PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS LABORALES Instructivo No 23 PARA SEGURO SOCIAL CAJANAL EICE CAPRECOM by bY3ISo

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									        PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS LABORALES



                               Instructivo No. 23


PARA:        SEGURO SOCIAL
             CAJANAL EICE
             CAPRECOM
             MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
             MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
             SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DE:          DESPACHO
             PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS DEL TRABAJO
             Y LA SEGURIDAD SOCIAL


ASUNTO:      La aplicación del Régimen de Transición. Principio de
             Favorabilidad con relación a la no obligatoriedad de estar afiliados
             al Sistema de Seguridad Social pensiones a la entrada en
             vigencia de la Ley 100 de 1993, como requisito para ser sujeto de
             transición.

SOPORTE LEGAL: Constitución Política de Colombia, la Ley 100
         de 1993, la Ley 797 de 2003, la Ley 734 de 2002, y demás
         normas concordantes y complementarias.

SOPORTE JURISPRUDENCIAL. Sentencias T. 235 de 2002, T.625 de
         2004, C-596 de 1997, T.534 de 2001, T.169 de 2003, C.754-04,
         C.1056-03. Sentencia del Consejo de Estado Radicado No.
         12031 del 20 de febrero de 1996, entre otras.

FECHA:       Bogotá, 30 de enero de 2008


Los requisitos para ser sujeto de transición están consagrados en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, tener más de 35 años las mujeres o más de 40 años si
es mujer a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o tener más de 15
años cotizados al sistema. Se debe tener uno de los dos requisitos para ser
beneficiario del régimen de transición.


En cuanto a los requisitos del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, es decir, para ser
sujeto de transición por tiempo de servicios o por edad, y por tanto beneficiario
en edad, tiempo y monto del régimen anterior que le era aplicable, no se
requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad
social a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto puede
establecerse el régimen con la última cotización al sistema antes de dicha
fecha.
Al respecto la Corte Constitucional manifestó:

“Aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en vigencia la
nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad,
según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el tiempo de
servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo,
siempre se les tendrá en cuenta. Pero si al momento de entrar a regir la nueva
ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar desempleados, caso
que proponen los demandantes, perderán el beneficio consistente en
pensionarse según los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la
pensión correspondientes al régimen al que alguna vez estuvieron afiliados. El
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta lesivo de
derechos adquiridos, sino que, al contrario, propugna por proteger lo que tan
sólo son expectativas de derecho de ciertos trabajadores. La única diferencia
que se plantea entre los servidores públicos afiliados a un sistema pensional en
el momento en que entró a regir la nueva ley, y los que accidentalmente no lo
estaban por hallarse en período de cesantía, como es el caso que proponen los
actores, radica en que los primeros se pensionarán de conformidad con los
requisitos y en las condiciones del régimen al que estaban afiliados, y los otros
                                                                 1
de conformidad con el régimen general de la Ley 100 de 1993”.


Además, en casos de personas que se encontraban afiliadas al Seguro Social
en dicha fecha, también se aplica el criterio de favorabilidad, ha dicho la Corte:

“La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el régimen legal de
los servidores públicos, argumentando que al 1° de abril de 1994 se encontraba
cotizando para un empleador privado. Con esa interpretación se le da a la ley
un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia constitucional
según la cual para la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el
                                                                     2
peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social” .

También ha dicho la Corte Constitucional con relación al         PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD:

“El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que
regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que
la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez
que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente. La violación del
principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura
por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual
carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al
legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un
derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la
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pensión de jubilación” .

1
  Corte Constitucional C.596 de 1997.
2
  Corte Constitucional. T.625 de 2004.
3
  Corte Constitucional C.596 de 1997.
La reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre el
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN consagrado en la Ley 100, advierte acerca del
desconocimiento por parte del Seguro Social y CAJANAL EICE de este
régimen, al señalar que:

“La entidad demandada admite que el actor, se encuentra cobijado por el
régimen de transición, pero no le reconoce el acceso a la pensión de jubilación
por no contar con sesenta años de edad, según lo dispone la Ley 71 de 1988.
Es decir, acepta que tiene derecho a un régimen más beneficioso, por una
parte, pero acudiendo a una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, que desconoce por completo el principio de favorabilidad, aduce que el
“régimen anterior” a que se refiere el artículo 36 en mención, es la Ley 71 de
1988 y no la Ley 33 de 1985, por el hecho de que al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cotizando al ISS por cuenta de un
empleador privado. Ello significa, en otras palabras que el régimen de transición
queda completamente desconocido, pues en la práctica lo que se le está
aplicando es el régimen general de jubilación que exige la edad de sesenta
años para acceder a la pensión de vejez. Para ello, ni siquiera hubiera resultado
necesario invocar la Ley 71 de 1988, sino acudir directamente al artículo 33 de
                                                                               4
la ley 100 que establece los requisitos para acceder a la pensión en cuestión” .

Es claro para el Ministerio Público, de acuerdo con la jurisprudencia, que el
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, el debido proceso, los derechos y
garantías fundamentales, así como el patrimonio público, se ven vulnerados de
manera reiterada cuando el ISS y CAJANAL EICE, persisten en no dar
aplicación a la jurisprudencia constitucional que unifica el recto entendimiento
acerca del régimen de transición en pensiones, en el caso que nos ocupa, en
vista de que están exigiendo un requisito no consagrado en la ley, como es el
de estar afiliados al sistema a la entrada en vigencia de la Ley 100, o al darle
una alcance restrictivo y que excluye la aplicación del principio constitucional
de favorabilidad a los requisitos mencionados en el artículo 36.

“El Instituto de Seguros Sociales, al negar la pensión de jubilación del actor le
desconoció el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la
vida y al debido proceso del demandante, pues no aplicó el régimen de
transición y las ventajas que de él se derivan, y por el contrario le aplicó una
legislación que le era completamente desfavorable. Si como lo ha establecido la
doctrina constitucional, para ser beneficiario del régimen de transición no se
requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100
de 1993, menos se puede exigir una cotización a un sector específico, bien sea
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público o privado”.

Por último, es pertinente concluir que el Seguro y la Caja, insiste en que el
peticionario que no estuvo afiliado al 1 de abril de 1994 no es beneficiario del
régimen de transición, cuando la Corte Constitucional señala que ese requisito
no existe en la ley. (T.235-2007).

(…)
4
    Corte Constitucional. T.625 de 2004.
5
    Corte Constitucional. T.625-04. T.235-02
“No le asiste razón al ISS al no incluir al peticionario de la tutela dentro del
régimen de transición, porque, como se explicó, en la parte motiva del presente
fallo, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no exige como requisito estar
cotizando el 1° de abril de 1994, sino únicamente estar o haber estado afiliado
al sistema de seguridad social en pensiones. La cotización está en relación
directa con la vigencia de la relación laboral tratándose de trabajadores
dependientes, puesto que sólo cotiza quien esté laborando, bien sea como
trabajador particular o como servidor público. El citado artículo habla de
afiliación y ésta es diferente a la cotización. Además, el artículo 1° del decreto
013 de 2001, que está vigente y por ende debe aplicarse, exige, para estar en
el régimen ordinario, que haya traslado del servidor público al régimen de prima
media con prestación definida, a efectos del trámite del bono pensional tipo B,
y, no puede decirse que una persona que antes del 1° de abril de 1994
estuviere afiliada al ISS y después de tal fecha también, se "traslada", así no
estuviere laborando en la fecha aludida.

En el caso concreto del señor Díaz Del Castillo, laboró en entidades del Estado,
pero su última vinculación de trabajo, antes de la vigencia de la ley 100 de
1993, fue con una empresa particular y por consiguiente venía cotizando al ISS.
Cuando regresó a trabajar, después de abril de 1994, lo hizo a otra empresa
particular y continuó en el ISS. Por lo tanto, no hubo traslado, ni se le puede
exigir que estuviere cotizando el 1° de abril de 1994 porque ese requisito no lo
señala la ley y exigírselo sería discriminatorio y violaría el artículo 13 de la C.P.,
como lo señaló la sentencia T-534/01 y como lo admite hoy hasta el Instituto de
los Seguros Sociales.

En conclusión, se incurrió en vía de hecho cuando la resolución 4919/2000 le
negó al peticionario el régimen de transición. Por lo tanto, para efectos del
presente caso, se ordenará que en la nueva resolución que se profiera por los
Seguros Sociales se tenga en cuenta el régimen de transición al cual tiene
derecho el señor Alberto Díaz Del Castillo. Por supuesto que, dentro de una
interpretación integral, que busca la armonía y la coordinación para la solución
que mejor armonice con el sistema, se debe entender que el régimen de
transición incluye las normas mas favorables en cuanto al acceso a la pensión
de vejez, no solo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, sino
también respecto a aquellos procedimientos y actuaciones sin los cuales el
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contenido del derecho se tornaría ineficaz”.


En ejercicio de la función preventiva, la Procuraduría Delegada para Asuntos
del Trabajo y la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo
277 de la Constitución Política en concordancia con el Decreto Ley 262 de
2000, alerta a Cajanal y al ISS sobre la necesidad de unificar los criterios
relacionados con los requisitos para ser sujeto de transición que han sido
reservados por parte del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la
misma Corte Constitucional de acuerdo con la competencia legalmente
establecida, donde aparece con toda claridad que dichas entidades carecen de


6
    Corte Constitucional. Acción de Tutela T.235 de 2002.
competencias para fijar requisitos, con el fin de reconocer o negar derechos,
que la ley no contempla.

Como el ordenamiento jurídico ha sido restablecido y aclarado por la doctrina
reiterada de las altas cortes, instituidas por ellos, procede que la administración
en sus actos se atenga a ella. De lo contrario advertimos sobre la incursión en
eventuales conductas que darían lugar a procesos disciplinarios.



                  OSWALDO DUQUE LUQUE
    PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS DEL TRABAJO Y LA
                    SEGURIDAD SOCIAL

								
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