DROIT DES MARCHES FINANCIERS : PARTIE DE LAURENT by z4P2y3a

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									DEA Droit des Affaires
Promotion 2003/2004
Droit des opérations Commerciales & Financières
Séminaire de Mr M. Storck



                           NATURE &

                     CONSEQUENCES

                     JURIDIQUES DU

                 PORTEFEUILLE DE

            VALEURS MOBILERES
Mlle Cécile Thépot
Mlle Weiwer Julie
Mr Freudl Laurent
        Un élément important de la fortune des Français est désormais constitué par les
valeurs mobilières qui sont souvent regroupées en portefeuilles. On parle de portefeuille car
avant la dématérialisation des valeurs mobilières par l’article 94-II de la loi du 30 décembre
1981, ces dernières étaient incorporées dans des supports papiers encombrants que la pratique
avait réunis, pour des raisons de commodité, dans des portefeuilles aptes à les contenir.

        On peut définir le portefeuille de valeurs mobilières comme l’ensemble des valeurs
mobilières détenues à un moment donné par une personne.1 Les valeurs mobilières composant
ce portefeuille sont les titres faisant partie d’une émission globale effectuée par une
collectivité publique ou privée et qui, en raison de cette origine et de cette négociabilité, sont
susceptibles d’être cotées en bourse. 1
Le titre peut être décrit comme un certificat représentatif d’une valeur en bourse : il s’agit des
rentes sur l’Etat, des actions, des obligations, des parts de fondateur.1
 Les valeurs mobilières sont donc caractérisées notamment par la négociabilité, qui est la
qualité attachée à certains titres représentatifs d’un droit ou d’une créance, qui en permet une
transmission plus rapide et plus efficace que les procédés du droit civil (sans être tenu de
recourir aux formalités exigées de la cession de créance civile). 1

        La nature juridique du portefeuille de valeurs mobilières a des conséquences pratiques
importantes concernant la gestion des titres qu’il contient.
La question s’est posée en effet de savoir si les valeurs mobilières appartenant à une personne
donnée devaient être considérées dans son patrimoine comme autant de biens isolés, ou si
l’appellation portefeuille confirmait que l’on pouvait les regrouper dans le cadre d’un
ensemble identifiable et autonome. Cette question du regroupement n’était pas sans incidence.
En effet, dans de nombreuses hypothèses, le portefeuille de valeurs mobilières n’est pas
administré par son propriétaire et nombre de situations l’illustrent. C’est le cas du tuteur qui
administre les biens de son pupille, de l’usufruitier qui profite des titres d’un nu-propriétaire,
ou de l’administrateur qui gère en vertu d’un mandat conventionnel. Or l’administrateur du
portefeuille d’autrui est ordinairement tenu d’une obligation de ne pas aliéner car l’acte de
disposition est considéré comme trop grave pour relever de sa seule décision.
 Si le portefeuille de valeurs mobilières est considéré comme autant de biens isolés, le
gestionnaire non propriétaire est certes habilité à encaisser les revenus des titres, mais il ne
peut les céder en fonction de l’évolution de marché de sa seule initiative, ni bien sûr en
acquérir en remplacement : il ne peut pas arbitrer seul entre les titres du portefeuille. Or une
gestion efficace d’un portefeuille nécessite de pouvoir disposer des titres et les remplacer
librement au gré de l’évolution des marchés, ce qui est compromis dans ce cas.




1
    . G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 4 e éd.
       En revanche si l’on admet que le gestionnaire n’a pas pour mission d’administrer
séparément chaque titre pris dans son individualité, mais l’ensemble du portefeuille, les
conditions de la gestion sont modifiées. D’une part, c’est cette totalité même que le
gestionnaire ne peut aliéner, dans son ensemble ; d’autre part, administrant le tout considéré
comme un bien unique, il dispose librement du détail de ses parties, car les variations ne
sauraient attenter au tout. Il arbitre les titres sans faillir à sa mission.

        Naguère le droit positif ne considérait pas le portefeuille de valeurs mobilières comme
un bien unique, ce qui en compliquait la gestion dans les cas où l’administration en était
réalisée par une autre personne que le propriétaire. Pour pallier les inconvénients de cette
conception, une solution possible (encore maintenant) était le recours à une société civile de
portefeuille.
        Cette société est un moyen commode d’organiser la gestion des biens d’un incapable,
de préparer une succession, de gérer des titres dans le cas d’un démembrement de propriété.
On utilise donc une société civile dont l’objet est de détenir un portefeuille de valeurs
mobilières. Ce moyen a l’avantage d’isoler un portefeuille de valeurs mobilières dans une
structure juridique distincte. Cela permet ainsi d’identifier un portefeuille de valeurs
mobilières dans une succession.. De plus en cas de transmission par donation ou par
succession impliquant la coexistence d’un usufruitier et d’un ou plusieurs nu-propriétaire(s),
la société civile permet d’augmenter les pouvoirs de l’usufruitier. C’est le cas d’une société de
portefeuille, qui à la suite d’une succession ou d’une donation voit ses propres parts sociales
démembrées. Une personne, par exemple, est le nu-propriétaire des parts de la société civile,
tandis qu’une autre personne en est l’usufruitière. D’une part l’usufruitier des parts a droit à la
plus-value prise par un titre du portefeuille, alors que le droit à la plus value d’un usufruitier
de valeurs mobilières en dehors d’une telle société est contesté (cf infra). Ce droit à la plus-
value s’explique de la façon suivante : la plus-value réalisée lors d’une cession de titre par
exemple constitue comptablement, pour la société, un élément du résultat. Si les parts de la
société sont grevées d’usufruit et si la société décide de distribuer son résultat, comme le
résultat revient à l’usufruitier, c’est ce dernier qui recevra en fait la plus-value. Le « passage »
par le résultat de la société permet ainsi à l’usufruitier de percevoir les plus-values réalisées
dans le cadre de la gestion du portefeuille de valeurs mobilières. De plus, si l’usufruitier est le
gérant de la société, il peut procéder à un arbitrage entre les titres, ce qui n’était pas possible
autrefois pour l’usufruitier d’un portefeuille de valeurs mobilières.
 Cette société civile de portefeuille présente ainsi de nombreux avantages pratiques ; de plus
des considérations fiscales amenaient aussi à la constitution de telles sociétés. Elle était ainsi
particulièrement intéressante pour la répartition des pouvoirs en matière d’usufruit lorsque la
jurisprudence ne considérait pas le portefeuille de valeurs mobilières comme un bien unique.
En effet, le recours à une société permet, nous l’avons dit, d’isoler le portefeuille dans une
structure juridique distincte.

        Cependant, la première chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 12
novembre 1998,2 a bouleversé l’état du droit : elle a pris expressément partie sur la nature
juridique du portefeuille de valeurs mobilières : le portefeuille de valeurs mobilières est une
universalité de fait, il doit être appréhendé comme un bien unique.
Notons que cette idée d’universalité du portefeuille de valeurs mobilières avait déjà été
consacrée par le législateur dans un cas précis, celui du gage du portefeuille de valeurs
mobilières. L’article 29 de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, relative au développement des


2
    . Cass. Civ. 1ère, 12 nov. 1998, Bull. civ. I, n° 315.
investissements et à la protection de l’épargne prévoit en effet le report du gage sur les titres
venant en substitution ou en complément des titres nantis.
L’article 79 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991a manifestement repris l’inspiration de la loi de
1083, mais dans le cadre plus général du nantissement judiciaire : « En cas de vente de
valeurs mobilières (faisant l’objet d’un nantissement judiciaire), le prix peut être utilisé pour
acquérir d’autres valeurs qui sont alors subrogées aux valeurs vendues ».

        L’universalité de fait est un ensemble de biens formant une collection ( par exemple
une bibliothèque) ou une entité juridique complexe ( c’est l’hypothèse du fonds de commerce)
prise globalement comme un bien unique ( par exemple à l’occasion d’une vente ou d’un legs)
et soumise à un régime juridique particulier. Aux collections, bibliothèques citées
couramment en doctrine, aux troupeaux, pépinières et fonds de commerce reconnus par la loi,
la jurisprudence a donc ajouté un nouveau cas d’universalité de fait : le portefeuille de valeurs
mobilières.

        L’universalité de fait doit être bien distinguée de l’universalité de droit, qui est un
ensemble de biens et de dettes formant un tout dont les éléments actifs et passifs sont
inséparablement liés : l’actif répond du passif et l’ensemble de l’actif ne peut être transmis
que sous déduction du passif. Le seul cas en droit français d’universalité de droit est le
patrimoine, qui est forcément attaché à une personne. Ainsi notamment, la notion de
patrimoine d’affectation n’existe pas dans notre droit. Selon cette conception, le patrimoine ne
reposerait pas nécessairement sur une personnalité juridique. L’affectation de certains biens à
une activité déterminée constituerait l’actif d’un patrimoine dont le passif serait constitué par
les dettes nées dans l’exercice de cette activité. Il en résulterait que seuls les éléments actifs
affectés à cette activité répondraient du passif créé à l’occasion de la poursuite de cette
activité, à l’exclusion des autres éléments actifs non affectés à la même activité. Ainsi se
trouverait consacré le principe de la limitation de la responsabilité de la personne qui exerce
une activité déterminée. Cette conception, nous l’avons vu, est écartée par le droit français. La
seule universalité de droit qui existe est le patrimoine. Toutes les autres universalités sont des
universalités de fait.

        Désormais on considère donc le portefeuille de valeurs mobilières comme un bien
unique. Sa gestion en est considérablement changée, en particulier, comme nous l’avons dit,
lorsque cette gestion est assurée par une autre personne que le propriétaire. L’administrateur
pourra ainsi, à certains conditions, disposer des valeurs mobilières pour arbitrer entre les titres
du portefeuille. Nous envisagerons donc plus en détail cette qualification d’universalité de fait
qui a été consacrée par la jurisprudence concernant le portefeuille de valeurs mobilières (I)
avant d’examiner les bouleversements que cette conception engendre (II).


I – LE PORTEFEUILLE DE VALEURS MOBILIERES : UNE
UNIVERSALITE DE FAIT

       La qualification d’universalité de fait du portefeuille de valeurs mobilières a
l’avantage de permettre de le prendre en considération de deux points de vue différents, ce qui
permet de faire jouer la notion sur un double registre :
       D’un coté, la qualification d’universalité de fait permet de prendre en considération un
bien unique, envisagé comme un tout (A), pour, par exemple, faciliter une administration
globale et cohérente des biens en question.
        Mais d’un autre coté, le gestionnaire, qui doit effectuer de nombreux arbitrages sur les
marchés financiers, doit être en mesure, à tout moment, de céder l’une ou l’autre valeur
mobilière prise isolément cette fois, d’où la nécessité de ne pas abandonner cette vision
pluraliste du portefeuille (B).



A – Le portefeuille de valeurs mobilières, un bien unique

        La consécration jurisprudentielle de cette qualification d’universalité de fait n’est pas
du tout intervenue par surprise comme certains revirements de principe. Elle a, au contraire,
été préparée pendant presque une dizaine d’années, le juge procédant par étapes successives.
        Ainsi, il convenait en premier lieu d’écarter définitivement l’argument fondé sur le
caractère consomptible des valeurs mobilières (1), pour ensuite définir un mécanisme de
cohérence interne permettant de ramener la diversité des valeurs mobilières (notamment les
valeurs mobilières composées) à un tout homogène (2).


1 – La non consomptibilité des valeurs mobilières

        La première étape jurisprudentielle consistait donc à définitivement évincer l’argument
résultant du caractère consomptible des valeurs mobilières.

         Rappelons ici qu’une chose consomptible est une chose que l’on consomme par le
premier usage que l’on en fait ; à ce titre, on cite traditionnellement comme exemple celui des
denrées.
Par ailleurs, l’article 1874 du Code civil, prend en considération le caractère consomptible que
peut revêtir la chose objet du contrat de prêt : « Il y a deux sortes de prêts : celui des choses
dont on peut user sans les détruire ; et celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on
en fait. La première espèce s’appelle le prêt à usage ou commodat ; le deuxième s’appelle
prêt de consommation ou simplement prêt. ».

        Pour tenir compte de la particularité des biens consomptibles en matière de
démembrement de propriété, le législateur a notamment dû aménager le régime de droit
commun de l’usufruit et préciser ainsi le mécanisme du quasi-usufruit.
Aux termes de l’article 587 du Code civil « Si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut
faire usage sans les consommer comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le
droit de s’en servir mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même
quantité et qualité, soit leur valeur estimée à la date de restitution ».
        En effet, le droit commun de l’usufruit (art 578 du Code civil) accorde l’usus et le
fructus à l’usufruitier, l’abusus restant entre les mains du nu-propriétaire. Si l’usufruit devait
porter sur un bien consomptible, le simple fait d’en user ou d’en jouir équivaudrait alors à la
consommation, la disposition de ce bien ; d’où la nécessité de prévoir légalement les
modalités de restitution du bien à la fin de l’usufruit.

       C’est justement sur la violation de ces règles régissant le quasi-usufruit que se
fondaient les requérants dans les affaires donnant lieu aux arrêts de la première chambre civile
du 4 avril 19913, et de la chambre commerciale du 12 juillet 19934 :
3
 Civ. 1ère, 4 avril 1991, Bull. civ. I, n°129 ; D.1991.IR.136 ; JCP 1991.IV.217 ; Gaz. Pal. 1991, pan.224 ; Rev.
sociétés 1991.737, note Didier.
Les requérants se basaient sur la qualification des titres au porteur contenus dans le
portefeuille en choses consomptibles pour écarter l’application de l’usufruit et exclusivement
soumettre le fonctionnement de celui-ci au régime du quasi-usufruit : dès lors, le quasi-
usufruitier étant propriétaire des titres, aucune intrusion d’une personne tierce dans la gestion
des titres ne peut être tolérée avant l’extinction du quasi-usufruit.

       La première chambre civile rejète le pourvoi en énonçant que les dispositions de l’art
587 du Code civil ne sont pas applicables à l’usufruit portant sur des titres au porteur, qui ne
sont pas consomptibles par le premier usage.
       Cette solution sera ensuite confirmée par la chambre commerciale deux ans plus tard.

         Après ces arrêts, la doctrine s’est demandée s’il fallait cantonner cette solution aux
seuls titres au porteur ou alors procéder à une interprétation extensive de la solution pour
également l’appliquer aux titres nominatifs. La majorité, influencée notamment par la
dématérialisation des valeurs mobilières, a estimé qu’une qualification distincte ne se justifiait
pas en rejetant toute forme d’interprétation a contrario.

        Le régime du quasi-usufruit ne pouvant s’appliquer dans le cadre de la gestion d’un
portefeuille de valeurs mobilières, restait pour le juge à trouver une solution aux difficultés
pratiques provenant du fait que l’usufruitier, n’ayant pas l’abusus sur le bien, devait, pour
pouvoir procéder à des arbitrages sur les marchés financiers, demander pour chaque opération
l’autorisation du nu-propriétaire.
        Précisons ici qu’un procédé de nature contractuelle permet de contourner ces
difficultés pratiques : il s’agit de la conclusion d’une convention de quasi-usufruit, qui permet
d’attribuer au quasi-usufruitier la faculté de disposer des titres qu’il gère.

        Le rejet de l’argumentaire basé sur la consomptibilité ayant été opéré, restait pour le
juge à consacrer expressément la qualification d’universalité de fait du portefeuille de valeurs
mobilières (2), en mettant l’accent sur la destination commune à l’ensemble des valeurs
mobilières le composant.


2 – Consécration de la qualification d’universalité de fait

        L’arrêt de principe consacrant la qualification d’universalité de fait pour le portefeuille
de valeurs mobilières a été rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12
novembre 19985. La portée de cet arrêt n’a pas suscité de doute lors de sa sortie car en
l’espèce, la censure des juges du fond aurait pû être opérée par une simple application des
règles relatives au partage, mais la haute Cour a préféré faire connaître sa solution au travers
d’un obiter dictum.

        Visant les articles 578 (régissant le quasi-usufruit) et 587 du Code civil (régissant
l’usufruit de droit commun), la Cour de cassation juge que « si l’usufruitier d’un portefeuille
de valeurs mobilières, lesquelles ne sont pas consomptibles par le premier usage, est autorisé
à gérer cette universalité en cédant des titres dans la mesure où ils sont remplacés, il n’en a
pas moins la charge d’en conserver la substance et de le rendre (…) ».


4
 Com. 12 juillet 1993, JCP1994.éd.E.II.559, note Lecène-Marénaud.
5
 Civ. 1ère, 12 novembre 1998, JCP G 1999, II, 10027, note S. Piedelièvre ; Dr. Sociétés 1999, p21, note H.
Hovasse.
        Le régime du quasi-usufruit n’étant pas applicable à la gestion d’un portefeuille de
valeurs mobilières en raison de leur caractère non consomptible, cette solution y adapte le
droit commun de l’usufruit en imposant des droits et obligations spécifiques à l’usufruitier en
la matière, notamment le pouvoir de disposer des titres seul, sans avoir à requérir
l’autorisation du nu-propriétaire.

        Cette solution doit cependant être délimitée, toute addition de valeurs mobilières ne
pouvant s’analyser en une universalité. En effet, la possibilité de considérer cette réunion de
biens comme un bien unique tient à leur destination commune voulue par leur propriétaire,
celle de conserver un capital et de dégager des résultats. Les valeurs mobilières en cause
étaient de simples titres de placement considérés sous l’angle de leur seule utilité financière.

         La solution aurait certainement été différente si les titres en cause avaient permis
d’exercer le contrôle dans une société ou même de simples titres de participation permettant
d’exercer une influence sur les choix politiques menés au sein d’une société. La destination de
ces titres ferait alors obstacle à ce qu’ils puissent se fondre dans une universalité.
         De même, constituent incontestablement un bien unique les valeurs mobilières
déposées auprès d’un professionnel pour être gérées ; mais si le titulaire des titres demande
qu’une partie soit gérée en bon père de famille et qu’une autre fasse l’objet d’une gestion à
risque, il existera alors incontestablement deux univesalités distinctes.
         Il résulte de cette solution qu’il appartient à celui qui se prévaut d’une universalité de
prouver l’unité d’affectation qui la justifie.


B – Le portefeuille de valeurs mobilières, réunion d’une pluralité de biens.

        Si le portefeuille de valeurs mobilières est un bien unique, une universalité de fait, il
ne se substituera jamais totalement aux éléments qui le composent, car l’objectif n’est pas une
fusion complète débouchant sur un bien nouveau. Le portefeuille est donc composé de titres
entre lesquels son détenteur non propriétaire peut arbitrer, c’est à dire qu’il peut les vendre
pour les remplacer par d’autres.

        Quel est le fondement du caractère remplaçable des valeurs mobilières dans un tel
portefeuille ?
L’explication résulte de la notion de fongibilité. Ce concept est difficile à cerner en raison des
imprécisions du droit positif et de sa confusion avec des notions proches. Il existe en réalité
deux aspects de la fongibilité. Le premier aspect est celui de la fongibilité qui résulte de la
nature des choses. Dans cette conception, deux biens sont dits fongibles dès lors qu’étant de
même nature ils sont interchangeables et peuvent se remplacer l’un par l’autre. Ce qui domine
l’idée de fongibilité, c’est l’idée d’indifférence qu’elle crée entre les biens, le pouvoir qu’elle
confère au bien substitué de ne faire qu’un avec le bien originaire. Autrement dit, la
fongibilité est un caractère de substituabilité qui s’attache aux liens entre deux biens de même
nature.
        Ainsi par exemple la fongibilité s’opère à l’intérieur des instruments monétaires : la
quantité de pièces d’un euro nécessaire pour faire dix euros est fongible avec un billet de dix
euros ou un chèque de dix euros. De même, les titres que représentent les valeurs mobilières
sont fongibles lorsqu’ils appartiennent à une même catégorie et proviennent d’une même
émission, ou plus exactement lorsqu’ils confèrent des droits identiques par catégorie.
        Parfois la fongibilité autorise la substitution de choses matériellement dissemblables :
c’est la deuxième forme de fongibilité, celle qui repose sur la volonté des parties. Ainsi la
volonté fait abstraction des qualités individuelles de la chose et considère fongibles deux
choses qui ne le sont pas naturellement. Il y a des cas dans lesquels le but ou la destination
que l’on donne à une chose lui impriment le caractère de fongibilité alors qu’elle ne l’aurait
pas ordinairement. A notre sens, c’est cette forme de fongibilité qui existe en matière de
portefeuille de valeurs mobilières. En effet, un portefeuille peut contenir des valeurs
mobilières de natures ou de catégories diverses. Un exemple simple est l’hypothèse de la
détention d’actions et d’obligations. La première catégorie représente une part du capital
social d’une société tandis que l’autre représente une créance. Ces deux titres ne sont donc pas
de même nature. Ils ne sont donc pas fongibles par nature. En revanche du fait de leur
présence dans un même portefeuille, dans une universalité de fait, elles poursuivent une même
destination : produire des revenus pour le détenteur du portefeuille, car elles ont le trait
commun d’être des valeurs mobilières.6 Ainsi les valeurs mobilières d’un même portefeuille,
même si elles ne sont pas interchangeables par nature, peuvent être considérées comme
fongibles.

        Un effet peu connu de la fongibilité est que celui qui est en possession de la chose
fongible en devient le propriétaire et qu’il a donc le droit d’en disposer. Cependant cet effet
translatif de propriété est original. Si elle accorde au détenteur un droit de disposer, elle
n’écarte pas cependant son obligation de restitution dont il ne peut en aucun cas se décharger.

        Ainsi la destination commune des valeurs mobilières contenues dans un portefeuille
entraîne la fongibilité des titres. Comme ces valeurs mobilières sont fongibles, la personne qui
administre le portefeuille sans être le propriétaire de ce dernier, peut disposer des titres, à
certaines conditions, notamment celle de restituer. Les titres achetés en remplacement des
titres vendus viendront se substituer à eux.

        Notons que certains auteurs préféraient fonder ce caractère remplaçable des titres dans
un portefeuille par l’idée de subrogation réelle7. La subrogation réelle est la fiction de droit
par laquelle un bien en remplace un autre en lui empruntant ses qualités. Un exemple est
l’indemnité d’assurance qui est subrogée à la chose assurée au profit des créanciers privilégiés
et hypothécaires. Il semble qu’il faille rejeter en l’espèce l’idée de subrogation réelle car cette
dernière est en règle générale attachée à un texte ou à la volonté des parties et demeure à ce
titre exceptionnelle. Une simple affectation du bien initialement substituable au nouveau bien
destiné à le remplacer ne saurait suffire à en permettre le jeu. Autrement dit, parce que la
subrogation réelle ne peut fonder la substitution de biens que dans des conditions relativement
strictes, seule la fongibilité permet de fonder le caractère remplaçable des titres dans un
portefeuille de valeurs mobilières.

        Il faut préciser qu’on confond fréquemment les notions de consomptibilité et de
fongibilité qui sont en fait distinctes. La fongibilité se caractérise par un critère tenant en un
rapport d’équivalence entre deux choses. En revanche, la consomptibilité demeure pour sa
part une qualité de la chose considérée en elle-même : le fait de s’exposer à la destruction ou
l’aliénation par l’usage. Le plus souvent, les choses consomptibles sont en même temps des
choses fongibles et les choses non fongibles sont le plus souvent des choses non

6
   . H. Hovasse, Qualification du portefeuille de valeurs mobilières, Rev. de droit bancaire, janv-fév. 1999 n° 71
p. 1.
7
  . V. notamment R. Libchaber, Le portefeuille de valeurs mobilières : bien unique ou pluralité de biens ?,
Defrénois 1997, 1, p. 65.
consomptibles. Mais il y a des cas dans lesquels la consomptibilité ne correspond pas à la
fongibilité. Ainsi lorsque des objets sont fabriqués en série et sont tous identiques les uns aux
autres, on doit les considérer comme des choses fongibles. Pourtant il ne s’agit pas
nécessairement de choses consomptibles. De la même façon et cependant beaucoup plus
exceptionnellement, il peut y avoir des choses consomptibles qui ne sont pas fongibles. Tel
est le cas par exemple d’une bouteille de vin excessivement rare ; si elle est unique, elle
constituera bien entendu une chose non fongible, mais cela ne l’empêchera pas d’être une
chose consomptible, puisqu’elle est susceptible de disparaître par l’usage qu’on en fait, c’est
à dire par la boisson. De même, nous l’avons dit, les valeurs mobilières ne sont pas
consomptibles ce qui ne les empêche pas d’être fongibles au sein d’un même portefeuille.
Au sein du portefeuille de valeurs mobilières, c’est bien la fongibilité qui fonde la
remplaçabilité des titres.

       Ainsi, le fait de considérer le portefeuille de valeurs mobilières comme un bien unique,
comme une universalité de fait a pour conséquence que son détenteur non propriétaire ne
pourra disposer du portefeuille lui-même. En revanche, les valeurs mobilières étant fongibles,
nous l’avons dit, du fait de leur destination commune dans l’universalité, leur possesseur peut
en disposer : du fait de la fongibilité, il devient le propriétaire des titres.

         La considération du portefeuille de valeurs mobilières comme un bien unique a pour
effet de changer la qualification de certains actes s’y rapportent. L’aliénation du portefeuille
lui-même demeure un acte de disposition. En revanche, au sein de l’universalité, l’aliénation
des valeurs mobilières qui la composent perdent leur qualification d’actes de disposition pour
devenir des actes d’administration, avec les conséquences juridiques qui s’y rattachent. Nous
l’avons vu, en matière de gestion du portefeuille de valeurs mobilières par une autre personne
que le propriétaire, la distinction acte de disposition/ acte d’administration est primordiale. On
considère généralement l’acte de disposition comme trop grave pour être réalisé par le seul
détenteur. En revanche ce dernier a la faculté de réaliser les actes d’administration. Nous
allons ainsi voir que les qualifications du portefeuille de valeurs mobilières en universalité de
fait, et donc de la disposition des titres comme acte d’administration ont de nombreuses
incidences (II).


II – LES INCIDENCES DE LA QUALIFICATION D’UNIVERSALITE DE
FAIT SUR LA GESTION DU PORTEFEUILLE DE VALEURS
MOBILIERES
       Cette qualification a des incidences lorsque le gestionnaire du portefeuille de valeurs
mobilières se distingue du propriétaire. En effet, l’aliénation des valeurs mobilières en tant
qu’acte d’administration engendre des conséquences sur la gestion de l’usufruit mais aussi
dans de nombreux autres domaines.

 A) Un bouleversement du droit commun de l’usufruit

  La qualification du portefeuille de valeurs mobilières en universalité de fait a été consacrée
par l’arrêt de 12.11.98 à propos d’un usufruit. Ainsi cette qualification a eu des incidences
nombreuses en la matière. Mais afin de pouvoir en saisir concrètement la portée, il nous faut
en quelques mots rappeler le régime de l’usufruit.
        L’usufruit peut se définir comme un droit réel, par essence temporaire, qui confère à
son titulaire l’usage et la jouissance de toutes sortes de biens appartenant à autrui, mais à
charge d’en conserver la substance. Cette définition permet de saisir le régime particulier de
l’usufruit en matière de portefeuille de valeurs mobilières. En effet, l’usufruitier a le droit
d’user et de jouir de ses valeurs mobilières mais ne peut en aucun cas les aliéner car elles
appartiennent au nu-propriétaire. Or il est de l’essence même des valeurs mobilières d’être
vendues fréquemment afin de suivre les évolutions du marché.
        On saisit ici toute l’étendue de la contradiction dans la situation de l’usufruitier. Aussi
la qualification du portefeuille de valeurs mobilières en universalité de fait et rendant ainsi les
valeurs mobilières composant celui-ci fongibles, constitue une grande avancée dans le statut
de l’usufruitier qui voit ses pouvoirs sur le portefeuille élargis (1). Cependant une telle
situation n’est pas sans incidence sur le nu-propriétaire qui voit son droit sur le portefeuille
modifié (2).

       1) L’usufruitier, un pouvoir de gestion modifié

        Comme on vient de le préciser, avant l’arrêt du 12.11.98, l’usufruitier ne pouvait pas
céder les titres constituant le portefeuille sur lequel il avait un droit de propriété démembré.
Mais depuis cet arrêt, ce dernier est autorisé à céder les titres dans la mesure où ils sont
remplacés, mais il n’en a pas moins la charge d’en conserver la substance et de le rendre.
Aussi cet arrêt confère un droit à l’usufruitier mais qui est assorti d’une contre-partie :
l’obligation de remploi (a). Par ailleurs celui-ci est aussi tenu d’une obligation de
représentation du portefeuille (b).

a) L’obligation de remplacement des titres cédés

        La Cour de Cassation a reconnu à l’usufruitier le pouvoir de céder les titres du
portefeuille mais avec pour corollaire l’obligation de remplacer les titres qui ont été vendus.
Ce devoir rappelle la définition donnée par le code civil dans son article 578 qui prévoit que
l’usufruit est le droit de jouir des choses d’ autrui à charge d’en conserver la substance.
Cependant que doit-on entendre par la conservation de la substance ?

 Aussi peut-on légitimement se demander à quel moment l’usufruitier doit-il remplacer les
titre qu’il a vendus ? En effet, la Cour de Cassation ne fait que préciser que les titres doivent
être remplacés afin de conserver la substance du portefeuille et de le rendre.
Le nu-propriétaire verra sûrement dans cette formule une obligation de remploi immédiate
alors que l’usufruitier y verra plutôt une obligation au moment de la restitution du
portefeuille.
Il semble qu’un début de réponse puisse être avancé du fait d’un arrêt de la CA de Toulouse
du 15.05.008 qui énonce que l’usufruitier doit en toutes circonstances conserver la substance
du portefeuille. Ainsi cette obligation de remplacement des titres cédés à la charge de
l’usufruitier semble relever des modes d’exercice de l’usufruit et aucun terme ne peut être
stipulé ; l’usufruitier doit remplacer les titres dans un délai relativement court.

 Par ailleurs la question du montant qui doit être remplacé dans le portefeuille est aussi une
question sensible. En effet l’usufruitier qui vend des titres doit-il utiliser l’intégralité du prix
de vente pour acquérir des nouveaux titres ou bien peut-il ne réinvestir qu’une partie ?
La Cour d’Appel de Toulouse a pris position dans l’arrêt précité et considère que « les titres
vendus se trouvent remplacés soit par une somme représentant le produit de la vente, soit par
d’autres valeurs mobilières après remploi du numéraire provenant de la vente «.

8
    CA Toulouse 15.05.00, droit de la famille 01.11.01, n°11, p.14
Ainsi la Cour d’Appel adopte une position stricte pour l’usufruitier qui n’a alors pas droit aux
fruits provenant de la vente. Cette décision clôt un débat qui a opposé plusieurs auteurs sur la
question de savoir si le fructus du portefeuille devait revenir à l’usufruitier. En effet, selon
certains9, l’usufruitier a droit à un fructus c’est-à-dire au montant des plus-values réalisées
diminuées des moins-values. Dans cette analyse, on considère en effet que l’usufruitier a droit
aux accroissements de valeur du portefeuille.
Mais pour d’autres auteurs10, le fruit est toujours détachable du bien frugifère. Aussi on
considère que lorsqu’un bien prend de la valeur, cet accroissement de valeur n’est pas un fruit
car il ne peut pas être séparé du bien frugifère.
Ainsi la Cour d’Appel va dans le sens de la deuxième analyse et considère qu’en cas de plus-
value réalisée sur la cession de valeurs mobilières comprises dans un portefeuille, l’usufruitier
est tenu d’acquérir ou de remplacer ces valeurs mobilières pour le prix de vente. Cette analyse
ne peut tout de même pas être qualifiée de définitive sans confirmation de la Cours de
Cassation. (cf présentation laurent)

 Ainsi on vient de le voir en cas de cession de valeurs mobilières, l’usufruitier est tenu d’une
obligation de remploi vis-à-vis de la totalité du produit de la vente. Cette obligation de
remplacement des titres cédés peut se faire de deux façons différentes. En effet la Cour
d’Appel de Toulouse pose une alternative entre le remplacement en valeur ou le
remplacement en nature par d’autres valeurs mobilières. Une telle analyse se rapproche du
régime du quasi-usufruit.

        Ainsi la jurisprudence récente de part la consécration de l’universalité du portefeuille
de valeurs mobilières permet à l’usufruitier d’un tel portefeuille de pouvoir aliéner les valeurs
qu’il contient mais à la condition de réemployer les fonds obtenus au profit du portefeuille.
Cependant à côté de cette obligation de remplacer les titres cédés par lui, l’usufruitier est en
charge de la représentation du portefeuille (b)

b) L’obligation de représentation du portefeuille

        Cette obligation apparaît comme le corollaire de l’obligation de conserver la substance
du portefeuille qui pèse sur l’usufruitier. Une telle charge ressort de l’arrêt de la Cour d’Appel
de Toulouse précité qui introduit une nuance à l’arrêt de la Cour de Cassation du 12.11.98 car
l’usufruitier doit « conserver la substance du portefeuille et le représenter « . Auparavant la
Cour de Cassation jugeait que l’usufruitier devait conserver la substance du portefeuille mais
à charge de le rendre. Cette différence terminologique introduit en réalité une obligation
supplémentaire à la charge de l’usufruitier.

        En effet, cette représentation se rapproche de l’obligation d’information qui pèse sur
l’usufruitier envers le nu-propriétaire des titres. Cette obligation signifie que l’usufruitier doit
donner tous les éléments nécessaires pour déterminer si les valeurs subsistantes dans le
portefeuille représentent bien toute la substance de l’universalité. Ce sens doit être distinguer
du sens classique de la représentation.
On considère que l’usufruitier doit être en mesure de représenter ce qu’il devrait restituer si à
ce jour, l’usufruit prenait fin. On peut rapprocher ce devoir de la fin de l’usufruit. A la fin de
l’usufruit, on l’a vu, l’usufruitier doit restituer le portefeuille de valeurs mobilières et celui-ci
doit être substantiellement identique à ce qu’il était au départ.
9
    R. Libchaber, Defresnois 97, I, 65
10
    notamment E. Dockes, RTDciv 95, p.479
       Ainsi en cours d’usufruit, l’usufruitier doit être en mesure d’établir qu’il a conservé la
substance du portefeuille ce qui implique qu’il ait procédé à des remplois.

        L’obligation de représentation met en cause avant le terme la gestion de l’usufruit, et
permet de faire comme si l’échéance était arrivée. On peut ainsi considérer que cette
obligation donne au nu-propriétaire un instrument qui lui permet un véritable contrôle de la
gestion par l’usufruitier en cours d’usufruit (2). Ce contrôle apparaît comme une contre-partie
nécessaire à l’extension des pouvoirs de gestion de l’usufruitier.


   2) Le nu-propriétaire, un droit de regard renforcé

        Ainsi en substituant un usufruit portant sur le portefeuille en général à celui qui
s’exerçait sur chaque valeur mobilière, on a abouti à un bouleversement des modalités de
gestion de l’usufruit. On a recherché une meilleure gestion des biens au profit de l’usufruitier
mais il a fallu instaurer des prérogatives de contrôle au nu-propriétaire venant encadrer cette
gestion et qui se superposent aux règles protégeant l’usufruit par la question de la restitution
par l’usufruitier. Aussi le nu-propriétaire peut vérifier l’intégrité de la substance du
portefeuille (a) mais il a par ailleurs un droit d’information (b) et un pouvoir d’agir (c).

a) La vérification de l’intégrité de la substance du portefeuille

       Le nu-propriétaire peut vérifier directement l’intégrité de la substance du portefeuille
représenté à tout moment durant l’usufruit par le biais de l’obligation de représentation à la
charge de l’usufruitier. En effet, l’usufruitier doit être en mesure durant l’usufruit de pouvoir
représenter le portefeuille et afin de mettre en œuvre cette obligation, le nu-propriétaire peut
être amené à vérifier que le portefeuille sur lequel il n’a qu’un droit de propriété démembré
perdure dans son principe.

        Mais on peut être amené à se poser la question de savoir comment peut-on vérifier
concrètement que la substance du portefeuille au jour du contrôle est la même que celle au
jour du démembrement de propriété ? A cette fin, la Cour d’Appel de Toulouse donne des
critères d’appréciation en indiquant que cette substance doit être appréciée en valeur, en
l’absence de représentation par l’usufruitier d’un portefeuille composé des titres initiaux ou
des titres cédés.

        Ainsi quand au moment du contrôle, les titres composant le portefeuille sont
identiques à ceux existant au départ, il n’y a pas de problème quant au contrôle de la
substance car celle-ci est restée la même.
Cependant le contrôle de gestion par le nu-propriétaire semble être plus difficile en cas de
cession d’une ou plusieurs valeurs mobilières ce qui est très souvent le cas en pratique du fait
de l’extrême mobilité des marchés économiques. Dans cette hypothèse, le nu-propriétaire doit
vérifier, qu’au sein du portefeuille, les titres qui ont été cédés, ont bien été remplacés soit par
d’autres titres soit par la somme correspondant au prix des ventes.

 quand l’usufruitier a remplacé les titres vendus par des titres nouveaux, alors le mécanisme
qui joue est celui de la fongibilié à l’intérieur du portefeuille. Le nu-propriétaire peut alors
vérifier la conformité de la composition du portefeuille face à ces nouveaux titres.
 Mais l’hypothèse est autre lorsque l’usufruitier n’a pas employé les deniers de la vente à
un achat de valeurs mobilières nouvelles car il doit alors remplacer celles-ci par la somme
correspondant au prix de la vente. Cette solution pose un problème de sécurité du nu-
propriétaire car celui-ci se retrouve face à une créance de somme d’argent dont il ne peut
jamais être sûr du paiement.

Ainsi on remarque que le nu-propriétaire bénéficie d’un pouvoir de contrôle de la gestion en
cours d’usufruit qui est important mais dont l’efficacité peut être tempérée lorsque
l’usufruitier ne procède pas à un remploi de la somme provenant de la vente de titres.
Mais nous allons voir qu’à côté de ce pouvoir de contrôle, le nu-propriétaire bénéficie aussi
d’un droit à l’information (b).


b) Le droit à l’information

         Le nu-propriétaire est titulaire d’un droit d’information sur l’état du portefeuille en
cours d’usufruit.
La nécessité d’une information du nu-propriétaire semble au premier abord peu compatible
avec l’esprit de l’usufruit. En effet, l’usufruit constitue un démembrement de la propriété par
la même les pouvoirs de l’usufruitier sont indépendants de ceux du nu-propriétaire en cours
d’usufruit même s’ils portent sur un même bien. Or ce droit d’information semble imposer
une forme de collaboration entre eux.
Cette nécessité de communiquer n’a pas à être spontanée car elle n’est due par l’usufruitier
qu’à la suite de la demande par le nu-propriétaire. Aussi pourrait-on avancer pour légitimer ce
droit qu’il tient plus de l’essence même de l’usufruit que d’une collaboration. En effet,
l’usufruitier doit jouir du bien en bon père de famille ( article 601 du code civil) et par ailleurs
il est tenu de se conformer au mode de jouissance établi par les propriétaires. Ainsi ce droit
d’information du nu-propriétaire s’inscrit dans la lignée des attitudes que doit suivre
l’usufruitier.

         Ce droit a été reconnu depuis longtemps par la jurisprudence qui accepte que le nu-
propriétaire détienne un droit de surveillance général de la chose. On en trouve une
illustration dans l’arrêt de la 1e Chambre Civile de la Cour de Cassation du 04.04.9111, en tant
que première consécration de ce droit. Cependant ce droit a été l’origine de la série d’arrêts
qui a suivi l’arrêt du 12.11.98 précité.
Ce droit d’information du nu-propriétaire a une consistance très prononcée puisque dans
l’arrêt de la Cour d’Appel de Toulouse du 15.05.00 précité, la juridiction saisie a considéré
que l’usufruitier est tenu de donner toutes les informations nécessaires même si cela l’oblige à
donner les variations quotidiennes du portefeuille sur plusieurs années. Un tel raisonnement a
été confirmé par la Cour de Cassation12. Il est logique le nu-propriétaire puisse obtenir des
renseignements sur l’évolution du portefeuille pendant toute le durée de l’usufruit et qu’il ne
doive pas se contenter d’une simple information sur la consistance en fin d’usufruit.

        Ainsi le nu-propriétaire n’a pas à attendre la fin de l’usufruit pour obtenir de
l’usufruitier toutes les informations nécessaires à la sauvegarde de ses intérêts. Aussi
l’usufruitier doit informer le nu-propriétaire de la consistance du portefeuille mais il est de
plus comme nous l’avons vu obligé de représenter ce portefeuille.

11
     BC I, n°129
12
     1e Civ 03.11.02, RTDciv 03, p.118
A côté de ce droit d’être informé de la consistance du portefeuille, le nu-propriétaire détient
des prérogatives plus importantes à l’égard de l’usufruitier qui tiennent à la possibilité de
pouvoir agir en cas de manquement de l’usufruitier (c).

c) Le pouvoir d’agir

        Ce pouvoir d’agir apparaît comme le corollaire du droit à l’information que doit
l’usufruitier au nu-propriétaire comme nous venons de le voir. Ce dernier doit pouvoir asseoir
son droit de propriété sur la chose et c’est pour cela qu’il faut lui reconnaître le droit d’agir
lorsque l’usufruitier n’agit pas en bon père de famille ou ne conserve pas la substance du
portefeuille.
        Ainsi il est reconnu à l’usufruitier le pouvoir de prendre des mesure conservatoires
mais aussi le pouvoir d’engager la responsabilité de l’usufruitier ou encore demander la
révocation de l’usufruit.
On voit bien que le renforcement des pouvoirs de l’usufruitier sur le portefeuille de valeurs
mobilières s’est accompagné d’un renforcement parallèle des pouvoirs de contrôle du nu-
propriétaire sur la gestion qui est effectuée par l’usufruitier.

       En guise de conclusion sur ces développements, il nous semble important de noter que
le nu-propriétaire, du fait de la qualification du portefeuille en universalité, va devoir subir les
éventuels créanciers chirographaires (leur gage est élargi au détriment des créanciers du nu-
propriétaire) de l’usufruitier du fait du droit de propriété que détient ce dernier sur les valeurs
mobilières en raison de leur fongibilité.

        Le constat de ce développement est mitigé. En effet même si la gestion du portefeuille
est modifiée dans le sens de l’usufruitier, il lui incombe un grand nombre d’obligations qui
portent atteinte à la facilité de gestion du portefeuille. Ainsi si la qualification d’universalité
de fait pour le portefeuille de valeurs mobilières a sans aucun doute bouleversé le régime
juridique de l’usufruit, les incidences ne s’en tiennent pas à ce seul domaine. Au contraire
nous allons voir que cette qualification touche de nombreux autres domaines (B).


 B) Les incidences dépassant le seul cadre de l’usufruit

        La qualification du portefeuille en universalité de fait a eu pour conséquence de
modifier le régime des actes applicables aux valeurs mobilières. En effet, on considère que
dans le cadre d’un tel portefeuille le fait d’aliéner des valeurs mobilières constitue non plus un
acte de disposition mais un acte d’administration. Aussi cette nouvelle qualification entraîne
des modifications subséquentes dans de nombreux régimes touchés par la distinction
classiquement admise entre acte d’administration et acte de disposition. On peut regrouper ces
différents domaines en deux catégories : les domaines touchant le droit de la famille (1) et le
mandat de gestion (2).


         1) En droit de la famille

        De telles situations ont été observées en matière de legs de residuo à propos desquels
la jurisprudence a justement consacré la notion d’acte d’administration pour les aliénations de
valeurs mobilières13. Ainsi le residuum est consacré comme une universalité aussi les valeurs
mobilières comprises dans celui-ci peuvent être vendues avant la restitution de celui-ci.

        La solution adoptée par la jurisprudence présente le mérite d’unifier le régime en
matière de valeurs mobilières détenues par un époux en propre marié sous le régime de la
communauté.
Ainsi en cas de cession de titres suivie du rachat d’autres, les titres acquis ne sont pas
qualifiées de propres juste parce que les titres cédés étaient eux-mêmes propres. En effet cette
transmission n’a lieu qu’en présence de la formalité du remploi, qui en pratique n’est jamais
accomplie.

       D’autre part il est important de noter que tous les dividendes donnés par des titres qui
appartiennent en propre à un époux tombent nécessairement en communauté.
Alors la qualification du portefeuille en universalité de fait entraîne une stabilité des valeurs
mobilières contenues dans le portefeuille qui vont rester des biens propres car le portefeuille
lui-même reste un bien propre. Ceci évite une dispersion de la nature juridique des valeurs
mobilières au regard du régime matrimonial des époux.

        Enfin cette qualification a encore d’autres implications au regard des pouvoirs
conférés au gestionnaire du portefeuille. Le code civil prévoit que le tuteur peut faire des actes
d’administration sans l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (article 456
du code civil). En revanche cette autorisation est nécessaire pour les actes de disposition.
Ainsi qualifier le portefeuille d’universalité conduit à considérer certaines aliénations comme
de simples actes d’administration que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul. Aussi une telle
incidence va faciliter la gestion du portefeuille d’un incapable. Une telle hypothèse est dans
l’intérêt du propriétaire dans la mesure où les valeurs mobilières nécessitent des mouvements
permanents du fait des marchés financiers.


           2) En matière de mandat

        Le rayonnement jurisprudentiel peut encore être illustré par la modification du régime
juridique applicable au contrat de mandat :

        Précisons à ce stade que la pratique du mandat est très répandue sur les marchés
financiers, le client mandatant par exemple un professionnel pour qu’il effectue en son nom et
pour son compte un certain nombre d’opérations sur les marchés financiers, ou encore pour
qu’il gère en son nom et pour son compte un portefeuille de valeurs mobilières…

        Mais au-delà du strict point de vue des marchés financiers, c’est le régime du droit
commun du mandat, régi par les articles 1984 et suivants du Code civil, qui est bouleversé par
ces solutions jurisprudentielles : à ce titre, précisons que l’art 1988 dispose que « Le mandat
conçu en des termes généraux n’embrasse que les actes d’administration. S’il s’agit d’aliéner
ou d’hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être expres. »
On peut en conclure ici que désormais, le mandataire d’un portefeuille de valeurs mobilières
ne sera plus contraint d’être titulaire d’un pouvoir spécial pour agir en cette qualité et
effectuer des actes de disposition.


13
     1e civ 02.06.93, D. 93, p.613
BIBLIOGRAPHIE :




     MANUELS :

   H. DE VAUPLANE et J-P. BORNET, « Droit des marchés financiers », 3e édition,
    Litec.
   F-G. TREBULLE : « L’émission de valeurs mobilières », éditions Economica 2002.


     CHRONIQUES :

   D. FIORINA : « L’obligation pour l’usufruitier d’un portefeuille de titres d’en
    conserver la substance », Juris Classeur droit de la Famille, nov. , p14.
   R. LIBCHABER, « Le portefeuille de valeurs mobilières : bien unique ou pluralité de
    biens ? », rép. déf. 1997, 1, 65.
   A. SERIAUX : « La notion juridique de patrimoine – Brèves notations civilistes sur le
    verbe avoir », RTD civ. 1994/4, p801.
   Université de Paris I, Table ronde du 6 octobre 1995, « Le portefeuile de valeurs
    mobilières », rép. déf. 1995, Actualité Notariale p219.


     NOTES DE JURISPRUDENCE :

   Cass. 1ère civ, 3 décembre 2002, JCP G, II, 10 158, note S. PIEDELIEVRE
   Cass. 1ère civ. 4 avril 1991 et Com. 12 juillet 1993, RTD civ. 1994, p382, note F.
    ZENATI
   Cass. Com, 2 juin 1993, D.1993, p613 , note R. MARTIN.
   Cass. Com, 12 novembre 1998, Droit et Patrimoine n°82, mai 2000, p68, note S.
    PIEDELIEVRE.
   Cass. 1ère civ. 12 novembre 1998, Revue de droit bancaire et de la bourse, janv/fév
    1999, n°71, p1, note H. HOVASSE.
   Cass. 1ère civ. 12 novembre 1998, JCP E, 1999, p427, note S. ROUXEL.

								
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