resolvem romper o vínculo. Isso não tem nada a ver com o inadimplemento do
contrato, pois não se está discutindo se as partes estão cumprindo ou inadimplindo
o contrato, isso é irrelevante. Simplesmente as partes não querem mais se vincular.
O contrato poderá estar sendo religiosamente cumprido e ainda sim as partes
resolverem resili-lo. Exemplo: no contrato de locação de imóveis o inquilino está
pagando o aluguel pontualmente, está conservando o imóvel, o locador por sua vez
está cumprindo todas obrigações legais e contratuais, mas já não mais interessa a
ambos manter o contrato e ai celebrarão um resilição bilateral, mais conhecida como
distrato e é assim que o nCC no art 472 se refere a ela. O distrato se justifica pelo
principio da autonomia da vontade que preside toda teoria geral dos contratos: se as
partes são livres para contratar também o serão para distratar. A lei permite que as
partes destratem sem sequer dizer as razões que a levaram a isso, elas não
precisam declinar as razões podendo ser feito a qualquer tempo, bastando que as
partes decidam dissolver o vínculo. A única coisa que a lei exige é que o distrato se
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revista da mesma forma do contrato para lhe dar a mesma segurança, assim por
exemplo, se o contrato é escrito não pode ser destratado verbalmente. Se o espírito
da lei é revestir o distrato da mesma segurança do contrato. Nada impede que um
contrato verbal possa ser destratado por escrito.
As partes são livres para estabelecer as condições do distrato, elas é decidirão se
todos os efeitos produzidos se apagarão ou não. Claro essa liberdade não é
absoluta. A resilição também pode ser unilateral em que somente uma das partes
deseja dissolver, e ai é claro que a lei restringe essa faculdade porque caso
contrário o princípio do pacta sunt servanda viraria letra morta. Por isso para resilir
unilateralmente o contrato não há tanta liberdade para resili-lo bilateralmente. Quais
são as hipóteses em que se admite então essa resilição unilateral? Em primeiro
lugar quando o próprio contrato atribui as partes essa faculdade de resilir
unilateralmente, quer dizer, já consta do contrato uma cláusula expressa
autorizando, mas esse direito tem que ser conferido a ambas as partes. Ora, se o
contrato já contêm essa cláusula a parte não pode alegar que foi surpreendida pela
resilição por iniciativa da outra pois já deve estar preparada psicologicamente para
possibilidade de o contrato se desfazer. Uma outra hipótese é quando essa resilição
unilateral está prevista em lei pois é ela que assegura à parte o direito de resilir
unilateralmente, ex, a Lei do Inquilinato no artigo 46 diz que se o contrato de locação
residencial é celebrado por escrito e pelo prazo mínimo de 30 meses, ao seu final, o
locador poderá despedir o locatário independentemente de alegação dos motivos, o
que é isso senão uma típica resilição unilateral por iniciativa do locador. Portanto,
não é preciso constar do contrato de locação uma cláusula expressa dizendo que o
locador se reserva o direito de resilir unilateralmente o contrato ao final do prazo,
porque está na lei. A Lei do Inquilinato também diz que o locatário a qualquer
momento, uma vez expirado o prazo do contrato, poderá denunciá-lo devolvendo o
imóvel ao locador independente de qualquer indenização. E finalmente a terceira
hipótese é quando isso emana da própria natureza do contrato como por exemplo
no caso do mandato que é aquele contrato que repousa na confiança das partes, se
o contrato foi firmado em razão da confiança recíproca das partes e um dia ela se
rompe, é claro que a parte que perdeu a confiança na outra poderá resilir
unilateralmente o contrato.
A palavra resilição unilateral não é muito usual, podendo aparecer com outros
nomes, por exemplo, na locação se fala em denúncia vazia, motivada, sendo
denúncia sinônimo de resilição unilateral. No caso do mandato usa-se a expressão
revogação ou renúncia quando a iniciativa é do mandatário. Redilição é outro nome
da resilição unilateral, o que é a redilição? É quando o comprador de uma coisa que
vem com defeito oculto desfaz o contrato. Só que o nCC tem uma novidade
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extraordinária quanto à resilição unilateral, está no p.único do art 473, é uma
novidade que se justifica pela preocupação ética do nCC. O p. único não tem
nenhuma correspondência anterior, foi criado agora exatamente em razão do
princípio da boa-fé, pois como já se percebe a resilição unilateral pode causar sérios
danos a outra parte.


p.único: “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito
investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá
efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos
investimentos.”
Comentários:
O que se depreende daí? É que para dar tempo a outra parte de pelo menos
recuperar esse investimento. Mas um exemplo da nova técnica do Código das
cláusulas abertas, que conferem ao juiz maior liberdade, discricionariedade: são
vários os conceitos abertos:

1º: ‘se a parte houver feito investimentos consideráveis’- o Código não diz o que são
investimentos consideráveis, não da o valor mínimo. Pergunta-se: quem vai dizer se
os investimentos são consideráveis ou não? O juiz é que vai resolver o conflito e
com toda liberdade segundo as experiências comuns da vida.
2º ‘prazo compatível’- o juiz terá toda liberdade para avaliar o prazo.
O nCC agora quer contratos leais! Esse contrato representa nitidamente essa
preocupação ética do nCC.


Vejamos agora a Resolução



RESOLUÇÃO


A idéia de resolução, ao contrário do que ocorre com a resilição, está sempre ligada
a um não cumprimento de contrato, seja por culpa de um dos contratantes seja sem
culpa. Essa é que é a diferença entre ambas: na resilição o contrato pode estar
sendo rigorosamente cumprido e as partes o dissolvem, já na resolução decorre
sempre do não cumprimento ou da impossibilidade de cumprimento, por isso se diz
que a resolução pode ocorrer de fato inimputável aos contratantes: o caso fortuito
que torne impossível a prestação, por exemplo, vendi o cavalo e fiquei obrigado a
entregar amanhã, só que durante a noite o raio fulmina o cavalo, trata-se de um
caso fortuito absolutamente imprevisível, conseqüentemente ai está um caso típico


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de resolução propriamente dita, não há como cumprir o contrato por fato
superveniente independente da vontade das partes.


 RESCISÃO


É também uma modalidade só que está sempre ligada à idéia de lesão,
inadimplemento culposo de uma das partes que se impossibilita ao cumprimento. Ai
se deduz que na resolução propriamente dita em que não há culpa de uma das
partes. Não há que se falar em perdas e danos, pois não teria nenhuma lógica.
Agora, vamos supor que o vendedor do cavalo obteve uma proposta melhor e
revendeu o cavalo de novo a outrem e por isso não pode entregá-lo ao primeiro
comprador, este pode pedir a rescisão do contrato e ai ela será acompanhada de
perdas e danos. Acontece que a palavra rescisão é uma subespécie de resolução
que ocorre quando há inadimplemento culposo do contrato e a rescisão está sempre
acompanhada da idéia de perdas e danos face à culpa. Então, a palavra rescisão
que tem um sentido técnico extremamente delicado na linguagem comum tem o seu
conceito ampliado e ai o que aconteceu? Rescisão passou a ser usado como
sinônimo de dissolução, quer dizer, virou gênero quando era uma das suas mais
restritas espécies. Ai se começou a dizer assim:”vamos rescindir amigavelmente
este contrato que não mais nos interessa.” Isto não é rescisão, pois não se está
alegando nenhuma culpa das partes, nenhuma lesão, então o caso é de resilição.
Então, o que o nCC fez? Ele não fala na palavra rescisão, ele só fala em resolução
o que significa dizer que o nCC acabou se dobrando ao costume de não dar à
rescisão o conceito técnico e por isso, para o prof., permite que se possa usar o
termo rescisão com sentido mais amplo, porque pelo Código antigo o conceito de
rescisão estava expresso no p. único do art 1.092. agora usa-se a palavra resolução
em dois sentidos: a propriamente dita, quando não há culpa e a culposa e a
diferença seria que não primeira não há perdas e danos e na segunda há, e não se
fala em rescisão. Essa é uma mudança a que chama atenção o prof. Capanema.


A resolução propriamente dita do contrato não gera perdas e danos porque é
sempre decorrente de fato inimputável pode ocorrer por varias causas: o caso
fortuito é uma das causa mais freqüentes de resolução propriamente dita; a
circunstancia de forca maior é outro exemplo muito comum, o fato de terceiro se
equipara ao caso fortuito, o fato do príncipe se equipara à forca maior, ex,
imaginemos um contrato de exportação de carne mas no dia do embarque se
surpreende com uma decisão do Governo. Já o fato de terceiro se equipara ao caso
fortuito porque fato de terceiro é imprevisível, por ex., vendeu o cavalo e quando o
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está conduzindo para o comprador um sujeito atira e o mata, este é um fato de
terceiro equiparado ao caso fortuito pois como se ia prever que um maluco iria atirar
por nada no cavalo, sem razão. Agora, uma das causas mais intrigantes da
resolução que aparece no nCC como uma das suas maiores conquistas é a
onerosidade excessiva. O nCC dedicou uma seção exclusiva para tratar da
onerosidade excessiva o que é um avanço comovente já que o Código antigo era
silente, a doutrina e jurisprudência, sem base legal, é que faziam essa previsão.
Quando é que acontece a onerosidade excessiva? Ao contrário da lesão a
onerosidade excessiva também representa uma desproporção manifesta entre a
prestação e a contra-prestação só que decorrente de um fato superveniente
imprevisível enquanto que a lesão antecede ao contrato constituindo um vício do
contrato que já nasce viciado acarretando a anulação do contrato já que se trata de
um dolo de aproveitamento. Já na onerosidade excessiva o contrato nasceu
perfeito, nenhum vício tem esse contrato por isso os contratos instantâneos que são
aqueles que nascem e morrem num mesmo momento não podem sofrer com a
onerosidade excessiva mas há contratos de duração de trato sucessivo que se
estendem por anos, por ex., locação dentre outros que se projetam no tempo e
sofrem efeitos de fatos imprevisíveis. Então, é possível que nesses contratos
aconteça um fato extraordinário imprevisível que rompe essa equação econômica
sem nenhuma culpa das partes e ai esse fato torna o contrato manifestamente
oneroso para uma das partes e de extrema vantagem para a outra sendo que a
parte prejudicada poderá pedir a resolução do contrato.


Diferença entre lesão e onerosidade excessiva
Na lesão a parte lesada pede a anulação do contrato e na onerosidade excessiva a
parte prejudicada pedirá a resolução do contrato.

Art 478: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a
resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da
citação.”


Mais   uma   vez   temos    um   exemplo    de      cláusula   aberta   que   enseja   a
discricionariedade do juiz pois quem vai dizer o que são acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis é o juiz a uem caberá fechar tais conceitos abertos
diante do caso concreto onde terá que ser levado em conta a qualificação impessoal
do contratante, portanto, o parâmetro seria o homem médio diante do caso concreto.
Ex.: uma mudança na política econômica tratando-se um dos contratantes de um
                                                                                           103
economista da Fundação Getúlio Vargas podendo o juiz achar que para ele o fato
era previsível, por isso o negocio é complicado. Outra observação: é preciso que
esse fato extraordinário e imprevisível torne a prestação ou o contrato
excessivamente oneroso, o excessivamente também vai depender do juiz, quer
dizer, não é qualquer prejuízo inesperado que permitirá a parte pedir a resolução do
contrato, a parte pode sofrer um minus patrimonial e nem assim o juiz admite a
resolução, tudo isso é cláusula aberta aumentando e muito a responsabilidade do
juiz. E mais ainda: não basta que a parte sofra um minus patrimonial é preciso que
haja uma correspondência, que isso acarrete uma vantagem exagerada para a outra
parte, quer dizer, é o típico desequilíbrio do binômio econômico do contrato: uma
perde muito de maneira insuportável e a outra ganha muito além do razoável em
virtude desse fato.

Obs: o espírito do art 317 do nCC é o mesmo do art 478 só que este é específico
para os contratos, a idéia é a mesma.

Ocorre que a redação do art 478 tem suscitado criticas e por isso já há um Projeto
de Lei – 6960 no Congresso de autoria do Deputado Roberto Fiúza propondo a
alteração do art 478 para introduzir nele o seguinte:

“[...] poderá o devedor pedir a resolução do contrato ou a modificação” (grifo nosso)
– única alteração

Mas não há dúvida que ainda que o projeto não seja aprovado a jurisprudência vai
se orientar neste mesmo raciocínio pois quem pode o mais pode o menos, se a
parte prejudicada pode pedir a resolução do contrato que significa a sua extinção
porque não poderia pedir a modificação como aliás o Código de Defesa do
Consumidor permite porque o art 478 nada mais é do que a parte final do inciso V
do art 6º do CDC em que também se permite ao consumidor pedir a revisão das
cláusulas que se tornaram excessivas.

Outra observação interessante: o CDC não alude a fato imprevisível ele só diz em
relação a fato superveniente, só que o nCC fala em fatos extraordinários e
imprevisíveis, então, o que se está dizendo é que o nCC na verdade privilegia a
teoria da imprevisão enquanto que o CDC dispensa, prescinde da imprevisão. E o
que vai acontecer? Para o prof. a jurisprudência vai abrandar a regra do art 478, ou
seja, vai examinar essa imprevisibilidade de maneira muito mais temperada e a
prova disso é o Enunciado que o STJ já tirou quanto ao art 478 eis que a resolução
e a modificação poderão ser pedidas se a onerosidade excessiva ocorreu de um
fato previsível mas desde que os efeitos dele sejam imprevisíveis e isso já muda



                                                                                        104
muito e está no Enunciado do STJ. Pode-se prever que um fato vai ocorrer mas não
imagina quais são os efeitos daí oriundos.

Exemplo Concreto que a todo momento deságua no Tribunal:

Alguns anos atrás milhares de brasileiros celebraram contratos de leasing
vinculando a prestação ao dólar, por quê? Porque naquela época o dólar era
monitorado, a política cambial monitorava o câmbio e fazia com que o dólar não
pudesse flutuar livremente e sim que tivesse atrelado à inflação. O que se
depreende daí? Que o dólar foi usado nos contratos como um indexador da inflação
para conservar o conteúdo econômico da obrigação, como o dólar acompanhava a
inflação o conteúdo econômico estaria sempre preservado. Só que depois de alguns
anos a manutenção dessa política de câmbio monitorado não se manteve e o
Governo da noite para o dia liberou o câmbio, e o FHC sempre pregou que o câmbio
era a âncora do real. Mas um homem comum não poderia prever a mudança da
política? Todos sabiam que a qualquer momento a política tinha que mudar pois
monitorar o câmbio é uma ficção econômica que não se pode sustentar por muito
tempo, assim, é claro que um homem comum com um mínimo de conhecimento
saberia que mais cedo ou mais tarde o câmbio ficaria liberado. Mas se o art 478
fosse literalmente aplicado não se atenderia a essas pretensões pois o fato
superveniente não é imprevisível e o prof. Mudou todos os contratos porque
previsível era a mudança do câmbio mas que o dólar ia dobrar em 24 horas a
cotação isso era imprevisível a um homem comum. Aqui está um exemplo perfeito
pois é isso que o Enunciado do STJ quis dizer: se o juiz verificar que o fato que
ensejou a onerosidade excessiva era previsível mas que os efeitos eram
imprevisíveis o juiz pode resolver o contrato.

O art 479 segue a mesma orientação daquele dispositivo da lesão porque o art 479
também permite que se evite a resolução do contrato oferecendo a parte
beneficiada a reduzir o proveito restaurando a comutatividade inaugural, quer dizer,
a parte que acabou beneficiada por esse fato imprevisível superveniente poderá
reduzir a desproporção restaurando o equilíbrio inaugural. E agora essa proposta do
Deputado Fiúza também resolve esse problema ao deixar claro que pode interessar
mais a parte modificar o contrato pois na maioria das vezes a parte não está
interessada em extinguir o contrato, ao contrário, ela precisa do contrato, do serviço
tendo maior interesse manter já que o prejuízo pode ser maior extinguindo o
contrato do que suportando a prestação desproporcional

Art 479:”A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar
eqüitativamente as condições do contrato.’


                                                                                         105
O art 480 diz que se o contrato prevê prestações apenas unilaterais em que não se
perceba esse binômio prestação e contra-prestação que resultaria desequilibrada, o
art resolve este problema porque se a prestação é só de uma parte mas se torna
excessivamente onerosa para ela por todos esses fatos extraordinários e
imprevisíveis, ela poderá pedir a redução do valor como no art 317.

Art 480: “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá
ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executa-la, a
fim de evitar a onerosidade excessiva”.

Quanto a rescisão o nCC como foi dito não usa a palavra mas é claro que ela
continua existente. Toda vez que uma das partes inadimplir o contrato culposamente
causando dano a outra parte esta poderá pedir a rescisão do contrato.



Síntese: o que é importante na aula de hoje é exatamente aquela diferença entre a
lesão e a onerosidade excessiva que muitas vezes confunde e também a nitidez no
estudo deste Capítulo da nova técnica que dá ao juiz maior discricionariedade tanto
que em todos os artigos que vimos se dá ao juiz grande liberdade para decidir se há
manifesta desproporção, onerosidade excessiva. E também quando se diz que
poderá ser evitada a resolução quando a parte se oferecer para reduzir o juiz é que
irá decidir se a redução é suficiente. Agora todos esses dispositivos vão exigir do
Judiciário um grande desafio que é equilibrar essas novas idéias de boa-fé de
contratos equilibrados com o principio da imutabilidade e da força obrigatória dos
contratos que não foi abolido daí se dizer que um prejuízo um pouco maior um
ganho um pouco menor mão irão justificar a modificação dos contratos já que têm
muitos achando que o princípio do pacta sunt servanda acabou, o princípio não foi
abolido o juiz terá que sopesar os dois interesses o da boa-fé e o pacta sunt
servanda daí a importância do princípio da proporcionalidade que será a palavra
chave no caso concreto durante a aplicação desse Código.

Data: 24-02-03 (última aula do módulo)

NOVIDADE NA DISCIPLINA DE ALGUNS CONTRATOS TÍPICOS



         CONTRATO DE                              Novidade: venda ad
         COMPRA E VENDA                               mensuram




               Cláusulas
              especiais da                                                            106
            compra e venda
No contrato de compra e venda há uma mudança interessante que vem a acabar
com uma longa discussão doutrinaria e diz respeito à questão da aquisição de um
imóvel pelo sistema ad mensuram , ou seja, aquele em que o preço do imóvel é
calculado pela sua área, ao contrário do que ocorre na venda ad corpus em que a
metragem do imóvel é apenas enunciativa, para localizar o imóvel mas não influi no
seu preço. Na venda ad mensuram em que o preço decorre da área estabelecia o
Código antigo que quando a área real fosse menor do que aquela declarada pelo
vendedor, que serviu de base para o cálculo do preço, o comprador poderia mover
uma ação chamada ex empto para exigir do vendedor a complementação da área
ou a devolução proporcional do preço. Então, se a área realmente existente fosse
menor do que aquela que foi declarada pelo vendedor e que serviu de base para o
cálculo do preço o comprador teria uma ação para exigir a complementação da área
ou a redução proporcional do preço. Mas o Código antigo nada falava se a hipótese
fosse inversa, ou seja, se a área fosse maior do que a declarada pelo vendedor; o
Código era silente por isso duas correntes doutrinárias se formaram:


1ª CORRENTE: entendia que o vendedor poderia reclamar a complementação do
preço porque se assim não fosse haveria um enriquecimento sem causa do
comprador que levaria área maior do que a que pagou.

2ª CORRENTE: a esta corrente o prof. Capanema se filiava. Ela sustentava que o
vendedor não poderia reclamar a complementação do preço porque o erro por ele
cometido ao calcular a área era inescusável: ele tinha a posse do imóvel, decidira
vendê-lo sob a forma ad mensuram, sabia que o preço dependia da área e se não
calculou corretamente cometera um erro inescusável como o comprador não tinha a
posse do bem, seu erro é escusável.


Agora, este assunto ficou resolvido: o nCC diz que se a área depois encontrada for
maior do que a declarada pelo vendedor, este pode reclamar a complementação do
preço desde que prove que tinha justa razão para não fornecer perfeitamente a
área, quer dizer, no fundo, houve uma solução conciliatória das duas posições que
saíram vitoriosas.

Art 500, §2º do nCC: “Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que
tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à
sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso”.
                                                                                     107
Neste §2º também se assegura ao comprador devolver ao comprador a área em
excesso, se preferir. Esta é uma solução justa, honesta, que se coaduna com o
princípio da boa-fé.

Nas cláusulas especiais da compra e venda várias são as inovações percebidas:
desaparece a famosa cláusula de melhor comprador, em boa hora, uma vez que na
prática nunca fora vista pelo desembargador Capanema, assim era uma absoluta
letra morta. Assim, em boa hora o nCC a extinguiu: nela o devedor se reservava o
direito de desfazer a venda se no prazo máximo de 1 ano conseguisse alguém que
pagasse mais e isso contrariava o princípio da boa-fé. Também desaparece o pacto
comissório, uma cláusula especial da compra e venda, que o era segundo o prof.,
sem razão alguma porque o pacto comissório pode aparecer em qualquer contrato
bilateral. O que é o pacto comissório? É uma cláusula pela qual o devedor se
reservava o direito de rescindir o contrato se o devedor não pagasse o preço, isto é
óbvio e não é exclusivo da compra e venda, qualquer contrato bilateral permite à
parte rescindir o contrato, se o devedor não pagar o preço, não cumprir a sua
obrigação. Assim, não é que o pacto comissório tenha desaparecido, ele
simplesmente deixou de ser uma cláusula especial da compra e venda porque na
verdade ele é uma cláusula comum a qualquer contrato bilateral sinalagmático.
Então, duas cláusulas especiais desapareceram. A retrovenda foi mantida, a
cláusula de venda a contento, a de preferência também, só que surge uma nova a
reserva de domínio que não constava no Código anterior, esta cláusula já
largamente praticada no comércio não estava no Código antigo, ela se aplica
apenas à compra e venda de bens móveis com pagamento a prazo. O que vem a
ser a cláusula de reserva de domínio?


Na cláusula de reserva de domínio o vendedor entrega imediatamente a coisa móvel
vendida ao comprador, transferindo-lhe a posse, mas reserva para ele o domínio, ou
seja, a propriedade. Se ele entrega a coisa ao comprador e a coisa é móvel,
teoricamente a propriedade se transferiria imediatamente ao comprador, porque a
coisa sendo móvel a tradição bastaria para transferir a propriedade. Com esta
cláusula isto não ocorre pois o domínio se mantêm nas mãos do vendedor, só que
se trata de uma propriedade resolúvel porque no momento em que o comprador
paga a última parcela do preço, automaticamente, a propriedade lhe é transferida.
Qual a vantagem dessa cláusula para o vendedor? Se o comprador não paga as
parcelas do preço, o vendedor promoverá apenas uma ação de reintegração de
posse para recuperar a coisa, não precisando propor uma ação de rescisão do

                                                                                       108
contrato, porque na verdade a propriedade continua com ele. Esta cláusula está
agora disciplinada expressamente no Código Civil.


Também aparece uma outra cláusula especial: de venda sobre documento muito
utilizada hoje em dia e o Código anterior não tratava porque este tipo de negócio
não era tão praticado como ocorre hoje, especialmente no mercado financeiro. O
que vem a ser? É quando você vende uma coisa mas ao invés de entregá-la ao
comprador, entrega um documento que expressa a coisa, quer dizer, não precisa
entregar a coisa, entrega apenas um retrato. No mercado financeiro é assim que se
faz: documentos retratam as ações.



                         CONTRATO DE
                           PERMUTA




                      Troca desigual entre
                         ascendente e
                          descendente




                           Anuência do

                             cônjuge


No contrato de permuta ou troca surge uma novidade no que tange à troca de
valores desiguais entre ascendentes e descendentes Por ex: o pai tem um
apartamento de 100 mil reais e troca com um filho por carro de 20 mil, havendo uma
enorme diferença entre o bem doado pelo pai ao descendente. Se há outros
descendentes, o Código anterior dizia que era preciso a concordância dos demais
descendentes que deveriam expressamente concordar com esta permuta e por
quê? Porque o ascendente sairia prejudicado e isto poderia repercutir na herança
futura dos demais filhos. Só que agora tem uma novidade, o nCC exige que além
dos demais descendentes o cônjuge dele também concorde. Então, se o pai é
casado o seu cônjuge também deve concordar com esta permuta que lhe é
desfavorável, já que a permuta enfraquece a economia do casal, assim nada mais
                                                                                     109
justo que o cônjuge concorde ou discorde. Mas uma questão interessante: e se for o
contrário: o pai troca o carro de 20 mil pelo apartamento do filho de 100 mil, é
preciso a concordância dos demais filhos e do cônjuge? É claro que não, aqui entra
a chamada interpretação inteligente, porque ai ao contrário o patrimônio está
aumentando e isto só pode favorecer os demais.


Outra novidade: é que antigamente esta permuta de ascendente para descendente
assim como a venda era nula se não houvesse a concordância dos demais
descendentes, era caso de nulidade absoluta. Agora deixa de ser nula para ser
anulável, portanto, abranda-se a sanção. O prof está de acordo porque aqui o
interesse é individual: só quem fica prejudicado são os descendentes e não a
sociedade como um todo. Só se fala em nulidade quando o vício é de tal maneira
que coloca em risco o equilíbrio social. Também agora haverá um prazo para que
eles pleiteiem essa anulação, como não há um prazo expresso previsto em lei, ele
será de 2 anos, prazo este decadencial, a partir da troca, da venda para que os
demais descendentes reclamem a anulação. O art 496 diz a mesma coisa:


Art 496: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
P. único: Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime
de bens for o da separação obrigatória”.


Agora surge um contrato novo:

                          CONTRATO
                         ESTIMATÓRIO

É a primeira vez que este contrato aparece no Código Civil, sendo largamente
praticado nas atividades comerciais, tanto que antigamente era considerado
contrato mercantil conhecido como ‘contrato de venda por consignação’. Com o nCC
ele mudou de nome passou a ser contrato estimatório, o que vem a ser? É quando
alguém entrega ao comerciante, coisas para que ele as venda por um preço que o
consignante estima, daí o nome. O consignante, que é aquele que entrega as coisas
a um terceiro, estipula o preço e o consignado promove a venda dessas coisas pelo
valor que bem quiser, já que a sua obrigação é entregar ao consignante o preço por
ele estipulado, vamos supor que uma costureira faça 100 blusas, foi à uma loja e
pediu 20 reais por cada blusa ao comerciante que não precisa prestar contas ao
consignante de por quanto revendeu a blusa. E se o consignado não tiver vendido
as coisas? Após o prazo fixado no contrato as coisas que não foram vendidas serão
                                                                                     110
devolvidas ao consignante caso o consignado não prefira pagar o preço combinado,
ficando com a mercadoria. Assim o consignado tem uma dupla opção: devolver as
coisas que não conseguiu vender ou então pagar ao consignante o preço estimado
ficando em definitivo com as coisas. O consignante, por seu turno, não pode alienar
as coisas antes de terminar o prazo, pois não dispõe mais das coisas até o término
do prazo já que o consignado pode ter vendido a coisa a um terceiro. Mas há um
detalhe surpreendente que muitos não percebem: o consignado responderá pela
perda da coisa, pagando o preço estimado mesmo sem culpa, ainda que a coisa
pereça por caso fortuito terá que pagar o valor, por exemplo, a costureira deixou 100
blusas estimando o preço de 20 reais por cada só que caiu um raio e a loja
incendiou e perderam-se todas as blusas, mesmo assim o consignado terá que
pagar todo o preço, é o que diz o art 535 do nCC.


Art 535: “O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a
restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a
ele não imputável.”


Em galeria de arte isso muito ocorre também! Outra observação interessante: estas
coisas consignadas não podem ser penhoradas, arrestadas, seqüestradas pelos
credores do consignatário, por uma razão óbvia: essas coisas não pertencem a ele
e sim ao consignante. E se o síndico mesmo assim arrecadar? Este consignante vai
requerer a restituição dessas coisas já que elas não pertencem ao falido.



                      CONTRATO DE
                        DOAÇÃO


Aqui surgem algumas novidades: resolve-se uma questão interessante porque o
Código antigo dizia que uma das causas de revogação da doação por ingratidão era
a tentativa de homicídio pelo donatário contra o doador, mas nada se dizia se o
donatário matasse o doador desde logo, morte instantânea. Se o doador
sobrevivesse à tentativa de homicídio poderia revogar a doação, se morresse
instantaneamente o donatário conservava a coisa, é que se entendia que a ação de
revogação é personalíssima e com razão, assim só o doador é que estaria
legitimado a revogar a doação. Por outro lado poderia perdoar o donatário que foi
ingrato. Só se admitia que os herdeiros prosseguissem na ação, o que não se
admitia em hipótese alguma é que os herdeiros ajuizassem a ação de revogação,
por isso é que quando o doador morria logo o donatário ficava tranqüilo o que é um
absurdo! Agora isso mudou: em caso de homicídio não tendo o doador tempo para
                                                                                        111
ajuizar a ação os herdeiros só neste caso poderão fazê-lo pelo princípio da vontade
presumida, a ação continua pessoal o que se presume é que o doador iria propor a
ação se não tivesse morrido logo. No mais não há grandes mudanças!


                           CONTRATO DE
                             LOCAÇÃO


Aqui as mudanças foram muitas, várias novidades surgem: no Código antigo o
contrato de locação se desdobrava em três espécies: a locação de coisas; a locação
de serviços e a empreitada inclusive a de serviços para não deixar nenhuma dúvida
se chamava: ‘locação de serviço’. Mudou tudo, seguindo a orientação do Direito
Moderno o nCC acabou com essa tripartição da locação, o contrato de locação fica
agora resumido à locação de coisa, quer dizer, agora só pode ser locada coisa, não
se aluga mais serviço. A locação de serviço mudou de nome passou a ser
‘prestação de serviço’ que se aproxima do contrato de trabalho, passa a ser uma
espécie dele e para isso mudou de nome. A empreitada continua com o mesmo
nome mas torna-se um contrato autônomo, absolutamente independente não tendo
nada com a locação e para deixar isto ainda mais claro o nCC fez uma mudança
topográfica: separaram fisicamente os contratos. Na locação de coisa não se
percebe nenhuma mudança em relação ao Código antigo, o que é importante frisar
é que o art 2.036 expressamente diz que a locação do imóvel urbano continuará
regida pela lei especial, que é a do Inquilinato, pois tem muita gente apavorada
pensando que o nCC teria revogado a Lei do Inquilinato, por isso que a locação de
coisa é tratada de forma sucinta já que há lei especial quanto ao imóvel urbano e o
Estatuto da Terra quanto ao imóvel rural, pouco sobrando ao Código Civil, apenas
as coisas móveis, por isso a disciplina ficou bem simples, já que seria uma
irresponsabilidade revogar a Lei de Inquilinato. Na Exposição de Motivos os autores
ressaltam a mantença dos micro-sistemas: CDC, S/A, Lei do Inquilinato, ECA,
dentre outros.


Art 2.036: “A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta
continua a ser regida”.(grifo nosso)
Pela leitura do art 2.036 verifica-se outro ponto inteligente: ele diz que continua a ser
regida por lei especial porque amanhã esta lei pode ser revogada ara que haja uma
outra lei disciplinando já que o mercado de locação e muito sensível daí a
necessidade da disciplina por lei especial já que é mais fácil fazer uma nova lei caso
mudem as condições econômicas. Um mercado assim tão sensível deve se regido
por uma lei de fácil alteração já que a tramitação legislativa é mais simples.
                                                                                            112
CONTRATO DE                                     CONTRATO DE
  MÚTUO                                          COMODATO



                    PRESTAÇÃO DE SERVIÇO


Nestes dois contratos não há nenhuma mudança. Na prestação de serviço a única
coisa que mudou foi o nome, mas continua aquela proibição de ser por mais de 4
anos.


                      CONTRATO DE
                       EMPREITADA


Cuidado: o contrato de empreitada foi muito alargado no nCC e a explicação é
obvia: é um contrato muito praticado, principalmente com o crescimento das cidades
com     o   que   ganhou   uma   importância   extraordinária.   Manteve-se   aquela
responsabilidade do empreiteiro durante 5 anos por qualquer dano que a obra
venha a apresentar este prazo de 5 anos começa a contar a partir do momento em
que o defeito se apresentou e com isso se resolveu um problema sério: é que
nessas grandes construções os defeitos da obra não aprecem logo. O dono da obra
tem o prazo de 180 dias a contar do aparecimento do defeito para denunciá-la ao
empreiteiro para que ele possa reparar ou propor a ação senão decairá desse
direito.


Art 618: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo
irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos
materiais, como do solo.
P. único: Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não
propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vício ou do defeito”.




                     CONTRATO DE
                       DEPÓSITO




                                                                                       113
Aqui não há mudanças significativas inclusive mantendo-se aquela pena de prisão
civil para o depositário infiel. Muitos advogaram a extinção dessa pena que não se
coadunaria com o Direito Moderno, devendo segundo alguns, ficar a prisão civil
reservada senão eliminada totalmente somente ao inadimplemento da obrigação
alimentar. Alias a Convenção de São José da Costa Rica chamada Convenção de
Direitos Humanos, ela diz expressamente que não se admitirá a prisão civil do
devedor a não ser para a obrigação alimentar. Então o nCC já nasceu morto nesta
disposição porque está contrariando a Convenção da Costa Rica? Não porque a
CRFB/88 também prevê a prisão civil do depositário infiel. Mas a Convenção é
posterior à CRFB/88, como fica: o direito externo deve prevalecer sobre o interno? O
STF hoje entende que no conflito entre o tratado e a CRFB/88 prevalece a
Constituição, o Tratado seria inconstitucional não podendo ser aplicado na parte que
colide.


                        CONTRATO
                       DE MANDATO


Aqui neste contrato há uma mudança interessante que vem acabar com uma dúvida
antiga que diz respeito ao mandato causa própria: aquele em que o mandante
outorga ao mandatário poderes para que o locatário transfira para o seu patrimônio
um bem do mandante, por isso se chama em causa própria. Esse mandato em
causa própria é irrevogável porque na verdade ele é usado quando alguém vende
bem a outrem, mas não pode desde logo celebrar o contrato de compra e venda,
assim já recebe o preço e outorga este mandato ao comprador. Se o mandante
pudesse revogar este mandato haveria escandalosa fraude: teria recebido o preço e
depois não celebraria a compra e venda. Havia uma dúvida cruel na doutrina: e se
antes de celebrar o contrato o mandante morresse? Ex: José combinou com Antonio
de vender o seu imóvel: 100 mil reais, paga a José no ato e este lhe outorga um
mandato em causa própria para que quando a documentação estivesse pronta ele
transferisse para o nome dele o imóvel de José já pago, mas José morre antes de
celebrar a escritura, como fica? Só Antonio vai assinar a escritura como mandatário
do vendedor e como comprador, por isso se chama “contrato consigo mesmo”. Uma
corrente dizia que morrendo o vendedor o comprador teria que se habilitar no
inventário do vendedor requerendo um alvará que autorizasse o inventariante a
assinar o contrato de compra e venda. Agora o art 685 estabelece que o mandato
em causa própria remanesce mesmo depois da morte das partes, isso rompe aquele
princípio de que o mandato morre com o mandante e mandatário.
                                                                                       114
Agora seguem contratos novos no nCC mas antigos no Código Comercial já que os
contratos que lá estavam vieram para o Código Civil: contratos de comissão que não
se confundem com o contrato estimatório. No contrato de comissão alguém se
obriga a vender uma coisa recebendo se conseguir fazer uma comissão. Por outro
lado na comissão o comissário representa o comitente como se fosse seu
mandatário. Outra observação: no contrato estimatório o consignatário pode ficar
com as coisas pagando um preço estimado, na comissão não, se não vender a
coisa tem que devolvê-la, depois vem o contrato de agência e distribuição onde
alguém se propõe a promover a venda no sentido de anunciá-la numa determinada
área.


Nota: antes se discutia se o corretor que conseguiu aproximar as partes e realizar o
negócio teria direito à comissão se o negócio não se realizasse posteriormente por
arrependimento da parte. Isso gerava uma discussão para se saber se a corretagem
era uma obrigação de meio ou era uma obrigação de resultado, mas agora o art 725
resolve esta discussão:


Art 725:”A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o
resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em
virtude de arrependimento das partes”.


Então é uma obrigação de resultado, mas qual é o resultado? É obter das partes o
consentimento para realizar o negócio, assim, se o corretor provar que aproximou as
partes que concordaram em realizar o negócio ajustado por seu intermédio e depois
se arrependeram o corretor fará jus a comissão.


O contrato de transporte passa a ser típico porque no Código anterior não havia
tratamento a ele face à sua complexidade daí a preferência por discipliná-lo por leis
especiais. Mas agora o nCC traça as regras básicas o que não impede que haja as
leis próprias. É evidente que o nCC não poderia tecer à minúcias cada tipo de
transporte.
O contrato que sofreu grandes alterações é o de seguro.

                    CONTRATO DE SEGURO


Era deplorável a maneira pela qual o Código antigo disciplinava o seguro, isto
porque em 1916 não havia uma cultura de seguros, não sendo um contrato muito
                                                                                        115
praticado. Agora o mercado de seguros explodiu sendo o que mais cresce, a
previdência privada, por ex., aumentou 40% no último ano, explicação: reforma da
previdência. O nCC começa definindo o que é contrato de seguro de uma maneira
bem técnica, agora pode-se segurar qualquer coisa. O contrato de seguro antes só
se aperfeiçoava quando a Seguradora expedia a apólice ou registrava o contrato no
Registro próprio, o que era um absurdo, pois pagava a primeira parcela, sofria o
sinistro e a Seguradora dizia que o contrato ainda não estava aperfeiçoado por não
ter expedido a apólice que às vezes levava um mês, agora não, está claro: paga a
primeira parcela do prêmio o contrato está aperfeiçoado.


Uma outra novidade: era muito comum que as pessoas fizessem co-seguro quando
o valor era muito alto, era comum fazer um seguro da mesma coisa em diversas
Seguradoras desde que a soma destes seguros não ultrapassasse o valor da coisa,
pois ninguém pode segurar uma coisa por mais do que ela vale. Agora se diz que
havendo co-seguro a apólice tem que indicar qual das co-seguradoras será a
administradora do seguro funcionando como representante das co-seguradoras
perante os segurados. O único seguro que não tem limite de valor é o da vida, todos
os outros tem. Agora o que é re-seguro? É quando faz um seguro e a indenização e
tão alta que a lei obriga a Seguradora a repartir a responsabilidade e ai a iniciativa é
da Seguradora e no Brasil, ao contrário, da maioria dos países essa diluição da
responsabilidade pelas diversas Seguradoras é feita por um órgão estatal que é
IRB5, em todos os outros paises as próprias Seguradoras o fazem.


Também resolveu-se um problema muito sério: o SUICÍDIO. Essa era uma das
questões mais difíceis: a doutrina clássica sempre disse que o segurado suicidando
sempre perdem os herdeiros o direito à indenização porque este segurado teria
dado causa ao sinistro intencionalmente. Mas a jurisprudência do STF e STJ
orientava-se no sentido de que sendo o suicídio involuntário a indenização era
devida, mas como o suicídio pode ser involuntário? Isso seria um acidente. Mas na
verdade o suicídio voluntário é quando o segurado ao fazer o seguro já tinha a
intenção de suicídio, ou seja, fez o seguro para garantir propositalmente a
indenização ao beneficiário. No suicídio involuntário o sujeito faz o seguro estando
numa boa, nem passa pelo sua cabeça o suicídio, só que um tempo depois surge
um fato que o mergulha em depressão e ele se mata. Só que como o juiz vai aferir
isso? Ficava o juiz desesperado e acabava julgando na dúvida, de coração. Agora
está resolvido: o nCC se diz que se o segurado se mata antes de 2 anos da
celebração do contrato é voluntário, depois de 2 anos é involuntário, quer dizer,


                                                                                           116
                        agora o critério é temporal. Só que do ponto de vista ético é complicado: tem
                        carência para o suicídio! O STJ estava decidindo que pelo fato do segurado estar
                        em mora no pagamento do prêmio não impede que receba o seguro, o que é um
                        absurdo, pois dá azo a fraudes, agora, não, o nCC é de uma clareza solar ao dizer
                        que estando o segurado em mora, não interessa se é um mês, dois meses, no dia
                        em que ocorrer o sinistro não tem direito à indenização, contrariando frontalmente a
                        jurisprudência do STJ. Agora o juiz pode agir com uma maior discricionariedade
                        para saber se o inadimplemento foi culposo ou não, se não foi culposo não há mora
                        e se não há mora o art não se aplicaria.


                        Na fiança há uma mudança que está deixando os locadores de cabelo em pé, art
                        835. é que o Código antigo dizia que o fiador estando o contrato principal por prazo
                        indeterminado, poderia exonerar-se, mas se o credor não aceitasse ele teria que
                        propor uma ação de exoneração e a responsabilidade persistiria até a sentença.
                        Agora pelo art 835 se o contrato é por tempo indeterminado o fiador pode exonerar-
                        se, bastando enviar ao credor uma carta manifestando a sua intenção e 60 dias
                        após o recebimento desta carta esta exonerado, sem precisar propor a ação. Nessa
                        questão da fiança vai surgir uma discussão terrível porque a Lei do Inquilinato tem o
                        expresso art 39 que diz que todas as garantias prestadas pelo locatário presumem-
                        se prestadas até a efetiva entrega das chaves e ai o prof. entende que este
                        dispositivo da Lei de Inquilinato colide com o art 835 e o prof. CAPANEMA entende
                        que prevalece a Lei do Inquilinato que é lei especial, mas o STJ não entende assim.
                        até porque o art 835 é posterior à Lei do Inquilinato. Mas atenção: isso está gerando
                        a maior polêmica
                        Outra novidade: entre os contratos em espécie aparece agora a transação e o
                        compromisso que antes não eram contratos.



                                                         FIM DO MÓDULO




5
    As seguradoras lutam para privatizar o IRB.
                                                                                                                117

								
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