110405 Praesentation 05 04 2011 MS by b8F2c9

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									Strategische Fuhrparkmodernisierung
           im öffentlichen Sektor 2011
                 Dr. Martin Schellenberg
                           Rechtsanwalt

                                           05. April 2011
                             1. Schwellenwerte


                    Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010


                                            4,845 Mio. EUR
Bau
                                            (statt: 5,150 Mio. EUR)

                                            193.000 EUR
Dienstleistung + Lieferung
                                            (statt: 206.000 EÚR)

                                            387.000 EUR
Sektorenbereich
                                            (statt: 412.000 EUR)

                                            125.000 EUR
Oberste Bundesbehörden
                                            (statt: 133.000 EUR)




 2
                  Hintergrundinformation: Schwellenwerte



Ausschlaggebend:
Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor
Ausschreibung (§ 3 VgV)


     Optionen sind einzubeziehen

     Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen

     Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen

     Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu
     schätzen

     Lose sind zusammen zu zählen

     Auftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehen




 3
                 2. Produktbezogene Ausschreibung


    Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst
    viel Wettbewerb entsteht?



    Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben
    will?




4
Beispiel 1




                  oder                    oder

                                                 Mercedes 300 E
     Oberklasse                                    von einem
                         Mercedes 300 E
      Fahrzeug                                    bestimmten
                                                    Händler




 5
            Grundlagen des Gebots der Produktneutralität

Waren- und Dienstleistungsfreiheit                      Wirtschaftlichkeitsgebot
          Art. 26 AEUV                                         § 7 BHO



                                  Wettbewerbsgebot
                                   § 97 Abs. 1 GWB

                              „Öffentliche Auftraggeber
                            beschaffen ... im Wettbewerb“




Ausschreibungs-    Gebot der            Geheim-         Wertungs-       Nachprü-
pflicht            Produktneutralität   Wettbewerb      grundsätze      fungsverfahren
                   § 7 Abs. 8 VOB/A
Vorrang des                             § 14 EG VOL/A   z.B.            § 107 ff. GWB
                   § 8 EG Abs. 7
offenen            VOL/A                § 11 a VOB/A    § 6 VOB/A
Verfahrens                                              § 19 EG VOL/A
§ 101 Abs. 7 GWB


 6
             Grundlagen des Gebots der Produktneutralität

Ausschreibungs-      Gebot der            Geheim-           Wertungs-        Nachprü-
pflicht              Produktneutralität   Wettbewerb        grundsätze       fungsverfahren
                     § 7 Abs. 8 VOB/A
Vorrang des                               § 14 EG VOL/A     z.B.             § 107 ff. GWB
                     § 8 EG Abs. 7
offenen              VOL/A                § 11 a VOB/A      § 6 VOB/A
Verfahrens                                                  § 19 EG VOL/A
§ 101 Abs. 7 GWB



 im LV unzulässig:                                        es sei denn:
 Verweis auf Produktion, Herkunft,                        durch den Auftragsgegenstand
 Verfahren, Marken, Patente Typen                         gerechtfertigt



                              Rechtfertigungsgründe:
     Technische      Aufwand für       Umwelt-   Schulungs-    Wartungs-    Schnittstellen-
       Zwänge      Ersatzteilhaltung   gründe     aufwand       arbeiten       risiken


 7
                               Beschaffungsphasen


                       Bedarfs-         Leistungs-
Markterkundung                                           Angebot        Vertragsschluss
                     feststellung      beschreibung


                       Was wollen         So soll es
     Was gibt es?                                         Ist es das?        Das ist es!
                        wir?              sein!



 Keine vergabe-     Beschaffungs-       Gebot der
                      autonomie                         Verfahrens-
  rechtlichen                            Produkt-                        Vertragsrecht
                    „Die öffentliche                   bestimmungen
Beschränkungen        Hand weiß         neutralität
                       selbst am
                     besten, WAS
                     sie benötigt.“




 8
              Interpretation aktueller Rechtsprechung


    Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung



    Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie



    Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter
    führen




9
      Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung


OLG Celle vom 24.05.2007,          OLG Düsseldorf vom
Az.: 13 Verg 4/07                  14.02.2010, Az.: Verg 42/09
OLG Jena vom 26.06.2006,           OLG Düsseldorf vom
Az.: 9 Verg 2/06                   03.03.2010, Az.: Verg 46/09



Versuch,                            dokumentiert sein muss, dass
NICHT:
wettbewerbsfreundlich               „auftragsbezogene“ Gründe für
auszuschreiben muss erfolgt         die Entscheidung
und dokumentiert sein               ausschlaggebend waren




 10
                           Vergabefremde Kriterien

Zusätzliche                  Zusätzliche              Wertungskriterien
Eignungskriterien            Anforderungen an die
§ 97 Abs. 4 GWB              Leistung
                             § 97 Abs. 4 GWB


nur durch Landes- oder       Leistungsanforderungen   Vergabefremde Aspekte
Bundesgesetze                für die Ausführung des   dürfen gewertet werden,
                             Auftrages                wenn sie zur Wirtschaft-
                                                      lichkeit beitragen

      Behindertenwerk-          Verwendung von            Reduzierung
      stätten                   Recycling-Papier          Energieverbrauch
      Blindenwerkstätten        Schadstoffarme Kfz        nachhaltige Qualität
                                Einsatz von               höhere Haltbarkeit
                                Auszubildenden
                                Gleichberechtigung
                                Mann und Frau



 11
                          3. Losaufteilung

       Rechtslage alt                          Rechtslage neu
      § 97 Abs. 3 GWB                          § 97 Abs. 3 GWB

Angemessene
                                        Immer Aufteilung in Fach- und
Berücksichtigung des
                                        Teillose
Mittelstandes


                                        Verzicht auf Lose:
Aufteilung in Fach- und
                                        nur bei wirtschaftlichen oder
Teillose
                                        technischen Gründen


                                        ÖPP-Klausel:
                                        Losaufteilungspflicht muss
                                        auch vom Auftragnehmer
                                        beachtet werden


 12
                  Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010



„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:

        unverhältnismäßige Kostennachteile,

        die starke Verzögerung des Vorhabens,

        verringerter Koordinierungsaufwand,

        erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und
        Garantieansprüchen sowie

        eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.

Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering
ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen
möglich ist.“




 13
           4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht


            Sachverhalt                             Ausnahme?


Dringender Bedarf                    I.d.R. nein,
                                     nur bei Naturkatastrophen
                                     Sonst selbst verschuldet


Nach-Aufhebung einer Ausschreibung   ja, es sei denn Vergabegegenstand
wegen Unwirtschaftlichkeit           wird „grundlegend geändert “
                                     Beispielfall




 14
            Sachverhalt                            Ausnahme?



Auftrag kann nur von einem          ja, aber restriktiv zu behandeln
Marktteilnehmer ausgeführt werden   Beschaffungsautonomie vs.
                                    Produktneutralität (s.o.)

                                    Sorgfältige Markterkundung erforderlich,
                                    wenn Ausschreibung vollständig
                                    unterbleiben soll



Zusätzliche Lieferungen des         nur zulässig, wenn Wechsel des
ursprünglichen Auftragnehmers       Lieferanten zu „unverhältnismäßig
                                    technischer Schwierigkeit führen
                                    würde“
                                    i. d. R. nicht der Fall!

                                    unterhalb der Schwellen 20 %
                                    Auftragsvolumen


 15
            Sachverhalt                              Ausnahme?



Zusätzliche Dienstleistungen             ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages
                                         wenn
                                         unvorhersehbares Ereignis und

                                         untrennbar vom Hauptauftrag oder
                                         zwar trennbar aber „unbedingt“
                                         erforderlich


Wiederholungsauftrag                     ja,
                                         wenn der erste Auftrag im offenen
                                         oder nicht offenen Verfahren
                                         vergeben und Wiederholung dort
                                         angekündigt


Auftrag an Behindertenwerkstätten und   ja
Justizvollzugsanstalten                 aber nur im Unterschwellenbereich


 16
         5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu

Änderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die
Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlich



                   • (Rücktritt wegen verspäteter Erteilung der Baugenehmigung)
                           § 4 VgV und § 4 SektVO



Vorgaben zu Energieverbrauch                  Je zwei neue Anlagen zur VgV und
und Umweltauswirkungen für                    SektVO dienen der Berechnung
Auftraggeber, die Fahrzeuge                   des Energieverbrauchs und der
beschaffen wollen                             Umweltauswirkungen




 17
                              Sinn und Zweck



Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente
Straßenverkehrsfahrzeuge


Hersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch
und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickeln


Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem
Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen
berücksichtigen




  18
                              Umsetzung:




Vorgaben in der
                                     Zuschlagskriterien:
Leistungsbeschreibung
                                     Vorgabe Berechnungsmethode
Technischen Spezifikationen
                                     § 19 EG VOL/A
§ 8 EG VOL/A




19
                      Zu berücksichtigende Faktoren:



1. Energieverbrauch



2. Kohlendioxyd-Emissionen



3. Emissionen von Stickoxyd



4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und



5. Partikelförmige Abgasbestandteile



 20
           Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten



 Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je
Energieeinheit




 21
                      6. Rahmenvereinbarungen


                                   Definition


„Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“




1. Preis            2. Volumen           3. Laufzeit      4. Sonstige Bedingungen
Preisgleitklausel   Mindestabnahme       Verlängerungs-   Regeln für Einzelabruf
                                         option
Staffelpreise       Abweichung /                          Haftung
                    Optionen
                                                          Gewährleistung

                                                          Change Request

                                                          Nutzungsrechte




 22
                                 Volumen



   „so genau wie möglich zu                „braucht aber nicht abschließend
 ermitteln und zu beschreiben“                  festgelegt zu werden“




                   „darf nur geringfügig überschritten
                                 werden“




23
                         Volumen



          Leerausschreibung ohne Abnahmepflicht



      Volumen muss gegebenenfalls festgelegt werden

              Kriterien nach geltendem Recht:


     Mglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen Vorhaltekosten

     Unzulässige Markterkundung = vergabefremder Zweck




24
                                  Laufzeit



4 Jahre;
es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit


„besondere Umstände“:
Investitionen dürfen zurückverdient werden


Kartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge
Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werden


Exklusive Bezugsbindung




 25
             Rahmenvereinbarungen mit mehreren Auftragnehmern



mit einem Unternehmer                Mit mehreren Unternehmern




      Konkretisierung        Bedingungen stehen     Bedingungen stehen
                                    fest               nicht alle fest



                                                       Angebotsfrist



                                                        Auswertung



         Zuschlag                 Zuschlag               Zuschlag


 26
                      7. Bedarfs- und Eventualpositionen

       Grund- oder                  Bedarf- oder                  Wahl- oder
      Normalposition              Eventualposition            Alternativposition

Verbindlich nach-           Pflicht zur Ausführung steht    Die tatsächlichen
gefragte Leistungs-         bei Zuschlagserteilung noch     Voraussetzungen der
gegenstände                 nicht fest.                     Ausführung stehen bei
                            Voraussetzung:                  Ausschreibung fest.
                            „unberechenbare
                                                            Ob Bezug erfolgt,
                            Komponenten“
                                                            entscheidet der
                            Darf nicht auf Planungsmangel   Auftraggeber mit
                            der Vergabestelle               Zuschlag.
                            zurückzuführen sein.
                            Voraussetzung:
                            erst während der Ausführung
                            lässt sich erkennen, ob
                            Ausführung erforderlich

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                    8. Ungewöhnliche Wagnisse


„Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden
   für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren
Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“




Verträge sind grundsätzlich Risikomechanismen



Ausschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten Leistungen




 28
                           Tatbestandsmerkmale



Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise

Höhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss
einschätzbar sein

Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein,
wenn nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine
Verlängerungsoption in Anspruch genommen wird




 29
                      9. Vorbefasste Personen


Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter


Vor Einleitung des Vergabeverfahrens


Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren




Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen




 30
                            Beschaffungsphasen


                     Bedarfs-          Leistungs-
Markterkundung                                            Angebot      Vertragsschluss
                   feststellung       beschreibung




      Vorbefassung kann ausgeglichen                  Mitwirkung an
      werden                                          Entscheidungen
      Ausschluss nicht erforderlich                   im Verfahren
                                                      verboten



                                          Veröffentlichung der
                                            Ausschreibung




 31
               10. Bietergemeinschaften


                Doppelbewerbung: Angebot


                                           Mitglied A


                                         Bieter-
                                       gemeinschaft
                                             1

                                                        Mitglied B

Auftraggeber                             Bieter-
                                       gemeinschaft
                                             2


                                           Mitglied C



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                      Doppelbewerbung Hintergrund



Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip
Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz


Positive Kenntnis = Absprache!

Mehrfachbewerbung ist unzulässig

Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche
Indizien ist unzulässig




 33
          11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen


                                     Fall




     Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld
     über Herkunft der Steine für Terrazzoböden

     Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus

     Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“
     ausgeschlossen




34
                              Lösung



     Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?


                            Eilverfahren!


      Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums


               hier: Beurteilungsspielraum eingehalten


                        Ausschluss wirksam!




35
                        12. Nebenangebote


Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart



          Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage



              Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?




     Preis / Leistung                                   Preis




36
Vielen Dank für Ihr Interesse!



          Dr. Martin Schellenberg
          Rechtsanwalt
          Sekretariat Anja Zipoll
          Telefon + 49 (40) 355280-86
          Telefax + 49 (40) 355280-80
          E-Mail a.zipoll@heuking.de




          Bleichenbrücke 9
          D-20354 Hamburg
          www.heuking.de




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