REFORMAS IMPERATIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA by Tp10cwox

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									REFORMAS IMPERATIVAS EN EL
    DERECHO DE FAMILIA



     PEDRO DI LELLA
LA LEY DE MATRIMONIO
• DEBEN CORREGIRSE
  DIFERENCIAS INEXPLICABLES
  ENTRE MATRIMONIOS HETERO Y
  HOMO SEXUALES :
• Uso del nombre marital
• Uso del apellido marital por los
  hijos
• Determinación del nombre del
  adoptado
• En estos tres supuestos la ley
  discrimina a la mujer del
  matrimonio heterosexual
       El artículo 220 del Código Civil,
             quedó redactado así
• “ Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el
  impedimento establecido en el inciso 5 del
  artículo 166. La nulidad puede ser demandada
  por el cónyuge incapaz y por los que en su
  representación podrían haberse opuesto a la
  celebración    del    matrimonio.  No  podrá
  demandarse la nulidad después de que el
  cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la
  edad legal si hubiesen continuado la
  cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si
  hubieren concebido.”

• PERJUICIO AL VARON INCAPAZ CASADO
  CON VARON QUE CONCIBE FUERA DEL
  MATRIMONIO
1. LOS DEBERES MATRIMONIALES

LA AUTONOMÍA Y SUS LÍMITES.



• PAREJAS CON DOMICILIOS
  DIFERENTES O SIN HOGAR
  COMUN.

• ¿EL ESTADO PUEDE EXIGIRLES
  QUE CONVIVAN?
• ¿DISPENSA DEL      DEBER   DE
  FIDELIDAD ?

• ¿DISPENSA    DEL   DEBER   DE
  FIDELIDAD?

• NUEVOS       CRITERIOS     DE
  FIDELIDAD.
2. LA REGULACIÓN DE LAS
 CAUSALES DE DIVORCIO.
 A.- DEL PLAZO DESDE LA CELEBRACIÓN
   DEL MATRIMONIO PREVISTO POR EL
               ART. 215.


• ¿Es constitucional el plazo de tres años
  previsto en el art. 215 C.Civil?

• Tribunal Colegiado de Rosario declaró
  inconstitucional el plazo de tres años
  fijado por el art. 215 del C.Civil en la
  redacción dada por la ley 23.515.-
• Autonomía de      la   voluntad   y
  razonabilidad.

• El C.C. Francés exige 6 meses

• El español 3 meses

• En Italia siete años     desde    la
  separación personal

• La ley inglesa exige, dos años de
  separación ininterrumpida.

• El Salvador estipula en un año el
  mínimo que debe haber durado la
  separación de hecho
• El Código de Chile     un   año   de
  separación de hecho.

• El Código de Panamá exige que hayan
  pasado dos años de la separación de
  hecho y para el mutuo consentimiento
  dos años de la celebración del
  matrimonio.

• Mauricio Mizrahi afirma que en
  Colombia el divorcio puede ser
  meramente consensual y pactado
  simplemente por escritura pública

• Todos fijan   plazos   de   diferente
  extensión.
• Afirma el fallo que si los cónyuges
  no quieren seguir casados
  debería     bastar      esto   para
  divorciarlos.



• Diferencia entre el matrimonio y la
  unión transitoria o provisoria.
a


    •   El problema se extiende
        ahora     a los matrimonio
        hetero y homosexuales.

    •   En lugar de solucionar un
        problema de interpretación lo
        ampliamos.
B.- DE LA PREEMINENCIA DE LA CAUSAL
     OBJETIVA O DE LA SUBJETIVA.

PROBANZA DE CAUSAL OBJETIVA
  Y SUBJETIVA

• Tradicionalmente la subjetiva
  extinguía la objetiva.

• El art. 241 del C.C. Francés.

• El apartamiento de las fuentes

• La culpa del solicitante conforme art.
  239
                   El fallo de la Sala B

“ constituye entonces un yerro la decisión de
   la primera sentenciante de rechazar la
   acción por la causal objetiva promovida
   por el actor (separación de hecho) -sin
   analizar si se han configurado o no los
   requisitos legales para su procedencia-
   basada en que en el caso se ha incurrido
   en adulterio. Es que, si se tiene por
   probada la interrupción de la cohabitación
   sin voluntad de unirse por el tiempo legal
   prescripto, la demanda tiene que ser
   admitida y sustentarse el pronunciamiento
   en la causal objetiva; desde luego sin
   perjuicio de que además se fundamente
   el decisorio en la causal subjetiva -en el
   caso el adulterio- si se la estima también
   acreditada”.
     Incongruencia
• El cuestionamiento posterior de otra Sala:
 “Al respecto, entonces, comparto la
   afirmación del primer sentenciante en el
   sentido que la causal objetiva cede si
   también se ha probado la subjetiva, la que
   prevalece sobre aquélla .- Por ello, disiento
   con aquella posición que considera que
   debe sustentarse el pronunciamiento en la
   causal objetiva si resulta probada cuando
   además se ha probado la subjetiva, sin
   perjuicio que también se funde el decisorio
   en la subjetiva (CNCiv. Sala B, junio, 14-
   2007, libre 466.946); en mi criterio,
   probada la causa del conflicto, o sea la
   causal subjetiva, el divorcio deberá
   decretarse por esa causal y por culpa del
   cónyuge que incurrió en ella. …
…Es que en realidad, el sistema argentino del
 divorcio mantiene un doble régimen de
 causales, a pesar de que, como vimos,
 ambas pueden converger en un mismo juicio.
 Los regímenes tienen efectos diferentes, por
 ello, si se prueba la causal subjetiva, ésta
 absorbe a la objetiva también acreditada,
 pues no puede privarse al cónyuge inocente
 de los efectos que el ordenamiento le confiere
 (Solari, Néstor, El principio de congruencia de
 la sentencia y las causales de divorcio,
 LLNOA 2008 abril, pág. 231). Resulta una
 consecuencia lógica que no pueda decretarse
 un divorcio por ambas causales cuando los
 efectos se diferencian. Además entiendo que
 probada la causa del conflicto, ya el conflicto
 mismo deja de ser relevante como causa del
 divorcio, por lo que deberá decretárselo
 fundado en la causal subjetiva únicamente y
 por culpa del cónyuge que incurrió en ella.”
               OPINION PERSONAL
• Compartir desde la ley

• Las prestaciones compensatorias.

• Toda compensación económica se
  realice teniendo en cuenta las tareas
  que cada uno desempeñó y el esfuerzo
  que cada uno desplegó

• IMPOSIBILIDAD DE DIVORCIO POR
  CAUSAL OBJETIVA Y SUBJETIVA
 3.- DE LA VIGENCIA DE LOS DEBERES
     MATRIMONIALES DURANTE LA
       SEPARACIÓN DE HECHO.-


• El fallo de la Sala B antes citado.

• Efectos de la separación de hecho
  sobre deberes matrimoniales


• Para el fallo la separación de hecho
  extingue los deberes matrimoniales
• “Al respecto, repárese que en el caso
  de autos la separación de hecho de
  los cónyuges data del mes de
  noviembre de 1997, y la invocación
  de las causales culpables de divorcio
  por la esposa recién se articulan en
  agosto de 2003. Esto significa que
  durante cinco años y tres meses (ver
  carta documento de fs. 145) la que
  se dice afectada permaneció en
  absoluto    silencio.    Me     parece
  evidente, entonces, que aunque
  demos por supuesto que la ruptura
  de la unión fue unilateral de parte del
  actor, no cabe duda de que después
  se incorporó la adhesión tácita de la
  Sra. L. …
• …Es que estimo que ésta no ha ejercido
  sus derechos en tiempo propio al tolerar el
  estado de desunión conyugal -y los
  vínculos extramatrimoniales anudados por
  su esposo- con lo que su conducta, en la
  realidad, ha importado una coincidencia en
  la voluntad de separación. Más aun,
  aunque se entendiera que el hecho
  cuestionado -el vínculo del actor con otra
  mujer- fuera anterior o contemporáneo a la
  ruptura de la convivencia, considero que
  tampoco debe ser admitido como causal
  de adulterio cuando la reconviniente ha
  ejecutado actos que implicaron una suerte
  de consentimiento con el comportamiento
  abdicativo que pudo haber llevado su
  consorte-------
• ---participo de la tesis que afirma que los
  derechos y deberes matrimoniales no se
  tornan exigibles una vez que ha quedado
  quebrantada la unión conyugal. Pienso que,
  además, está en juego el derecho a la
  privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello
  dicho para el supuesto de que se pretendiera
  imponer al separado de hecho una veda
  absurda, como sería la imposición coactiva de
  una inconcebible abstinencia sexual. Esta
  Sala, en su anterior composición, se ha
  expedido con claridad meridiana sobre la
  cuestión expresando la misma línea de
  pensamiento (ver CNCiv., Sala B, del
  6/5/1999, LA LEY, 2000-B, 360 -en particular,
  el esclarecedor y definido voto del Dr. Sansó-
  y el comentario que el suscripto realizó a
  dicho pronunciamiento, "El cese de los
  deberes matrimoniales tras la separación de
  hecho: un leading case"”
• Para el fallo no hay abandono si el
  cónyuge no reacciona frente a este, e
  incluso que el deber de fidelidad se
  extinguió el mismo día de la
  separación de hecho, y aún antes.

• El legislador de 1.985 :La regulación
  de la separación personal en los arts.
  206 a 212 del C.Civil.

• Si la sentencia judicial de separación
  personal no ponía fin a los deberes
  matrimoniales podía acaso finalizar
  con ellos la simple separación de
  hecho . La realidad .-
     5.- LA TENENCIA ALTERNATIVA
       DENOMINADA COMPARTIDA

PROCEDENCIA

DISCRIMINACION EN LA LEY ACTUAL

LEGISLACION EXTRANJERA

UNICO DOMICILIO LEGAL

UNA VEZ MAS: LA REALIDAD
             6. LA FILIACION
• El actual Artículo 172: .
  ...El matrimonio tendrá los
  mismos requisitos y efectos,
  con independencia de que
  los contrayentes sean del
  mismo o de diferente sexo…

• ¿Es así?
          ¿Y LAS PRESUNCIONES DE
        PATERNIDAD MATRIMONIAL Y EL
             ACTUAL ARTÍCULO?
• Se cambió el artículo 4º de la Ley 18.248, el
  que se redactó de la siguiente forma:

• "Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de
  cónyuges de distinto sexo llevarán el primer
  apellido del padre. A pedido de los
  progenitores podrá inscribirse el apellido
  compuesto del padre o agregarse el de la
  madre. Si el interesado deseare llevar el
  apellido compuesto del padre, o el materno,
  podrá solicitarlo ante el Registro del Estado
  Civil desde los dieciocho años…”
      ESTO ES IMPERATIVO PARA LOS
            HETEROSEXUALES
• “… Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo
  sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos.
  A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido
  compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer
  apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no
  hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el
  adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo
  se integrará, los apellidos se ordenarán
  alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el
  apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el
  primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá
  solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde
  los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido
  no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar
  el apellido y la integración compuesta que se
  hubiera decidido para el primero de los hijos."
         LA DISCRIMINACION ES
               PALMARIA
• A ello se agrega :
  Sustitúyese el inciso c) del artículo 36
  de la Ley 26.413, el que quedará
  redactado de la siguiente forma:

  “c) El nombre y apellido del padre y de
  la madre o, en el caso de hijos de
  matrimonios entre personas del mismo
  sexo, el nombre y apellido de la madre y
  su cónyuge, y tipo y número de los
  respectivos documentos de identidad”
   ¿ EL HIJO ES MATRIMONIAL?
• Se inscribe como hijo de dos
  mujeres
• ¿Se prohíbe la filiación
  paterna?
• ¿El derecho a la identidad?
• ¿Se      inscriben  las   dos
  mujeres y se agrega el padre
  como un tercer progenitor en
  la partida?
   7. EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL
             MATRIMONIO


• Un régimen pensado bajo otros
  paradigmas :
   – Mujer casada incapaz
   – Marido único administrador de bienes
     gananciales.-
   – Marido único capaz de contraer
     deudas gananciales.
   – Marido único generador de bienes
     gananciales
• Ninguno de estos presupuestos
  subsiste
• Pero subsisten casi todos los
  artículos que regulaban el sistema
  a partir de esta premisa, sólo 4
  han sido derogados
  expresamente.
• ¿qué bienes son gananciales?
• ¿qué deudas son gananciales?
• Ausencia de teoría general de
  recompensas
• ¿cuántos plenarios mas serán
  necesarios?
 8. LA SEPARACIÓN DE HECHO Y
    LA VOCACIÓN SUCESORIA.

• SUBJETIVIDAD U
  OBJETIVIDAD
• LA CARGA DE LA PRUEBA
• LOS CONTRADICTORIOS
  PLENARIOS:
  Mauri de Mauri y C.G.T.
  c/A.J.O.
                  CONCLUSIÓN
• ¿Qué sucedió para que nos
   enfrentemos            a         tantas
   discrepancias?
• Que pasaron: VEINTICINCO AÑOS
• Los cambios familiares de los que la
   última reforma es prueba manifiesta
. Los legisladores de otros países
.La difícil disyuntiva de los jueces
.El desconcierto.
“Karma” o respeto a una penosa
   tradición legislativa.

								
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