Los Derechos Fundamentales en Internet by nf97E0v2

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									Los Derechos Fundamentales en Internet. Costa Rica

Alejandra Castro Bonilla (Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster
de la Universidad de Costa Rica. Especialista en Derechos de Autor
(Ginebra, Suiza). Máster en Informática y Derecho y Doctoranda en
Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.
Asesora Legal de la UNED de Costa Rica. Socia de ACTIVE-LEX.)

REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 50.
ISSN 1576-7124

http://v2.vlex.com/global/redi/detalle_doctrina_redi.asp?articulo=167326




El ensayo propone definir la naturaleza de los derechos fundamentales en el ámbito de
Internet. Para ello se defiende la existencia de una cuarta generación de los derechos
humanos en virtud de la cual se está consolidando una gama de derechos propios del
desarrollo de la nueva Sociedad de la Información.

1. La naturaleza de los derechos fundamentales

Los derechos humanos se conciben bajo ese apelativo por considerarse inalienables a la condición de la
persona. Sin embargo, adquieren la denominación de derechos fundamentales cuando por disposición de un
poder político y como resultado de un momento social, aquella cualidad humana supera su espacio axiológico
para ser positivada como un valor y se introduce en el espacio normativo constitucional.

En este sentido, cuando hablamos de generaciones de derechos humanos, por referirnos a una categoría de
desarrollo histórico, es posible que en doctrina encontremos que no se utilice el término de 'fundamentales' por
existir algunos que aún están en proceso de adquirir tal estamento. Sin embargo, es importante destacar la
aclaración aunque actualmente son conceptos que se están utilizando de forma indistinta.

Sobre la importancia de los derechos fundamentales y la trascendencia de su denominación, De Esteban afirma
lo siguiente:

'Por una parte, por la importancia esencial que representan en la vida de cada persona, en su desarrollo y en su
dignidad; y, por otra, porque al producirse su constitucionalización, como veremos después, acabarán
alcanzando el máximo reconocimiento, además de los consiguientes efectos de naturaleza jurídica.'[1]

Los derechos fundamentales nacen como instrumentos para limitar el poder estatal, pero en su desarrollo
constitucional se conciben también como derechos de ejercicio frente a terceros, con la finalidad en ambos
casos de preservar la esfera propia del individuo ante cualquier injerencia que atente contra sus derechos y
libertades.

Si bien los derechos fundamentales no son jerarquizados pues poseen un nivel de calificación idéntico entre sí,
sí es posible hablar de diversa tipología en razón de su función y en este sentido, De Esteban[2] los clasifica en
tres categorías concordantes con su ubicación en el texto de la Constitución Política Española, a saber:

(a) Derechos fundamentales básicos: son los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidas en
los arts. 14-29 CE, dentro de los que destaca la libertad de expresión, la libertad de información, el derecho a la
vida, el derecho de autor, etc.

(b) Derechos fundamentales complementarios: son los derechos y deberes del ciudadano, contenidos en los
arts. 30-38 CE, dentro de los que se incluye la propiedad.

(c) Derechos fundamentales informadores: Son los principios rectores de la política social y económica,
contemplados en los arts. 39-52 CE.

En primer término, dentro de las exigencias formales para que un derecho sea considerado plenamente como
un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico, Peces-Barba[3] señala las siguientes:

'1. Que una norma jurídica positiva las reconozca (normalmente con rango constitucional o de ley ordinaria)

2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de atribuirse como facultad, como
derecho subjetivo, ese derecho fundamental.

3. Que las infracciones de esas normas, por lo tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan
de ellas, legitime a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la
situación y la protección del derecho subjetivo, utilizando si fuese necesario para ello el aparato coactivo del
Estado.'[4]

Tradicionalmente, la doctrina ha calificado a los derechos fundamentales como de inspiración liberal (civiles y
políticos) que se adscriben a una primera generación histórica; y los de inspiración socialista (económicos,
sociales y culturales), que pertenecen a una segunda generación. Sobre su origen, la doctrina también se
debate en si son valores que se legitiman en el ordenamiento jurídico para hacerlos exigibles, si son
condiciones inherentes a la natural condición del ser humano como persona o bien si son derechos que le han
sido restituidos a la humanidad a partir de diversas revoluciones políticas derivadas de las necesidades sociales
cambiantes en cada época.

Estos derechos poseen ciertos límites intrínsecos, como el derecho de un tercero (mi derecho llega donde
empieza el derecho del otro, reza la máxima), el abuso del derecho, el abuso doloso o el fraude de ley; y los
límites extrínsecos, como el derecho ajeno, la moral social, el orden público y el bien común.

Efectivamente, los Derechos fundamentales no son absolutos y por ende se encuentran sujetos a ciertos límites
que definirán su aplicación oportuna sobre todo cuando exista confrontación entre dos o más valores de tal
rango. Estos derechos pueden resumirse en tres tipos:

(a) El derecho de otro: Efectivamente, los derechos fundamentales tienen su límite de ejercicio cuando se afecta
el derecho de otro, pues es una máxima propia de la convivencia humana en una sociedad democrática donde
todos poseen derecho a ejercer su propio espacio de individualidad.

(b) El interés colectivo: Siempre que se valore adecuadamente y que no implique ni un momento de censura o
control público abusivo, el interés colectivo debe estimarse como el resultado de la valoración del bien común y
el orden público, en virtud de cuyo margen deben ejercerse los derechos fundamentales.

(c) Los límites a los límites del derecho: La doctrina de los 'límites a los límites' está definida por la valoración de
cuatro aspectos que deberán respetarse para el ejercicio de los derechos fundamentales:

· Reserva de ley.

· Contenido esencial del derecho.

· Dignidad humana.

· Naturaleza democrática del régimen constitucional.

Justamente estos límites responden a la inexistencia de una jerarquía de las normas fundamentales entre sí,
pero también responden a la necesidad de establecer parámetros de convivencia y regulación; pues no existe
derecho que en sí mismo sea absoluto, máxime si todos los individuos de una sociedad tienen la potestad erga
omnes de ejercerlos.

'En efecto, al no existir ni una jerarquización de personas, puesto en que una democracia todos son iguales
ante la ley, ni una jerarquización de derechos, ya que todos los reconocidos en la Constitución son en principio
de igual importancia, no puede haber soluciones generales y abstractas para dirimir la eventual colisión de
derechos.'[5]

Esto obligaría a que debamos aplicar la regla de 'ponderación de bienes' o el 'principio de proporcionalidad' para
definir en casos concretos cuándo impera el ejercicio de un derecho sobre otro, a la luz de esa proporcionalidad
y ponderación razonable, valorada con las limitaciones expuestas.

2. Las generaciones de derechos fundamentales

Desde Kant, los Derechos Humanos se fundamentan en el estudio de tres generaciones que evidencian el
desarrollo de las exigencias sociales con respecto a su positivización. Kant postuló en efecto un Derecho
Internacional de la persona con tres ramas: los derechos humanos, los derechos de los conflictos bélicos o
armados y los derechos de los refugiados o apátridas.

A partir de allí, se empieza a concebir de forma casi homogénea una teoría generacional de los derechos
fundamentales (cuando adquieren su positivización) que en principio explica su aparición sucesiva en la historia
y los define por categorías que procedo a citar seguidamente.

Es importante indicar que no podemos hablar de una jerarquía derivada de la clasificación generacional de los
derechos fundamentales (o humanos) pues en principio los derechos fundamentales poseen igual status y lo
contrario implicaría un juicio de valor que podría lesionar por medio de un derecho fundamental a otro derecho
de idéntica naturaleza.

En este sentido, es posible por tanto que discutamos la ponderación de esos derechos a partir de su origen
histórico para catalogarlos como tales y entender su desarrollo, pero en el momento que entre ellos surja una
colisión, lo que procede es aplicar criterios de valoración con máximas como al ponderación, la racionalidad y la
proporcionalidad, pues ningún derecho es absoluto.

Entenderemos entonces que el establecimiento de la clasificación generacional de estos derechos responde a
una explicación histórica que los delimita en el tiempo y que en lo que nos interesa, podrá servirnos de base
para definir las mutaciones y calificaciones de los derechos humanos en cada uno de los momentos históricos.

Efectivamente, las generaciones de los derechos fundamentales responden al devenir histórico de los pueblos y
a los cambios culturales propios de las transformaciones sociales derivadas de la evolución a nivel político,
social, económico y, como no, tecnológico.

A. Derechos de primera generación: derechos civiles y políticos

Los derechos fundamentales de la primera generación son los derechos clásicos que surgen en la época de las
revoluciones burguesas y las guerras de independencia de Europa e Hispanoamérica entre los siglos XVIII y
XIX; en virtud de las cuales se cambian los regímenes monárquicos por la República como organización social y
política, dando un contrapeso a la preponderancia del Derecho Constitucional.

Estos derechos se distinguen pues su titularidad y ejercicio no es colectivo sino que suele ser individual y por
ende derivados de la persona humana de forma directa en virtud de su condición, por lo que reciben el nombre
originario de derechos humanos.

Dentro de la gama de derechos que se han distinguido dentro de esta primera generación, podemos citar los
siguientes: igualdad, dignidad, libertad, vida (integridad física, psíquica y moral), seguridad personal, derecho a
la no tortura o tratos degradantes, la no esclavitud, la justicia, la personalidad jurídica, el derecho a no ser
arrestado arbitrariamente (defendido por el recurso de habeas corpus), defensa y principios que componen el
debido proceso, presunción de inocencia, intimidad y privacidad, honor, honor profesional, imagen, integridad
moral, libertad de circulación, libertad de domicilio, asilo, nacionalidad, matrimonio y familia, propiedad privada,
pensamiento, conciencia, religión, libertad de opinión, libertad de expresión, reunión y asociación y participación
política a través del sufragio. La Convención Americana de la Organización de Estados Americanos (OEA)
conocida como Pacto de San José de Costa Rica, reconoció dentro de esta generación a los derechos al
nombre, la rectificación, la respuesta y la integridad personal del individuo.

No basta sin embargo, que instrumentos legales internacionales les otorguen tal status. Los derechos humanos
no necesitan de una legislación que así los declare para existir como valores axiológicos reconocidos
socialmente, quedando la declaración jurídica como una simple garantía de reconocimiento legal para la
protección y defensa de ese valor positivado como fundamental.

Se trata de derechos individuales, civiles y políticos que han sido ampliamente desarrollados por iniciativa
histórica de las teorías del contrato social, el iusnaturalismo racionalista y la ideología de la Ilustración.

B. Derechos de segunda generación: derechos sociales, económicos y culturales

Estos derechos nacen con las reivindicaciones de las revoluciones nacionalistas y socialistas que cambiaron al
Estado gendarme por el Estado benefactor a principios del siglo XX. Se conocen también como derechos
universales de conformidad con el art. 19 y el art. 27 inciso 2 de la DUDH.

Las primeras normas jurídicas en reconocerlos fueron la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Constitución de Querétaro de 1917) y la Constitución del Reich alemán (Constitución Weimar de 1919);
mientras que la Declaración soviética de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918 adelantaba
algunos principios que coincidían con estos derechos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966,
logró plasma en un marco legal estable estos derechos aunque no constituye una declaración de derechos de
índole impositivo, sino que es una mera declaración de principios que establecen pautas pero no máximas.

Son derechos modernos cuyo ejercicio es individual pero la titularidad no sólo puede ser individual pero también
colectiva al tratarse además de libertades positivas que reclaman una acción pública o Estatal para su defensa.
Efectivamente si los derechos de primera generación procuraban proteger al individuo frente al poder estatal, en
la segunda generación se evoluciona hacia una exigencia del estado de garantizar la protección de los bienes
sociales que amparan al individuo.

Entre estos derechos podemos citar el derecho al trabajo, el derecho a la equidad, la dignidad, la seguridad e
higiene, el derecho a la asociación sindical (que en realidad es una conquista posterior), el derecho a la
protección de madres y menores trabajadores, la garantía de la igualdad laboral y la solidaridad humana, el
derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho a la cultura, al arte y
la ciencia.

García Gómez define estos derechos de la siguiente forma:

'(...) consisten en la exigencia de recibir de la sociedad determinadas prestaciones y ayudas, cuyo nivel no es
fácil de precisar, ya que depende de las posibilidades y del grado de desarrollo de un país; por ejemplo, el
derecho a una educación de calidad no puede significar lo mismo en un país muy rico, culto y desarrollado que
en un país pobre y de bajo nivel cultural.'[6]

Son derechos que comprometen una acción del Estado y por ende son reflejo del perfeccionamiento de los
derechos de la primera generación. En el caso del derecho a la educación, lleva aparejado el derecho a la
gratuidad de la instrucción elemental y fundamental como un mínimo de garantía de formación, el derecho a la
formación profesional o a la formación técnica y a la igualdad en el acceso a los estudios. En el caso del
derecho a la cultura, se derivan también los derechos al disfrute del folclore de un pueblo, a participar de la vida
cultural y artística, a conservar y acceder al patrimonio público y recibir los beneficios del progreso científico.

C. Derechos de tercera generación: derechos colectivos de los pueblos

Dentro de esta generación de derechos, que en su mayoría aún están siendo codificados, se pretenden
proteger derechos o bienes comunes de los pueblos. Nacen del constitucionalismo pluralista o solidario que
germinara con la Guerra Fría y la descolonización africana, sobre todo a partir de la segunda post-guerra
mundial.

Se suelen denominar también derechos de la solidaridad y se han defendido por presión política y discursos
ideológicos que defienden y agrupan derechos colectivos y de los pueblos. Esta categoría los conforman el
derecho al orden internacional apto para el desarrollo de los derechos humanos, el derecho a la libre
determinación de los pueblos y la disposición de sus riquezas, el derecho de las minorías, el derecho de los
migrantes, el derecho al medio ambiente sano y el derecho de los apátridas.

Se citan como calificación de esta categoría, aunque en muchos países por situaciones políticas, sociales o
económicas, aún no han sido reconocidos de forma expresa, pese a que existe la convicción de su categoría
como derechos humanos.

Existe un amplio sector de la doctrina que pretende llamar a los derechos de tercera generación, como
'derechos síntesis' en virtud de los cuales se incluye a los derechos derivados de la sociedad de la información.
Otros autores, consideran que esta tercera categoría debería llamarse 'derechos de solidaridad'. No obstante,
considero que ambas tesis confunden lo que seguidamente denominaré como derechos de cuarta generación,
que a mi juicio poseen un contenido y naturaleza disímil, diverso origen histórico (que precisamente define la
división generacional) y titularidad independiente.

Citando la terminología utilizada por René Cassin, De Esteban se refiere al compendio de lo que él considera
tercera generación denominada 'derechos de solidaridad', indicando lo siguiente:

'Que se han hecho necesarios a la vista del desarrollo, incluso tecnológico de nuestra sociedad moderna. El
derecho al medio ambiente, a la cultura, al ocio, a la paz, a la regulación de la informática, etc., son algunos de
los derechos que el hombre moderno considera indispensables para una vida digna en nuestros días.'[7]

D. Derechos de cuarta generación: derechos de la sociedad del conocimiento

Los derechos de la cuarta generación son en realidad los nuevos derechos de futuras generaciones, derivados
de la revolución tecnológica de finales del siglo XX y principios del siglo XXI; a los que denominaré Derechos en
la Sociedad del Conocimiento, por el contexto histórico en el que se originan y la incidencia de las TIC en su
conformación.

La división generacional de los Derechos Humanos, corresponde a criterios históricos y temáticos según lo
hemos expuesto hasta ahora. Por tal razón, si hablamos de un cambio social con el surgimiento de la sociedad
de la información, los derechos humanos también se han transformado y ello justifica una nueva división
histórica que satisface el ámbito de explicación doctrinal que cubriría este nuevo compendio de derechos.

Efectivamente estamos ante una nueva sociedad de cambios. En el ámbito político internacional, el orden
cosmopolita al que alude Habermas en su obra, La inclusión del otro[8], ha logrado introducir innovaciones que
obligan a las sociedades a adoptar nuevas medidas para la convivencia mundial a través incluso de la
ampliación de los límites de la acción internacional. Los problemas del mundo ya no afectan a un sector de la
sociedad sino que nos afectan a todos, e incluso la amenaza de la guerra se ha globalizado.

En el plano de los derechos humanos, las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) han
introducido amenazas comunes que obligan a la ampliación de la protección de los derechos del ser humano.
La interacción entre la comunicación y la telemática en esta nueva era, ha posibilitado un mundo de información
en tiempo real, de transmisión masiva y asimilación simultánea de esa información. Esta dinámica ha generado
cambios en el plano jurídico, social y político que exigen respuestas universales y no aisladas. Efectivamente, la
convergencia de tecnologías ha introducido medios de comunicación inéditos cuya implementación pone en
jaque la aplicación de la legislación que antes era utilizada para el mundo analógico, en lo que respecta a la
protección de derechos como la intimidad personal, la inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho de la
propiedad intelectual, entre otros.

Resulta paradójico hablar de nuevas tecnologías a principios del siglo XXI, pues se trata de tecnologías
generadas en la segunda mitad del siglo pasado, que lograron iniciar transformaciones en una sociedad que
hoy nos toca vivir. La inmediatez del cambio, sin embargo, nos impide reflexionar con la objetividad que
quisiéramos y el distanciamiento necesario de toda investigación, sobre las consecuencias de la convergencia
de tecnologías[9] entendida como la unificación de las telecomunicaciones y la informática para generar nuevos
medios de comunicación; en donde la información ha surgido como materia prima y producto principal.

El reto, por tanto, es ajustar la doctrina jurídica a esa nueva sociedad de la información y generar un derecho
dinámico acorde con los tiempos en los que nos corresponde vivir; sin olvidar los logros conseguidos hasta la
fecha.

Los intereses jurídicos y sociales siguen siendo los mismos: proteger los derechos del individuo y los derechos
sociales para procurar una convivencia humana estable, bajo sistemas políticos justos y democráticos. Sin
embargo, el ámbito de aplicación de los derechos que hemos conocido ha variado y nuevos ámbitos han
surgido en este proceso histórico y social que exigen la conformación de un nuevo planteamiento legal para la
nueva gama de derechos humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos del Ciberespacio[10], escrita por Robert Gelman el 12 de
noviembre de 1997 sostiene la existencia de nuevos derechos humanos a raíz de la existencia de una sociedad
que ya no se basa en bienes privados de propiedad sino que el bien es la información.

'A medida que mejoran las condiciones materiales de vida e incrementa el nivel educativo, las personas valoran
y aspiran a satisfacer necesidades superiores. El conjunto de condiciones que se van reconociendo como
necesarias para una calidad de vida se amplía continuamente, El concepto de naturaleza humana, quicio de la
declaración de derechos humanos, no está rígidamente establecido, sino históricamente configurado y abierto a
continua interpretación. El concepto de derechos humanos, paralelamente, se modifica con las
transformaciones económicas, científico 'tecnológicas y socioculturales, y las aspiraciones de las personas y de
los pueblos.'[11]

La teoría de la existencia de estos derechos de cuarta generación la defiendo en lo personal, pues tal como lo
he venido indicando, existe una nueva exigencia internacional que aboga por la protección y defensa de
derechos humanos que puedan verse menoscabados ante el desarrollo tecnológico. Son derechos además con
una titularidad especial pues incluso pueden ser alegados por sujetos o comunidades virtuales o sobre bienes
sin corpus mechanicum aunque su concreción siempre será personal o individual.

Dentro de esta gama de derechos podríamos citar el derecho de acceso a la informática, el derecho a acceder
al espacio que supone la nueva sociedad de la información en condiciones de igualdad y de no discriminación,
el derecho a acceder a la línea o punto de conexión (línea, satélite, cable...), el derecho de acceder a hardware
o equipo físico, el derecho de acceder a un Software (condiciones técnicas que permitan la conexión), el
derecho al Freeware cuando posibilite o instrumentalice el derecho a gozar de educación, información y cultura,
el derecho a formarse en las nuevas tecnologías, el derecho a la autodeterminación informativa (en la
manipulación de mis datos personales, mi intimidad e imagen en el ciberespacio), el derecho al Habeas Data, el
derecho a la limitación del uso de la informática para garantizar los derechos fundamentales[12] y la seguridad
digital (en defensa de bienes personales, morales y patrimoniales). Este último punto incluiría la defensa contra
el terrorismo digital o informático (desde la actividad de hackers, crackers, hasta la utilización de nuevas formas
de invasión de la persona a través de la informática).

'La expansión de Internet a escala planetaria producida en el último decenio del siglo XX ha dado lugar a la
aceleración de proceso de globalización, constituyendo una de las bases del ciclo alcista vivido por la economía
mundial, donde las empresas punto-com, es decir las vinculadas con el mundo de Internet tuvieron un claro
protagonismo. El desarrollo de las nuevas tecnologías de la información vinculadas a la revolución de las
telecomunicaciones del último tercio del siglo XX, en el que Internet es el componente más visible, ha generado
importantes reflexiones sobre el alcance de dichos cambios y sobre el respeto y salvaguardia de los derechos
humanos. '[13]

La interacción entre la comunicación y la telemática en esta nueva era ha posibilitado un mundo de información
en tiempo real, de transmisión masiva y asimilación simultánea de esa información y ha generado cambios en el
plano jurídico, social y político.

'En términos generales, lo que se denomina la 'sociedad de la información' está caracterizada, entre otros
factores, por la aparición de una serie de medios técnicos de transmisión y de información que provocan
numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formación de hábitos culturales.
Además, tras este fenómeno se esconden también otros factores de influencia generalizada, como su papel
democratizador, la relevancia creciente de la tecnología y del lenguaje, o la función social de la formación en el
mundo moderno.'[14]

En este sentido, muchos autores señalan que no se trata de nuevos derechos sino de nuevas aplicaciones de
los derechos ya existentes. Pero lo cierto es que como un ejemplo del cambio de la era digital, el derecho de la
protección de la intimidad frente a las nuevas tecnologías de la información, o lo que se ha conocido en doctrina
como libertad informativa o derecho informático, le permite al individuo tener potestades e injerencia en el
manejo que entidades públicas y privadas hagan sobre sus datos personales. Este cambio señala que el
interesado posee la autodeterminación informativa como una facultad para el resguardo del derecho a la
intimidad, haciendo especial hincapié en la necesidad de evitar la elaboración de un perfil de la persona a partir
de la interacción de archivos que resguardan distintos datos personales del individuo. Por tanto, el concepto de
derecho a la intimidad ha sufrido una importante variante, pues evoluciona de ser un simple derecho de
exclusión en el que el individuo reafirmaba su derecho a la privacidad o 'derecho a estar solo' para adquirir una
nueva dimensión como derecho facultativo que le permite ejercer acciones en defensa de su vida privada.

Incluso la sentencia 292/2000 del 30 de noviembre de 2000 del Tribunal Constitucional español pretendió
diferenciar el derecho a la intimidad de la libertad informática. Esta sentencia, en lugar de reconocer aquella
nueva dimensión de la intimidad como un poder por parte del individuo de ejercer control sobre sus datos,
escinde (a mi juicio de forma precipitada) el derecho fundamental de la intimidad del derecho fundamental a la
protección de datos, indicando que ambos derechos poseen distintas funciones. La sentencia cita:

'La función del derecho fundamental a la intimidad del art.18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión
que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del
conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (...) En cambio, el derecho
fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos
personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y
derecho del afectado.'[15]

Reconoce con ello un nuevo derecho fundamental a la protección de datos, como indicación clara de que la
sociedad de la información ha introducido una nueva gama de derechos de rango superior o por lo menos ha
generado evidentes variaciones en la forma de entender los derechos fundamentales.

Otro derecho que adquiere más que un nuevo cambio de acción, una variante sustancial y de fondo, es el
derecho a la seguridad. Este derecho en el marco de las TIC se denomina seguridad digital y surge como un
principio de la nueva sociedad de la información que permite el resguardo preventivo de los bienes propiedad
de los agentes (individuales o colectivos) que intervienen en la convergencia de las tecnologías y los medios de
comunicación, y que puedan verse vulnerados con los avances tecnológicos. Por ejemplo, hablamos de tomar
medidas para evitar la irrupción de hackers y crackers o de terrorismo digital en los sistemas informáticos del
Estado o de un usuario individual, evitar la alteración o eliminación de documentos públicos por parte de
terceros a través de la informática o bien la violación de la correspondencia privada constante en un correo
electrónico adscrito como cuenta de un servidor privado, y hasta la suplantación de la personalidad en materia
de comercio electrónico.

La seguridad digital puede proteger la información que se resguarda en formato digital [ya sea en línea (en la
Web) o en ordenadores públicos o privados] mediante mecanismos técnicos y normas de seguridad
empresariales o institucionales que protejan los bienes y la información sensible o en trámite. Elevar este
derecho a la categoría de un derecho fundamental, le permite al individuo recibir las facilidades de acceso a
sistemas de protección derivados de la propia tecnología, en una época en la cual la tecnología está
condicionando al derecho.

Es un hecho que la sociedad internacional está sufriendo cambios importantes que se distinguen desde la
denominada Revolución Informática hasta los cambios sufridos en el ámbito político y económico desde el acto
terrorista que conmocionó al mundo el pasado 11 de setiembre del 2001 en el atentado contra el World Trade
Center de New York (las torres gemelas) y el 'nuevo modelo de guerra' de Bush. Desde ese momento muchas
situaciones cambiaron:

· Los medios de comunicación dejaron a un lado el sensacionalismo de imágenes que no aportaban ningún
interés al fin informativo pero que perjudicaban la dignidad de las víctimas del atentado: en las televisiones del
mundo no hubo muertos, sólo información. ¿Censura o nuevo derecho?

· La OTAN cambia finalmente su política de condena universal al terrorismo: cambio que a la fecha,
desgraciadamente no habían logrado las víctimas del IRA, de ETA, de las guerrillas latinoamericanas, etc..

· El terrorismo se teme en el ámbito informático: desde el resguardo de las redes de información para la
seguridad de los Estados, hasta el incremento desmedido del control de aeropuertos, comercio electrónico
(banca, finanzas, comercio privado de Internet, e-business), satélites, y demás medios de comunicación de las
TIC.

· Se preparan medidas de control a las comunicaciones en pro de la seguridad nacional, que podrían a la postre
implicar un retroceso en las conquistas históricas para la defensa de la intimidad[16].

· Se ha cuestionado la legitimidad de los programas de cifrado ante la imposibilidad de que la policía
antiterrorista pueda interceptarlos por lo que se valora el que Internet vuelva a sus orígenes militares.

Tanto cambio en tan poco tiempo necesita de una valoración en torno a si se puede legislar y restringir los
derechos fundamentales desde el poder estatal; derechos humanos que por ser derivación de la era informática
o digital, corresponden a mi juicio a los de una cuarta generación.

La propiedad intelectual también se ha valorado como un derecho de cuarta generación y en virtud de este se
esgrime como un derecho que si bien como ya indicamos proviene del Estatuto de la Reina Ana (en el caso del
Copyright) y de las reivindicaciones de la Revolución Francesa (en el caso del Droit d´auteur), se afianza en una
nueva dimensión que protege tanto la personalidad del individuo en cuanto a su creación artística (la
originalidad que de ella se deriva) como de la inversión económica y tecnológica que se protege sobre las
nuevas obras de propiedad intelectual, como una segunda fase de este derecho que permite la consideración
de la propiedad intelectual sobre bases de datos y programas de ordenador.

Se puede interpretar también la defensa de la propiedad intelectual dentro de esta generación, como la
prerrogativa del acceso universal a los derechos de autor a través de las nuevas tecnologías; siendo desde esta
perspectiva un derecho del ciudadano a acceder a los bienes sujetos a la propiedad intelectual, más que un
derecho de autor.

Incluso la terminología de la legislación sobre propiedad intelectual debe adaptarse a este nuevo ámbito virtual
y debe cambiar. Por ejemplo, ya no se pueden ejercer medidas cautelares en Internet, y la copia y el original no
se distinguen cuando se fijan en soportes digitales, sacar la copia de circulación resulta inútil ante la nueva
comunicación pública que ejercen las redes de información, ya no se puede establecer un punto de jurisdicción,
no se puede determinar cuándo una obra será de dominio público pues no es posible precisar el día ni el lugar
de su publicación, y han surgido innumerables problemas que no encuentran su resolución en el ordenamiento
jurídico vigente, apto exclusivamente para el mundo analógico. Además, el derecho de autor también se ve
enfrentado al derecho del usuario a la obra en Internet, lo que constituye nuevas fronteras jurídicas para las
partes.

3. Conclusión

El derecho debe reconocer que necesita actualizarse. Debemos enfrentar la necesidad de crear figuras jurídicas
que se adapten a los nuevos requerimientos del mercado pero protegiendo como prioridad los derechos
fundamentales de los sujetos. Se debe buscar un equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y los intereses
comerciales. La ley debe prever no establecer límites extremos que impidan el libre funcionamiento de las redes
de información y del comercio electrónico (que es la inquietud planteada en Estados Unidos), pero tampoco
desamparar a los ciudadanos en el libre ejercicio, goce y respeto de los derechos fundamentales que les
corresponden.

En torno a los nuevos retos que impone Internet en el mundo jurídico, las leyes no pueden ser un óbice para el
desarrollo tecnológico. Y no lo son aún si se lo propusieran, pues la sociedad de la información avanza de forma
vertiginosa, mientras el derecho aún intenta vanamente alcanzarla.

La autora de este artículo es costarricense, Licenciada en Derecho, Notaria Pública y Máster de la Universidad
de Costa Rica. Especialista en Derechos de Autor (Ginebra, Suiza). Máster en Informática y Derecho y
Doctoranda en Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Asesora Legal de la UNED
de Costa Rica. Socia de ACTIVE-LEX.

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[1] DE ESTEBAN, Jorge y Pedro González-Trevijano. Curso de Derecho Constitucional Español I. Primera
edición, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 260

[2] Ver en este sentido a DE ESTEBAN, Jorge y Pedro González-Trevijano. Curso de Derecho Constitucional
Español I. Primera edición, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 1992, p. 272

[3] Considérese que el autor esgrime la teoría dualista en virtud de la cual un derecho fundamental adquiere tal
carácter cuando el poder político tiene la voluntad de positivizar un valor y transformarlo de momento axiológico
al momento normativo.

[4] PECES-BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Cuarta edición, Sección de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1986, p. 63.

[5] DE ESTEBAN, Jorge y Pedro González-Trevijano. Curso de Derecho Constitucional Español I. Primera
edición, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 276

[6] GARCÍA GÓMEZ, M.. Derechos Humanos y Constitución española. Segunda edición, Editorial Alhambra
S.A., Madrid, 1985, p.71.

[7] DE ESTEBAN, Jorge y Pedro González-Trevijano. Curso de Derecho Constitucional Español I. Primera
edición, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 266

[8] HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro, estudios sobre teoría política. Editorial Paidós, Barcelona, 1999.

[9] Las tecnologías de la información no se reducen la informática o a Internet, sino que engloban la
microelectrónica, la informática (hardware y software), la optoelectrónica y las telecomunicaciones. También
dentro de esta convergencia se deben incluir la ingeniería genética, la biotecnología, la nanotecnología y la
biología molecular. Todas ellas crean una especie de interfaz común a través de un lenguaje digital que permite
englobarlas en información universal que se produce, almacena, se procesa, se recupera y comunica en
diversos medios de comunicación.

[10] GELMAN, Robert. La Declaración Universal de Derechos Humanos del Ciberespacio. En
http://www.arnal.es/free/info/declaracion/html (11/07/2002)

[11] GARCÍA GARCÍA, Emilio. 'Derechos Humanos y calidad de vida'. En GONZALEZ R. ARNAIZ Graciano
(coordinador). Derecho Humanos, la condición humana en la sociedad tecnológica. Editorial Tecnos, Madrid,
1999, p. 137

[12] Autores como Pérez Luño ubican este derecho en los derechos personales derivados de la primera
generación, por su relación con el derecho a la intimidad.

[13] OTERO CARVAJAL, Luis Enrique. Derechos Humanos y sociedad de la información. Nuevas formas de
acción social. En
http://www.ucm.es.../la%20sociedad%20informacional%20y%20los%20derechos%20humanos.html(20/02/2001)

[14] ESCOBAR DE LA SERNA, Luis. Sociedad, Información y Constitución. XX Aniversario de la Constitución.
Editorial Universitas S. A., Madrid, 1999, p.54.

[15] RTC 2000\292. Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Tribunal Constitucional: Derecho a la intimidad,
Libertad informática y derecho fundamental a la protección de datos.

[16] La Combating Terrorism Act of 2001, aprobada el 15 de setiembre del 2001, permite a la policía
norteamericana (E.E.U.U.) para que a través de fiscales sin previa orden judicial, pueda interceptar los
servidores de Internet para la obtención de información e incluso de datos sensibles.

								
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