Adopcion mayores de edad by Q5u57t86

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ADOPCIÓN DE MAYORES DE EDAD.

1. Introducción.
2. Antecedentes
3. La adopción del mayor en la ley italiana
4. Fundamentos de la adopción de mayores de edad.
5. Se debe citar a los padres de sangre del adoptando en el supuesto de adopción de
mayores de edad?
6. Se debe citar a los hijos y al cónyuge del adoptante?
7. Conclusiones de Jornadas y Congresos
8. Estado de hijo adoptado.
      a. Concepto de estado de familia
      b. Posesión de estado del hijo adoptado
      c. La posesión de estado de hijo debe ser tenida en la menor edad?
      d. Fundamento de la adopción de quien tiene posesión de estado
      e. Fraude a la ley



1. Introducción.


       La ley 24799 incorpora al Cód. Civil la posibilidad de adoptar a personas mayores de
edad, no solo cuando se trate del cónyuge del hijo del adoptante sino también cuando existe
“estado de hijo del adoptado”. El nuevo régimen dedica una sola parte de un solo artículo al
supuesto excepcional de la adopción del mayor de edad. La brevedad de la normativa suscita a
dudas acerca de los requisitos que resultan necesarios para otorgar la adopción del mayor de
edad, como así también genera cuestionamientos en relación al proceso en que esta va a estar
acordada, por ello nos ha parecido importante el estudio de la adopción de mayores de edad.
Para a partir de sus antecedentes en la doctrina nacional, de su análisis comparado respecto a
la Ley Italiana y teniendo en cuenta los fundamentos del instituto dar respuesta a los
interrogantes puntuales como ser si se debe citar a los padres de sangre del adoptado en el
supuesto de adopción de los mayores de edad o si se debe citar a los hijos y cónyuges del
adoptante, como así también qué ha de entenderse por estado de hijo del adoptado y si la
posesión de estado de hijo debe ser tenida en la menor de edad.


2. Antecedentes




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           La adopción de mayores de edad estaba contemplada en el proyecto de Código Civil
de l936 y fue recomendada por la Primera Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, reunida en l943, donde se propuso que se aceptara la adopción de mayores cuando
mediara tenencia de varios años o justos motivos que la determinen y excluyan toda maniobra
ilícita.
           La adopción del mayor de edad fue duramente criticada por Coll y Estivill quienes
señalaban que:
 Ninguna necesidad psicológica, ni ética justifican la apropiación de un estado civil que se
     adquirió por la sangre o la crianza.
 Es absurdo y perturbador que se adopte a una persona de 30 o 40 años para que se cambie
     su nombre.
 La adopción del mayor de edad para otorgarle derechos sucesorios le daría mejores
     derechos que a través de un testamento dado que el testamento es revocable y la adopción
     no.
 La adopción de mayores en general se funda en móviles utilitarios como ser captar
     herencias, anular legítimas o eludir el pago de impuestos.
 La adopción del mayor de edad carece utilidad social y que favorece, las más de las veces
     el fraude fiscal del sucesorio o el alimentario.1
           Aceptando la crítica de los autores antes citados, la ley 13.252, no aceptó la adopción
de los mayores. Es recién con la legislación dictada en el año 1971, que se acepta por primera
vez la adopción del hijo del cónyuge.
           Con la nueva ley 24.779 se acepta la adopción del mayor de edad en dos supuestos:
 La adopción del hijo del cónyuge.
 La adopción de quien hubiera tenido estado de hijo.
           Antes de adentrarnos al tratamiento en particular de nuestra ley nos parece importante
hacer referencia a la ley italiana que reglamenta claramente la adopción del mayor de edad.
Este antecedente de derecho comparado es útil para advertir las deficiencias que contiene
nuestra legislación.


3. Adopción del mayor en la ley italiana.

1
    COLL, Jorge, ESTIVILL, Luis, “La Adopción”, Tea. 1947, pag. 62.


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            El código italiano permite la adopción del mayor de edad siempre y cuando el
adoptante no tuviera descendientes legítimos y hubieran prestado su consentimiento:
 El cónyuge del adoptante, si estuvieren casados y no separados.
 El cónyuge del adoptado si lo hubiere.
 Los ascendientes del adoptante.
 Los progenitores del adoptado.
            La falta de asentimiento de los padres del adoptante o del cónyuge no es superable por
vía judicial, cualquiera sea el motivo de la oposición.
            La adopción de personas mayores da derechos sucesorios al adoptado, pero no le da
ningún derecho hereditario al adoptante.
            La adopción del mayor de edad no permite el cambio de apellido pero sí permite que el
adoptado utilice el apellido del adoptante conjuntamente con el suyo, anteponiéndolo, en su
caso.


4. Fundamentos de las adopciones de mayores de edad.


            Si bien mediante la institución de la adopción se pretende proteger y beneficiar a
menores que carecen de padres, la ley 24.779 dispensa, en casos excepcionales, de cumplir
con el requisito de la menor edad y de la no emancipación en el adoptado.
            Así es que el art. que comentamos dispone que:


          "...La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse,
          previo consentimiento de éstos, cuando:
       1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.
          2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
          judicial."


            Parte de la doctrina considera errónea la introducción de la posibilidad de adoptar a
mayores de edad. El fundamento de esta postura radica en que la adopción es una institución
típica de protección de menores, y que, por lo tanto, resulta contradictorio que la ley autorice
este tipo de adopciones, quedando, de este modo, desvirtuada su naturaleza.2


 2D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Régimen Legal de la Adopción, Ley 24.779", ed. abril l997, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 17.




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       Por nuestra parte, creemos que, la adopción es una institución que además de tutelar
los intereses del menor, cumple una función de asistencia familiar y social. Por este motivo, el
objetivo referido a la protección de los menores, que indiscutiblemente persigue dicha
institución, no tiene porque ser necesariamente excluyente de otros, íntimamente relacionados
con la problemática de la filiación adoptiva.
       Desde ésta óptica, resulta lógico permitir la adopción de mayores de edad o menores
emancipados cuando se trate del hijo del cónyuge, o posesión de estado de hijo del adoptado
durante la menor edad, porque, cuando media un pedido de esta naturaleza, hay un interés
individual y social al que resulta preciso proteger jurídicamente.
       Es absurdo negar dicha posibilidad, fundamentalmente cuando la falta de adopción en
la menor edad se originó en la inacción del guardador.
        Además, pensamos que nada obsta a que la adopción de menores de edad y la de
mayores de edad y de menores emancipados sean reguladas por una misma ley, máxime
cuando estas dos últimas fueron previstas como excepción a la primera.
       Sin embargo, estimamos que la norma en tratamiento se torna poco clara en algunos
aspectos, al punto de generar varios interrogantes:
 SE REQUIEREN LOS DOS REQUISITOS?,
 SI EL ESTADO DE HIJO DEBIO EXISTIR EN LA MENOR EDAD?
 POR CUANTO TIEMPO DEBIÓ EXISTIR?
       Corresponde tratar cada una de éstas cuestiones por separado.


5. Se debe citar a los padres de sangre del adoptando en el supuesto de adopción de
mayores de edad?


       La citación de los padres de sangre del adoptado sólo es requerida expresamente a fin
de que presten consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción de sus
"hijos menores" (art. 317 de la ley 24.799).
       El artículo en análisis, que es el que trata expresamente el tema de la adopción de
mayores de edad, dispone que solo se requiere el consentimiento del adoptando.




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        En ningún otro punto la nueva ley de adopción exige o prevé la citación de los padres
del adoptado, ni siquiera al juicio de adopción, por lo tanto, no existe norma que obligue a
citarlos.
            Además, los mayores de edad ya no se encuentran bajo la patria potestad de persona
alguna, y son personas aptas para valorar las distintas opciones que se les presentan, y pueden
decidir libremente sobre sus propios destinos.
        Pero, cabe preguntarse si con ello no se estuviese violando la garantía constitucional de
defensa en juicio de los padres del adoptando, ya que ellos podrían verse privados de:
 De derechos hereditarios.
 De derechos alimentarios.
        Nosotros pensamos que es necesario la citación de los padres biológicos para evitar
fraudes a la legítima o al derecho alimentario.
        Pongamos como ejemplo el caso de una persona que ha cumplido debidamente con sus
deberes y obligaciones como padre durante la menor edad de su hijo. Cuando éste llega a la
edad de 25 años tiene una fuerte discusión con su padre, que provoca un quebrantamiento de
su relación afectiva. Paralelamente el hijo desarrolla con el nuevo cónyuge de su madre un
vínculo que, desde el punto de vista emocional, sustituye al de su padre de sangre. A los pocos
años el esposo de su madre solicita la adopción del hijo de ella, y el hijo presta el
consentimiento.
        Si en este supuesto se hiciera lugar al pedido de adopción el padre de sangre perdería
los derechos hereditarios sobre los bienes de su hijo si éste falleciera sin descendencia (art. 333
de la ley 24.799), y también perdería los derechos alimentarios (art. 367 del Cód. Civil). Aquí
no sólo se trata de la ruptura del vínculo jurídico con el padre biológico, sino que, además ello
traería como consecuencia la pérdida de un derecho para éste, con la gravedad que ello
conlleva.
        Por ello, siendo probable que se dé un supuesto como el del ejemplo, consideramos
que corresponde citar al progenitor del adoptando mayor de edad a fin de brindarle la
oportunidad de ser escuchado, y garantizarle así la defensa en juicio de sus derechos.


6. Se debe citar a los hijos y al cónyuge del adoptante?




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       El art. 320 establece que las personas casadas sólo pueden adoptar si lo hacen
conjuntamente, excepto cuando medie sentencia de separación personal. Ello implica que el
cónyuge separado puede adoptar un mayor de edad. La cuestión radica en determinar si se
debe citar al cónyuge separado del adoptante al juicio de adopción.
       Entendemos que cuando éste mantiene derechos sucesorios por ser inocente de la
separación judicial o tiene derechos alimentarios por ser cónyuge enfermo que no dio causal a
la separación, debe ser citado al juicio en el cual su ex cónyuge pretenda adoptar un mayor de
edad por iguales consideraciones a las expuestas en el punto anterior.
       La ley no impide que quien tenga descendientes legítimos adopte a un mayor de edad,
por lo tanto cabe preguntarse si se debe oír en el juicio de adopción a los descendientes del
adoptando. Indiscutiblemente los descendientes tienen derecho a ser escuchados porque la
adopción de un mayor de edad va a vulnerar sus expectativas hereditarias y su legítima.
       En todos estos casos el juez deberá valorar los motivos de oposición para determinar si
ellos justifican la negativa a la adopción, y si así lo fuere creemos que la adopción debe ser
desestimada.


7. Conclusiones de Jornadas y Congresos
       Las “V Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Sucesiones” de Morón, en
Comisión Nro. 1 “Rol de progenitores y familia de sangre en el proceso de adopción”
recomendó por unanimidad que “en la adopción de personas mayores de edad resulta
conveniente la intervención en el juicio de adopción de los padres del adoptante y adoptado y
en su caso de los cónyuges del adoptado y adoptante a los fines de evitar fraudes a la legítima
o al derecho alimentario. Esta intervención puede ser suplida con el consentimiento prestado
por escritura pública, poder u otro medio fehaciente contemporáneo con el requerimiento.”


8. Estado de hijo del adoptado


       Como habíamos señalado la nueva ley 24.799 acepta dos excepciones al principio
general que la adopción debe ser conferida sobre menores de edad, ellos son: 1. La adopción
del hijo del cónyuge; 2. La adopción de quien hubiera tenido estado de hijo.




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           La segunda excepción a la necesidad de ser menores para poder ser adoptados se da
cuando:


           “Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
           judicial”.


           Creemos que es necesario precisar qué ha querido decir el legislador al utilizar la
expresión “estado de hijo del adoptado”, para lo cual es necesario partir de la noción de estado
de familia.


           a.           Concepto de estado de familia
           El estado de familia es la posición que ocupa el sujeto con relación a la familia que
actúa como causa de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido son deberes y derechos
generalmente recíprocos.
           Zannoni define el estado como el conjunto de derechos subjetivos y deberes
correlativos que corresponden a las personas en razón de su emplazamiento familiar, los que,
por estar a ella atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante
el orden jurídico.3
           Para tener estado de hijo se debe tener título y posesión de estado. El título está
constituido por la partida o por la sentencia que acrediten el emplazamiento en la calidad de
hijo.
           Si una persona tiene el título de hijo adoptado y la posesión de estado de hijo adoptado,
tiene el estado de hijo adoptado, y no requiere ser adoptado porque posee un vínculo jurídico
debidamente acreditado. Sin embargo el legislador exige estado de hijo adoptado para poder
adoptar un mayor de edad, lo que resulta un contrasentido.
           Aparentemente lo que se exige es que haya tenido posesión de estado, es decir que se
le haya dado el trato de hijo públicamente durante un tiempo antes de la adopción. En
definitiva creemos que cuando la ley alude a estado de hijo adoptado ha de entenderse que




3
    Zannoni Eduardo “Tratado de Derecho de familia”, t. I, p.


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quiso decir posesión de estado, porque reiteramos, quien tiene estado de hijo no tiene por qué
ser adoptado, ya que posee el título que lo demuestra.4


        b.           Posesión de estado del hijo adoptado
        La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin
que la persona tenga título para ese estado.
        Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra
persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También
existe posesión de estado de cónyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven
en situación de concubinato. Con ello dejamos expuestos que la posesión de estado de familia
no se limita a la filiación.
         Con relación al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres
elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil. Ellos son:
        . nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquél con respecto al cual se
comporta como hijo;
        . tractatus: la persona recibe el trato de hijo;
        . fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente
conozca tal     circunstancia.


        Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos,
apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato,
particularmente cuando se pretenda acreditar una relación de filiación.5
        En definitiva para poder adoptar un mayor de edad, este tiene que haber tenido el
estado aparente de hijo; ello indica que se le debe haber dado el trato de hijo y debe haber sido
conocido como hijo de quien lo pretende adoptar.


        c.           Antecedentes jurisprudenciales


        La reforma legislativa tiene como antecedente un caso jurisprudencial que llevó al

4
   BELLUSCIO, Augusto César “Adenda de la obra de Manual de Derecho de Familia”, Depalma, 1997, p.
12
5
  Rivera Julio César “Instituciones de Derecho Civil”, t. I, p. 558


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conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.6 Se trataba del caso de dos
menores hermanos que habían estado en guarda de las mismas personas; uno de ellos fue
adoptado y al otro se lo omitió hacerlo durante la minoridad. El Superior Tribunal otorgó la
adopción en la mayoridad en un fallo contra legen fundado en …..


          d.          La posesión de estado de hijo debe ser tenida en la menor edad?
          En el derecho romano y en el derecho francés se exigía que la posesión de estado se
tuviera durante la menor edad.
          La nueva ley no exige que la posesión de estado se haya tenido durante un tiempo
determinado, ni durante la minoridad; lo lógico sería que para poder adoptar al mayor de edad
se exigiera que éste hubiera sido tratado como hijo durante un tiempo determinado, antes de
haber llegado a la mayoría de edad. Pero lo cierto es que la ley no exige que la posesión de
estado se tenga en la minoridad; por lo cual aparentemente se podría adoptar a una persona
que haya adquirido posesión de estado              de hijo adoptado a los 30 o a los 40 años.
Consideramos que la ley debió haber sido más clara y haber exigido que la posesión se tuviere
en la minoridad, como ello no lo exigió los jueces deberán examinar en cada caso concreto si
la adopción tiene una causa lícita que la justifique, es decir deberán buscar la causa fin y evitar
el fraude a la ley.


          e.          Fundamento de la adopción de quien tiene posesión de estado
          De las discusiones parlamentarias surge que el fundamento tenido en miras por el
legislador para permitir la adopción del mayor de edad con posesión de estado fue la de dar
solución a los supuestos en los cuales una persona tenía en guarda a un niño durante la
minoridad sin haber requerido la adopción. En la legislación anterior esta situación no tenía
solución ya que la única excepción para la adopción de menores era la adopción del hijo del
cónyuge. Ello constituía una injusticia para quien había sido tratado como hijo sin ser
adoptado.
          El fin que tuvo en cuenta el legislador fue dar respuesta a los supuestos que se gozaba
de posesión de estado en la infancia sin que se llegara a otorgar la adopción, pero como el
legislador no estableció cuándo debía tenerse la posesión de estado, la norma tal cual ha

6
    CSJN 16-10-86, fallos 308, 1978, LL 1987-E-46; J.A. 1987-II-533


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quedado redactada admite la adopción del mayor de edad que haya adquirido posesión de
estado en la edad adulta.


       f.          Fraude a la ley
       El fraude a la ley se produce cuando mediante la utilización de una ley “de cobertura”
se viola a otra “ley defraudada”.
       En el caso de adopción de mayores de edad de quienes adquieran posesión de estado
durante la mayoría de edad, el juzgador que otorgue la adopción deberá observar
detenidamente si este tipo de adopción no es utilizada como un medio de fraude a la ley, por
ejemplo fraude a la legítima hereditaria de los herederos forzosos. Para ello deberán tener en
consideración cuál es la causa fin de la adopción.
       De todas maneras si la adopción es utilizada con fines defraudatorios siempre
quedará el remedio de la nulidad por falta de causa art. 499 y 500 del Cód. Civil.

9. Conclusiones

    La adopción de mayores de edad que cuenten con posesión de estado de hijo, fue
    pensada para supuestos en que se había tenido al menor bajo la guarda en la
    menor edad y no se lo había adoptado. Si bien esta aparece como la intención del
    legislador, lo cierto es que la norma tal cual está redactada permite la adopción de
    mayores de edad que tengan posesión de estado, sin importar cuando esta fue
    adquirida. La amplitud con la que está redactado el nuevo regimen de adopción
    de mayores de edad no es objetivamente malo, pero al contemplar un supuesto
    más amplio de aquel que le daba fundamento conlleva la necesidad de que se
    extremen las precauciones en su otorgamiento para no utilizar esta institución
    como forma de defraudar otros institutos de orden público, como son los derechos
    alimentarios o la legítima.




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