Die juristische Einordnung des Vertragspartners

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Inhaltsverzeichnis



Grundsystematik „Werbung im Wettbewerb“

1.   Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) ...................................................................... 4

2.   Sonderregelungen im UWG .................................................................................................... 5

3.   Sondergesetze ......................................................................................................................... 6

4.   Prüfungsreihenfolge ................................................................................................................. 6



Schleichwerbung

1.   Grundsatz ................................................................................................................................. 8

2.   Ausnahmen zulässiger Werbemaßnahmen ........................................................................... 8

3.   Product Placement im Film...................................................................................................10



Vergleichende Werbung

1.   Anwendungsbereich von § 6 UWG.......................................................................................12

2.   Unzulässigkeit vergleichender Werbung ..............................................................................13




Koppelungsangebote

1.   Einleitung ................................................................................................................................17

2.   Fallgruppen: ............................................................................................................................18



Rabattsysteme und Kartellrecht

1.   Kartellrechtlich problematische Vereinbarungen ..................................................................22

2.   Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung ................................23




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                      Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
                                  2005 RA Peter Schönberger; www.ra-sd.de
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Aleatorische Anreize

1.     Abgrenzung von Gewinnspielen zu Lotterien, Ausspielungen und Glücksspielen ............24

2.     Unlauterkeitsmerkmale von Gewinnspielen und Preisausschreiben ..................................25



Belästigung

1.     Verbotsmotive entscheidend .................................................................................................29

2.     Schutzvorschriften und verbotene Werbemaßnahmen .......................................................29




Abwerben von Kunden und Mitarbeitern

1.     Grundsatz der erlaubten Abwerbung ....................................................................................33

2.     Wettbewerbswidriges Ausspannen .......................................................................................33




Irreführende Werbung

1.     Das europäische Verbraucherleitbild ...................................................................................36

2.     Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG ...................................................................................36

3.     Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG...................................................................37




Besondere Werbeformen

1. Laienwerbung ..........................................................................................................................41

2.     Durchführung von Werbeveranstaltungen: ...........................................................................43

3.     Durchführung von Versteigerungen: .....................................................................................43

4.     Durchführen von Sponsoringmaßnahmen: ..........................................................................44

5.     Durchführung von Online-Werbung: .....................................................................................45




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Sonderbestimmungen

1.   Preisangabenverordnung ......................................................................................................46

2.   weitere Sondergesetze ..........................................................................................................47



Richtiges Verhalten bei Abmahnungen

1.   Einleitung ................................................................................................................................50

2.   Begriff und Bedeutung der Abmahnung ..............................................................................48

3.   Inhalt und Form einer „Abmahnung“ .....................................................................................50

4.   Richtige Reaktionen bei Abmahnung durch Konkurrenten .................................................51




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  Kapitel
  Kapitel          Erläuterungen zu „Werbung 1:
                   Grundsystematik Übersicht im Wettbewerb“
    1              (Übersicht 1)
                   Gesamtübersicht „Werbung im Wettbewerb“
     1


1. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)

     Modernisierung des UWG im Sommer 2004

     Die bisherigen Regelungen im UWG waren für den Laien und
     teilweise auch für den Juristen sehr intransparent. Ein Großteil der
     Fälle musste über § 1 UWG gelöst werden, der lediglich den
     Grundsatz zum Ausdruck brachte, dass derjenige, der im
     Wettbewerb gegen die „guten Sitten“ verstößt zur Unterlassung
     verpflichtet ist. Die Rechtsprechung arbeitete auf der Grundlage
     dieser sog. „Generalklausel“ eine Fülle von Fallgruppen heraus, in
     denen der Tatbestand des sittenwidrigen Verhaltens erfüllt sein
     konnte. Die Fallgruppen und die dazu vorzufindende
     Rechtsprechung konnten in den einschlägigen juristischen
     Kommentaren, die im wesentlichen für Volljuristen bestimmt sind,
     nachgelesen werden. Für den juristischen Laien war dies ein
     unbefriedigender Zustand.

     Im Sommer 2004 trat ein modernisiertes UWG in Kraft, in dem
     nach dem Motto „Immer auf die Leser achten“ eine Fülle von
     Beispielsfällen für unlauteres Verhalten benannt sind. Das neue
     UWG ist damit aussagekräftiger, es änderten sich jedoch im
     Ergebnis nur wenige Inhalte. Die nun ausdrücklich benannten
     Beispiele für unlauteres Verhalten führten auch überwiegend
     bisher schon zur Annahme eines „sittenwidrigen Verhaltens“.

      Konkrete Änderungen sind im Wesentlichen:

         die Abschaffung des Verbotes von Sonderveranstaltungen

         die Einführung eines Gewinnabschöpfungsanspruch gegen
          den unlauter Handelnden

     Zur Grundsystematik des neuen UWG:

     Hauptregelungen im UWG

     Da die vielfältigen im Werbebereich vorkommenden Sachverhalte
     nicht einzeln geregelt werden können, hat sich der Gesetzgeber
     dazu entschlossen, zwei sog. Generalklauseln einzuführen, mit
     denen die Voraussetzungen für unzulässiges Werben nur grob
     umrissen werden.

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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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     Ca. 70 % aller Werbeaussagen und – maßnahmen werden auf der
     Grundlage dieser Generalklauseln, der §§ 3,5 des Gesetzes
     gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), beurteilt. Es finden
     sich in diesen Vorschriften die Wertungen wieder, dass sich ein
     Werbender wettbewerbswidrig verhält

         der den Verbraucher durch irreführende Angaben täuscht (§ 5
          UWG) und/oder

         der unlauter handelt (§ 3 UWG)

     Beide Regelungen sind nebeneinander anwendbar, häufig liegen
     Verstöße gegen beide Vorschriften gleichzeitig vor.

     Beide Vorschriften sind jedoch – wie schon erwähnt - in hohem
     Maße pauschal formuliert. Deren Konkretisierung oblag und
     obliegt im wesentlichen den Gerichten, wobei – insbesondere zu §
     3 UWG – vielfältige Fallgruppen gebildet wurden. Die
     wichtigsten Fallgruppen der Vorschrift des § 3 UWG im Bereich
     der Werbung sind:

         Schleichwerbung

         Wertreklame

         Aleatorische Anreize

         Ausnutzung fremder Werbung

         Ausspannen von Kunden und Mitarbeiter

         Anschwärzung

    Gutes Fallgruppenwissen zusammen mit der Kenntnis von dem Sinn und Zweck der
    jeweiligen gesetzlichen Vorschrift führt zu einer „Antenne“ zur richtigen rechtlichen
    Beurteilung von Werbemaßnahmen.
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     Weiterhin hat nun der Gesetzgeber in einem neuen § 4 UWG eine
     Vielzahl von Beispielsfällen für unlauteres Verhalten ausdrücklich
     gesetzlich geregelt. Zu beachten ist hierbei, dass diese
     Aufzahlung von insgesamt 11 Einzelfällen keineswegs
     abschließend ist , sondern lediglich der Transparenz und
     Klarstellung dient.

2. Sonderregelungen im UWG

     In Ergänzung zu dem dargestellten Generalklauselprinzip hat der
     Gesetzgeber     weiterhin  typische     Fallgestaltungen     in

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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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     Sondervorschriften zusammengefasst. Diese sind neben den
     Generalklauseln anwendbar, sollten jedoch vorrangig geprüft
     werden. Hierbei handelt es sich um folgende Regelungen:

         § 6: Vergleichende Werbung

         § 7: Unzumutbare Belästigung

         § 16:Strafbare Werbung

         § 17:Geheimnisverrat



3. Sondergesetze

     Zu erwähnen bleiben weiterhin einige Sondergesetze, die
     neben dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb anwendbar sind
     und    entweder     überdurchschnittlich häufig vorkommende
     unerwünschte Verhaltensweisen der Händler verbieten oder
     bestimmte Produktarten betreffen, für die Zusatzbestimmungen
     gelten sollen. Hierzu gehören

         die PreisangabenVO

         das HeilmittelwerbeG

         das ArzneimittelG

         das Lebens – und BedarfsgegenständeG




4. Prüfungsreihenfolge

     Die dargestellten Beziehungen der einzelnen Gesetze und
     Vorschriften zueinander bieten folgende Prüfungsreihenfolge
     für die jeweilige Einzelfallprüfung an:

         Gibt es ein Sondergesetz außerhalb des UWG ?

         Wenn ja und Verhalten ist nach dieser Vorschrift erlaubt, dann
          Prüfung beendet, wenn nein:

         Ist eine Sonderregelung innerhalb des UWG einschlägig ?

         Ist § 5 UWG (Irreführende Werbung) einschlägig ?

         Liegt ein Beispielsfall für unlautere Werbung nach § 4 UWG
          vor ?
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         Liegt eine anerkannte Fallgruppe für unlautere Werbung iSv §
          3 UWG vor ?

    Ein relevanter Prüfungsfehler kann zum einen dann auftreten, wenn eine Spezialregelung
    eine bestimmte Werbung gestattet und gleichwohl die Prüfung fortgesetzt wird. Vorsicht ist
    somit bei einer Werbung für Heilmittel, Arzneimittel, Lebensmittel und Preisangaben
    geboten. Der zweite Fehler liegt meist darin, dass trotz des Fehlens einschlägiger               !
    Spezialregelung nicht bis zum Ende, also § 3 UWG, durchgeprüft wird.




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  Kapitel          Schleichwerbung
    2              (Übersicht 2)




1. Grundsatz

     Ein Verstoß gegen beide Hauptregelungen des UWG (§§ 3,5
     UWG) liegt grundsätzlich vor, wenn eine Werbemaßnahme, deren
     Werbeeffekt nicht bloße Nebenfolge zu einem redaktionellen
     Beitrag ist, als solche dem Verbraucher nicht erkennbar ist. Bloße
     Nebenfolge ist eine Werbung dann, wenn die redaktionelle
     Botschaft klar im Vordergrund steht und sich ein Werbeeffekt
     schlicht aus der Tatsache einer informellen Benennung von Waren
     oder Dienstleistungen ergibt. Dies gilt ebenso nach dem
     Rundfunkstaatsvertrag und im Bereich des Internets dem
     Mediendienste Staatsvertrag für elektronische Zeitungen.
     An diesen Vertrag der Länder sind zwar Marketingunternehmen
     nicht unmittelbar gebunden, ein Verstoß gegen diesen Vertrag, der
     Gesetzesrang genießt, führt jedoch zu einem Verstoß gegen § 3
     UWG, da sog. „Vorsprung durch Rechtsbruch“ sittenwidrig ist.

     Wissenschaftlich, redaktionell oder über ein „Product Placement“
     (zu letzterem siehe Punkt 3) getarnte Werbung ist generell
     problematisch. Dies gilt im Besonderen, wenn die Werbung – wie
     eben in den meisten Fällen – vom Hersteller bezahlt ist. Hier
     bedarf es gar keiner Verbrauchertäuschung im Sinne des § 5
     UWG, vielmehr wird bezahlte getarnte Werbung als „unlauter“
     gem. § 3 UWG angesehen.

    Nicht als Werbung zu erkennende Maßnahmen sind grundsätzlich wettbewerbswidrig.                !
2. Ausnahmen zulässiger Werbemaßnahmen

     Die Frage bleibt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise
     ein faktischer Werbeeffekt erzielt werden darf, ohne dass dies der
     Verbraucher zwingend erkennt:

     Gutachten

     Gutachten über Produkte dürfen werberechtlich grds. verwendet
     werden, wenn der Gutachter unabhängig ist und nicht vom
     Hersteller bezahlt wurde.

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     Sachliche Unterrichtungen

     Weiterhin dürfen im redaktionellen Teil einer Zeitung
     ausnahmsweise unentgeltlich sachliche Unterrichtungen
     über Produkte erfolgen. In diesem Bereich ist jedoch besondere
     Vorsicht geboten. Aufgrund des sog. Trennungsgebotes von
     redaktionellem Teil und Anzeigenteil befindet sich ein Beitrag, der
     einen über eine bloße Nebenfolge hinausgehenden Werbeeffekt
     beinhaltet sehr schnell unzulässig im redaktionellen Teil. Im
     Zweifel sollte der Beitrag in den Anzeigenteil eingestellt werden.
     Gute Anhaltspunkte für richtiges Verhalten bieten die Richtlinien
     des Zentralverbandes der deutschen Werbewirtschaft unter
     www.ZAW.de.          Die Notwendigkeit, einen Beitrag in den
     Anzeigenteil zu stellen, besteht danach etwa bei geschäftlichen
     Angaben über Veranstaltungen oder Berichten über technische
     Entwicklungen     unter    Nennung    von     Einzelfirmen    oder
     Wirtschaftsräumen.

     Das benannte Trennungsgebot gilt nicht nur für Zeitungen und
     Zeitschriften sondern nach dem Rundfunkstaatsvertrag auch für
     Hörfunk und Fernsehen sowie nach dem Mediendienste
     Staatsvertrag für elektronische Zeitungen. Allerdings darf das
     Trennungsgebot nicht übertrieben werden. Es muss den
     Fernsehzuschauern noch ein objektiver Überblick über das
     Weltgeschehen und ein umfassendes Bild der Wirklichkeit
     vermittelt werden. So ist etwa die Buchpräsentation von Elke
     Heidenreich in Sendung „Lesen“ (ZDF) ein wohl noch zulässiger
     Grenzfall der Erfüllung des Programmauftrages des ZDF.

     Die Unternehmenshomepage im Internet wird grundsätzlich
     als Gesamtwerbung verstanden, so dass schon deshalb eine
     Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil keine
     wesentliche Rolle spielt.

     Splitscreen-Werbung mit Bewegtbildern, Standbildern oder
     Schriftbändern   ist   nach  der  neuen  Fassung     des
     Rundfunkstaatsvertrages zulässig, denn Sie erfüllt das
     Trennungsgebot.

     Schließlich ist dringend zu beachten, dass nach den einzelnen
     Landespressegesetzen und dem Rundfunkstaatsvertrag eine
     Werbung, für die ein Entgelt gefordert wurde ausdrücklich als
     „Anzeige“ kenntlich gemacht werden muss, wenn sich deren
     Anzeigencharakter nicht bereits aus Anordnung oder Gestaltung
     ergibt.   Zuwiderhandlungen     sind  –    bußgeldpflichtige -
     Ordnungswidrigkeiten.

     Im Bereich der Fernsehwerbung enthalten die DLM-
     Fernsehwerberichtlinien entsprechende Konkretisierungen
     (Eine Fülle von Richtlinien und Gesetzen können sie unter
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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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     http://www.alm.de/index2.htm     abrufen).  Danach    ist  etwa
     grundsätzlich im Werbelogo der Schriftzug „Werbung“ erforderlich.
     Darauf kann verzichtet werden, wenn das Werbelogo wegen
     seiner Unverwechselbarkeit und der Dauer seiner Benutzung im
     Verkehr als solches erkannt wird.

     Für Fernsehwerbung und Teleshopping hier ein Auszug aus den
     gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten:

     㤠7 Abs. 3 RStV

     Werbung und Teleshopping muss als solche klar erkennbar sein. Sie müssen im
     Fernsehen durch optische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt
     sein. In der Werbung und im Teleshopping dürfen keine unterschwelligen
     Techniken eingesetzt werden.

     (1) Der Beginn der Fernsehwerbung muss durch ein optisches Signal
     (Werbelogo) eindeutig gekennzeichnet und für den Zuschauer erkennbar sein.
     Eine Kennzeichnung der Fernsehwerbung am Ende oder zwischen den
     einzelnen Werbespots ist nicht erforderlich. Die Kennzeichnung des Endes der
     Werbesendung ist allerdings notwendig, wenn andernfalls die Werbung vom
     nachfolgenden Programm nicht eindeutig abgesetzt ist.

     (2) Das Werbelogo muss sich vom Senderlogo und von                          den   zur
     Programmankündigung verwendeten Logos deutlich unterscheiden.

     (3) Das Werbelogo soll mindestens 3 Sekunden den gesamten Bildschirm
     ausfüllen. Das Logo kann ein Fest- oder Bewegtbild sein.

     (4) Das Logo muss den Schriftzug "Werbung" enthalten; benutzt der
     Fernsehveranstalter über einen längeren Zeitraum nur ein unverwechselbares
     und ansonsten im Programm nicht benutztes Logo für die Werbeankündigung, so
     kann er auf den Schriftzug "Werbung" verzichten.

     (5) Die laufende Sendung oder Elemente der nachfolgenden Sendung (Bild
     und/oder Ton) dürfen nicht Bestandteil des Werbelogos sein.“




    Für bezahlte Werbung gilt generell das Trennungsgebot, also die Notwendigkeit der
    Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil. Für unbezahlte Werbung ist eine
    Vermischung beider Teile allenfalls dann zulässig, wenn die sachliche Unterrichtung im         !
    Vordergrund steht.



3. Product Placement im Film

     Insbesondere im Fernsehbereich führen die weiter steigenden
     Kosten für Spotwerbung zu einem Anstieg des Product
     Placements. Von dem Warenanbieter bezahltes Product
     Placement ist generell unzulässig. Zumindest der Veranstalter der
     Sendung haftet in diesem Fall nach dem Rundfunkstaatsvertrag,
     (der für Hörfunk und Fernsehen, nicht jedoch für Kino gilt). Da die
     Entgeltlichkeit jedoch generell schwer nachweisbar ist (die TV-
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     Produktionsfirma kann dann eben für den Veranstalter aufgrund
     ihrer versteckten Einnahmemöglichkeit günstiger produzieren), ist
     vor allem interessant, wann unentgeltliches (also nicht bewiesen
     entgeltliches) Product Placement zulässig ist. Dies ist generell
     dann der Fall, wenn mit der Platzierung ein Werbezweck
     verfolgt und nicht der Rundfunkaufgabe gedient wird (vgl.: ARD-
     Richtlinien).

     Indizien hierfür sind etwa:

         Ist für die Darstellung von Waren oder Dienstleistungen nicht
          überwiegend ein programmlich-dramaturgischer Grund oder
          die Wahrnehmung von Informationspflichten erkennbar?
          (Kaum anzunehmen bei Nachrichten- Magazinsendungen oder
          Talkshows)

         Legt die Intensität und Häufung der Einblendungen einen
          Werbezweck nahe ?

    Product Placement sollte im Allgemeinen vermieden werden. Ungefährlicher sind etwa ein
    zulässiges Sponsoring zu Beginn und am Ende der Sendung                                        !




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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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  Kapitel          Vergleichende Werbung
    3              (Übersicht 3)


     Vergleichende Werbung ist generell mit dem Makel behaftet, dass
     hier nicht die Werbung mit generell positiven Eigenschaften des
     eigenen Produktes im Vordergrund steht sondern vielmehr der
     Umstand, dass das eigene Produkt „besser“ ist. Diese Art der
     Werbung beinhaltet damit notwendigerweise eine Herabsetzung
     des Wettbewerbers und ein nicht geringes Irreführungspotential.
     Die vergleichende Werbung wird daher in § 6 UWG Grenzen
     unterzogen, die nachfolgend näher dargestellt werden.

1. Anwendungsbereich von § 6 UWG

     § 6 UWG ist nur anwendbar auf eine Werbemaßnahme,

              „..die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die
              von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder
              Dienstleistungen erkennbar macht“

     Die Verwendung der Begrifflichkeit „ein“ – Mitbewerber ist nicht
     wörtlich zu verstehen. Ausreichend ist in diesem Zusammenhang,
     dass auf eine ganze – abgrenzbare- Produktgattung und damit
     deren Hersteller zielgerichtet Bezug genommen wird. Die Aussage

              „Billige Composite- Rackets muten wir Ihnen nicht zu“

      stellt daher vergleichende Werbung dar.

     Entscheidend ist weiterhin, dass letztlich immer ein Waren- oder
     Dienstleistungsvergleich stattfinden muss, ein Vergleich von
     Personen oder Unternehmen per se fällt nicht unter § 6 UWG
     sondern ggfs. unter § 3 UWG oder andere Tatbestände.

     Hauptanwendungsfall einer Werbung mit Vergleichscharakter, die
     die benannte Voraussetzung nicht erfüllt, weil kein bestimmter
     Mitbewerber      erkennbar     ist,       ist      die    sog.
     Alleinstellungswerbung („Wir sind die Nr.1“, „Das
     Repetitorium“, „Der Beste“).        Alleinstellungswerbung ist
     unzulässig, wenn

         Tatsachen behauptet werden und

         die Tatsachenbehauptung falsch ist

     Tatsachen sind solche Umstände, die dem Beweis zugänglich
     sind. Davon anzugrenzen sind reine Werturteile ohne jeden
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     Tatsachenkern (etwa inhaltsleere Übertreibungen, die als solche
     auch zu erkennen sind). Zum letzteren zählen etwa

         „Der beste Film des Jahres“

         „Die schönste Frau aller Zeiten“

         „Mutti gibt mir immer nur das Beste“

     Die Behauptung „Der Beliebteste“ ist ein Grenzfall, wird jedoch
     von den Gerichten als Tatsachenbehauptung verstanden, wobei
     hier bewiesen werden muss, dass das jeweilige Produkt das
     Meistgekaufte ist.

     Alleinstellung kann vorliegen bei

         Behauptung einer Spitzenstellung („Der beliebteste Pudding“)

         Verwendung des Komparativs („Der beliebtere Pudding“)

         Verwendung des negativen Komparativs („Es gibt keinen
          beliebteren Pudding“)

         Verwendung des bestimmten Artikels („Der Pudding unserer
          Zeit)

         Schlagwortartige Hervorhebung einzelner                       Worte      –   oder
          Wortfolgen („Für hartes Wasser nur ...“

    Zutreffende Vergleiche, bei denen kein bestimmter Mitbewerber erkennbar ist, sind grds.
    immer zulässig, da jeder die Eigenschaften seines Produktes anpreisen darf, wenn er sich
    auf keinen Mitbewerber bezieht.
                                                                                                      !

     Grundsätzlich muss im Prozess derjenige, der die Unrichtigkeit
     einer    Behauptung    rügt   dies    auch    beweisen.       Bei
     Alleinstellungsbehauptungen ist dies jedoch im Einzelfall anders.
     Wenn Beweisschwierigkeiten den Beweis der Unrichtigkeit nahezu
     ausschließen, kann sich hier die Beweislast zu Ungunsten des
     Werbenden drehen.

    Wer für sein Produkt eine Allein – oder Spitzenstellung werblich herausstellt, muss darauf
    vorbereitet sein, diese auch nachweisen zu müssen.                                                !
2. Unzulässigkeit vergleichender Werbung

     Sind Mitbewerber in die Werbemaßnahme einbezogen, so besteht
     immer die Gefahr, dass der Vergleich deren Interessen unbillig
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     berührt. Dies ist der Fall, wenn –alternativ- folgende Fallgruppen
     vorliegen

     Keine Irreführung durch den Vergleich

     Der Vergleich darf nicht geeignet sein, den aufmerksamen,
     durchschnittlich informierten Verbraucher in die Irre zu führen.
     Beispiele sind hier denkbar im Bereich des Vergleichs tatsächlich
     nicht vergleichbarer Produkte oder bei Herausstellung von
     Eigenschaften der eigenen Ware, die selbstverständlich sind,
     deren ausdrückliche Benennung jedoch indiziert, die Ware des
     Wettbewerbers hätte diese Eigenschaften nicht, oder bei einem
     Verschweigen für die Kaufentscheidung wesentlicher Umstände.
     Beispielsweise ist der Slogan

                    „Bei uns Kosten Ferngespräche nur 3 Cent“

     unzulässig, wenn verschwiegen wird, dass dies erst ab der
     6.Minute des Telefonats gilt.

     Funktionsidentität der verglichenen Produkte oder
     Dienstleistungen und gleiche Angebotsbedingungen

     Es dürfen nur Produkte verglichen werden, die entweder
     funktionsidentisch           sind      oder     zumindest       als
     Substitutionsprodukte in Betracht kommen. Ob dies im Einzelfall
     vorliegt ist großzügig zu beurteilen und im Zweifel zu bejahen. Ein
     Vergleich zwischen CD-Autoradios und Cassetten-Autoradios wird
     wohl gerade noch zulässig sein.

     Auch bei vollständiger Funktionsidentität kann ausnahmsweise
     eine verbotene vergleichende Werbung vorliegen und zwar dann,
     wenn die Waren oder Dienstleistungen zu unterschiedlichen
     Bedingungen angeboten werden. Es darf nach Auffassung des
     OLG Köln etwa nicht der Preis von Produkten verglichen werden,
     deren Anschaffung unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegt.
     So hat eine Versicherung den günstigen Preis ihrer
     Haftpflichtversicherung    gegenüber      einem      bestimmten
     Konkurrenten herausgestellt. Diese Haftpflichtversicherung war
     jedoch nur bei weiterem Abschluss einer KFZ-Versicherung zu
     haben.     Zu    beachten    ist hierbei   auch,    dass   sog.
     „Sternchenvermerke“ in denen auf einen derartigen Umstand
     hingewiesen wird zwar bei hinreichender Deutlichkeit die
     tatsächliche Irreführungsgefahr ausschließen, nicht jedoch das
     Verbot des Vergleichs von zwar funktionsidentischen Waren oder
     Dienstleistungen, die jedoch zu unterschiedlichen Bedingungen
     angeboten werden.



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     Vergleich muss konkreten Eigenschaftsbezug haben

     Verglichen werden müssen einzelne Eigenschaften der
     Produkte, wozu auch der Preis zählen kann (Hauptfall der
     vergleichenden Werbung !). Diese Eigenschaften müssen zudem
     Qualitätsindikatoren der Produkte sein.

     Weiterhin muss das Vorliegen der Eigenschaften auch objektiv
     nachprüfbar sein. Die Werbung von Burger King

      „62 % aller Deutschen schmeckt unser Wopper besser als der Big
                           Mac von McDonalds“

     wurde als wettbewerbswidrig beurteilt, da Geschmack subjektiv ist.

     Keine Verwechslung der Produkte

     Weiterhin sind vergleichende Werbungen unzulässig, die das
     eigene Produkt nicht klar als von dem Produkt des
     Mitbewerbers zu unterscheidendes Produkt hervorheben und
     damit den Eindruck erwecken, als gehöre das eigene Produkt zur
     Werbeserie des Mitbewerbers. Dies ist insbesondere der Fall,
     wenn eine irreführende Bezugnahme auf fremde Marken, etwa
     durch eine Übernahme der Farben vorliegt.

     Beispiel:

     Mobilcom verwendete die Telekom Farbe Magenta im Rahmen
     seiner Werbung zusammen mit Coupon auf dem steht: „Ja, ich
     beauftrage die Deutsche Telekom, meinen Anschluß auf Mobilcom
     01019 umzustellen“.

     Markenrechtlich wäre dies zulässig, da der Gebrauch fremder
     Kennzeichen zu Werbezwecken keinen – markenrechtlich
     relevanten - kennzeichenmäßigen Gebrauch darstellt.

     Keine Verunglimpfung

     Die Werbung darf die

         Waren

         Dienstleistungen

         Tätigkeiten oder

         persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse

     des Wettbewerber nicht verunglimpfen. Eine bloße
     Herabsetzung des Wettbewerbers, die notwendige Folge der
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     Herausstellung der Eigenschaften des eigenen Produktes ist, ist
     hingegen nicht wettbewerbswidrig. Die Grenze ist dort
     überschritten, wo die Ware des Konkurrenten als minderwertig
     herausgestellt wurde.

     Beispiel:

              „Billige Composite Rackets muten wir Ihnen nicht zu“

     oder eine Anzeige des Wirtschaftsmagazin Euro, die lautet:

                  „Fanden Sie die Wirtschaftswoche langweilig ?“

     Keine   Ausbeutung                     des        guten          Rufes          des
     Wettbewerbers

     In diesem Punkt sind kaum Fälle denkbar, da es selbst
     „Newcomern“ auf dem Markt gestattet sein soll, sich mit
     berühmten Marken zu vergleichen. Umstritten wäre u.U. der
     Slogan

                                 „So gut wie Coca Cola“

     Keine Anpreisung                 der      Ware       als     Imitation         oder
     Nachahmung

     Der Slogan:
                                  „Wir machen’s genau wie die Telekom“


     wäre danach unzulässig.

     Schließlich müssen Waren mit Ursprungsangaben sich auf
     Waren mit der gleichen Bezeichnung beziehen. Champagner darf
     also nicht mit Sekt verglichen werden.

    Liegt eine vergleichende Werbung vor und ist keine der benannten Fallgruppen
    einschlägig, so ist die entsprechende Werbemaßnahme zulässig, denn es gilt nun der
    Grundsatz von der grundsätzlichen Zulässigkeit vergleichender Werbung.
                                                                                                   !




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    Kapitel           Koppelungsangebote
      4               (Übersicht 5)



1. Einleitung

     Insbesondere aufgrund der Gefahr ihrer Intransparenz können
     sog. „Koppelungsangebote“ wettbewerbsrechtlich problematisch
     sein. Hierunter sind sowohl die Fälle des Gesamtpreisangebotes
     zu verstehen, wie etwa der Verkauf mehrerer Waren oder
     Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis, sowie die Fälle der
     Zugabe. Beides sind


                   „Angebote, die unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen zu
                   einem Gesamtangebot zusammenfassen“.



     Nicht unter den Begriff der „Koppelungsangebote“ und damit nicht unter
     die nachfolgend benannten Einschränkungen fallen:


         „Gebinde“
         Koppelungen mit nicht selbstständigen Nebenleistungen.



     Bei einem „Gebinde“ handelt es sich um eine Zusammenfassung
     identischer Waren oder Dienstleistungen zu einer Verkaufseinheit. So
     stellt etwa ein zehnteiliges Besteckservice ein sog. „Gebinde“ dar. Eine
     Koppelung mit „nicht selbstständigen Nebenleistungen“ liegt in all den
     Fällen vor, in denen die Nebenleistung zwingend von der Hauptleistung
     abhängt, indem sie selbstständig keinen Sinn ergibt. So zählen zu den
     „nicht selbstständigen Nebenleistungen“ etwa


         kostenlose Kundenbeförderungen zum Geschäft, Lager oder Kaufobjekt oder
         Preis-, Umtausch-, Rückgabe- oder Qualitätsgarantien.



     Derartige Verknüpfungen unterliegen nicht den recht strengen,
     nachfolgend beschriebenen Kriterien, da hier insbesondere nicht die
     Gefahr der Intransparenz von Leistung und Gegenleistung besteht.

     Koppelungsangebote sind nach neuerer Rechtssprechung grundsätzlich
     zulässig. Es wird heute nicht mehr danach unterschieden, ob eine sog.
     „offene Koppelung“ oder „versteckte Koppelung“ vorliegt. Versteckte
     Koppelungen, die darin bestehen, dass zwar ein Gesamtpreis, nicht
     jedoch Einzelpreise angegeben werden, wurden bislang als sehr
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     problematisch erachtet, zumindest dann, wenn nicht gebrauchsnahe
     Waren versteckt gekoppelt wurden (Bsp. für gebrauchsnahe Waren:
     Tabakpfeife und Tabak; Teebeutel und Teetasse).



     Auch nach neuer Rechtssprechung und Gesetzeslage können jedoch
     Koppelungsangebote      ausnahmsweise       unlauter    und    damit
     wettbewerbswidrig sein, wobei hier folgende Möglichkeiten in Betracht
     kommen:


         unrichtige Informationen
         unvollständige Informationen
         unangemessen unsachliche Beeinflussungen
         gezielte oder allgemeine Behinderung
         Bestehen gesetzlicher Koppelungsverbote



2. Fallgruppen:

     Eine unrichtige Information liegt in den Fällen der konkludenten oder
     ausdrücklichen Falschinformation vor. Beispiele hierfür sind etwa:


         Geldwert zu hoch angesetzt
         Falschbezeichnung „hochwertig und attraktiv“
         Einzelpreise sind „Mondpreise“



     Mondpreise sind Preise, die regelmäßig vom Anbieter nicht ernsthaft
     verlangt werden. Hier besteht jedoch regelmäßig ein Beweisproblem, da
     dies selten nachgewiesen werden kann. Deshalb sieht die
     Rechtsprechung eine Beweislastumkehr vor, wenn nachgewiesen
     werden kann, dass sich die aktuellen „Normalpreise“ des werbenden
     Unternehmens deutlich über dem Marktniveau bewegen. Dann hat der
     Werbende seinerseits zu beweisen, dass er diese Preise tatsächlich über
     einen gewissen Zeitraum hinweg ernsthaft gefordert hat.



     Kein Fall unrichtiger Information liegt vor, wenn der Preis eines
     Leistungsteils für den Kunden offenkundig in dem anderen Leistungsteil
     einkalkuliert worden ist. So ist z. B. die Werbung „Handy für 1,00 €“
     nicht unrichtig, da aus Sicht des Verbrauchers erkennbar ist, dass der
     weitaus höhere Handypreis in den Gebühren für den abzuschließenden
     Netzvertrag mit enthalten ist.



     Fälle unvollständiger Information werden insbesondere angenommen
     bei
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         Verletzung gesetzlicher Informationspflichten
         fehlender Gesamtpreisangabe
         Verstößen gegen das Transparenzgebot



     Gesetzliche Informationspflichten bestehen etwa nach § 7 TDG und §§ 4
     Nr. 4, 5 UWG. Danach sind Preisnachlässe, Zugaben, Geschenke,
     Gewinnspiele klar zu beschreiben.



     Selbstverständlich  muss      bei   Koppelungsangeboten       eine
     Gesamtpreisangabe erfolgen. Die Angabe der Einzelpreise reicht als
     solches nicht aus.



     Schließlich ist im Besonderen darauf zu achten, dass kein Verstoß gegen
     das sog. „Transparenzgebot“ vorliegt. Wie bereits eingangs erwähnt,
     besteht das Hauptproblem bei Koppelungsangeboten darin, dass die
     Transparenz der Leistungen, insbesondere im Hinblick auf ihre
     Wertigkeit leidet. Es besteht jedoch nach dem sog. „Transparenzgebot“
     die Pflicht, diesen strukturellen Mangel von Koppelungsangeboten
     möglichst zu beseitigen. Vor diesem Hintergrund gibt es zwar keine
     Pflicht zur Wert- oder Preisangabe von Einzelkomponenten, es sind also
     sog. „versteckte Koppelungen“ zulässig, es müssen jedoch alle
     wertbildenden Faktoren der Einzelkomponenten möglichst exakt
     beschrieben werden. Damit muss der Interessent in die Lage versetzt
     werden, sich durch Preisvergleiche mit anderen Angeboten unschwer
     einen     Überblick    über    die   tatsächliche  Werthaltigkeit   des
     Koppelungsangebots zu verschaffen.



     Eine „unangemessene, unsachliche Beeinflussung“ liegt in den
     Fällen vor, in denen die Rationalität der Nachfrageentscheidung
     ausgeschaltet ist. Dies wird in nur noch sehr seltenen Fällen
     angenommen:



     Vorsicht ist geboten bei Werbung, die sich gezielt an Personen wendet,
     bei denen mangels geschäftlicher Erfahrung oder wegen ihres
     besonderen Zustandes eine kritische Distanz zur Werbung mit Zugaben
     nicht zu erwarten ist. So gilt dies etwa für gezielte Werbung gegenüber
     Kindern und Jugendlichen, Aussiedlern oder Emigranten und Kranken.
     Hierbei reicht es jedoch in der Regel nicht aus, dass eine Werbung sich
     gezielt an diese Personen richtet. Es müssen hier noch zusätzliche
     Gesichtspunkte hinzukommen, wie etwa ein vergleichsweise überhöhter
     Preis der Hauptleistung oder ein zweifelhafter Nutzen der Zugabe für die
     angesprochene Zielgruppe. Regelmäßig ist in diesem Zusammenhang zu
     fragen, ob sich ein sich rational verhaltender Durchschnittsnachfrager in
     der konkreten Situation auch ohne weiteres zum Kauf entschließen
     würde.

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     Vorsicht    geboten     ist   weiterhin   bei    Werbung     gegenüber
     drittverantwortlichen Personen, die aus Rechtsgründen gehalten s ind, bei
     der Kaufentscheidung die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu
     wahren. Hierunter fallen etwa Fälle von Zugaben gegenüber der
     öffentlichen Hand ebenso wie die Beeinflussung der Entscheidung von
     Ärzten bei Kauf von Arzneimitteln für den Praxisgebrauch oder durch
     Gewährung einer sachfremden Zuwendung.



     Beispiel: Unsachliche Beeinflussung von Zahnärzten, denen bei Kauf
     bestimmter Fertigarzneimittel ein Kleidersack zu einem besonders
     günstigen Preis angeboten wurde (BGH GRUR 2003, Seiten 624, 626
     „Kleidersack“).



     Weiterhin kann zu einer unangemessenen, unsachlichen Beeinflussung
     eine besondere Verkaufssituation führen. So ist es etwa zu unterlassen,
     den Kunden bewusst unter Zeitdruck zu setzen oder ihn zu überreden.
     Die Frage der Unlauterkeit ist hier jedoch sehr stark Einzelfallabhängig.



     Schließlich darf ein übertrieben hoher Preis der Hauptleistung nicht
     durch eine besondere und übertriebene Zugabewerbung verschleiert
     werden. Wenn also im Einzelfall die Hauptleistung zu einem besonders
     hohen Preis angeboten wird, ist Zurückhaltung bei der Zugabewerbung
     angebracht, da ansonsten eine sog. „Preisverschleierung“ vorliegen
     kann.



     Weiterhin unlauter im Bereich der Koppelungsangebote ist eine


         allgemeine Behinderung des Marktes oder
         gezielte Behinderung von Mitbewerbern



     Eine unlautere allgemeine Marktbehinderung kann dann vorliegen, wenn
     sie zu einer „Gefährdung des Wettbewerbsbestandes“ führen kann. So
     darf etwa durch ein marktstarkes Unternehmen der Markt nicht mit
     Koppelungsangeboten dergestalt überschwemmt werden, dass der
     Warenabsatz im Allgemeinen bedroht ist. Ebenso dürfen nicht gezielt
     Mitbewerber durch marktstarkes Koppelungsverhalten beeinträchtigt
     werden. Bei diesen Verhaltensweisen wird auch oftmals das Kartellrecht
     greifen.



     Schließlich ist es unlauter, gegen gesetzliche Koppelungsverbote zu
     verstoßen. Fälle hierfür sind:


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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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         § 4 Nr. 6 UWG: Keine Koppelung von Gewinnspielen für Verbraucher und
          Warenabsatz
         § 7 HWG: Keine Zugaben bei Heilmittelwerbung
         Art. 10 § 3 MRVerbG: Keine Koppelung von Grundstückskaufverträgen mit
          Architekten- und Ingenieursleistungen




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  Kapitel           Rabattsysteme und Kartellrecht
    5               (Übersicht 6)



     Die Abschaffung des Rabattgesetzes lädt naturgemäß geradezu zur Einführung
     von Rabatt – und Bonussystemen von einzelnen Unternehmen und
     Unternehmenszusammenschlüssen (Bsp.: Payback-Karten) ein. Neben den
     genannten wettbewerblichen Aspekten können diese Systeme allerdings v.a. vor
     dem Hintergrund des deutschen und europäischen Kartellrechts problematisch
     sein.   Der    nachfolgende       etwas   vereinfachte     Überblick    über    diese
     hochkomplizierte Materie kann hier juristische Fehltritte vermeiden helfen.
     Folgende Grundsätze sind zu beachten:


1. Kartellrechtlich problematische Vereinbarungen


     Vereinbarungen zwischen in Wettbewerb stehenden Unternehmen
     über die Gewährung von Rabatten ggü. dem Kunden sind nach § 1 GWB
     kartellrechtswidrig,   wenn durch diese Vereinbarungen der Wettbewerb
     beeinträchtigt werden kann. Dies hängt vom Einzelfall ab, dort insbesondere von
     der Größe der Unternehmen und dem Umfang der Vereinbarung.

     In Wettbewerb stehende Unternehmen sollten aufgrund der Unsicherheit des
     Kriteriums der Marktbeeinträchtigung möglichst überhaupt keine Bonussysteme
     beschließen, jedenfalls dann nur sehr geringe Rabatte. Allerdings gilt § 1 GWB
     nur für Vereinbarungen und keine von jedem Wettbewerber eigenverantwortlich
     festgesetzten Rabatte. Zudem kann für kleinere und mittelständische
     Unternehmen (sog.: „Mittelstandskartelle“) eine behördliche Freistellung erfolgen.


     Vereinbarungen         zwischen     Herstellern        und       Händlern         sind
     kartellrechtswidrig, wenn diese einer Ausschließlichkeitsbindung des Händlers an
     den Hersteller nahe kommen. Ausschließlichkeitsbindungen sind gemäß § 16
     GWB untersagt, sofern keine Freistellungen erfolgen.

     Vermeiden Sie in diesem Verhältnis in jedem Fall Vereinbarungen über
     Treuerabatte (Rabatt für den ausschließlichen Warenbezug beim Hersteller)

     und Umsatzrabatte mit längerer Referenzzeit als einem Jahr.

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2. Missbrauch einer marktbeherrschenden                                            oder
   marktstarken Stellung


     Marktbeherrschende Unternehmen (ab 33 % Marktanteil) oder besonders
     marktstarke     Unternehmen       (aufgrund     besonders       effektiver   Logistik,
     Vertriebssystems, guter Finanzpartner etc.) missbrauchen ihre Stellung
     regelmäßig bei der Gewährung von Treue- oder Umsatzrabatten. Auch
     dies ist kartellrechtswidrig (§§ 19 GWB).




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  Kapitel          Aleatorische Anreize
    6              (Übersicht 7)



     Die Förderung des Warenabsatzes durch den Einsatz von sog.
     „aleatorischen   Mitteln“,  wie   etwa    Gewinnspielen    oder
     Preisausschreiben, ist eine gängige und weit verbreitete
     Verkaufsfördermaßnahme. Man könnte generelle Bedenken
     dagegen haben, es zu erlauben, den Kunden mit sachfremden
     Mitteln, wie etwa der Veranstaltung von Gewinnspielen, auf das
     eigene Produkt aufmerksam zu machen, denn es sollte die
     Qualität und der Preis des Produktes im Vordergrund stehen. Der
     Gesetzgeber hat sich jedoch dazu entschieden, von dem
     Grundsatz auszugehen:


                                 „Das Ausnutzen der Spiellust ist erlaubt“



     Es ist daher vom Grundsatz her unbedenklich, ein Gewinnspiel oder ein
     Preisausschreiben zur Förderung des eigenen oder fremden
     Warenabsatzes zu veranstalten. Der Teufel steckt jedoch im Detail. Der
     Veranstalter von Gewinnspielen kann eine Reihe von Fehlern begehen,
     die das Gewinnspiel als unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts oder
     gar strafbar im Sinne des Strafgesetzbuches erscheinen lassen. Es muss
     daher folgendes beachtet werden:



1. Abgrenzung von Gewinnspielen                                    zu     Lotterien,
   Ausspielungen und Glücksspielen


     Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele sind gem. §§ 284, 287 StGB
     strafbar und gem. § 4 Nr. 11 UWG generell wettbewerbswidrig, wenn sie
     nicht staatlich genehmigt sind. Während im Rahmen von Lotterien und
     Ausspielungen nach einem konkreten Plan gegen einen bestimmten
     Einsatz ein bestimmter vom Zufall abhängiger Gewinn erzielt werden
     kann, hängt das Glücksspiel regelmäßig wesentlich von den Fähigkeiten,
     Kenntnissen und der Aufmerksamkeit des Spielers ab. Zudem kann der
     Spieler regelmäßig über die Höhe seines Einsatzes selbst entscheiden.
     Lotterien und Ausspielungen unterscheiden sich ihrerseits voneinander
     nur durch den Gewinn (Lotterie = Geld; Ausspielung = andere
     Gegenstände).



     Genehmigungspflichtige Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele
     liegen dann vor, wenn gleichzeitig vier Voraussetzungen erfüllt sind:

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         Öffentlichkeit der Veranstaltung (z.B. Internet)
         in Aussicht stellen eines Gewinns
         Gewinn im Wesentlichen vom Zufall abhängig
         Einsatz des Spielers



     Neben dem typischen Geldeinsatz kann ein Einsatz auch in der
     Bezahlung eines Eintrittspreises zu einer Glücksspielveranstaltung
     liegen. Unerheblich ist es dabei, ob von dem Spieler tatsächlich ein
     Einsatz zu leisten ist oder ob ihm dies nur suggeriert wird.



     Gewinnspiele und Preisausschreiben hingegen unterscheiden sich von
     den grundsätzlich strafbaren Formen des Glückspiels lediglich darin,
     dass kein Einsatz in Form eines Eintrittspreises oder einer direkten
     Geldzahlung zu leisten ist. Wie noch aufzuzeigen sein wird, gibt es
     jedoch andere „versteckte Einsätze“, die das Gewinnspiel zwar nicht in
     den strafrechtlichen Bereich eines Glücksspiels bringen, die jedoch zur
     Unlauterkeit und damit Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG führen.



2. Unlauterkeitsmerkmale von Gewinnspielen und
   Preisausschreiben

     Liegt nach den soeben benannten Kriterien kein Glücksspiel vor, so ist
     das dann bestehende Gewinnspiel oder Preisausschreiben grundsätzlich
     zulässig. Die konkrete Ausgestaltung des Gewinnspiels kann dan n
     jedoch gleichwohl zu einer Unlauterkeit nach Wettbewerbsrecht führen,
     wobei hierbei folgende Möglichkeiten denkbar sind:


         § 4 Nr. 5 UWG: Teilnahmebedingungen nicht klar angegeben
         § 5 UWG: Allgemeine Irreführung
         § 4 Nr. 6 UWG: Kopplung mit dem Warenabsatz bei Verbrauchern
         § 4 Nr. 10 UWG: Gezielte Behinderung einzelner Mitbewerber
         § 4 Nr. 1 UWG: Unangemessen unsachliche Beeinflussung



     Im Einzelnen:


     Verstoß gegen § 4 Nr. 5 UWG:

     Nach § 4 Nr. 5 UWG müssen die Teilnahmebedingungen des
     Gewinnspiels    klar   angegeben   sein. Der Begriff der
     „Teilnahmebedingungen“ umfasst die


         Teilnahmeberechtigung und
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         Modalitäten der Teilnahme.



     Zur Teilnahmeberechtigung ist der zugelassene Personenkreis exakt
     anzugeben. Einschränkungen etwa wegen eines Wohnorts, Alters oder
     einer bestimmten Betriebszugehörigkeit sind klar zu benennen.



     Zu den Modalitäten der Teilnahme ist anzugeben, an wen
     Teilnahmekarte und Lösung zu schicken sind, auf welches Datum der
     Einsendeschluss festgelegt ist und ob Kosten bei Inanspruchnahme des
     Gewinns und Folgekosten entstehen.



     Verstoß gegen § 5 UWG:

     § 5 UWG fängt im Bereich der Gewinnspiele die Täuschungshandlungen
     auf, die nicht darin besehen, dass Teilnahmebedingungen nicht richtig
     angegeben sind.



     Unlauter ist es etwa, über die Gewinnchance zu täuschen. Der
     oftmals vorkommende Satz


                               „Sie haben schon gewonnen!“



     beinhaltet eine entsprechende Irreführung. Ebenso liegt eine Täuschung
     über die Gewinnchance dann vor, wenn eine Lösung bei
     Preisausschreiben schon Vielen auf anderem Wege bekannt ist, sodass
     die Gewinnchancen kleiner sind als erwartet.



     Weiterhin darf nicht über den Gewinnwert getäuscht werden. So wäre
     etwa die Auslobung einer „Traumreise in die Türkei“ irreführend, wenn es
     sich dabei um eine einwöchige Reise in ein durchschnittliches Hotel an
     einen durchschnittlichen Touristenort handelt.



     Ebenso irreführend wären falsche Lösungstipps und auch falsche
     Angaben zu einer mit dem Gewinnspiel gekoppelten Ware. So muss
     etwa über den Inhalt von Beratungsterminen, die mit der Teilnahme an
     dem Gewinnspiel verbunden wären, zutreffend aufgeklärt werden.



     Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG:




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     Eine Kopplung zwischen dem Absatz einer Ware oder Dienstleistung und
     dem Gewinnspiel ist per se unlauter, wenn das Gewinnspiel (auch)
     gegenüber Verbrauchern veranstaltet wird. Man unterscheidet hierbei
     zwischen


         rechtlicher Kopplung und
         tatsächlicher Kopplung



     Rechtliche Kopplung ist gegeben, wenn aus rechtlichen Gründen der
     Bezug einer Ware oder Dienstleistung mit der Teilnahme am Gewinnspiel
     verbunden ist. Es liegt dann ein „versteckter Einsatz“ vor. Beispiele
     hierfür sind:


         Werbung: „Jeder hundertste Käufer gewinnt“
         Gewinnauszahlung hängt vom Kauf ab



     Tatsächliche Kopplungen sind etwa in folgenden Fällen gegeben:


         Höhere Gewinnchancen bei Kauf einer Ware
         Teilnahme- und Bestellschein sind miteinander verbunden
         Teilnahmescheine oder Lösungen in Warenverpackung
         Teilnahme über 0190er Nummer ohne andere Teilnahmemöglichkeit



     Die Kosten für eine Briefmarke oder einen Telefonanruf zum Ortstarif
     fallen nicht unter die Fälle des „versteckten Einsatzes“ und sind zulässig,
     da in diesen Fällen die entsprechenden Entgelte nicht dem Veranstalter
     zufließen. Hierbei ist generell zu beachten, dass der Eindruck einer
     Kopplung genügt. Wenn etwa der Eindruck beim Teilnehmer besteht, er
     habe eine höhere Gewinnchance, wenn er ein bestimmtes Produkt
     erwirbt, dann reicht dies für eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 6 UWG bereits
     aus.



     Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG:



     Unlauter ist es weiterhin, ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben in der
     Absicht zu veranstalten, den schwächeren Wettbewerber gezielt zu
     behindern. Derartiges wäre dann jedoch von dem Wettbewerber
     nachzuweisen. Es wird hier regelmäßig zu Beweisproblemen kommen.



     Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG:
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     Eine „unangemessen unsachliche Beeinflussung“ kann in nur sehr
     seltenen Fällen vorliegen. So kann dies etwa der Fall sein, wenn
     moralischer oder autoritärer Druck ausgeübt wird oder wenn der
     Teilnehmer eines Gewinnspiels bei Nichtkauf aus seiner „Anonymität“
     heraustreten muss.



     Merke: In jedem Fall sollte vermieden werden, Gewinnspiel und
     Warenbezug oder sonstige Dienstleistungen zu koppeln. Derartige
     Koppelungen können strafrechtlich als Lotterie oder Ausspielung bzw.
     Glückspiel anzusehen sein. Sie sind zudem wettbewerbsrechtlich
     unzulässig.      Zudem     beinhalten        Gewinnspiele      hohes
     Irreführungspotenzial. Es sollte daher auf Transparenz der
     Teilnahmebedingungen, der Gewinnchancen und des Gewinnwerts
     geachtet werden.




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  Kapitel          Unzulässige Belästigung
    7              (Übersicht 8)


1. Verbotsmotive entscheidend
     Ein gewisses Maß an Belästigung liegt in nahezu jeder Werbung. Die
     Grenze von der zulässigen zur unzulässigen Belästigung ist daher nur
     schwer zu ziehen. Sie wird regelmäßig dort überschritten, wo der Kunde
     der Belästigung entgehen will und deshalb kauft. Ebenso wenig darf der
     Kunde durch die Art der Belästigung veranlasst werden, aufgrund
     weniger grundlegender Überlegung zu kaufen (Typischer Fall:
     „Direktmarketing“).

     Die Formen unzulässiger Belästigung sind nun in § 7 UWG geregelt. Um
     zu verstehen, welche Arten von Belästigungen durch Werbung
     unzulässig sind, sollte man sich die verschiedenen gesetzgeberischen
     Verbotsmotive ansehen. Belästigende Werbung kann danach etwa
     ausfolgenden Gründen verboten sein:

         Verletzung der Individualsphäre

         Beeinträchtigung der Ressourcen des Umworbenen

         Überrumpelung des Umworbenen

         „Verrohung“ der Wettbewerbssitten


2. Schutzvorschriften und verbotene
   Werbemaßnahmen

     Schutz vor Überrumpelung
     Um den Kunden vor Überrumpelung zu schützen wurden auch
     außerhalb des UWG zahlreiche Verbraucherschutzvorschriften
     erlassen. Nachfolgend werden die wichtigsten Regelungen, die sich
     jeweils an verschiedenen Stellen des BGB befinden kurz vorgestellt:

     Verbraucherkreditvorschriften
     Bei Kreditverträgen steht dem privaten Verbraucher grundsätzlich ein
     Widerrufsrecht von zwei Wochen ab Übergabe einer gesondert zu
     unterschreibenden Widerrufserklärung zu. Ausnahmen bestehen bei
     kleinen Krediten bis 200 EUR sowie Krediten ab 50.000 EUR, wenn
     diese für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen
     berufliche Tätigkeit bestimmt sind.




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     Haustürwiderrufsvorschriften
     Verträge, die durch mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz, im
     Bereich der Privatwohnung, in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich
     zugänglicher Verkehrsflächen oder auf Freizeitveranstaltungen (auch
     Freizeitmessen) zustande gekommen sind, können von Seiten des
     privaten Verbrauchers ebenfalls innerhalb von zwei Wochen ab
     Übergabe einer gesondert zu unterschreibenden Widerrufserklärung
     widerrufen werden.

     Fernabsatzvorschriften
     Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von
     Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem
     Verbraucher       unter     ausschließlicher    Verwendung       von
     Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, unterliegen
     dem         Fernabsatzgesetz.     Fernkommunikationsmittel       sind
     Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines
     Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne
     gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt
     werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe,
     Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele-und Mediendienste.

     Bei diesen Verträgen hat             der     Unternehmer     ausführliche
     Informationspflichten hinsichtlich des Vertragsgegenstandes und des
     Vertragspartners       sowie       hinsichtlich      der      kompletten
     Zahlungsbedingungen und eventueller Rückabwicklungsmöglichkeiten.
     Weiterhin ist der Kunde über die Einräumung des ihm zustehenden 2-
     wöchigen Widerrufsrechts sowie sämtlicher Modalitäten, die zur
     Abwicklung dieses Widerrufsrechts erforderlich sind, aufzuklären.

     AGB-Vorschriften
     Bestimmungen        in   allgemeinen        Geschäftsbedingungen
     unterliegen einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Allgemeine
     Geschäftsbedingungen sind nicht nur das „Kleingedruckte“ im Vertrag,
     sondern auch der Vertrag selbst, wenn dieser von Seiten des
     Verwenders für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden soll und
     die jeweilige Bestimmung nicht individuell ausgehandelt wurde. Letztlich
     dürfen in allgemeinen Geschäftsbedingungen keine überraschenden
     Klauseln und auch keine unangemessenen Klauseln, die mit sonstigen
     gesetzlichen Wertungen in Widerspruch stehen, enthalten sein. Auch
     Kaufleute sind über das AGB-Gesetz geschützt, der Schutz von privaten
     Verbraucher ist jedoch stärker ausgeprägt.

     Nun zu § 7 UWG:

     Schutz der Individualsphäre, Schutz des Wettbewerbs vor
     Verwilderung der Wettbewerbssitten


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     Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr.2 UWG)
     Im Bereich der Telefonwerbung ist zwischen Werbung gegenüber
     privaten Kunden und Geschäftskunden zu unterscheiden.
     Telefonwerbung gegenüber privaten Kunden ist wettbewerbswidrig, es
     sei denn, der Kunde hat zuvor seine Zustimmung dazu erklärt, angerufen
     zu werden. Eine derartige Zustimmung liegt dabei auch dann vor, wenn
     der nicht wörtlich erklärt „Rufen Sie mich an“ sondern diese Erklärung in
     einer anderen Handlung mit selbem Erklärungsinhalt zu sehen ist (sog.
     “stillschweigende Einwilligung“) Eine stillschweigende Einwilligung kann
     etwa in der Angabe einer Telefonnummer auf einer Antwortkarte oder der
     Anforderung von Informationsmaterial liegen, wenn davon auszugehen
     ist, der Kunde habe die Erkenntnis, dass diese Angabe zur
     Kontaktaufnahme genutzt werden wird. Abgrenzungen sind hier
     schwierig, im allgemeinen ist Zurückhaltung bei der Annahme
     stillschweigender Einwilligungen geboten.

     Ein Anrufen von Geschäftskunden setzt eine zumindest mutmaßliche
     Einwilligung voraus. Nach der Rechtsprechung ist dies nur der Fall, wenn
     „aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des
     Anzurufenden an dem Anruf“

     Indizien hierfür sind:

             Objektiv zu vermutender Bedarf des Anzurufenden an Ware

             Bereits bestehende oder angebahnte Geschäftsverbindung

             Getätigte Äußerung gegenüber Dritten, dass Interesse an Anruf
              besteht

             Eilbedürftigkeit des Geschäfts

     Fall:

     Rechtsanwalt R mit Tätigkeitsschwerpunkt im Wettbewerbsrecht wird von
     dem Verlag X, mit dem er bislang in keinem direkten Geschäftskontakt
     stand,   telefonisch    darüber    informiert,   dass     der    neue
     Wettbewerbskommentar erschienen sei. Ist dieser Anruf zulässig ?

     Lösung:

     1. Ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung (-)

     2. Mutmaßliche Einwilligung ?

     a) Geschäftskunde (+)

     b) Interessensabwägung:



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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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          Objektiv zu vermutender Bedarf liegt zwar vor, reicht jedoch für sich
          allein noch nicht aus. Insbesondere ist kein Grund ersichtlich,
          weshalb die Information nicht schriftlich erfolgen kann. Dies wäre
          etwa der Fall, wenn die Art des Produktes eine besondere
          Eilbedürftigkeit indiziert (z.B.: Wertpapiere oder verderbliche Ware).
          Der Anruf verstößt daher gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

     Telefax-Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG)
     Telefax-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Umworbenen
     ist uneingeschränkt erboten. Hier wird auch nicht zwischen Verbrauchern
     und Unternehmern unterschieden. Der Grund für diese strenge Regelung
     liegt darin, dass hier Ressourcen des Umworbenen in Anspruch
     genommen werden (Druckertinte), bei Unternehmern wird zudem der
     Betriebsablauf gestört.

     Elektronische Post (E-Mail und SMS) (§ 7 Abs.2 Nr.3 UWG)
     Derzeit besteht noch ein Wahlrecht der EU-Mitgliedsstaaten zwischen
     der "opt-in" und "opt-out" Lösung im Bereich des Direktmarketings. Opt-
     in gilt in Deutschland, d.h. E-mail Werbung ist hier im Gegensatz zur opt-
     out-Lösung nur nach vorheriger Zustimmung des Verbrauchers zulässig.
     Nun soll dies EU-weit im Sinne der opt-in Lösung vereinheitlicht werden.
     Liegt also kein Einverständnis des Kunden vor, so ist Werbung per E-
     Mail in Deutschland verboten, wenn nicht der Ausnahmetatbestand des §
     7 Abs. 3 UWG vorliegt. Danach müssen zusammen vier
     Voraussetzungen vorliegen:

             Erlangung der Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf
              einer Ware oder Dienstleistung und

             Verwendung der Adresse zu Direktwerbung für eigene ähnliche
              Waren oder Dienstleistungen und

             Kein Widerspruch des Kunden und

             Information über das Widerspruchsrecht des Kunden bei
              Erhebung der Adresse und jeder Verwendung

     Ein Einverständnis wird auch dann angenommen, wenn der Kunde sich
     in eine Verteilerliste eingetragen hat und der Gegenstand der Werbung in
     Zusammenhang mit dem Gegenstand der Verteilerliste steht.

     Erlaubte E-Mail-Werbung ist als „Werbung“ zu kennzeichnen.


    Direktmarketing unter Einsatz der üblichen technischen Mittel (Telefon, Telefax, SMS) ist
    gegenüber privaten Kunden in jedem Fall ohne ausdrückliche Einwilligung unzulässig.
    Diese Werbemaßnahmen sollten in jedem Fall vermieden werden.                                           !
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  Kapitel          Wettbewerbswidriges Ausspannen
    8              (Übersicht 9)



1. Grundsatz der erlaubten Abwerbung
     Ein Ausspannen von Kunden und Mitarbeitern des Konkurrenten ist
     grundsätzlich erlaubt. Das deutsche Wettbewerbsrecht schützt weder
     den eigenen Kunden- noch den eigenen Mitarbeiterstamm.

     Abwerbemaßnahmen werden jedoch häufig durch Handlungen
     unterstützt, die generell wettbewerbswidrig sind. Weiterhin wird mit den
     Abwerbemaßnahmen im Bereich der Abwerbung von Mitarbeitern
     oftmals ein sittenwidriger Zweck verfolgt. Derartige verwerfliche
     Mittel oder Motive führen dazu, dass die gesamte Abwerbung
     wettbewerbswidrig wird. Das verletzte Unternehmen hat jedoch häufig
     Schwierigkeiten, das sittenwidrige Motiv (als innere Tatsache) oder das
     sittenwidrige Mittel (im Bereich der Kausalität) nachzuweisen.


2. Wettbewerbswidriges Ausspannen

     Im Bereich des Ausspannens von Kunden

     Wettbewerbswidrig ist insbesondere

         die Verleitung des Kunden zum                        Vertragsbruch (bei
          Dauerschuldverhältnissen mit dem Wettbewerber)

         die Anschwärzung des Wettbewerbers beim Kunden durch
          kreditschädigende Äußerungen, die nicht erweislich wahr sind

         die Verwendung irreführender Praktiken (dem Kunden wird
          etwa suggeriert, er schließe einen weiteren Vertrag beim gleichen
          Händler ab oder die Ware des Wettbewerbers habe im Gegensatz
          zur eigenen Ware nachteilige Eigenschaften)

     Im Bereich des Ausspannens von Mitarbeitern

     In diesem Bereich kann das Mittel                         oder      der     Zweck
     wettbewerbswidrig sein, insbesondere

         die Verleitung oder das Ausnutzen eines Vertragsbruchs des
          Mitarbeiters (bloßes Hinwirken auf einen Vertragsbruch genügt
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          bereits !)

         die Abwerbung durch irreführende Mitteilungen („A ist bald
          pleite“) oder herabsetzende Äußerungen über den Wettbewerber

         die    Abwerbung         zur    Behinderung            des     Wettbewerbers
          (Behinderung muß das Hauptmotiv sein, was insbesondere
          nachweisbar wäre bei einer Abwerbung von Mitarbeitern in
          „Schlüsselpositionen“ oder bei einer Abwerbung ohne Anwerbung im
          eigenen Unternehmen)

         die Abwerbung zur Erlangung von Geschäftsgeheimnissen
          oder des Kundenstamms (Zweck muss Hauptmotiv sein)

    Es gibt keinen generellen Kunden - oder Mitarbeiterschutz, so dass der Wettbewerber
    grds. an die eigenen Kunden oder Mitarbeiter abwerbend herantreten kann, wenn dies mit
    lauteren Mitteln geschieht.                                                                    !




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    Kapitel           Anschwärzung
      9


     Der in § 4 Nr.8 UWG aufgeführte Tatbestand der „Anschwärzung“ ist in
     der Praxis von erheblicher Bedeutung. Nur wer Tatsachen, also dem
     Beweis zugängliche Umstände, behauptet, kann gegen § 4 Abs.8 UWG
     verstoßen. Die Abgrenzung zu reinen Werturteilen wurde bereits im
     Bereich der Alleinstellungswerbung vorgenommen. Pauschale Vorwürfe
     rechtswidrigen oder unlauteren Verhaltens (z.B. „betrügerisch“, „illegal“,
     „korrupt“, „standeswidrig“, „Plagiat“) sind grds. als Werturteile anzusehen,
     da diese grds. nur den Eindruck einer pauschalen Moral- oder
     Rechtsauffassung hervorrufen. Sie gelten jedoch dann als
     Tatsachenbehauptungen, wenn die jeweilige Pauschalbehauptung in
     Konkretisierungen eingekleidet wurde.

     Häufig sind Werturteile, wie etwa die Bewertung der Leistungsfähigkeit
     eines Unternehmens als „wenig effektiv“ durch Tatsachenbehauptungen
     untermauert. Diese können dann grds. isoliert angegriffen werden.

     Es genügt weiterhin, dass die Tatsachen geeignet sind, Nachteile für die
     Ausübung der Erwerbstätigkeit herbeizuführen. Eine Verletzung der
     persönlichen Ehre ist nicht Voraussetzung.

     Entscheidend ist weiterhin, dass die Behauptung wahrer Tatsachen – mit
     einigen Ausnahmen – zulässig ist. Da die Unwahrheit einer Tatsache nur
     schwer bewiesen werden kann, hat der Behauptende nachzuweisen,
     dass die von ihm behauptete Tatsache wahr ist.




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  Kapitel           Irreführende Werbung
    10

1. Das europäische Verbraucherleitbild (Übersicht
   10)

      Wer den Verbraucher „in die Irre führt“ ist zur Unterlassung und
      zum Schadenersatz verpflichtet. Die Frage ist jedoch zunächst, auf
      wen der Begriff der „Irreführung“ überhaupt abzielet. Den 90-
      jährigen Rentner wird man unter Umständen leichter in die Irre
      führen können, als den wachsamen im Geschäftsleben stehenden
      Geschäftsmann. Die deutsche Rechtsprechung, die im
      europäischen Vergleich als besonders streng gilt, hatte daher
      auch die Aufgabe, ein „Verbraucherleitbild“ zu entwickeln. Der
      Bundesgerichtshof stellte lange in diesem Zusammenhang nur
      geringe Anforderungen an die empirischen und intellektuellen
      Fähigkeiten des Verbrauchers. Abgestellt wurde bis 2001 auf den
      „ungezwungen flüchtig betrachtenden Durchschnittsverbraucher“.

      Von diesem Verbraucherleitbild ist der BGH heute abgerückt.
      Grund hierfür ist eine fortschreitende Harmonisierung der
      Wettbewerbsregeln der Mitgliedsstaaten der EU hin zu einem
      gemeinsamen europäischen Wettbewerbsrecht. Im Zuge einer
      derartigen Harmonisierung hat der Bundesgerichtshof das
      Verbraucherleitbild des europäischen Gerichtshofs übernommen,
      das     auf     einen    durchschnittlich       informierten,
      aufmerksamen und verständigen Verbraucher abstellt.

      Jede Werbe- oder Verkaufsmaßnahme bei der es um die Frage
      geht, welchen Eindruck denn der potentielle Käufer gewinnen
      muss, ist also aus der Sicht des durchschnittlich informierten,
      aufmerksamen und verständigen Verbrauchers zu prüfen.

2. Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG (Übersicht 11)

      Im Rahmen von § 5 UWG sind folgende Tatbestandsmerkmale zu
      prüfen:

     Irreführende

     Abgaben

     über geschäftliche Verhältnisse

      Es kann also nur eine Angabe wettbewerbswidrig sein. Dabei
      kann es sich nur um objektiv nachprüfbare Aussagen handeln oder
      Werturteile, die einen Tatsachenkern haben. Beispiele hierzu

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     finden     Sie  unten   im             Rahmen         der     Erläuterung         der
     Alleinstellungswerbung.

     Normalerweise ist nur ein Tun als „Angabe“ zu bewerten.
     Ausnahmsweise stellt jedoch auch ein Unterlassen eine „Angabe“
     dar, wenn eine Täuschung des Verkehrs durch Verschwiegen
     eines für den Kaufentschluss wesentlichen Punktes vorliegt.

     Beispiele:

          Wortbestandteil „Germany“ in Herstelleranschrift verpflichtet
           zum Hinweis, dass das Produkt kein rein deutsches Erzeugnis
           ist

          Hinweis, dass wesentliche Ausstattungsmerkmale bei EU-
           Neuwagen fehlen notwendig

          Hinweis, dass angebotenes Gerät nicht mehr vom Hersteller
           produziert wird notwendig („Auslaufmodell“)

     Geschäftliche Verhältnisse sind alle Umstände, die die
     eigene gewerbliche Tätigkeit im Wettbewerb fördern können. In §
     5 UWG werden zahlreiche nicht abschließende Beispiele genannt.

     Irreführend sind Angaben dann, wenn sie von einer nicht
     unerheblichen Zahl der angesprochenen Verkehrskreise falsch
     verstanden werden. Es kommt hierbei nicht entscheidend auf die
     Frage an, ob die Angabe richtig oder falsch ist. Entscheidend ist
     die Frage des Verständnisses der Angabe vom Empfängerhorizont
     eines     durchschnittlich informierten,   aufmerksamen      und
     verständigen Verbraucher aus. Selbstverständlich wird man bei
     richtigen Angaben großzügiger Urteilen müssen als bei falschen
     Angaben.

3. Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG
 a) Umweltbezogene Werbung


     Gesundheits- und umweltbezogene Werbung kann sehr effektiv
     sein. Sie erfreut sich daher immer größerer Beliebtheit. Diese Art
     von Werbung hat sowohl deutliches Irreführungspotential und kann
     darüber hinaus auch nach § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der
     unzulässigen gefühlsbetonten Werbung wettbewerbswidrig sein.
     Die wichtigsten Fälle sind:

     Umweltförderungen:

     Eine Werbung mit Umweltförderungsmaßnahmen ist grds. nur
     dann zulässig, wenn zwischen der beworbenen Ware oder
     Dienstleistung und der Fördermaßnahme ein sachlicher
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      Zusammenhang besteht. Ansonsten ist diese Art der Werbung
      meist als unzulässige gefühlsbetonte Werbung zu unterlassen.

      Bsp.: Ein Autohändler erklärt, er stifte seiner Gemeinde für jedes
      bei ihm gekaufte Auto einen Baum

      Pauschale Hinweise („Umweltfreundlich“, „Umweltschonend“ etc):

      Entsprechende pauschale Hinweise versteht der Verbraucher idR.
      lediglich als Hinweise einer relativen Umweltfreundlichkeit
      nach dem derzeitigen Stand der Technik. Gleichwohl sind diese
      Hinweise irreführend weil zu pauschal, wenn nicht angegeben ist,
      worin die behauptete Umweltfreundlichkeit besteht. So wurde
      deshalb etwa die Umschrift des Umweltzeichens “Umweltengel“
      von „Umweltfreundlich“ in „Umweltzeichen“ geändert und das
      Zeichen jeweils mit die Vorzüge des jeweiligen Produktes
      erläuternden Zusatz versehen.

      Verwendung der Vorsilben „Bio“ oder „Öko“

      Hierfür gilt ebenfalls, das diese Bezeichnungen konkretisiert
      werden müssen, um Irreführungen zu vermeiden.

      Verwendung von Umweltzeichen

      Umweltzeichen und deren Vergabeverfahren müssen anerkannt
      und deren konkrete Benutzung darf ebenfalls nicht irreführend
      sein. Zulässig ist in diesem Zusammenhang etwa die Verwendung
      des Satzes „..ist mit dem ....ausgezeichnet“, da der Verbraucher
      unter „Auszeichnen“ lediglich die Vergabe des Zeichens und keine
      Behauptung eines Gewinns eines Wettbewerbes versteht.



b)   Irreführung über die Preisbemessung


      Häufigster Fall einer Irreführung bei der Preisbemessung ist die
      Werbung mit sog. „Mondpreisen“. Dies liegt etwa dann vor,
      wenn     der    neben     dem     tatsächlich    verlangten   Preis
      durchgestrichene alte Preis nicht, nicht ernsthaft oder nicht
      längere Zeit oder nicht in letzter Zeit tatsächlich verlangt wurde.
      Ebenso darf mit Preissenkungen nicht geworben werden, wenn
      der verlangte bereits vor der entsprechenden Bewerbung gegolten
      hat.

      Wer mit besonders preisgünstigen Waren wirbt, die dann
      tatsächlich nicht oder nicht in ausreichendem Umfang im Geschäft
      vorhanden      sind,   wirbt     irreführend. (sog.  unzulässige
      „Lokvogelwerbung“)


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      Zudem kann die Verwendung von ungenauen Begriffen
      irreführend sein wie:

     „Probierpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Qualität der Ware
      beruht auf neuen Materialien oder Herstellungstechniken)

     „Tiefpreise“,“Spottpreise“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Preis ist
      wesentlich günstiger)

     „Sommerpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Ware sei nur aus
      jahreszeitlichen Gründen reduziert)

     „Endpreise“ (wenn Preis nicht einschließlich Umsatzsteuer und
      sonstiger Preisbestandteile
c)   Irreführung über die Vorratsmenge

     Grundsätzlich wird man insbesondere bei der Bewerbung in Beilagen von
     Zeitschriften davon ausgehen können, das der Verbraucher die sofortige
     Lieferfähigkeit annimmt.

     Zudem hat der Werbende einen Vorrat an Waren vorzuhalten, deren
     Absatz nach normalem Verlauf des Abverkaufs erwartet werden kann.
     Dies gilt für alle Filialen eines Discounters und auch bei Bewerbung von
     branchenfremder Ware, also von Ware, die der Werbende nicht in
     seinem üblichen Sortiment führt. Für das Eintreten von höherer Gewalt
     etwa wegen unverschuldeter Lieferstörungen trägt der Werbende die
     Beweislast.

     Nach § 5 Abs.5 UWG gilt als angemessener Zeitraum grds. ein Zeitraum
     von mindestens 2 Tagen.

     Einschränkende deutlich angebrachte Zusätze können hier oft helfen:

     In einem von Seiten des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschiedenen
     Fall hatte ein Lebensmitteldiscounter für den Verkauf von
     Computermonitoren,            Dampfbügelautomaten         und        einer
     Katzenfutterstation geworben. Die Bewerbung war mit dem Zusatz
     versehen, dass die Artikel nur vorübergehend zum Verkauf ständen und
     man um Verständnis bitte, sollten diese Artikel trotz sorgfältig geplanter
     Angebotsmengen allzu schnell verkauft sein. Tatsächlich war der
     Computermonitor in einigen Filialen bereits 35 min. nach Verkaufsbeginn,
     das Dampfbügeleisen schon nach 60-90 min. und die Katzenfutterstation
     schon am Abend des ersten Verkaufstages nicht mehr vorrätig. Das
     Oberlandesgericht Düsseldorf sah damit die entsprechende Werbung als
     wettbewerbswidrig an. Auch den entsprechenden Hinweis des
     Discounters ließ das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht gelten, da die
     Zeit der Verfügbarkeit hier trotz des Hinweises zu knapp war.

     Der Bundesgerichtshof hatte in einem aktuellen Urteil den Hinweis

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     „Keine Mitnahmegarantie. Sofern nicht vorhanden, gleich bestellen. Wir
     liefern umgehend.“

     in einem Fall als ausreichend erachtet, in dem ein Händler von Hard- und
     Software auf der ersten Seite eines Werbeprospekts einen PC anbot,
     obwohl der dazugehörende Bildschirm nicht vorrätig war. Nach
     Auffassung des Bundesgerichtshofs reichte dieser Hinweis auf eine
     entsprechende Bestellmöglichkeit aus, da er auf dem Werbeprospekt
     ebenso blickfangmäßig angebracht war wie die beworbene Ware selbst.




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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
                            2005 RA Peter Schönberger; www.ra-sd.de
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  Kapitel                      Besondere Werbeformen
    11                           (Übersicht 12)


      Nachfolgend werden einige besondere Werbeformen besprochen, die
      besonders häufig in Erscheinung treten. Zu den besonderen
      Werbeformen gehören insbesondere

          Laienwerbung

          Werbeveranstaltungen

          Versteigerungen

          Sponsoring

          Onlinewerbung


1.    Laienwerbung (Übersicht 13)

      Der Einsatz von Privatleuten als Kundenwerber gegen Gewährung einer
      Werbeprämie, also die sog. „Laienwerbung“ erfreut sich großer
      Beliebtheit. Das beste Beispiel hierfür sind die seit inzwischen
      Jahrzehnten gängigen „Tupper-Partys“. Von Vorteil ist es hier
      insbesondere für den Hersteller von Produkten oder Dienstleistungen,
      dass feste Vertriebskosten gespart werden können. Der Laienwerber
      wird üblicherweise nur für einen bestimmten Erfolg bezahlt. Zudem wird
      dieser regelmäßig seine persönlichen Kontakte ausnutzen, um eine
      bestimmte Ware oder Dienstleistung zu bewerben. Hierin liegt jedoch
      gerade das Problem der Laienwerbung. Es besteht wegen der Tendenz
      zu Gesprächen „unter 4 Augen“ in Privatatmosphäre die erhebliche
      Gefahr insbesondere unsachlicher Beeinflussung.


      Vor diesem Hintergrund betrachtet die Rechtssprechung „Laienwerbung“
      als   besonders     kritisch. Es    gelten   hier  die    allgemeinen
      Unlauterkeitsregelungen des UWG, wobei regelmäßig ein strenger
      Maßstab angesetzt wird. Typische Verletzungen bei sog. Laienwerbung
      sind:

          Verstoß gegen § 7 UWG Belästigung

          Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

          Verstoß gegen § 5 UWG: Irreführung

          Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG: unsachliche Beeinflussung

          Verstoß gegen § 16 Nr. 2 UWG: strafbare progressive Kundenwerbung

      Im Einzelnen hierzu:
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     Eine unlautere Belästigung i. S. v. § 7 UWG liegt vor bei
     unangemeldeten        Hausbesuchen     oder   auch   unzulässigen
     Direktmarketingmaßnahmen.      Zu  letzteren zählen insbesondere
     Werbeanrufe gegenüber Privatpersonen ohne deren vorherige
     ausdrückliche Einwilligung.


     Weiterhin darf der Werbecharakter einer Ansprache von potentiellen
     Kunden gem. § 4 Nr. 3 UWG nicht verschleiert werden. Es ist damit
     unlauter, wenn etwa ein Laienwerber Bekannte und Freunde zu einer
     Party einlädt, die letztlich eine Werbeveranstaltung ist, ohne dies zuvor
     deutlich zum Ausdruck zu bringen.


     Im Besonderen ist auch die Gefahr der irreführenden Werbung i. S. v. § 5
     UWG typisch für die Laienwerbung. Dies liegt daran, dass nach ständiger
     Rechtssprechung jeder Verkäufer über alle wertbildenden Faktoren eines
     Produktes oder einer Dienstleistung ordnungsgemäß und richtig
     aufklären muss. Dies tun Laienwerber oft bereits deshalb nicht, weil sie
     hierzu die Fachkenntnis nicht besitzen. Fehlende Fachkenntnis schützt
     jedoch weder den Laienwerber noch den beauftragenden Unternehmer
     vor einem Verstoß gegen das UWG.


     Weiterhin ist die Gefahr unsachlicher Beeinflussungen i. S. v. § 4 Abs. 1
     UWG der Laienwerbung immanent. So hat ein Laienweber etwa nebst
     dem beauftragenden Unternehmer in hohem Maße darauf zu achten,
     dass kein Druck durch das Ausnutzen einer Autoritätsstellung des
     Laienwerbers aufgebaut wird. So haben Dienstvorgesetzte, Lehrer oder
     Betriebsräte, die als Laienwerber eingesetzt werden, akribisch darauf zu
     achten, dass in keiner Weise der Eindruck entsteht, Arbeitnehmer oder
     Schüler hätten irgendwelche Nachteile, wenn Sie ein Produkt vom
     Laienweber nicht erwerben. In diesem Sinne sollte durch dem
     Unternehmer vermieden werden, dass ihm der Vorwurf gemacht werden
     könnte, er lege es bewusst darauf an, dass der Werber private
     Beziehungen zu potentiellen Kunden ausnutzt. So wäre etwa die
     Anweisung des Unternehmers an den Laienwerber wettbewerbswidrig,
     dieser solle die Kunden bitten, dem Laienwerber die ihnen zustehenden
     Prämien bei Kauf zurückzuerstatten.

     Die Prämienhöhe ist heute nicht mehr relevant für eine
     wettbewerbsrechtliche Beurteilung. Dies liegt im Besonderen daran, dass
     der gesamte Bereich der Wertreklame eine erhebliche Lockerung
     erfahren hat.

     Schließlich hat der beauftragende Unternehmer darauf zu achten, dass
     die Laienwerbung keine strafbare progressive Kundenwerbung i. S. v. §
     16 Nr. 2 UWG darstellt. Nach § 16 Nr. 2 UWG ist es wettbewerbswidrig
     und strafbar, Verbraucher zur Warenabnahme mit dem Versprechen zu
     veranlassen, sie würden bei eigener Laienwerbung besondere Vorteile
     erlangen (wie z. B. Rückvergütungen). Wenn also der Laienwerber dem
     Unternehmer zunächst einmal einen Einsatz geben muss, den er dann
     im Falle des eigenen Erfolgs zurückhält ist dies strafbar. Hiervon
     abzugrenzen      sind     im    Besonderen     die    unbedenklichen
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     Sammelbestellungen. Bei Sammelbestellungen durch den Laienwerber
     hat dieser keinen finanziellen Nachteil.




2. Durchführung von Werbeveranstaltungen:

     Zu typischen Werbeveranstaltungen zählen etwa Ausflugsfahrten,
     Filmvorführungen oder Besichtigungen. Gerade Ausflugsfahrten richten
     sich regelmäßig an Personen die ggf. etwas leichter zu beeinflussen
     sind, wie etwa Ausflugsfahrten für Seniorengruppen. Vor diesem
     Hintergrund ist bei Werbeveranstaltungen im Einzelfall der Blick nicht auf
     den durchschnittlichen und aufmerksamen Verbraucher zu richten,
     sondern die entsprechende Maßnahme aus der Sicht der jeweiligen
     Teilnehmer zu betrachten.


     Typische Unlauterkeiten im Bereich von Werbeveranstaltungen sind:

         § 4 Nr. 1 UWG: unangemessen unsachlicher Einfluss

         § 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

         § 5 UWG: allgemeine Irreführung

     Selbstverständlich ist es i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG unzulässig, im Rahmen
     der Werbeveranstaltung Druck auszuüben bzw. den potentiellen Kunden
     zu „bearbeiten“. So darf etwa die Frage der Rückreise im Rahmen einer
     Kaffeefahrt nicht davon abhängig gemacht werden, dass jeder
     Teilnehmer ein bestimmtes Produkt gekauft hat.

     Auch der Werbecharakter der Werbeveranstaltung darf in keiner Weise
     verschleiert werden i. S. v. § 4 Nr. 3 UWG. So reicht es nach ständiger
     Rechtssprechung etwa nicht aus, eine Kaffeefahrt als „Werbefahrt“ zu
     deklarieren. Sie muss, sollten im Rahmen der Kaffeefahrt Produkte
     vorgestellt und verkauft werden, klar und eindeutig als „Verkaufsfahrt“
     bezeichnet werden. Ebenfalls unzulässig wäre es, bei einer Reise, die
     Gewinn eines Gewinnspiels ist, nicht klar zum Ausdruck zu bringen, dass
     es sich dabei um eine Werbeveranstaltung handelt.

     Eine allgemeine Irreführung nach § 5 UWG liegt etwa vor, wenn zu einer
     Verkaufsfahrt mit angeblichen „Sonderpreisen“ geworben wird, obwohl
     die Preise der dort angedienten Produkte und Dienstleistungen den
     allgemeinen Marktpreis darstellen.


3. Durchführung von Versteigerungen:

     Irreführend i. S. v. § 5 UWG ist es, eine private Versteigerung als
     „öffentliche Versteigerung“ i. S. d. Zivilprozessordnung auszuloben. Bei
     „öffentlichen Versteigerungen“ geht der Teilnehmer davon aus, aufgrund
     der      ZPO-Bestimmungen       und      vorheriger   Titulierung  eines
     Steigerungsobjekts ein besonderes Schnäppchen machen zu können.

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     Ebenfalls unzulässig ist es etwa, zu verschweigen, dass eine
     Lieferungen der ersteigerten Waren nicht sofort sondern erst nach 14
     Tagen erfolgt. Auch hier darf der Teilnehmer der Versteigerung
     grundsätzlich von einer sofortigen Lieferung ausgehen.

     Lange Zeit war es sehr umstritten, ob sog. „umgekehrte
     Versteigerungen“ zulässig sind. „Umgekehrte Versteigerungen“ liegen
     dann vor, wenn mit zunehmender Zeit ohne konkretes Gebot die Ware
     günstiger wird. Nach heute herrschender Meinung liegt darin kein
     unzulässiges       Ausnutzen       der      Spiellust sondern    ein
     wettbewerbskonformes Verhalten. Dies liegt im Besonderen auch daran,
     dass es jedem Verkäufer gestattet ist, seine Ware, sofern sie nicht
     veräußert wird, jeweils täglich günstiger anzubieten.


4. Durchführen von Sponsoringmaßnahmen:

     Sponsoring ist jede Form der Kommunikation, bei der ein Sponsor eine
     vertraglich vereinbarte finanzielle oder sonstige Unterstützung leistet, um
     einen positiven Zusammenhang zwischen seinem Erscheinungsbild,
     seinem Namen, seiner Marke, seinen Waren oder Dienstleistungen der
     geförderten Veranstaltung, Aktion, Organisation oder Einzelperson
     herzustellen (ICC-Verhaltensregeln zum Sponsoring).

     Im Bereich des Rundfunks (Hörfunk und Fernsehen) sind die
     Vorraussetzungen für ordnungsgemäßes Sponsoring in § 8 RStV
     (Rundfunkstaatsvertrag) geregelt, im Bereich der Mediendienste, wie
     etwa dem Herausgeben von Internetzeitschriften findet sich eine ähnliche
     Regelung in § 13 Abs. 3 MDStV (Mediendienste-Staatsvertrag). Ein
     Verstoß gegen diese Regelungen stellt gleichzeitig nach § 4 Nr. 11 UWG
     einen Wettbewerbsverstoß dar.

     § 8 RStV regelt wörtlich:

      1. Bei Sendungen, die ganz oder teilweise gesponsert werden, muss zu
         Beginn oder am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in
         vertretbarer Kürze deutlich hingewiesen werden; der Hinweis ist in diesem
         Rahmen auch durch Bewegtbild möglich. Neben oder anstelle des Namens
         des Sponsors kann auch dessen Firmenemblem oder eine Marke
         eingeblendet werden.

      2. Inhalt und Programmplatz einer gesponserten Sendung dürfen vom
         Sponsor nicht in der Weise beeinflusst werden, dass die Verantwortung
         und die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters
         beeinträchtig werden.

      3. Gesponserte Sendungen dürfen nicht zum Kauf oder zur Miete oder Pacht
         von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten,
         vor allem durch entsprechende besondere Hinweise, anregen.

      4. Sendungen dürfen nicht von Unternehmen gesponsert werden, deren
         Haupttätigkeit die     Herstellung von Zigaretten und   anderen
         Tabakerzeugnissen ist.


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      5. Beim Sponsoring von Sendungen durch Unternehmen, deren Tätigkeit die
         Herstellung oder den Verkauf von Arzneimittel und medizinischen
         Behandlungen umfasst, darf für den Namen oder das Image des
         Unternehmens gesponsert werden, nicht jedoch für bestimmte Arzneimittel
         oder medizinische Behandlungen, die nur auf ärztliche Verordnung
         erhältlich sind.

      6. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen
         dürfen nicht gesponsert werden.

     Zudem kommt es im Rahmen des Sponsoring häufig vor, dass eine
     Verschleierung des Werbecharakters nach § 4 Nr. 3 UWG vorliegt. So ist
     dies etwa dann der Fall, wenn kein Hinweis auf ein Sponsoring eines
     konkreten Ereignisses, eines Programms oder einer Person erfolgt.


5. Durchführung von Online-Werbung:

     Im Rahmen der Onlinewerbung sind alle wettbewerbsrechtlichen und
     sonstigen Kriterien „normaler“ Werbung zu beachten. Typischer Weise
     kann im Rahmen der Online-Werbung Folgendes problematisch sein:

         § 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

         § 4 Nr. 10 UWG: gezielte Behinderung

         § 7 Nr. 1 UWG: Belästigung

     Es ist gem. § 4 Nr. 3 UWG als unzulässige Verschleierung des
     Werbecharakters wettbewerbswidrig, Bannerwerbung und bezahlte
     Suchmaschineneinträge nicht als Werbung kenntlich zu machen. Soweit
     also der Werbecharakter nicht ohnehin für jeden deutlich erkennbar ist,
     muss hier eine deutliche Kennzeichnung erfolgen.

     Eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers i. S. v. § 4 UWG stellt es
     dar, Popup-Fenster auf fremden Seiten zu generieren.

     Darüber hinaus ist die Rechtssprechung hier relativ großzügig. So ist
     etwa die Verwendung fremder Produktkennzeichen im eigenen Header
     (sog. Meta-Tags) keine Behinderung des Mitbewerbers. Sie kann im
     Einzelfall jedoch eine Markenverletzung darstellen. Ebenso stellt die
     Setzung von Hyperlinks oder Deep-Links auf fremde Seiten keine
     gezielte Behinderung dar.

     Schließlich ist bei Online-Werbung noch darauf zu achten, dass Popup-
     Fenster entweder automatisch unverzüglich wieder verschwinden oder
     von dem User jederzeit leicht durch Anklicken beseitigt werden können.
     Ist dies nicht der Fall, so nimmt die Rechtssprechung hier eine
     unzulässige Belästigung an.




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  Kapitel          Erläuterungen zu Übersicht 14
    12             und weitere Sondergesetze



1. Preisangabenverordnung
     In Konkretisierung des Irreführungsverbotes des § 5 UWG ist es Sinn
     und Zweck der Preisangabenverordnung, für eine möglichst große
     Preiswahrheit            und       Preisklarheit      gegenüber
     Letztverbrauchern zu sorgen. Die Preisangabenverordnung
     beantwortet dabei drei Fragen:

         Besteht überhaupt eine Pflicht zur Preisangabe ?

         Welcher Preis ist anzugeben ?

         Wie es der Preis anzugeben ?

     Eine Pflicht zur Preisangabe besteht nur dann, wenn ein Unternehmer
     gewerbsmäßig      an     Letztverbraucher      Waren    verkauft  oder
     Dienstleistungen anbietet und diesen ein konkretes Angebot unterbreitet.
     Bloße      Werbemaßnahmen         verpflichten    daher     nicht   zur
     Preisauszeichnung im Sinne der Preisangabenverordnung.

     Besteht eine Pflicht zur Preisangabe oder hat sich der Unternehmer ohne
     Verpflichtung dazu entschieden, Preise anzugeben, so sind zwingend die
     Endpreise anzugeben. Zu den Endpreisen zählen auch die
     Mehrwertsteuer und sonstige Preisbestandteile, die etwa die
     Flughafengebühr bei Pauschalreisen.

     Im Sinne einer möglichst hohen Preisklarheit sind ausgestellte Waren
     durch ein Preisschild oder eine Beschriftung zu kennzeichnen. Der Preis
     von Katalogwaren ist neben der Warenablichtung oder den
     Produktangaben deutlich anzugeben.

     Zu beachten sind schließlich folgende Sonderregelungen der
     Preisangabenverordnung:

         Bei Krediten ist der effektive Jahreszins anzugeben

         Gaststätten haben Preise in ein Preisverzeichnis aufzunehmen

         Tankstellen haben die Kraftstoffpreise besonders deutlich
          hervorzuheben

     Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung stellt eine
     Ordnungswidrigkeit dar und führt zur Wettbewerbswidrigkeit des
     entsprechenden Verhaltens.
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2. weitere Sondergesetze

     Lebensmittel – und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG)
     Lebensmittel, Lebensmittelzusatzstoffe, Tabakerzeugnisse, kosmetische
     Mittel und Bedarfsgegenstände unterliegen dem Lebensmittel- und
     Bedarfsgegenständegesetz. Dieses Gesetz enthält bestimmte
     Verbote zum Schutz vor Täuschung. Im wesentlichen ist es untersagt,
     den Verbraucher in die Irre zu führen und zwar

       Indem Lebensmitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach
        den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die
        wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind

       indem durch Bezeichnungen oder Angaben über die Herkunft der
        Lebensmittel, ihre Menge, ihr Gewicht, über den Zeitpunkt der
        Herstellung und Abpackung, über ihre Haltbarkeit oder über sonstige
        Umstände, die für ihre Bewertung mitbestimmend sind, getäuscht
        wird.

       Indem Lebensmitteln der Anschein eines Arzneimittels gegeben
        wird

     Zu letzt benanntem Punkt ist der Rechtsstreit über die Kosmetik – Serie
     „Clinique“ zu erwähnen. In Deutschland musste das Produkt „Linique“
     genannt werden, bis der Europäische Gerichtshof das Verbot
     aufgehoben hat.

     Ein weiterer Hauptfall der genannten Irreführung liegt darin, dass eine
     geografische Herkunftsangabe zu Unrecht verwendet wird. Eine
     solche liegt in Abgrenzung zu einer bloßen Gattungsbezeichnung vor,
     wenn der Verkehr mit der geografischen Angabe konkrete Herkunfts-
     oder Gütevorstellungen verbindet. Ein Beispiel ist etwa das „Lübecker
     Marzipan“. Lübecker Marzipan darf sich nur solches Marzipan nennen,
     welches im Raum Lübeck hergestellt wurde. Einige Beispiele für bloße
     Gattungsbezeichnungen stellen etwa „Wiener Würstchen“ oder
     „Hamburger“ war.


    Nahezu jedes Lebensmittel, jedes Getränk und jeder Rohstoff für Lebensmittel und
    Getränke ist durch ein Spezialgesetz oder eine Spezialverordnung auf EU-Ebene geregelt.
    Bevor daher für Lebensmittel geworben wird, sollte die entsprechende Werbung einer             !
    umfänglichen juristischen Prüfung unterzogen werden.




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     Fernseh - und Radiowerbung für Tabakerzeugnisse ist in
     Deutschland verboten. Derartige Werbung ist in Printmedien und
     auf Plakaten sowie im Kino mit einem entsprechenden
     Warnhinweis zu versehen. Ebenso ist das Verteilen von
     Probeprodukten in Deutschland verboten. Die EU-Richtlinie
     98/43/EG, mit der ein EU-weites generelles Verbot der Bewerbung
     von Tabakerzeugnissen erreicht werden sollte, wurde von Seiten
     des    Europäischen     Gerichtshofes    aus   Gründen     einer
     Kompetenzüberschreitung der EU-Kommission für nichtig erklärt.

     Heilmittelwerbegesetz (HWG)
     Durch das Heilmittelwerbegesetz soll der Verbraucher vor
     gesundheitlichen Schäden durch Selbstbehandlung geschützt werden.
     Verboten ist daher insbesondere irreführende Werbung. Es darf
     außerhalb der Fachkreise für Heilmittel und Behandlungen nicht
     geworben werden

         mit Gutachten, Zeugnissen, fachlichen Veröffentlichungen,

         mit Angaben, dass das Heilmittel fachlich empfohlen oder geprüft ist
          oder angewendet wird,

         mit der Wiedergabe von Krankengeschichten,

         mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung
          des Heilgewerbes

         mit der bildlichen Darstellung von Veränderungen des menschlichen
          Körpers etc.

         mit Werbeaussagen, die Angst einflößen,

         mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit diese nicht
          in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind

         mit Anleitungen zur Selbstbehandlung,

         durch Abgabe von Mustern und Proben

         mit Dankes – und Anerkennungsschreiben

     Arzneimittelgesetz (AMG)
     Auch das Arzneimittelgesetz enthält ein Täuschungsverbot. Danach darf

         Arzneimitteln keine therapeutische Wirkung beigelegt werden, die
          sie nicht haben,

         nicht fälschlich der Eindruck erweckt werden, dass ein Erfolg mit
          Sicherheit     erwartet   werden    kann    oder   dass     nach

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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
                            2005 RA Peter Schönberger; www.ra-sd.de
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          bestimmungsgemäßem oder längeren Gebrauch keine schädlichen
          Wirkungen eintreten,

         keine zur Täuschung über die Qualität geeignete Bezeichnung,
          Angabe und Aufmachung verwendet werden, die für die Bewertung
          des Arzneimittels mitbestimmend ist

     Berufsrechtliche Verbote und Einschränkungen
     Schließlich unterliegen einige Berufsgruppen, darunter insbesondere
     Freiberufler speziellem Standesrecht und speziellen Standes – oder
     berufsrechtlichen Werbeverboten, die bei der Werbung für deren
     Leistungen zu beachten sind. Dass sind insbesondere Rechtsanwälte,
     Ärzte, Apotheker, Notare.




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  Kapitel          Richtiges Verhalten bei Abmahnungen
    13             (Übersicht 15)

1. Einleitung

     (Vermeintliche) Verstöße gegen geltendes Wettbewerbsrecht
     führen in der Praxis häufig zu Abmahnschreiben eines oder
     mehrerer     Konkurrenten,     denen    ein    Entwurf    einer
     Unterlassungsverpflichtungserklärung beigefügt ist. Derartige
     Abmahnschreiben und deren Reaktion darauf lösen eine Reihe
     von rechtlichen Wirkungen aus, die im folgenden kurz dargestellt
     werden sollen.

2. Begriff und Bedeutung der „Abmahnung“

     Mit einer Abmahnung wird dem Verletzer Gelegenheit gegeben,
     durch Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung die
     Wiederholungsgefahr für den Wettbewerbsverstoß zu
     beseitigen und damit ein gerichtliches Verfahren zu vermeinen.
     Eine Pflicht zur Abmahnung vor Einleitung eines gerichtlichen (Eil-
     )verfahrens gibt es nicht. Allerdings hat der Verletzer ohne
     vorherige Abmahnung grundsätzlich die Möglichkeit, den Anspruch
     nach     Einleitung  eines   gerichtlichen   Verfahrens     sofort
     anzuerkennen. Der Anspruchsteller trägt in diesem Fall dann die
     entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten,
     obwohl er in der Sache obsiegt.

    Abgemahnt werden sollte daher vor Beantragung einer gerichtlichen Verfügung immer,
    auch wenn in Einzelfällen eine Abmahnung entbehrlich sein kann (bei vorsätzlichem
    Verstoß oder besonderer Eilbedürftigkeit).
                                                                                                   !

3. Inhalt und Form einer „Abmahnung“

     Form einer Abmahnung

     Eine bestimmte Form für eine Abmahnung ist nicht
     vorgeschrieben. Aus Beweisgründen sollte jedoch eine
     Abmahnung vorab per Telefax und zusätzlich zeitnah per
     Einschreiben/Rückschein erfolgen.

     Inhalt der Abmahnung

     Die Abmahnung muss in konkreter Form den Sachverhalt
     enthalten, der den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens
     begründen soll.

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     Das in dem generell der Abmahnung beiliegenden Entwurf einer
     Unterlassungsverpflichtungserklärung beschriebene und
     zu unterlassende Verhalten muss konkret den Sachverhalt
     erfassen, der als Verstoß gerügt wird. Beispiel:

                   „...verpflichtet sich, es zu unterlassen, für sein Produkt
                   X wie folgt zu werben:......“

     Zu pauschal wäre folgende Formulierung:

                   „....verpflichtet sich, es zu unterlassen, für sein Produkt
                   unzulässig vergleichend zu werben, insbesondere wie
                   nachfolgend wiedergegeben.....“

     Die Abmahnung muss weiterhin die Androhung enthalten, dass
     bei Nichtabgabe einer hinreichenden Unterlassungserklärung
     gerichtliche Schritte eingeleitet werden.

     Dem Abgemahnten ist weiterhin eine angemessene Frist zur
     Abgabe der Unterlassungserklärung zu setzen, wobei diese von
     ein paar Stunden (etwa bei Messeveranstaltungen) bis hin zu 10
     Tagen reichen kann. Als Regelfrist wird teilweise eine Woche als
     hinreichende Zeit für die Prüfung des Sachverhalts und die
     Einholung von Rechtsrat angesehen.

4. Richtige Reaktionen                         bei       Abmahnung               durch
   Konkurrenten

     Werbemaßnahmen werden selten eindeutig gegen geltendes
     Recht verstoßen. Vor diesem Hintergrund und vor dem
     Hintergrund der Tatsache, dass Abmahnschreiben sowie deren
     Entwürfe von Unterwerfungserklärungen oftmals Unrichtigkeiten
     beinhalten sollte die vorgeschlagene Unterlassungserklärung
     niemals zu voreilig oder unkritisch abgegeben werden. Zumeist
     lässt sich auch noch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens
     ein besseres – wenngleich oftmals kostenintensives - Ergebnis für
     den Verletzer erzielen. Die Beantwortung der Frage, wie daher auf
     ein Abmahnschreiben reagiert werden sollte, setzt daher
     regelmäßig eine „Mischkalkulation“ unter Einbeziehung von
     Aspekten wie der Kostenfrage, der Rechtslage, der Richtigkeit der
     Abmahnung sowie der eigenen Stellung und dem eigenen
     Vorgehen auf dem Markt voraus.

     Bei Erhalt einer Abmahnung sollte im Besonderen auf folgende
     Punkte geachtet und ggfs. wie folgt reagiert werden:

         Wurde die zutreffende (juristische) Person abgemahnt ?


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                Rechtsanwalt Peter Schönberger, Unter Sachsenhausen 35, 50667 Köln
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t
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e             Wenn nicht: evt. nicht reagieren. Bei Zustellung einer
r             einstweiligen Verfügung Widerspruch einlegen (vor den
e             Landgerichten: Anwaltszwang !)
n

n            Wurde         Sachverhalt          (im      wesentlichen)           zutreffend
u
r             wiedergegeben ?
b
e             Wenn nicht: evt. nicht reagieren, bei Zustellung einer
i
              einstweiligen   Verfügung     Widerspruch    einlegen oder
a             Sachverhalt richtig stellen, wenn dieser Sachverhalt mit
u             Sicherheit keinen gesetzlichen Verstoß beinhaltet.
s
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r            Wurde angemessene Frist gesetzt ?
ü
c             Wenn nicht: Fristverlängerung von Gegenseite verlangen
k
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i            Gibt Entwurf der Unterlassungserklärung Verstoß in konkreter
c
h             Form wieder ?
e
r             Wenn nicht: Allenfalls auf konkrete Verletzungsform
              beschränkte Unterlassungserklärung abgeben
E
i
n            Geht der Entwurf der Unterlassungserklärung in Bezug auf die
w
i             Verpflichtung zur Übernahme entstandener Anwaltskosten von
l
l             einem angemessenen Streitwert aus ?
i
g             Wenn nicht: Nur Kostenübernahme auf der Grundlage eines
u             angemessenen Streitwertes akzeptieren
n
g

e
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