INTRODUCTION AU DROIT SOCIAL by m0RgE0

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									           INTRODUCTION AU DROIT SOCIAL




Viviane Vannes
PREMIERE PARTIE – OBJET DE L’ETUDE




PLAN DU COURS




- Les caractéristiques du droit social


- La naissance du droit social


- Les relations individuelles du travail


- Les relations collectives du travail


- Le droit ou la sécurité sociale




INTRODUCTION




1.- Comme toutes les autres branches du droit, le droit social a pour vocation de régir les rapports
nés de la vie en société. A la différence des autres branches du droit, sa préoccupation porte
essentiellement sur la situation des travailleurs salariés ou indépendants, personnes qui vivent de
leur travail, et sur la situation des personnes qui bénéficient des avantages de la sécurité sociale soit
au titre de revenus de remplacement soi au titre de revenus de subsistance.




2.- Le droit social émane de l’histoire et des drames sociaux qu’elle a générés. Lorsque les sociétés
n’ont pour seule préoccupation que de se nourrir, se vêtir, acquérir une parcelle de propriété pour y
installer leurs nouveaux objets personnels, le coucher, le vivre, la protection contre le froid, il ne peut
être question de droit ; car la seule préoccupation de l’homme est sa subsistance. La situation
économique d’un pays est toujours un pas avant le social.
Le droit positif est, lui-même, social en ce sens qu’il entend adopter les règles nécessaires pour
assurer la vie en société. Le droit devient social lorsque le droit se préoccupe de la protection de
l’homme au travail ou vivant de revenus provenant du travail.




3.- Le social, l’ouverture vers l’homme en tant qu’homme, en lui-même, en tant que sujet de droit,
titulaire de droits et d’obligations, ne peut naître qu’avec l’exigence d’une société ayant un certain
degré d’évolution économique et des valeurs humanistes de référence. L’homme devient le centre
des valeurs humanistes à respecter parce que simplement il a acquis le statut d’être humain avec ses
qualités intrinsèquement liées à l’humain : respect de l’autre, respect de ses opinions, respect de ses
valeurs, respect de la différence.




4.- Le droit social ne se comprend bien que par son passé. C’est le passage de ce passé que la
présente étude entend aborder au titre d’introduction au droit social. L’usage des mots pour le
qualifier porte en, lui-même, la marque de ses origines. Les expressions, «droit social », « droit du
travail » et « droit de la sécurité sociale » expriment la nature de cette branche du droit qui naît de
l’exercice du travail.


Il ne se comprend bien également que par l’approche des grands problèmes actuels qui touchent le
monde du travail : la modification des formes de contrats de travail et de la durée de travail en raison
de ce que certains appellent la précarité du travail, l’évolution des technologies qui affectent l’emploi,
les délocalisations des entreprises vers des pays où le coût salarial, des charges de sécurité sociale
et le taux d’impôt est moins élevé.




CHAPITRE I – OBJECTIF DE L’ETUDE




5.- L’objectif de la présente étude est d’aborder la matière du droit social dans ses relations avec le
droit de obligations en vue d’identifier et examiner les raisons de ses points de ressemblances et de
divergences. Elle entend également envisager les motifs de son évolution toujours liée à la situation
économique de notre pays et à ses besoins sociaux et éthiques en constante évolution.


Elle est établie sur la base du pourquoi de la règle, de sa finalité, de son application par les tribunaux
en mutation constante car liée aux besoins constatés. La technique utilisée est le plus souvent la
référence à la jurisprudence, méthode dite des cas, pour comprendre la règle de droit et son
application actuelle. Des applications diverses issues de la jurisprudence pour apprendre et
comprendre le droit social.


Un souhait.


Que l’étude amène à une approche du droit sur la base d’une interrogation constante : le pourquoi de
la règle, le pourquoi du changement de la règle.


Qu’elle amène aussi à un souci constant : combiner la règle de droit et la règle du juste même si une
tendance se dessine, actuellement, au sein de certaines juridictions de revenir à des règles civilistes
pour trancher les conflits de droit qui surgissent dans le monde professionnel. Elle détricote ainsi des
                              1
règlementations protectrices qui ont mis parfois pratiquement un siècle avant d’avoir un statut
complet et dont l’objet est de rétablir une certaine égalité entre l’employeur et le travailleur de
l’inégalité économique mais aussi psychologique dans laquelle le salarié s’est trouvé pendant ce long
processus d’élaboration de la règle et dans laquelle il se trouve probablement encore. C’est par
l’adoption de lois impératives destinées à protéger la partie la plus faible, en l’occurrence, le
travailleur, que le législateur a entendu rétablir la dite inégalité. Les effets de cette jurisprudence, la
plus indicative dans les relations individuelles du travail réglées par la loi du 3 juillet 19878 relative
aux contrats de travail est inquiétante. Elle ignore que le monde du travail est l’un de ceux où les
conflits sociaux, psychologiques et donc juridiques sont les plus nombreux.


Le dialogue, le respect de l’autre, la tentative de conciliation entre les personnes en conflit doivent
sans cesse les guider. Ces valeurs ont pour vertu d’éviter l’affrontement, le conflit et les souffrances
morales qui en résultent nécessairement.          Mais, les lois   impératives doivent aussi garder ce
caractère en vue de permettre le dialogue évoqué sous peine de revenir dans certains secteurs
professionnels où les travailleurs sont moins munis aux situations dramatiques du 19è siècle.




CHAPITRE II - OBJET DU DROIT SOCIAL




5.- L’accomplissement du travail a donné naissance à des formes de travail multiples : de nature
indépendante, salariés ou au service de l’Etat.




1
        A ce sujet, infra, les interprétations données par la Cour de cassation à l’article
82 de loi du 3 juillet 1978 relative aux conventions sur préavis et à la notion de
« bilatéralement impératif » pour qualifier cet article en vue d’autoriser un employeur à
soulever une clause sur préavis conclue avant le congé et plus favorable au travailleur que
le système légal; , à l’article 35 de la même loi concept de « impératif de par la loi » et
aux extensions aux possibilités de couvrir les nullités que contiendraient une lettre de
rupture pour motif grave qui ne répondrait pas aux exigences de cet article.
L’objet du droit social porte sur l’étude des relations du travail de nature salariée et les effets de cette
relation dans les différentes branches du droit social. Il ressort des différentes définitions données aux
différents contrats de travail, par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, que le
travailleur salarié est la personne qui s’engage, contre rémunération, à fournir un travail sous
l’autorité d’un employeur.


La principale caractéristique de la relation de travail salarié porte sur le fait que, dans l’exercice du
travail, le travailleur salarié n’est pas libre de l’accomplir comme il s’entend ou selon les méthodes qui
lui conviennent ; mais, il est tenu dans l’exercice de son activité professionnelle à se soumettre aux
ordres donnés de l’employeur dans l’exécution du travail et au contrôle exercé par ce dernier dans
l’exécution du travail et destiné à constater que le travail demandé a bien été effectué.


A la différence du travailleur salarié, le travailleur indépendant exerce son activité professionnelle
comme il l’entend. Il n’est soumis à l’autorité de personne dans l’accomplissement du travail. Il ne
dépend que de lui-même.




6.- Le droit social est la branche du droit qui détermine, d’une part, les conditions du travail salarié et
indépendant et, d’autre part, les effets qu’il produit en matière de sécurité sociale. Il ne concerne pas
les fonctionnaires qui exercent leur activité professionnelle sous l’autorité d’un employeur public :
Etat, Provinces, Communes et toutes autres autorités publiques. Les conditions de travail des
fonctionnaires sont fixées par un statut non négociable et déterminé par l’autorité publique.




CHAPITRE III - LE CONTENU DU DROIT SOCIAL




7.- Le droit social comprend :


    -   A. Le droit au travail divisé lui-même en deux grandes parties :
            a) le droit individuel du travail
            b) le droit collectif du travail ;


    -   B. Le droit de la sécurité sociale ;


    -   C. Le droit social international et européen
Section 1 : Le droit du travail




8.- L’accomplissement du travail salarié a donné naissance à deux types de relations juridiques : les
rapports individuels du travail et les rapports collectifs du travail lesquels sont dénommés
respectivement « Droit du Travail » et « Droit Collectif du Travail ».




§ 1. Les relations individuelles du travail




9.- Les relations individuelles du travail se fondent sur l’existence d’un contrat individuel de travail
conclu entre un employeur et un travailleur. La protection du rapport individuel de travail prend
naissance dans les décennies qui ont suivi les grands événements de 1886 par quelques lois
fragmentaires et très peu protectrices des travailleurs. Seules, les grandes lignes de base sont
tracées en vue de mettre fin aux abus les plus criants.


C’est, après la première guerre mondiale, que les grandes lois qui régissent les actuelles relations
individuelles du travail sont adoptées.




§ 2. Les relations collectives du travail




10.- Les secondes se fondent sur l’existence de groupes de travailleurs et d’employeurs désignant
chacun des représentants qui ont pour mission de les représenter et de conclure en leur lieu et place
des accords collectifs du travail. Ces accords, actuellement, dénommés « Conventions Collectives du
Travail », contiennent la règlementation dite collective des conditions de travail. Cette dernière
supplante le négociation individuelle des conditions de travail et s’impose aux employeurs en
supplantant les clauses du contrat de travail. Ces conventions collectives de travail sont conclues à
trois niveaux différents : au Conseil national du travail, institué au niveau national, dans les
commissions paritaires compétentes, instituées par secteur professionnel et dans l’entreprise.


Les employeurs, les travailleurs et leurs représentants –les syndicats de travailleurs et les
associations d’employeurs- voient chacun dans la négociation collective des conditions de travail un
avantage propre :


- a) les employeurs y voient deux types d’avantages entraînant une certaine stabilité dans leurs
entreprise. Le premier, la « paix sociale » qui évite les mouvements de contestation sociale des
travailleurs par la négociation périodique de leurs conditions de travail et ce à un niveau supérieur à
celui de la négociation individuelle du contrat de travail. Le second, la « paix économique » qui résulte
de l’attribution de salaires identiques dans tout un secteur d’activité évitant ainsi la concurrence entre
les entreprises due aux coûts salariaux.


- b) les travailleurs y constatent que, par le biais de la négociation des conventions collectives de
travail au sein d’organes compétents, ils bénéficient de meilleures conditions de travail. D’un point de
vue psychologique, ils ont le sentiment d’être mieux protégés contre des décisions de l’employeur qui
pourraient leur paraître arbitraire en sollicitant de leurs représentants aide et assistance.




11.- Les rapports collectifs du travail sont nés à un moment de l’histoire sociale où le monde des
patrons ont accepté de négocier les conditions de travail avec les représentants des travailleurs,
réunis en syndicats, en vue d’assurer la paix sociale dans les entreprises destinée à éviter les grèves
prématurées et les lock-out. Les syndicats n’ont eu « droit de cité » qu’au moment où les
organisations syndicales n’étaient plus dans l’interdit pénal. Les pouvoirs de fait dont les syndicats se
sont progressivement attribués, nécessité oblige, ont eu des effets sur leur reconnaissance légale.
L’autorité publique a admis leur existence et les a doté d’un ensemble de droits destinés, d’une part,
à permettre le développement d’une source de droit spécifique, le droit de la négociation collective du
travail et, d’autre part, à assurer la représentation des travailleurs dans l’entreprise au sein d’organes
de consultation, d’information et de défense des travailleurs.


C’est, après la deuxième guerre mondiale, que les grandes lois qui régissent les actuelles relations
collectives du travail sont adoptées.




§ 2. Le droit de la sécurité sociale




12.- Comme son nom l’indique, le droit de la sécurité sociale entend assurer à ses bénéficiaires des
avantages produits par le travailleur, lui-même, en raison de l’accomplissement du travail ou par
d’autres travailleur en vue d’aider les personnes privées de travail ou dans un état de nécessité.


Le système belge de la sécurité sociale est constitué d’un ensemble de dispositions garantissant
certains avantages découlant directement de l’exercice du travail par le travailleur lui-même ou par
d’autres travailleurs. La perception par l’Etat Belge sur la rémunération brute des travailleurs des
cotisations de sécurité sociale patronales et personnelles permettent de financer les différentes
branches de la sécurité sociale et les avantages qui en découlent.
Les cotisations dites de sécurité sociale doivent financer les 4 secteurs suivants : allocations
familiales, assurance maladie-invalidité,      pensions et chômage. A ces 4 secteurs classiques
s’ajoutent ceux des accidents de travail et des maladies professionnelles.


C’est, après la deuxième guerre mondiale, que le système général et actuel de la sécurité sociale est
mis au point..




§ 3. Le droit social international et européen




A. Le droit social international


13.- Le droit social international est le droit élaboré par l’Organisation Internationale du Travail,
fondée en 1919, après la première guerre mondiale. La création de cette institution fut considérée
comme une véritable victoire pour le monde ouvrier qui luttait depuis de nombreuses années à voir
créer un organisme international officiel chargé de favoriser le développement des législations de
protection ouvrière, par la voie d’accords internationaux.


La Constitution de l’O.I.T. fixe les finalités de sa création et les obligations juridiques des Etats
membres.




14.- Les organes de l’OIT peuvent adopter :


- des Conventions Internationales qui contiennent des normes applicables aux Etats membres tenus,
par leur ratification, à modifier leur droit interne en vue de les mettre en conformité avec celles-ci ;
- des Recommandations qui ne sont pas sujettes à ratification. Elles contiennent des règles
apparaissant plutôt comme des règles de bonne conduite.




B. Le droit social européen


15.- Le droit social européen est élaboré par les organes de l’Union Européenne.


16.- Le droit européen non communautaire est élaboré par le Conseil de l’Europe. Les
réglementations principales qui ont des effets en droit social sont les suivantes :


1. - La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
de 1950 dont seulement deux articles ont eu une influence sur le droit social :
interdiction du travail forcé (article 4) ; liberté syndicale (article 11).


2. - La Charte sociale européenne de 1961, ratifiée par la Belgique en 1991, est la première Charte
fondamentale des droits économiques et sociaux fondamentaux. Elle énonce les droits suivants :


- droit au travail (article 1),
- droit à des conditions de travail équitables (article 2),
- droit à la sécurité et l’hygiène dans le travail (article 3),
- droit à une rémunération équitable (article 4),
- droit syndical (article 5),
- droit de négociation collective dont le droit de grève (article 6),
- droit des enfants et adolescents à une protection particulière (article 7),
- droit des travailleuses à une protection contre la maternité (article 8),
- droits divers à la sécurité sociale : orientation et formation professionnelles, protection de la santé,
sécurité sociale, assistance médicale, bénéfice des services sociaux, réadaptation pour les
personnes physiquement diminuées… (article 9 à 17).


Cette Charte a été complétée par différents protocoles additionnels prévoyant des droits
complémentaires : égalité des chances en matière d’emploi, droit à l’information et à la consultation
par l’entreprise, droit de participation à la détermination des conditions et de l’environnement de
travail, droit des personnes âgées à une protection. Elle a été complétée par d’autres textes : Traité
d’Amsterdam, Traité de Nice dont l’objet est d’adapter les dispositions aux besoins sociaux nouveaux.




17.- Le droit européen non communautaire est élaboré par le Conseil de l’Union Européenne qui est
un organe qui cumule le pouvoir législatif et gouvernemental. Il exerce son pouvoir normatif sous
forme de directives et de règlements.


La Commission peut faire des propositions au Conseil. Le Parlement européen n’exerce pas les
pouvoirs d’un parlement en matière législative. Il ne possède ni le pouvoir d’initiative laissé à la
Commission ni le pouvoir de décision laissé au Conseil. Il est associé à la législation selon que l’acte
entre dans l’une des trois procédures suivantes : la procédure de consultation, la procédure de
                                               2
concertation, la procédure de coopération .


Les réglementations principales pouvant avoir des effets en droit social interne sont les suivantes :


- Le Traité de Rome de 1957 qui proclame les principes de la libre circulation des travailleurs (articles
48 et 49) et d’établissement des personnes ; la liberté de déplacement des travailleurs salariés d’un


2
        A ce sujet, voyez G. Issac, Droit Communautaire Général, Paris, Masson, Collection
Droit-Sciences Economiques, 1993.
employeur d’un Etat membre dans un autre Etat membre (52 et 59). Libre circulation des travailleurs,
libre prestation de services, liberté d’établissement sont les trois volets d’un même principe ;


- les directives et règlements complètent le Traité de Rome en assurant d’autres droits sociaux
fondamentaux :
- droit au séjour ;
- libre accès à l’emploi ; régime de sécurité sociale favorable à l’emploi ;
- principe de non discrimination fondée sur la nationalité et égalité de traitement ;
- égalité de traitement dans les conditions de travail, en matière d’avantages sociaux, égalité de
rémunération entre travailleurs masculins et féminins ;
- loi applicable au contrat de travail ;
- transfert d’entreprise ;
- comité d’entreprise européen ; etc.




CHAPITRE V - LES CARACTERES FONDAMENTAUX DU DROIT SOCIAL




Section 1 : le droit social est un droit récent




18.- Les législations protectrices des travailleurs sont récentes par comparaison aux branches du
droit civil, constitutionnel, pénal.


A.- Les premières réglementations qui régissent les relations du travail datent de 1887. Elles sont
fragmentaires et elles n’assurent que très peu de protection aux travailleurs :


- la loi du 16 août 1887 sur le paiement des salaires ;
- la loi du 15 juin 1896 sur les règlements d’atelier ;
- la loi du 13 décembre 1889 concernant les mesures limitées de protection des femmes et des
enfants.
- la loi de 1889 sur la protection des femmes et des enfants,




B. Les grandes lois sociales contenant un statut complet et plus protecteur du travailleur sont
adoptées après la deuxième guerre mondiale :


- la loi de 1921 journée de 8 heures et semaine de 48 h,
- la loi de 1936 vacances annuelles.
- la loi du 10 mars 1971 sur le travail,
- la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs,
- les lois coordonnées du 28 juin 1971 relatives aux vacances annuelles, etc.




18.- En matière de relations de travail, la loi du 10 mars sur le contrat de travail ouvrier et les lois
coordonnées relatives au contrat de travail d’employé du 7 août 1922 sont fortement empreintes du
droit civil. D’autres lois spécifiques sont prises en vue de régler les contrats de travail d’un ensemble
d’autres travailleurs : le représentant de commerce, l’apprenti, le travailleur à domicile, le sportif
rémunéré, etc.


La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail a réuni diverses réglementations dans un souci
d’harmoniser les divers statuts dans une loi unique. Réglemente les contrats suivants : ouvrier,
employé, représentant de commerce, domestique, étudiant et travail à domicile.




Section 2 : le droit est lié à l’histoire sociale du monde du travail




19.- Le droit social actuel ne se comprend bien que par son passé.


Il convient dès lors de passer par l’histoire du droit social, des raisons de sa naissance, de son
évolution pour aboutir à l’analyse des grandes lois actuelles.




Section 3 : le droit social est un droit en évolution constante




20.- Le droit social est mouvant, cyclique et en constante évolution. Lié par essence aux modifications
des besoins sociaux, aux transformations profondes de l’économie et de la technologie, des
problèmes économiques nationaux et internationaux, il est sans cesse en mutation, restructuration et
adaptation.


Les Conventions Collectives de Travail, adoptées par les commissions paritaires, véritables
parlement de droit social par secteur professionnel (plus de 300 en Belgique), qui fixent les conditions
de travail et de rémunération sont revues tous les 2 ans.
DEUXIEME PARTIE : LE DROIT INDIVIDUEL DU TRAVAIL


               « De la question sociale au droit du travail »
TITRE I - ORIGINE ET EVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL




CHAPITRE I - L’INFLUENCE DE LA REVOLUTION FRANCAISE




                             « Les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit »




                                                                                                    er
22.- La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789 énonce en son article 1                  que :
« Les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent
être fondées que sur l’utilité publique ». L’article 2 stipule que : « le but de toute association politique
est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la
propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Les principes de liberté et égalité juridique des
parties à un contrat, revendiqués au cours de la Révolution française, doivent mettre fin aux abus de
l’ancien régime et au système des privilèges des nobles et courtisants du Roi.


En érigeant le principe fondamental de la liberté des hommes dès leur naissance, la Déclaration
répond au besoin des citoyens du rejet de l’ordre social de l’ancien régime. Elle entend abolir les
privilèges de toutes sortes et procède d’une conception radicalement nouvelle de l’homme afondée
                                                                   3
sur la liberté et l’égalité dans ses rapports avec ses semblables .




22.- Les principes de 1789 ont eu, en même temps des aspects positifs et négatifs dans les
relations du travail.


Positifs, en ce que le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 proclame la liberté du commerce et de
l’industrie et que la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791 abolit les corporations de l’Ancien Régime.
Le concept de libertés « naturelles » de l’Homme emporte logiquement des effets dans le droit du
travail : sous les termes liberté du commerce et de l’industrie, tout homme est déclaré libre d’exercer
toute activité professionnelle pour son propre compte ; sous le concept de liberté du travail, il est
déclaré libre de travailler pour le compte d’autrui. L’Etat n’a plus à intervenir dans ces matières sous
peine d’enfreindre les principes que la Révolution vient de mettre en place. Les entraves à la liberté




3
        A ce sujet, La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789, Histoire,
analyse et commentaires sous la direction de G. Conac, M. Debene et G. Teboul, Paris, éd.
Economica, 1993, p. 66 et svtes.
                                                               4
du travailleur visées par les règlements des corporations et des compagnonnages de l’Ancien
Régime, en vertu desquels le travail et l’accès au travail sont réglementés, sont abolies. Les
corporations de l’Ancien Régime jouissaient, en effet, de monopole en matière de travail en disposant
que « nul ne peut exercer le métier sans être agrée par elle ». Elles étaient hiérarchisées (apprentis,
compagnons, maîtres) et assuraient elles-mêmes les formations. Les premiers recevaient une
formation professionnelle par les seconds qui, eux-mêmes ne pouvaient devenir maîtres que
moyennant des épreuves techniques leur donnant la qualité de chef d’entreprise. Elles étaient
dirigées par les maîtres. Les conditions du travail étaient édictées par les corporations et par les
règlements de police pris par l’autorité publique (durée de l’engagement, salaire le plus souvent
constitué d’avantages en nature : logement et nourriture. Le salaire en espèces est parfois limité par
un maximum réglementaire). Les compagnonnages, groupements formés entre compagnons,
contraires à l’esprit corporatif de l’Ancien Régime, s’étaient de manière occulte à partir de la
monarchie à une époque où le statut de compagnon était devenu définitif. Par leurs caractéristiques,
les rites d’initiations et une solidarité face aux maîtres, ils ont joué un rôle important en
matière d’embauchage. Ils assuraient à leurs membres une formation professionnelle, un monopole
d’emploi, imposaient aux maîtres les conditions du contrat individuel (les compagnons de France). Ils
utilisaient à l’égard des maîtres, des moyens de pression dénommés « coalitions » ou « interdits » qui
                                                  5
vont préparer l’action collective du 20eme siècle .


Négatifs, en ce que le travailleur perd la protection que lui conférait son entrée dans la corporation ou
le compagnonnage.




CHAPITRE II – L’IDEOLOGIE REVOLUTIONNAIRE ET LE TRIOMPHE DE L’INDIVIDUALISME
LIBERAL




23.- Les effets positifs de l’idéologie libérale fondée sur la liberté naturelle de l’Homme -liberté du
commerce, d’industrie, -du travail- sont incontestables sur l’ouverture des citoyens au monde du
travail :


- Libres d’effectuer n’importe quel travail en dehors des contraintes des groupements, les citoyens
sont libres d’offrir leur travail à qui leur semble. L’initiative individuelle associée au libéralisme
économique dans lequel l’Etat se désintéresse de toute organisation professionnelle aboutit à ce que
les travailleurs sont totalement libres de négocier ou d’accepter n’importe quelle condition de travail ;

4
        L’organisation corporative apparaît de manière spontanée au 12ème siècle et va
progressivement acquérir une structure hiérarchisée. Elle se développe essentiellement en
milieu artisanal dans de petites entreprises les rapports entre maîtres et compagnons gardent
un caractère personnel ayant un mode de vie commun : le compagnon partage la vie du maître.
Il loge chez lui et dîne à sa table.
5
        J. Rivero et J. Savatier, Droit du travail, P.U.F., Collection Thémis, 1956, p. 18.
- Les patrons et les ouvriers fixent librement les conditions de travail. L’isolement de l’ouvrier est
                                                                                                       6
considéré comme la condition nécessaire de la liberté revendiquée lors de la Révolution française .


Toutefois, l’isolement voulu des travailleurs a privé les travailleurs de la protection et du soutien qu’ils
trouvaient jadis dans les corporations. Assurer les principes de l’égalité des parties et de la liberté
contractuelle est, en définitive, permettre aux patrons d’imposer unilatéralement les conditions de
travail.




CHAPITRE III - LA REVOLUTION INDUSTRIELLE ET LE LIBERALISME ECONOMIQUE




Section 1 : la crise économique de 1866 – les grandes grèves de 1886 – la question sociale




24.- L’époque de 1740-1790 prépare la révolution industrielle. Notre pays est sous la domination des
souverains Joseph II et Marie-Thérèse d’Autriche qui s’engagent à respecter l’intégrité territoriale des
Pays-Bas, les libertés traditionnelles des principautés notamment « La Joyeuse Entrée » tant en
souhaitant mettre en place le régime absolutiste moderne et même développer le commerce,
l’agriculture et l’industrie.

       ème
Le 18        siècle connaît de profondes mutations. L’agriculture, qui nourrit une population de plus en
plus nombreuse, se développe de plus en plus, exporte des céréales et même généralise la pomme
de terre, denrée de luxe au siècle précédent qui est devenue l’alimentation de base de la population.
L’industrie linière, la fabrication de dentelles le tissage du coton se développent en Flandres, tandis
que la Wallonie connaît une industrialisation de plus en plus importante : manufactures de verreries,
de bouteilles, faïence, porcelaine ; production intense du charbon grâce à l’introduction de la pompe
à vapeur inventée par l’anglais Newcomer dans la province du Hainaut, du Limbourg, des
entreprises sidérurgiques de plus en plus prospère dans la province de Liège. Bruxelles devient la
grande ville drapière et supplante Louvain.




25.- L’annexion de la Belgique par les armées de la révolution et son rattachement à la France, de
1794 à 1814, a des effets importants. Les lois républicaines et le code civil de 1804 sont appliquées
dans nos provinces, le français est imposé comme langue exclusive. Les Belges, citoyens français,
sont proclamés « égaux devant la loi ». Les institutions de l’ancien régime sont abolies et
l’organisation judiciaire et administrative de Napoléon est mise en place.

6
             P. Horion, ouvrage précité, éd. 1958,    p. 8
Le rattachement de notre pays de 1814 à 1831 au royaume des Pays-Bas n’altère pas cette nouvelle
organisation. Les bouleversements politiques n’empêchent pas les importants progrès économiques
      ème
du 19       siècle. Les régions belges connaissent de début de la révolution industrielle caractérisée par
une concentration croissante et une généralisation des procédés empruntés à l’Angleterre. La
substitution des grandes manufactures aux petites manufactures, des grands magasins au petit
commerce et la naissance du capitalisme vont séparer de plus en plus le chef d’entreprise et l’ouvrier.
Un siècle après le début de la révolution industrielle, la situation du prolétariat est de plus en plus
précaire. Le libéralisme économique excluant toute intervention législative dans les relations de travail
et l’explosion de la révolution industrielle ont des effets dramatiques sur la situation sociale des
travailleurs.


Au nom de la liberté, le gouvernement refuse de réglementer la durée de travail, la hauteur des
salaires qui peuvent varier de la baisse à la hausse, de fixer un âge minimum pour l’embauche des
enfants.


L’enquête sociale ordonnée en 1834 par le ministre Nothomb met en évidence l’exploitation des
enfants travaillant dès 8 ans et dans les entreprises de coton dès 5-6 ans, l’importance de la durée
des journées de travail de 14-17 heures, des salaires tellement bas que les ouvriers ne pouvaient
                                                                    7
survivre que grâce a des secours des bureaux de bienfaisance . Les propositions de réforme de la
Commission d’enquête de 1843 restent sans suite ; le triomphe du libéralisme économique est
considéré comme primordial. La mentalité dominante de l’époque considère que l’amélioration du sort
de l’ouvrier doit être le fruit de son effort personnel, de son travail, de son éducation, sa prévoyance.
Seule brèche, la classe dominante peut pratiquer la charité et l’Eglise prêche la soumission ou la
résignation dans l’attente d’un monde meilleur.


L’obligation du livret ouvrier, imposé par le régime français, que l’ouvrier doit présenter à l’employeur
et l’interdiction pénale des grèves permettant aux patrons d’appeler les forces de police en cas de
grève placent les travailleurs dans un état de dépendance totale.



             ème
26.- Le 19         siècle est marqué par des crises économiques diverses ; phénomènes, selon certains
économistes, propres au capitalisme industriel.


L’ancien régime avait connu des épidémies et famines aggravées par l’insuffisance des moyens de
                               ème                                                               ème
transport. Le début du 19            siècle, l’explosion d’une économie nouvelle. La fin du 19         siècle
connaît      périodiquement     des     crises   économiques   caractérisées    par   des   baisses       de
prix catastrophiques, causes de faillites ou baisse des salaires.



7
            P.HORION, ouvrage précité, éd. 1958, p. 8
La révolution industrielle est à l’origine d’un double phénomène. D’un point de vue économique, le
capitalisme industriel et, d’un point de vue humain, le problème de la question sociale.




27.- Les principes de l’époque sont d’un point de vue juridique, ceux de la liberté, l’égalité des parties
lors de la conclusion d’un contrat et, d’un point de vue économique ceux du libéralisme économique,
politique du laisser-faire, s’exprimant par la non-intervention de l’Etat dans la vie des affaires et dans
les conditions sociales.


Dans la conception des auteurs du code civil, l’homme est de par sa naissance doté d’une rationalité
suffisante pour négocier son contrat. L’homme est intelligent dès sa naissance et il ne lui manque que
l’instruction. Il peut dès lors négocier son contrat à armes égales avec un patron.


L’article 1134 du code civil, principe de la convention-loi, en vertu duquel les parties à un contrat de
louage de service règlent elles-mêmes les conditions contractuelles joue un rôle primordial dans les
relations de travail de l’époque. Il permet dans les faits aux patrons d’imposer les conditions de travail
dont la hauteur des salaires.


Ces principes auront des effets désastreux sur les conditions sociales de l’époque. En 1843, le
ministre Nothomb et les catholiques posent la question sociale. Ils mènent une enquête sociale et
recommandent à Léopold I de prendre des mesures pour limiter les abus de l’employeur. Cette idée
ne sera pas suivie car l’objectif du gouvernement est de développer l’économie.




28.- La crise de 1877, à peine éliminée, une nouvelle crise frappe l’économie en France et aux Etats-
    8
Unis . En Belgique, le chômage est important, pour faire place à la concurrence étrangère résultant
du développement du commerce international et des technologies nouvelles, les machines
remplacent les hommes, les patrons diminuent les salaires. La baisse des salaires est telle que
l’agitation politique est intense. La concurrence entre les entreprises est la cause des faillites des
petites entreprises qui ne parviennent pas à acheter des technologies plus performantes. Notre pays
fait face à un paupérisme extrême. A l’accroissement du chômage s’ajoute celui de la criminalité. Le
prix du pain et des aliments de base augmente sensiblement. Les ouvriers et leur famille meurent de
faim.


Dans ce contexte, en 1886, d’importantes émeutes ouvrières éclatent en Belgique, en Angleterre et
en France. Elles apparaissent comme des mouvements spontanés exprimant la colère des ouvriers
qui ne supportent plus leurs conditions de travail et la misère des conditions humaines. Le fait de




8
        J. Neuville, L’évolution des relations industrielles, Bruxelles, éd. Vie ouvrière,
1976, p.302
grève entraîne des peines pénales importantes : les meneurs de révoltes sont condamnés à des
peines de prison de 2 à 5 ans et il arrive même que les policiers tirent sur les grévistes.


A la suite de ces grandes grèves de 1886, une commission de travail est constituée et de premières
législations sociales sont adoptées par les autorités belges.



        Section 2 : les premières réglementations protectrices du travail




28.- A. - La loi du 16 août 1887 relative au Conseil de l’Industrie et du Travail


La loi contient les premières structures du droit collectif du travail. Elle confie trois missions du
Conseil de l’Industrie et du Travail :


- a) informer le gouvernement sur la situation déterminée du citoyen dans un secteur particulier,
notamment sur le salaire et la durée de travail ;
- b) écouter les parties (patron et ouvrier) pour régler les litiges. Et donc mission de consultation ;
- c) assurer le règlement des conflits individuels et collectifs du travail.




B.- La loi du 16 août 1887 concernant les modalités de paiement des salaires.


Cette loi entend interdire le troc et les saisies sur la rémunération. Le but est d’assurer un salaire
minimum. A l’époque, les salaires sont d’ailleurs tellement bas que les catholiques créent des caisses
de bienfaisance pour aider les ouvriers à survivre.




C.- La loi du 12 décembre 1889 concernant des limitées de protections du travail limité des femmes
et des enfants.


La loi interdit le travail aux enfants de moins de 12 ans et aux femmes de travailler plus de 12h par
jour.




D.- la loi de 1896


La loi règle les dispositions du règlement d’atelier empêchant aux patrons de l’édicter, eux-mêmes, et
donc d’établir des sanctions disciplinaires sévères.
CHAPITRE IV - LA NAISSANCE DES RELATIONS DU TRAVAIL




29.- Les lois qui réglementent le contrat de travail apparaissent au début du siècle. Deux seuls
articles importants du code civil vont encore régler les relations de travail : l’article 1780 du code civil
qui interdit le contrat à vie car il s’oppose à la liberté et également l’article 1781.




- Loi du 10 mars 1900 sur le contrat ouvrier -


Elle contient les premières dispositions protectrices du contrat de travail ouvrier. La loi est impérative.
A la suite des abus constatés dans les décennies qui ont précédé, le législateur entend protéger
l’ouvrier qui est dans un état d’infériorité par rapport à l’employeur.


En protégeant la partie la plus faible, la réglementation de droit social est née.


Apparaît également l’idée du préavis : le contrat ne peut être rompu du jour au lendemain.




- Loi du 7 août 1922 sur le contrat employé -


En 1922, le législateur adopte la première loi relative au contrat de travail employé. La loi est
impérative. Elle entend protéger l’employé qui est dans un état d’infériorité par rapport à l’employeur.
Elle est impérative car elle protège la partie la plus faible.




30.- Différentes lois sont encore votées comme par exemple les lois sur le domestique ou le
représentant de travail, etc.


En 1978, dans un but de coordination législative, ces lois vont être réunies sous la loi du 3 juillet
1978 relative aux contrats de travail.
CHAPITRE V – EVOLUTION VERS LE DROIT COLLECTIF DU TRAVAIL




31.- En 1919, à la suite de la première guerre, le pays est préoccupé de la reconstruction plutôt que
de réglementations sociales. Le droit social ne bouge pas jusque la deuxième guerre mondiale. Le
droit individuel du travail, avec l’existence de nombreuses réglementations concernant chaque type
de contrat de travail, domine les relations du travail.


La seconde guerre mondiale avec le pacte de solidarité sociale de 1944, conclu par les représentants
des travailleurs et des employeurs sous l’occupation, contient les grandes lignes droit collectif du
travail. Avec celui-ci, les employeurs acceptent que la négociation collective des conditions de travail
supplante la négociation individuelle du contrat de travail. Il esquisse la structure syndicale
d’aujourd’hui. Il assure une représentation syndicale des travailleurs à l’intérieur et à l’extérieur de
l’entreprise.




A- à l intérieur de l’entreprise




32.- 1).- La CCT n° 5 du 5 mai 1971 instaure l’institution de la délégation syndicale dans les
entreprises qui comptent un certain nombre de travailleurs. Le délégué syndical assure la défense et
l’assistance des travailleurs de l’entreprise auprès de l’employeur tout en représentant l’organisation
syndicale à laquelle il est affilié. Ce système est avantageux pour le travailleur de l’entreprise car il est
très souvent difficile de se défendre représenter soi-même.


2).- La loi du 20 septembre 1948 institue le Conseil d’entreprise dans les entreprises qui comptent au
moins 100 travailleurs. Il est composé de représentants des travailleurs de l’entreprise élus par ces
derniers lors des élections sociales qui ont lieu tous les 4 ans.


Au sein du conseil d’entreprise, l’employeur ou la délégation patronale et les représentants des
travailleurs abordent toutes les questions économiques, techniques et financières qui concernent
l’entreprise. Il s’agit d’un organe d’information et de consultation des représentants des travailleurs.
En ces matières, il ne prend pas les décisions car l’employeur assume seul la gestion de l’entreprise
et décide, in fine, des décisions à prendre.


3).- La loi du 10 juin 1952 instaure l’actuel Comité pour la protection, la prévention et la sécurité au
travail. Il est composé de représentants des travailleurs de l’entreprise élus par ces derniers lors des
élections sociales qui ont lieu tous les 4 ans dans les entreprises privées comptant au moins 50
travailleurs


Au sein de ce comité, l’employeur ou la délégation patronale et les représentants des travailleurs
abordent toutes les questions portant sur la santé et la sécurité au travail. Il s’agit également et
principalement d’un organe d’information et de consultation et non de décision car l’employeur décide
en dernier lieu.




B- à l’extérieur de l’entreprise




33.- La représentation syndicale des travailleurs à l’extérieur de l’entreprise se traduit au sein d’
institutions situées à des niveaux différents:


1) Le Conseil national de travail ;
2) La Commission( comité) paritaire et la sous-commission paritaire (CP).
3) Les organisations représentatives des travailleurs et des employeurs (les syndicats des travailleurs
et des employeurs).




Conclusions




34.- Les grandes lignes historiques et sociales de l’évolution du « droit social » peuvent être fixées
comme suit :


    -   Absence de droit du travail ;


    -   Régime juridique issu de la révolution française qui reconnaît l’existence de l’ homme en tant
        que sujet de droit, doté de liberté dès sa naissance et de l’égalité juridique de conclure des
        contrats en tant que, par nature, doté de « raison ».


    -   Révolution industrielle : développement des industries, commerce, banque.


    -   1886 : émeutes populaires.


    -   1884 : Premières règlementations du travail.
TITRE II – LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL – LE CONTRAT DE TRAVAIL




CHAPITRE I – LES DIFFERENTS CONTRATS DE TRAVAIL




Section 1 : la notion de contrat de travail




35.- Des différentes définitions données par la loi du 3 juillet 1978 aux différents contrats de travail, on
peut définir le contrat de travail comme : «le contrat par lequel un travailleur s'engage contre
rémunération à fournir un travail sous l'autorité d'un employeur».


Les définitions actuelles des différents contrats de travail ont été insérées dans la loi du 3 juillet 1978
sur la base des différentes définitions qui avaient été antérieurement retenues par le législateur, la
doctrine et la jurisprudence :

           er
- l'article 1 de la loi du 10 mars 1900 sur le contrat de travail définissait le contrat de travail d'ouvrier
«comme le contrat par lequel un ouvrier s'engage à travailler sous l'autorité, la direction et la
surveillance d'un chef d'entreprise ou patron, moyennant une rémunération à fournir par celui-ci et
calculée soit à raison de la durée du travail, soit à proportion de la quantité de la qualité ou de la
valeur de l'ouvrage accompli, soit d'après toute autre base arrêtée entre parties» ;
           er
- l'article 1 de la loi du 7 août 1922 sur le contrat d'emploi disposait que «l'employé ne peut engager
ses services qu'à temps ou une entreprise déterminée» ;
- les lois coordonnées relatives au contrat d'emploi, coordonnées par l'A.R. du 20 juillet 1955 ne
définissent pas le contrat d'emploi. A l'époque la doctrine utilisait, pour qualifier le contrat d'employé,
l'expression de «louage de services».




36.- Le contrat de travail est régi par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, mais aussi
par les conventions collectives de travail adoptées par les partenaires sociaux au sein des
commissions paritaires, sous commissions paritaires et Conseil National du Travail.
       Section 2 : le champ d’application de la loi du 3 juillet 1978




37. - La loi du 3 juillet 1978 s'applique aux entreprises du secteur privé. Toutefois, et en application de
                     er
l'alinéa 2 de l'art. 1 de la loi du 3 juillet 1978, elle s'applique aussi aux travailleurs occupés par l'Etat,
les provinces, les agglomérations, les fédérations de communes, les communes, les établissements
publics et les établissements libres subventionnés par l'Etat, qui ne sont pas régis par un statut.


Cette loi réglemente :
- le contrat d'ouvrier;
- le contrat d'employé;
- le contrat de représentant de commerce;
- le contrat de travail domestique;
- le contrat d'occupation d'étudiant ;
- le contrat d’occupation de travailleur à domicile.


Les autres contrats de travail continuent à être réglés par des dispositions spécifiques.




Section 3 : le contrat de travail d’ouvrier et le contrat de travail d’employé




38. - La loi du 3 juillet 1978 définit le contrat de travail d'un ouvrier comme : «le contrat par lequel un
travailleur, l'ouvrier, s'engage contre rémunération, à fournir un travail, principalement d'ordre manuel
sous l'autorité d'un employeur» (art. 2).


La loi définit le contrat de travail d'un employé, comme : «le contrat par lequel un travail, l'employé,
s'engage contre rémunération, à fournir un travail principalement d'ordre intellectuel sous l'autorité
d'un employeur» (art. 3).




§ 1. Le critère de distinction entre les «ouvriers» et les «employés»


39. - La distinction entre le contrat ouvrier et le contrat employé est fondée sur la nature, intellectuelle
ou manuelle, de la fonction exercée. Elle est reprise par la loi dans les termes suivants : l'ouvrier est
le travailleur qui s'engage à fournir un travail principalement «manuel», tandis que l'employé est le
travailleur qui s'engage à fournir un travail principalement «intellectuel».


Le critère de distinction entre l'ouvrier et l'employé réside dans le caractère principalement manuel ou
intellectuel de la prestation de travail. Le travailleur qui exerce principalement des fonctions
    manuelles est un ouvrier même s'il exerce accessoirement des fonctions intellectuelles. Tandis que le
    travailleur qui exerce principalement des fonctions intellectuelles est un employé même s'il exerce
    accessoirement des fonctions manuelles. Il ne peut toutefois être contesté que toute activité manuelle
    suppose une certaine activité intellectuelle et que toute activité intellectuelle suppose une certaine
                     9
    activité manuelle ; tandis que toute activité intellectuelle suppose une certaine activité intellectuelle


    Le critère déterminant si le travailleur doit être considéré comme un travailleur manuel ou intellectuel
    est donc celui de la «quantité» des tâches accomplies.

                                                                                                10
    Tout autre critère par la nature des fonctions exercées à titre principal est sans effet( ) ; ce ne sont
    pas les titres, les diplômes, le passé professionnel ou encore le fait que le travailleur ait bénéficié de
    certains avantages sociaux d'une catégorie professionnelle à laquelle il n'appartient pas qui
    déterminent le statut «manuel» ou «intellectuel» du travailleur : seule entre en considération la nature
    des fonctions exercées.




    § 3. La qualification erronée


    40. - Le statut « ouvrier » ou « employé » d’un travailleur est considéré comme d’ordre public. Il est
    déterminé par la nature des fonctions réellement exercées ; en conséquence, la qualification d'ouvrier
                                                                                           11
    ou d'employé convenue par les parties au contrat de travail n'est pas déterminante .


    Dans la pratique, le problème de la qualification conventionnelle se pose comme suit : l'employeur
    accorde le statut d'ouvrier à un travailleur qui exerce des fonctions d'employé. Dès que ce dernier
    établit la nature intellectuelle prépondérante des fonctions exercées, il peut prétendre à l'application
    du statut légal des employés.




    § 4. - L'octroi conventionnel du statut d'employé


    41. - La question est différente lorsque les parties décident d'accorder à un salarié un statut plus
    favorable que celui qui découle de la nature des fonctions exercées. Dans cette hypothèse, ce n'est
    pas le statut du travailleur qui est en cause mais la possibilité conventionnelle offerte aux parties
    d'appliquer à un ouvrier le statut légal des employés. Un employeur peut en effet légalement faire




9
     () Op. cit., p. 233.
    10
                () Doctrine et jurisprudence constante, voy. M. JAMOULLE, «Le contrat de Travail»,
    t. Ier, 1986, no 169, p. 226; Cass., 10 avril 1964, Pas., I, 845; Cass., 8 juin 1962, Pas., I,
    1159; Cass., 2 juin 1955, Pas., I, 1078.
    11
          () Pas., 1980, I, 845; dans le même sens, Cass., 4 septembre 1964, Pas., 1965, I, 5;
    Cass., 8 juin 1962, Pas., I, 1159.
bénéficier un ouvrier du statut d'employé dans la mesure où ce statut est plus avantageux que celui
        12
d'ouvrier .




§ 5. La preuve de la fonction exercée


42. – Il appartient à la personne qui entend remettre en cause la statut visé dans le contrat signé
d’apporter la preuve de la nature intellectuelle ou manuelle de la fonction réellement exercée. Cette
preuve peut être apportée par toutes voies de droit, dont les présomptions de fait : le formulaire C4,
les lettres de l’employeur faisant état de ses fonctions. Par ailleurs, la preuve par témoins de la nature
                                                                     13
réelle des fonctions peut être apportée contre le contenu de l’écrit ( ).


En cas de contestation sur la nature du contrat, le juge doit nonobstant la qualification et les termes
utilisés dans celui-ci en déterminer la nature réelle c’est-à-dire au regard des fonctions réellement
          14
exercées( ).




Section 4 : le contrat de représentant de commerce;




§ 1. La notion


43.- L’article 4 de la loi du 3 juillet 1978 définit le contrat de travail de représentant de commerce
comme : «le contrat par lequel un travailleur, le représentant de commerce, s'engage contre
rémunération à prospecter et visiter une clientèle en vue de la négociation ou la conclusion d'affaires,
hormis les assurances, sous l'autorité, pour le compte et au nom d'un ou de plusieurs commettants.


Nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence, le contrat conclu entre
commettant et intermédiaire, quelle qu'en soit la dénomination, est réputé jusqu'à preuve du contraire
un contrat de travail de représentant de commerce.


Le représentant bénéficie d’un statut plus favorable que les autres travailleurs dans la mesure où il
est présumé, de par la loi, exercer ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail. Cette
présomption lui a été accordée en vue d’éviter que, en raison de l’exercice de ses fonctions à




12
       () C.T. Bxl, 7 décembre 1989, R.G. 22.317, le pourvoi formé contre cet arrêt a été
rejeté par la Cour de cassation le 14 janvier 1991, 3e Ch., R.G. 9008; C.T. Bruxelles, 18 mai
1980, R.D.S., 371 et obs. TRINE, C.T. Bruxelles, 22 février 1972, J.T.T., 1973, 92 et note T.
CLAEYS, T.T. Gand, 20 avril 1983, Or, 1987, p. 87.
13
          () Cass., 10 mars 1980, précité.
14
       () C.P.A. Bxl, 26 septembre 1955, R.T., 1955, p. 1608 - C.P. Charleroi, 2 février 1971,
R.D.S., p. 25.
                          15
l’extérieur de l’entreprise , la personne qui lui fournit le travail ne tente de le faire travailler dans un
                                                                               16
statut de travailleur indépendant qui ne correspondrait pas à son statut réel .


En cas de litige opposant un travailleur exerçant une activité commerciale et l’entreprise qui l’occupe
de vérifier préalablement si ce travailleur est, au sens de l’article 4 de la loi de 1978, un représentant
de commerce.




§ 2. - Les éléments de l'activité de représentation commerciale


44.- Les conditions requises pour prétendre à l’exercice d’une activité de représentation commerciale
sont les suivantes :


- 1) visiter et prospecter la clientèle; cette condition implique que le représentant sorte de l’entreprise
pour rencontrer la clientèle. Le travailleur qui exerce une activité de vente dans les locaux de
                                                                                    17
l’entreprise ne peut donc prétendre au statut de représentant de commerce . La notion de clientèle
est déterminée de manière large. Il s’agit de tout acte de commerce accompli au nom et pour compte
                                           18
de l’entreprise qui occupe le représentant .


La clientèle doit représenter un avantage pour l’entreprise qui consiste dans la possibilité d’obtenir
                         19                                                                    20
des commandes futures ; elle doit être susceptible de renouveler des commandes futures              ;


- 2) négocier des affaires ; cette activité se distingue de la simple vente qui n’implique pas en elle-
même de prospection ou de négociation puisqu’elle se limite à une seule activité celle de vendre. Elle
comprend la recherche de clients, l’entretien de la clientèle, l’étude de marchés, l’organisation de
campagnes publicitaires, l’assistance à des foires, la négociation d’affaires ; etc.


L’objectif principal de la fonction du représentant de commerce est, de par ses activités multiples, de
conclure des affaires au nom et pour compte de la personne qui lui fournit le travail. L’intermédiaire




15
        A ce sujet, Troclet et Patte, Statut juridique du représentant de commerce,
Bruxelles, éd. ULB, 1964, t. I.
16
        Voyez au sujet du statut du représentant de commerce, des études relativement
récentes; A. De Theux, Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, éd. C.I.D.C.,
T.I, p. 124 ; H. Born, La représentation commerciale, Oyez, 1978, p. 65 ; M. Jamoulle, Le
contrat de travail, ouvrage précité, t.I, p. 251 ;V. Vannes, Le statut des représentants de
commerce – Chronique de jurisprudence 1980-1990, Orientations 1991, p. 65.
17
        A. Colens, Le contrat d’emploi, Bruxelles, éd. Larcier, 1980, p. 329 ; A. De Theux,
Le droit de la représentation commerciale, Bruxelles, , T.I, p. 124 ; voyez aussi, P.
Blondiau, E. Carlier, T. Claeys, B. Maingain, La rupture du contrat de travail - Chronique de
jurisprudence 1988-1991, J.T.T. 1993, p. 506.
18
        Troclet et Patte, Statut juridique du représentant de commerce, Bruxelles, éd. ULB,
1964, t. I, p. 117.
19
        Cass. 15 juin 1988, Pas., I, 228.
20
        C.T. Bruxelles, 18 octobre 1989, R.D.S., 1988, p. 235.
de commerce qui ne conclut pas des affaires pour le compte de l’entreprise qui l’occupe ne peut
                                                     21
prétendre au statut de représentant de commerce           ;

                                                                                      22
- 3) exercer son activité de manière principale et constante au sein de l'entreprise .


Si, ces conditions ne sont pas remplies, le travailleur ne peut prétendre au statut de représentant de
           23
commerce . Au sens de l’article 4 de la loi du 3 juillet 1978, le travailleur qui prétend à la présomption
de l’existence d’un contrat de travail doit apporter préalablement la preuve qu’il exerce une activité de
représentation commerciale.




Section 5 : le contrat de travail de domestique




46. – L’article 5 de la loi du 3 juillet 1978 définit le contrat de travail comme : «le contrat par lequel un
travailleur, le domestique, s'engage contre rémunération à effectuer sous l'autorité d'un employeur,
principalement des travaux ménagers d'ordre manuel pour les besoins du ménage de l'employeur ou
de sa famille».


La caractéristique principale du contrat de travail domestique réside dans le fait que le travailleur
exerce principalement des travaux d'ordre ménagers, pour le compte du ménage privé de l'employeur
et de sa famille.


La distinction entre le travailleur domestique et le travailleur ouvrier est importante en matière
d'assujettissement à la sécurité sociale des travailleurs salariés.




Section 6 : le contrat de travail à domicile




§ 1. La notion



21
         Cass. 9 juin 1986, Pas., I, 1230 en cause d’un coordinateur de vente n’ayant pas le
pouvoir de conclure des affaires; Cass. 11 décembre 1989, implicite, R.G. 8404; Cass. 18
avril 1988, R.D.S. 1988, 284; 14 juin 1982, Pas., I, 1182; 8 janvier 1970, J.T. 1970, p. 242
et note R.C. Goffin en cause d’un délégué médical.
22
         Aux termes de l’article 88 de la loi, peut seul invoquer le statut de représentant de
commerce, le représentant engagé en vue d’exercer sa profession de manière constante, même
s’il est chargé accessoirement par son employeur de tâches d’une autre nature que la
représentation    commerciale.  Ce   bénéfice   n’est   pas   accordé   à   l’employé   chargé
occasionnellement avec son travail à l’intérieur de l’entreprise de démarches auprès de la
clientèle (dans ce sens Cass. 18 avril 1988, J.T.T. 1988, p. 439).
23
      () Cass., 8 janvier 1970, Pas., I, 387; Cass., 14 décembre 1977, Pas., 1978, I, 432;
Cass., 9 juin 1986, Pas., I, 1230.
47.- L’article 119.1 de la loi de 1978 définit le contrat de travail à domicile comme :


- «le contrat par lequel un travailleur fournit sous l’autorité de l’employeur, à domicile ou à tout autre
endroit choisi par lui, un travail contre rémunération, sans qu’il soit sous la surveillance ou le contrôle
direct de cet employeur. Selon le cas, il s’agira d’un contrat d’ouvrier ou d’employé tels qu’ils sont
réglés par la présente loi».


Les dispositions relatives au contrat d’ouvrier ou d’employé sont applicables selon la nature du
                           24
contrat de travail conclu . La particularité du contrat de travail à domicile est que le travail s’exécute
au domicile du travailleur ou à un autre endroit choisi par lui. Cette activité peut être totale ou
partielle. Lorsque le travailleur exerce pour partie ses activités au domicile de l’employeur et pour
partie au siège de l’entreprise, les dispositions légales relatives au contrat de travail à domicile
s’appliqueront pour les prestations à domicile et les autres dispositions légales s’appliqueront pour les
                    25
autres prestations .


La circonstance que l’employeur ne jouit pas d’un contrôle direct sur le travailleur à domicile ne
signifie qu’il ne peut exercer à son égard aucune autorité ; elle implique uniquement un contrôle et
une surveillance plus limitées.



            § 2. les conditions de validité


48. A.- Le contrat doit faire l’objet d’un écrit.


B. Il doit contenir les huit mentions suivantes : identité et adresse de l’employeur, identité et adresse
du travailleur, rémunération convenue ou, au cas où elle ne peut être déterminée, le mode et la base
de calcul de la rémunération, le remboursement des frais inhérents au travail à domicile, le ou les
lieux où le travailleur à domicile à choisi d’exécuter son travail, description succincte du travail
convenu, le régime de travail et/ou l’horaire convenu et/ou le volume minimal convenu des
prestations, la commission paritaire compétente.



            § 3. les sanctions de la violation des conditions de validité


49.- L’article 119.5 contient différentes sanctions applicables selon la formalité violée.


A.- l’absence d’écrit




24
          Article 119.2 de la loi du 3 juillet 1978.
25
          Mémento social, 2000-1, Bruxelles, éd. Kluwer, 2000, p. 87.
A défaut d’écrit ou d’écrit contenant les mentions requises –sauf celles relatives au remboursement
des frais du travail à domicile-, le travailleur peut, à tout moment, mettre fin au contrat de travail sans
préavis ni indemnité.


- Par ailleurs, à défaut d’écrit, le contrat à domicile sera considéré comme un contrat de travail à
durée indéterminée et à temps plein.


B.- le défaut des mentions requises


Lorsque le contrat ne contient pas la mention relative aux frais inhérents au travail à domicile et à
défaut de convention collective de travail déterminant ces frais, le montant de ces frais est équivalent
à 10 p.c. de la rémunération sauf si le travailleur établit que ces frais sont supérieurs à ce forfait ;


L’employeur devra, en cas de rupture, respecter les règles du contrat à durée indéterminée et les
règles normales de délais de préavis ou d’indemnité en tenant lieu.




Section 7 : le contrat d’occupation d’étudiant


§ 1. La notion


50.- La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail définit le contrat d'étudiant comme suit : -
«Nonobstant toute stipulation expresse, le contrat conclu entre un employeur et un étudiant, quelle
qu'en soit la dénomination, est réputé contrat de travail jusqu'à preuve du contraire. Selon le cas, il
s'agira d'un contrat de travail d'ouvrier, d'un contrat de travail d'employé, d'un contrat de travail de
représentant de commerce ou d'un contrat de travail domestique» (art. 121, L.C.T.).


Les prestations du travailleur étudiant peuvent être inhérentes au contrat d'ouvrier, d'employé, de
                                                                                                    26
représentant de commerce ou de travailleur domestique et encore au contrat d’entreprise . Dans
cette hypothèse, la durée du préavis est déterminée comme suit. Si le contrat d’occupation
d’étudiants a été conclu pour une durée d’un mois au maximum, le préavis est de 3 jours en cas de
licenciement et d’un jour en cas de démission. Si le contrat a été conclu pour une durée supérieure à
un mois, le préavis à respecter est de 7 jours pour l’employeur et de 3 jours pour le travailleur.



            § 2. Conditions de validité




26
        Voyez J. Jacqmain, « Les étudiants, les mineurs, les jeunes et cette sorte de
choses : une directive exécutée par surprise », C.D.S., 1996, p. 417 ; L. Ballarin, « Le
contrat d’occupation d’étudiant», Orientations 1995, p. 125 ; L. Van Hoestenberghe, « De
tewerkstelling van studenten », Orientatie, 1990, p. 116.
50. – Le contrat d’étudiant doit être constaté par écrit, pour chaque étudiant individuellement, au plus
tard au moment de l’entré en service de celui-ci.



             § 3. La présomption de l’existence de contrat de travail


51.- Lorsqu’un employeur conclut un contrat par lequel il fournit du travail à une personne qui est
encore aux études, il y a présomption que le contrat conclu par les parties est un contrat de travail.


La circonstance que le contrat est qualifié «contrat d’entreprise» n’énerve ne rien la possibilité pour
l’étudiant de soulever la présomption de l’existence de contrat de travail. La personne qui fournit le
travail qui peut valablement contester la revendication de l’étudiant d’être considéré comme un
                                                                                     27
travailleur salarié sous réserve pour lui d’établir l’absence de lien de subordination .


Certains étudiants ne peuvent prétendre à l’application de la présomption de l’existence d’un contrat
de travail. Il s’agit de :


-les étudiants qui travaillent depuis au moins six mois ;
-les étudiants qui sont inscrits dans une école du soir ou qui suivent un enseignement à horaire
réduit ;
-les étudiants qui effectuent à titre de stage des travaux non rémunérés faisant partie de leur
                        28
programme d’études .




       CHAPITRE II – LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL




52. - Trois éléments caractérisent le contrat de travail :


       a) l'exercice d'un travail;
       b) l'octroi d'une rémunération;
       c) l'autorité de l'employeur.




27
           Cass. 7 octobre 1996, Pas., I, 941,; R.W. 1996-97, p. 1159.
28
           Article 122 loi du 3 juillet 1978.
Ces trois éléments sont indissociables. Ils permettent de qualifier la relation contractuelle, qui unit les
parties, de « contrat de travail ». Si, l’un ou l’autre de ces éléments fait défaut, il n'y a pas de contrat
                                                                              29
de travail mais un autre contrat ou une relation sui generis particulière . La notion de contrat de
travail requiert, donc, l'accord des parties sur ces trois éléments considérés comme substantiels à
                                   30
l’existence d’un contrat de travail .




53.- Les trois éléments du contrat de travail permettent de distinguer le contrat de travail des autres
contrats qui, tout en contenant une prestation de travail ne sont pas des contrats de travail. Le seul
fait de travailler pour autrui n'est pas une caractéristique propre au contrat de travail, ce fait se
                                                                                   31
retrouve dans de nombreux contrats exclusifs de tout lien de subordination ( ).


A défaut de contrat de travail, les prestations accomplies par une personne doivent toutefois être
rémunérées. Il n'en est autrement que s'il existe des éléments permettant de déduire le caractère
gratuit ou bénévole des prestations. Si ces éléments ne sont pas établis, il s'agit d'une convention
                                                   32
«sui generis» tacitement conclue entre parties .




Section 1 : le travail




54.- L'exercice d'un travail est la cause première du contrat de travail. L'exercice de ce travail, pour
donner naissance à un contrat de travail, doit s'accomplir en échange d'une rémunération convenue
et sous l'autorité de l'autre partie au contrat.


L’exigence de prestation ponctuelle ou continue de travail est sans incidence sur la condition
d’existence de la prestation de travail. Dès lors que l’employé n’a pas l’obligation de fournir le travail
de façon constante et régulière, le travail peut être accompli de manière permanente ou temporaire.
                                                                                                         33
L’irrégularité des prestations ne peut donc, à elle seule, exclure l’existence du lien de subordination .
Cette circonstance résulte de ce que l’article 20 de la loi de 1978 n’impose pas à l’employé de fournir
                                   34
du travail de manière constante . Le travailleur n’a donc pas, non plus, l’obligation d’accepter tout
travail proposé par l’employeur pour prétendre à l’existence d’un contrat de travail. Ce qui importe,




29
      () Voyez, Cass. 13 juin 1992, R.D.S., 1992, p. 202, implicite ; Cass. 13 avril 1992,
Pas., I, 725 ; Cass. 2 nov. 1992, Pas., 1992, I, 1226; J.T.T., 1993, p. 65; C.D.S., 1993, p.
110; R.W., 1992-93, p. 959.
      .
30
      () 12 mars 1979, Pas., 1979, I, 819.
31
      () Cass. 3 janvier 1986, J.T.T., 1987, p. 37.
32
      () C.T. Bruxelles, 28 mai 1986, R.G. 301204; et Cass., 19 juin 1989, 3e Ch., R.G. 8.564
qui rejette le pourvoi formé contre cet arrêt.
33
        () Cass., 3 avril 1995, Pas. I, 384, J.T.T., 1996, p. 21.
34
        () Cass., 9 janvier 1995, Pas. I, 1995, 28.
c’est que les trois constitutifs de l’existence du contrat de travail soient réunis : le travail, la
rémunération et l’autorité juridique.



              Section 2 : la rémunération




55.- Le paiement d'une rémunération en contrepartie du travail fourni est le second critère qui permet
                                                      35
de constater l'existence d'un contrat de travail( ). Cet élément est substantiel à l’existence du contrat
de travail.


Le contrat de travail est en effet un contrat synallagmatique à titre onéreux. Le travailleur met sa force
de travail à disposition d'un employeur contre rémunération. La rémunération est donc un élément
                                                 36
essentiel à l'existence d'un contrat de travail .

                                                           37
La rémunération peut être due en espèces ou en nature . Elle doit être déterminée ou à tout le moins
                 38
déterminable ( ) ; elle est déterminée lorsqu'elle est précisée dans le contrat, elle est déterminable
lorsqu'elle fait référence aux barèmes de conventions collectives de travail applicables aux parties.




              Section 3 : l’autorité juridique



56. - Le troisième critère qui permet de constater l'existence d'un contrat de travail est celui du lien de
subordination : le travail doit être accompli, contre rémunération, sous l'autorité de la personne qui
                              39
fournit le travail à accomplir .


A défaut d'autorité, les parties ne sont pas liées par un contrat de travail, mais par une autre relation
contractuelle.




35
        () M. Devos, « La     rémunération comme élément essentiel ou substantiel du contrat
de travail », note sous Cass., 23 décembre 1996, R.W. 1997-98, p. 150.
36
         () à ce sujet, C. Wantiez, « Rémunération et autorité , les éléments constitutifs du
contrat de travail dans la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T.T.,     1999, p. 17 ;
Cass., 6 mars 2000, J.T.T., 2000, p. 227 ; voyez aussi T. T. Liège, 13 octobre 1998, (C.D.S
2000, p. 89) où le tribunal refuse de reconnaître l’existence d’un contrat de travail à la
concubine de l’exploitant du manège relevant qu’elle n’établit pas l’intention des parties de
prévoir une rémunération des parties en contrepartie de son travail.
37
         () Cass. 18 septembre 2000, Lar. Cass., p. 303.
38
      () Concl. Min. Pub. sous Cass., 20 avril 1977, J.T.T., 1977, 181.
39
        () R. Blanpain, «Ondergeschikt verband : de sleutel op de deur van de het
arbeidsrecht», R.D.S., 1998, p. 34 ; C. Wantiez, « Rémunération et autorité , les éléments
constitutifs du contrat de travail dans la jurisprudence de la Cour de cassation », J.T.T.,
1999, p. 17 ; F. Henderickx, «Het ondergeschikt verband – overzicht van rechtspraak 1990-
1998», R.D.S. 1999, p.3.
§ I. La notion d'autorité


57. - L'élément essentiel qui caractérise le contrat de travail est celui du rapport d'autorité entre
l'employeur et le travailleur.


Deux éléments caractérisent l'autorité juridique :
                                                                                                40
     - le droit de l'employeur de donner des ordres pour l'organisation et l'exécution du travail ;
                                                                     41
     - l'obligation du travailleur d'accomplir les ordres donnés .


Dans la vie professionnelle, deux sortes de subordination peuvent se présenter : la subordination
juridique et la subordination économique.




          A. - La subordination juridique


58.- La subordination juridique caractérise le contrat de travail. Elle consiste dans le droit de
l'employeur de donner des ordres et de contrôler l’exécution des ordres donnés et dans l'obligation
pour le travailleur de se conformer aux ordres et instructions de l'employeur et de se soumettre au
contrôle de l’exécution des ordres donnés.


L’autorité patronale en ce qu’elle concerne l’organisation du travail revêt un double aspect: « le
pouvoir de déterminer la prestation de travail dans son contenu d’une part et, par ailleurs, le pouvoir
                                                                42
d’organiser l’exécution même de la prestation de travail » .



          B. - La subordination économique


59.- La subordination économique caractérise le contrat d'entreprise. Elle découle de l'existence
d'une convention qui place une personne sous la dépendance économique d'une autre personne qui
lui fournit le travail à accomplir : le contrat d’entreprise.


Elle consiste dans la dépendance « matérielle » d'une personne qui exerce un travail à l'égard d'une
autre personne qui lui fournit du travail ; dans la situation de besoin dans laquelle se trouve l’un des
contractants.

40
         () Cass. 14 novembre 2001 qui relève que « le demandeur s’est octroyé le droit de
donner des ordres au défendeur et de surveiller ce dernier à propos de l’organisation et de
l’exécution du travail » pour considérer que le juge d’appel a légalement déduit l’existence
d’un lien de subordination (www.cass.be.jurisprudence).
41
      () Cass., 15 février 1962, Pas., 1962, I, Cass., 21 décembre 1962, Pas., 1963, I, 499.
42
         Cass. 19 mars 1979, Pas., I, 835 ; en doctrine, C. Verbraeken et A. de Schoutheete,
« Le contrat de travail d’employé », éd. Créadif, Bruxelles, p.1994, p.26.
Le contrat d’entreprise est caractérisé par les éléments suivants :
    -    le travail pour autrui,
    -    la rémunération,
    -    la dépendance économique du travailleur à l’égard de celui qui lui fournit le travail. Il se trouve
         sous l’autorité économique de la personne qui fournit le travail mais non sous l’autorité
         juridique.




           C. - La distinction entre la subordination juridique et économique -


60.- La distinction entre la subordination juridique et économique est importante. Elle permet de
préciser la nature des relations qui unissent les parties : contrat de travail ou contrat d’entreprise.


Dans sa forme initiale, le travailleur indépendant est autonome. Il gère son travail comme il le veut et
quand il le veut. Il n’est pas soumis à l’autorité d’un patron. L’évolution des relations du travail a
modifié cette structure originaire. Les parties peuvent se mettre dans une relation proche du contrat
de travail parce que le travailleur est amputé de son autonomie naturelle mais qui s’en distingue
parce qu’il n’est pas soumis à l’autorité juridique de la personne qui lui fournit le travail.


Dans cette relation, le travailleur accepte que des directives générales lui sont données pour
l’exécution du travail et auxquelles il est tenu de se soumettre parce qu’il est économiquement
dépendant de la personne qui lui fournit le travail et ces directives sont destinées à assurer la bonne
exécution du contrat. Le travailleur est, alors, économiquement dépendant de la personne qui lui
fournit le travail.




61.- La question qui se pose est de savoir quand les relations de travail organisées par le donneur de
travail changent de nature juridique parce que ce dernier ne s’est pas contenté d’organiser
globalement le travail mais qu’il a dépassé ce stade en organisant la personne du travailleur.


La réponse repose sur l’existence d’un ordre ou d’une instruction. Elle peut être fixée comme suit :


- l’instruction est économiquement nécessaire pour l’exécution du travail confié ; mais elle est limitée
à l’exécution de la tâche confiée. Elle ne peut dépasser le stade économique en ce sens qu’elle ne
peut porter que sur la tâche à accomplir. Elle doit être économiquement nécessaire en vue de
l’exécution du travail à accomplir ; sans elle, le travail ne pourrait être accompli ;


- l’ordre contient des directives détaillées et à ce point précises que le travailleur dans sa manière de
prester le travail n’a pas réellement d’autonomie. Il porte sur la manière de travailler ce qui aboutit à
un contrôle sur sa personne. Dès lors que les directives qui lui sont données sont précises et
détaillées ; il n’a pas vraiment d’autonomie dans l’exécution du travail à accomplir. L’autorité exercée
est d’ordre juridique et elle ressort de l’existence d’un contrat de travail.




§ 2. Evolution du lien de subordination


- Première approche : protection extensive du travailleur - entre 1950 et 1984 -
62.- Au cours de cette période, dès que la Cour de cassation constate que l’un des éléments de la
relation contractuelle se rattache à une relation de travail salariée, elle considère que les parties sont
liées par un contrat de travail.


Il suffit que la personne effectue un travail pour autrui, accepte de se soumettre à un horaire de
travail, d’accomplir le travail dans un lieu déterminé, de respecter une clause d’exclusivité, de non-
concurrence, de secrets d’affaires, etc.


Dans ce système, toute situation par laquelle le travailleur restreint sa liberté originaire est constitutive
d’un contrat de travail.




- Seconde approche – les effets de la cris du pétrole de 1973 : renaissance du principe de la
volonté des parties -
63.- Les parties peuvent convenir de se mettre dans une relation contractuelle proche du contrat de
travail sans être liées par celui-ci mais par un contrat d’entreprise. En vertu de ce contrat, et des
effets de l’article 1134 CC, les contractants peuvent préciser les éléments de la relation de travail. Le
contrat est la loi des parties.


En vertu de l’article 1134 CC, le travailleur indépendant peut accepter de voir amputer sa liberté
originaire d’autonomie ; liberté cadenassée par les clauses du contrat d’entreprise qui peuvent fixer :
un lieu de travail, un horaire de travail, des clauses qui fixent la manière de travailler, etc.


Si, ces clauses se limitent à déterminer un résultat à atteindre pour le travail requis, le contrat est un
contrat d’entreprise. En revanche, si certaines de ces clauses portent sur la personne du travailleur et
sont indicatives de l’existence d’une autorité juridique donnée par le donneur de travail sur celui qui
fournit le travail, le juge peut disqualifier le contrat d’entreprise en un contrat de travail.
       CHAPITRE IV _ LA PREUVE DE L’EXISTENCE DU CONTRAT DE TRAVAIL




Section 1 : le principe




62. – Par application de l’article 1315 du Code civil et de l’article 870 du Code judiciaire, il incombe à
la partie qui fait état d’un contrat de travail d’apporter la preuve des faits qu’elle invoque.


La preuve de l'existence d'un contrat de travail et, donc, du lien de subordination incombe au
                                           43
demandeur à l’action soit au travailleur        ou à l'O.N.S.S. qui réclame le paiement des cotisations de
sécurité sociale à celui qu'il considère comme employeur d’apporter la preuve de l’existence d’un
contrat de travail.


A cet égard, l'O.N.S.S. peut se prévaloir des présomptions légales instituées par la loi organisé en
                                                                                         44
1978 quant à l'existence d'un contrat de travail salarié jusqu'à preuve du contraire ( ).




B. La preuve de l’existence d’un contrat de travail peut être apportée par toutes voies de droit :
preuve par témoins, présomptions de l’homme .




Section 2 : les exceptions




63 - Le législateur a institué certaines présomptions de l’existence dans des relations de travail d’un
contrat de travail. Elles déchargent le travailleur d’apporter la preuve de l'existence d'un lien de
subordination ; situations dans lesquelles le travailleur est présumé être dans une relation salariée
auquel cas, le cocontractant devra établir l’absence de lien de subordination.


Bénéficient de la présomption de l'existence d'un contrat de travail :
     - le représentant de commerce,
     - l'étudiant,
     - le pharmacien et,
     - les travailleurs effectuant des prestations indépendantes complémentaires à celles exercées
     dans les liens d'un contrat de travail dans une même entreprise.




43
      () C.T. Bruxelles, 9 mai 1990, C.D.S., 1992, p. 38.
44
      () Cass., 17 novembre 1961; Pas., 1962, I, 334; T.T. Courtrai, 6 septembre 1977, R.D.S.,
1977, p. 387; T.T. Bruxelles, 23 septembre 1985, J.T.T., 1985, p. 398.
TITRE III - LE CONTRAT DE TRAVAIL ET LE DROIT COMMUN




64.- La relation de travail est une relation contractuelle régie par le droit commun, par la
réglementation linguistique, par la réglementation du travail, et enfin, par les dispositions
contractuelles. Le contrat de travail est un contrat de droit commun même s'il est spécialement
réglementé par des lois propres au contrat de travail.


La première condition légale requise à la validité du contrat de travail est, d’ailleurs, visée par le code
civil : les parties doivent valablement conclure leur contrat de travail.


Les conditions requises à la validité du contrat de droit commun sont énoncées par l'article 1108 du
Code civil. Selon cet article :


«quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :
- le consentement de la partie qui s'oblige;
- sa capacité de contracter;
- un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
- une cause licite dans l'obligation.»




A. Le consentement


65.- La première condition requise à la validité du contrat de travail est celle de l'existence du
consentement donné par l'employeur et par le travailleur pour conclure un type de contrat déterminé :
un contrat de travail.


La volonté de conclure un contrat de travail doit être présente dans le chef des deux parties au
contrat; tant dans le chef de l'employeur que dans celui du travailleur.


A défaut de volonté commune des deux parties de conclure un contrat de travail, le contrat n’est pas
valablement formé, et les parties sont engagées dans une autre relation que celle du contrat de
travail. Le consentement des parties est donc une condition nécessaire à l’existence du contrat de
travail.


Le consentement doit, en outre, être personnel à une partie contractante. C'est le salarié qui doit
donner son consentement et non autrui et c’est l’employeur qui doit le donner.
B. La capacité


66.- Comme tout contrat de droit commun, le contrat de travail doit être valablement conclu ; il doit
être conclu par des personnes juridiquement «capables» de s'engager.


La capacité juridique, est le pouvoir reconnu à une personne d'être titulaire de droits et d'obligations.
La capacité de contracter est la règle, l'incapacité de contracter est l'exception. L'article 1123 du Code
civil énonce que «toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi».


Les personnes déclarées incapables de contracter par la loi sont les mineurs, les interdits et
généralement tous ceux à qui la loi interdit certains contrats (1125 C.C.) soit anciennement la femme
mariée, les faibles d'esprit (499 C.C.), les prodigues (513 à 515 C.C.), les personnes en état
d'interdiction légale (Code pénal, articles 20 à 24). L'incapacité appelle un régime spécial de
protection : «la représentation» pour les mineurs et les interdits; anciennement «l'autorisation» pour la
femme mariée; «l'assistance» pour les mineurs émancipés, les prodigues et les faibles d'esprit.


L'acte accomplit au mépris de ces règles spéciales de protection est nul. Cette nullité est relative :
seuls peuvent l'invoquer les incapables et les personnes chargées de les protéger (tuteur, curateur,
conseil judiciaire et anciennement le mari).




67.- A).- Jusqu'en 1958, la femme mariée était considérée comme «incapable» de conclure un
contrat de travail, elle était tenue de soumettre la conclusion de son contrat de travail à l'autorisation
du conjoint, ou à défaut à celle du juge (art. 215 C.C.).La loi du 30 avril 1958 concernant les droits et
devoirs des époux a supprimé cette disposition.


B).- Les personnes en curatelle ne peuvent valablement conclure un contrat de travail. Dépourvues
de la capacité juridique, elles doivent être assistées par les parents ou un tuteur : les handicapés
mentaux en curatelle et occupés dans des ateliers protégés. L'article 23 de la loi du 10 avril 1963
relative au reclassement social des handicapés dans un atelier protégé, prévoit qu'ils peuvent être
liés par un contrat d'apprentissage ou par un contrat de travail.




B. L’objet du contrat


68.- L'essence d'un contrat est de créer une ou plusieurs obligations, de les modifier ou encore de les
                                                    45
éteindre Ces obligations forment l'objet du contrat . Ainsi que l'énonce l'article 1126 du Code civil :
«Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire
ou ne pas faire».

45
      () R. DEKKERS, «Précis de droit civil belge», t. II, op. cit., p. 40, no 66.
Le contrat de travail, comme tout autre contrat, suppose l'existence d'un objet déterminé ou
déterminable possible et licite. Le consentement des parties nécessaires à l'existence du contrat doit
se former sur l'objet du contrat.


Le contrat établi en violation des dispositions relatives à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, est nul.
La jurisprudence a ainsi déclaré nul des contrats de travail conclus entre des exploitants de casinos,
                                      46
de salles de jeux et leur personnel ( ).




69. - Une dérogation au principe de la nullité du contrat a été introduite par l'article 5 de la loi du 16
mars 1971 sur le travail, qui dispose que la nullité de contrat ne peut être opposée :

     o
1 aux jeunes travailleurs
     o
2 aux travailleurs autres que les jeunes travailleurs lorsque le travail est effectué : a) en vertu d'un
engagement frappé de nullité du chef d'infraction aux dispositions ayant pour objet la réglementation
des relations de travail ; b) dans les salles de jeu.




46
      () Cass., 15 février 1951, Pas., I, p. 86; Civ. Bruges, 24 juin 1966, R.B.S., 1966, p.
122 et
      note P. BLONDIAU; Liège, 17 novembre 1958, J.C., 1958-1959, p. 225.
TITRE III – LE CONTRAT DE TRAVAIL ET LA RÉGLEMENTATION LINGUISTIQUE




CHAPITRE I – LES OBLIGATIONS




70. - Le choix de la langue à utiliser dans les relations sociales n'est pas libre. Il est imposé à
l'employeur et au travailleur en raison de critères géographiques et linguistiques.


Le critère qui détermine la langue devant être utilisée dans les relations sociales entre l'employeur et
le travailleur résulte de la division de la Belgique en quatre régions linguistiques : la région de langue
française, la région de langue néerlandaise, la région bilingue de Bruxelles Capitale et la région de
langue allemande (art. 4 Constitution).




A. Dans la région de langue néerlandaise


71.- Le 19 juillet 1973, le «conseil culturel de la communauté néerlandaise», dénommé conseil de la
communauté néerlandaise, a adopté un décret réglant l'emploi des langues en matière de relations
sociales entre employeurs et travailleurs ainsi qu'en matière d'actes et de documents d'entreprise
                                       47
prescrits par la loi et les règlements ( ).

                                                                                        er
Ce décret est appelé communément DECRET DE SEPTEMBRE. En vertu de son article 1 , les personnes
physiques et morales ayant un siège d'exploitation dans la région de langue néerlandaise sont tenus
d’utiliser le néerlandais dans les relations sociales avec leur personnel.




B. Dans la région de langue française


72.- Le 30 juin 1982, le conseil de la communauté française a adopté un décret relatif à la protection
de la liberté de l'emploi des langues et de l'usage de la langue française en matière de relations
sociales entre les employeurs et leur personnel ainsi que d'actes et documents des entreprises
                                       48
imposés par la loi et les règlements ( ).




47
      () M.B., 6 septembre 1973.
48
      () M.B., 27 août 1982.
                                                                                         er
Ce décret est appelé communément DECRET D'AOUT. En vertu de son article 1 , les personnes
physiques ou morales ayant leur siège social ou leur siège d'exploitation dans la région de langue
française sont tenus d’utiliser le français dans leurs relations sociales avec leur personnel.




C. dans la région de Bruxelles-Capitale


73.- Les entreprises dont le siège d'exploitation est situé dans la région de Bruxelles-Capitale sont
soumises, en matière sociale, à la loi sur l'emploi des langues en matière administrative coordonnées
par l'A.R. du 18 juillet 1966, plus spécialement à l'article 52, § 1.


La langue à utiliser dans les relations du travail est le français ou le néerlandais selon que le
travailleur est d'expression francophone ou d'expression néerlandaise.




D. dans la région de langue allemande


74.- La Région de langue allemande n'a, à ce jour, élaboré aucune réglementation en matière
                                         er      er
linguistique. C'est donc l'article 52, § 1 , al. 1 des lois précitées sur l'emploi des langues en matière
administrative qui est applicable aux entreprises situées dans cette région. Dans la région de langue
allemande, les employeurs doivent utiliser l'allemand comme langue de travail avec leur personnel.




     CHAPITRE II. - LES SANCTIONS



          re
Section I . - Le décret de septembre




§ 1. - Sanctions civiles


75. - Ce décret prévoit en son article 10 al. 1 que : «Les documents ou actes qui sont contraires aux
dispositions du présent décret sont nuls - la nullité en est constatée d'office par le juge».


Si la lettre de licenciement rédigée en français alors qu'elle eût dû, conformément au décret
linguistique flamand du 19 juillet 1973, être rédigée en néerlandais est nulle. Cette nullité est couverte
lorsque la partie que protège le décret conclut ensuite une convention relative à l'indemnité de rupture
                                        49
et aux modalités de son paiement ( ).




74. - L'article 10, alinéa 5 du décret apporte à cette situation un tempérament important.


Il prévoit que : «Le constat de nullité ne peut porter préjudice au travailleur et laisse subsister les
droits de tiers. L'employeur répond du dommage causé par ses documents ou actes nuls au
                          50
travailleur ou aux tiers» ( ).


Du fait que le constat de nullité ne peut porter préjudice aux droits des tiers, il résulte que :
- le travailleur peut invoquer les clauses du document nul qui lui sont favorables alors qu’il peut se
                                                               51
prévaloir de la nullité des clauses qui lui sont défavorables( ) ;
- même si le licenciement pour motif grave est nul, le contrat prend fin à la date fixée par l'employeur
                                                                       52
et le travailleur a droit à une indemnité compensatoire de préavis ( ) ;
- même si le licenciement moyennant préavis est nul, le contrat prend fin à l'expiration du préavis nul
                                                                            53
mais, le travailleur a droit à une indemnité compensatoire de préavis ( ) ;


La nullité de l'acte permet donc au travailleur de considérer que l'acte a produit ses effets, de rupture
sans qu'il puisse être tenu compte du contenu de l'acte. Le juge ne doit pas examiner si les faits sont
graves ou si le préavis a été presté; et le travailleur peut prétendre à une indemnité compensatoire de
préavis indépendamment du fondement de la rupture, c'est à dire même s'il a commis un motif grave
ou s'il a presté l'entièreté du préavis auquel il pouvait prétendre.




75. - La nullité peut être demandée par :


a) le travailleur ;
b) l'auditeur du travail compétent, le fonctionnaire de la commission permanente de contrôle
linguistique et toute personne ou association pouvant justifier d'un intérêt direct ou indirect peuvent
demander le constat de nullité devant le tribunal du travail du lieu où l'employeur est établi ;
c)être soulevée d'office par le juge.


En vertu de l'article 10 du décret, le jugement ordonne le remplacement d'office des documents en
cause. La levée de la nullité n'a d'effet qu'à partir du jour de la substitution : pour les documents écrits
à partir du jour du dépôt des documents substitutifs au greffe du tribunal du travail» (art. 10, al. 3).

49
      () T.T. Malines, 23 mai 1989, C.D.S., 1990, 113.
50
      () Art. 10, al. 1er et 5.
51
        () C.T. Gand, 21 avril 1995, J.T.T., 1996, p. 283 qui décide que le contrat de travail
d’un sportif rémunéré tombe sous l’application du décret de septembre.
52
      () Notamment, Cass., 8 février 1982, Pas., 709.
53
      () C.T. Bxl., 12 novembre 1985, J.T.T., 1986, 117.
Toutefois, la levée de la nullité «n'a d'effet qu'à partir du jour de la substitution». Elle n'a donc pas, à
la différence de ce que prévoient les lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière
                                   54
administrative, d'effet rétroactif ( ).


En conséquence, pour le travailleur, la levée de la nullité ne permet donc pas d'annuler les effets d'un
acte nul.




§ 2. - Sanctions administratives et pénales


76. - Le décret prévoit, à côté de la sanction civile, des sanctions administratives (amendes) qui
peuvent être perçues par un fonctionnaire de l’inspection sociale et des sanctions pénales qui
peuvent être prononcées par une juridiction pénale. t. 11 dispose :




     Section II. - Le décret d'août




77. - Le décret d'août n'a prévu, en son article 3, que des sanctions civiles : «Les actes et documents
dressés en violation de l'article 2 du présent décret sont nuls. La nullité en est constatée d'office par
le juge. La levée de la nullité ne sortit ses effets qu'au moment où une version des actes et
documents conforme au prescrit de l'article 2 est mise à la disposition des parties».


Il n'a pas prévu que le constat de nullité ne pouvait porter préjudice aux droits du travailleur ou des
tiers. Il prévoit uniquement que les documents sont nuls et que cette nullité doit être soulevée d'office
par le juge. Par ailleurs, la violation du décret du 30 juin 1982 n'entraîne aucune sanction de nature
administrative ou pénale.




Section III. - Les lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative


77. - La sanction prévue par les lois coordonnées de 1966 est le remplacement de l'acte ou document
irrégulier. En vertu de l'article 59, le manquement aux obligations linguistiques n'entraîne pas la nullité
des documents mais leur remplacement par un document rédigé dans la langue du travailleur.


54
      () Cass., 8 février 1982, Pas., 709.
TITRE V – LA DUREE DU CONTRAT




Introduction




78.- Globalement, depuis la fin de la seconde guerre mondiale et jusque 1977-78, les relations du
travail et a structure de l’entreprise sont relativement simples. La réglementation du travail entend
assurer la stabilité des relations du travail en prévoyant un système de préavis élevés à tout moins en
ce qui concerne les employés et l’article 63 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail
instaure une meilleure protection contre le licenciement en interdisant le congé pour un motif qui n’est
pas lié à sa conduite son aptitude ou aux nécessités économiques sous peine d’une indemnité de 6
mois de rémunération


Les travailleurs sont généralement engagés dans les liens d’ un contrat de travail à durée
indéterminée et prestent leur profession toute leur vie durant pour un même employeur.


L’entreprise se charge de toutes les activités qui ne dépendent pas de l’activité principale. Ainsi, les
sociétés des banques, des assurances, les écoles, cliniques, etc., assurent le nettoyage, la
restauration, les services administratifs, etc.


Vers 1977-78, la pression économique sur les entreprises est telle que ces dernières cherchent à
diminuer leurs coûts et introduisent en Belgique les modèles étrangers venant de France et des
Etats-Unis de la sous-traitance. Dans un premier temps, et pendant 15 ans, le marché de la sous-
traitance explose. Il permet une économie substantielle en matière de coûts salariaux. Par ailleurs, et
de manière parallèle, en vue de résoudre le même problème des coûts salariaux et de la
concurrence, de nouveaux contrats explosent : les contrats de travail temporaire, intérimaire, de
remplacement, etc.


Les conséquences de cette explosion sont simples. Les droits des travailleurs dans l’entreprise sont
sensiblement affectés par le fait de la technique de décentralisation des activités. Le nombre de
travailleurs diminue, la structure de la sous-traitance a des effets sur la masse des travailleurs dans
l’entreprise originaire et les entreprises de sous-traitance. Ces nouvelles structures entraînent des
effets réducteurs sur leur représentation syndicale ; il en résulté notamment qu’ils ont de moins en
moins de droits au niveau des décisions dans l’entreprise ou de leur représentation des travailleurs.




CHAPITRE I – LA DUREE DU CONTRAT DE TRAVAIL
79.- La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail prévoit trois grandes catégories de
contrat déterminées par la durée du contrat :
- le contrat à durée indéterminée ;
- le contrat à durée déterminée ;
- le contrat pour un travail nettement défini ;
. le contrat de remplacement.




Section 1 - Le contrat à durée indéterminée




§ 1. la notion de contrat à durée indéterminée


80.- Le contrat à durée indéterminée est le contrat conclu sans terme : les parties s'engagent à
prester un travail et à fournir du travail, pendant une période qui n'est pas définie.


Les caractéristiques principales sont les suivantes :


- l'objet principal du contrat est l'exécution du travail convenu par les parties. L'employeur, qui
engage un travailleur dans les liens d'un tel contrat, n'a pas l'intention de le licencier à court terme
mais de s'engager avec le travailleur pour une période indéterminée qui peut être relativement
longue. De son côté, le travailleur entend exécuter le travail confié pendant une période indéterminée
qui peut s'avérer fort longue.


- il ne peut être rompu que moyennant la notification d'un congé. La résiliation dépend, en principe, de
la volonté d'une des parties.




§ 2. les conditions de forme


A. Le principe : l'absence de conditions


81. - La validité du contrat à durée indéterminée n'est soumise à aucune condition de forme. Il peut
                    55
être écrit ou verbal .




55
        ()Cass., 4 mai 1987, Pas., I, 1021 ; C.T. Gand, 19 septembre 2001, J.T.T., 2001, p.
439.
L’existence du contrat de travail peut être prouvée par toutes voies de droit dont la preuve par
témoins. L'article 12 de la loi de 978 dispose que : «la preuve testimoniale est admise, à défaut
d'écrit, quelque soit la valeur du litige».

                                                                                                     56
Le contrat de travail à durée indéterminée se conclut par le seul échange de volonté entre parties . Il
n'est donc soumis à aucune forme particulière. A défaut d’écrit, il peut donc être prouvé au moyen de
                                    57
témoignages et de présomptions .


Ce contrat ne peut être rompu que moyennant les 3 modes de rupture qui sont le préavis, l’indemnité
compensatoire de préavis, et le motif grave.



     B. L'exception : le travail à temps partiel


82. - Il n'y a d'exceptions à la règle de l'absence de nécessité d'écrit que lorsque le contrat est conclu
à temps partiel. Ce contrat est conclu pour une durée de travail inférieure au régime normal de la
durée hebdomadaire de travail déterminée par référence à la durée de travail des salariés occupés à
temps plein ou par référence à la durée normale de travail prévue dans le secteur d'activité.


La durée du travail à temps partiel doit respecter une durée minimale de travail.


1). - Les conditions de forme

                                                58
83.- La validité d'un contrat à temps partiel        est soumise à trois conditions :


- l'existence d'un écrit conclu individuellement avec le travailleur;
                                                                                            59
- un écrit établi, au plus tard, au moment où le travailleur commence l'exécution du travail ;
- un écrit mentionnant la durée et l'horaire de travail à temps partiel.


2). - La sanction de la violation des conditions de forme


84. - Le contrat de travail à temps partiel qui ne respecte pas les conditions de forme visées par la loi
de 1978 n'est pas un contrat nul.



56
      () Cass., 4 mai 1987, J.T.T., p. 406.
57
      () C.T. Bxl., 27 nov. 1990, C.D.S., 1992, p. 412; en ce qui concerne la nature des
fonctions exercées et la preuve par présomption malgré l'existence d'un écrit, voyez Cass.,
10 mars 1980, Arr. Cass., 1979-90, 851.
58
         article 11bis de la loi du 3 juillet 1978.
59
      () Par la notion d'entrée en vigueur, voyez infra, dans la partie relative à la clause
d'essai
A défaut d'écrit rédigé avant le début de l'exécution du contrat, l'horaire de travail ne sera pas celui
décidé par l'employeur mais l'horaire de travail décidé unilatéralement par le travailleur sur la base
toutefois d'un horaire repris au règlement de travail, ou de tout autre document social : fiche de
rémunération, c 4, documents mutuelle, etc.




§ 2. - La durée minimale de travail


85.- La durée du travail à temps partiel ne peut donc descendre en-dessous d'un seuil légal
correspondant :
- au tiers de la durée hebdomadaire normale dans l'entreprise, ou dans le secteur, dans l'hypothèse
où tous les travailleurs de l'entreprise sont occupés à temps partiel ;
- d'une période continue de travail au moins égale à trois heures de prestations.


Sauf les dérogations autorisées par arrêté royal, convention collective de travail approuvée par arrêté
                                                                                        60
royal conclue au sein de la commission paritaire compétente ou au sein de l'entreprise .


En cas de violation de la durée minimale, le travailleur peut prétendre au paiement d'une
rémunération équivalente au tiers de la durée normale de travail.




§ 3. - La publicité spécifique


83.- L’employeur doit respecter une publicité spécifique :


- pour chaque travailleur à temps partiel : une copie du contrat ou d'un extrait contenant les horaires
de travail et mentionnant l'identité du travailleur, signée par ce dernier et son employeur, doit être
conservée à l'endroit où le règlement de travail peut être consulté ;


60
       L'arrêté royal du 22 mars 1990 contient une série de dérogations à la durée minimale de
travail. Aux termes de cet arrêté royal, ne sont pas soumis à la durée hebdomadaire minimale
du 1/3 d'un temps plein :
      a) les membres du personnel subventionné des établissements d'enseignement libre;
      b) les travailleurs exclus du champ d'application de la loi sur la sécurité sociale :
      - les travailleurs occasionnels : on entend par travail occasionnel, le travail effectué
pour les besoins du ménage privé de l'employeur ou de sa famille et pour autant que celui-ci
n'excède pas 8 heures par semaine chez un ou plusieurs autres employeurs;
      - les travailleurs du secteur socio-culturel, pour autant que leur occupation ne dépasse
pas 25 jours par an au maximum et à condition qu'une déclaration de cette activité ait été
faite à l'Inspection Sociale;
      - les étudiants engagés sous contrat d'occupation d'étudiant durant les mois de juillet,
août et septembre avec une période d'occupation maximum de un mois calendrier, ou de 30 ou 31
jours non continus, et à condition qu'ils n'aient pas été soumis à l'O.N.S.S. en raison d'une
autre activité exercée pendant l'année scolaire;
      - les travailleurs saisonniers;
      - les domestiques externes, à condition que la durée de leurs prestations n'atteigne pas
4 heures par jour chez le même employeur ni 24 heures par semaine cumulées chez un ou
plusieurs employeurs.
- chaque fois que l'horaire fixe ou variable est modifié, l'employeur doit renseigner les modalités de
travail dans un document de contrôle établi à cet effet qui mentionne : le jour de la dérogation à
l'horaire normal; les heures (début et fin) effectuées en dehors des horaires convenus; l'horaire
normal; les heures de repos compensatoires.


Toutefois, les entreprises qui disposent d'un moyen de contrôle spécifique (pointeuse, système
informatique...) et permettant un contrôle comparable à celui résultant du document officiel sont
dispensées de tenir ces documents.




§ 4. - La rémunération du travail à temps partiel


84. - Lorsque les parties appliquent la durée de travail convenue au contrat, la rémunération due est
la rémunération convenue. En cas de dépassement de l'horaire convenu, le travailleur effectue, ce
que l'on appelle, «des heures complémentaires». Des prestations de travail complémentaires ne
peuvent être effectuées qu'avec l'accord du travailleur.


En cas de prestations d'heures complémentaires, le travailleur à temps partiel qui preste au moins
une heure par semaine pendant un trimestre, peut prétendre soit à la révision de son contrat de
travail, soit au bénéfice d'un repos compensatoire rémunéré.


Le droit au repos compensatoire est subordonné à la condition que la durée des heures
complémentaires prestées pendant le trimestre atteigne au moins 20 % de l'horaire de travail
convenu.




Section 2 : Le contrat à durée déterminée et le contrat pour une tâche nettement définie




§ 1. la notion de contrat à durée déterminée ou pour une tâche nettement définie


85.- Le contrat à durée déterminée est le contrat conclu pour un terme défini ou pour une tâche
nettement définie.


A. - Le contrat pour un travail nettement défini


86.- Le contrat conclu pour un travail nettement défini contient un terme à l’expiration duquel il est
rompu, sans préavis ni indemnité. Les parties connaissent, en signant le contrat, la date à laquelle il
cessera ses effets de plein droit. Cette date est déterminée et certaine ; elle constitue l’événement
                                           61
futur et certain de la cessation du contrat .


B. - Le contrat pour un travail nettement défini


87.- Le contrat conclu pour un travail nettement défini est conclu pour une tâche déterminée. Les
parties ne savent pas la date à laquelle il prend fin ; mais, ce qu’elles savent c’est qu’il prend fin
lorsque le travail pour lequel il a été conclu est achevé.


A cette date, le contrat cessera ses effets, sans préavis ni indemnité. Le contrat est, en principe,
maintenu aussi longtemps que le travail n'est pas accompli. Il est maintenu jusqu’au moment où la
tâche est accomplie. Ce qui importe, c'est que le contrat conclu pour un travail nettement défini
détermine avec précision la tâche à accomplir dans la mesure où c'est la réalisation de cette tâche
qui détermine l'échéance du contrat.




§ 2. les conditions de validité de ces contrats


88.- La validité du contrat à durée déterminée ou pour une entreprise déterminée est soumise à la
réalisation des 3 conditions suivantes :


-      Le contrat doit être constaté par écrit;
-      pour chaque travailleur individuellement et;
-      être rédigé au plus tard au moment de l'entrée en service.


L’objectif de ces règles est de protéger le travailleur d’une situation où l’employeur entendrait lui faire
signer un tel contrat après l’entrée en service. Et ce en vue d’éviter, l’application des règles du
préavis des contrats à durée indéterminée en cas de licenciement.




89- Les contrats suivants ont été considérés comme valablement conclus pour un travail nettement
défini :


- le contrat conclu pour «l'étude du gros œuvre du bâtiment industriel du site de Doel IV pour compte
                                                                                   62
d'une entreprise spécialisée dans la commande de travaux de génie civil»                ;
                                                                              63
- le contrat conclu avec un auteur pour le tournage d'un film bien spécifié        ;


61
      Cass. 15 avril 1982, J.T.T., 1982, p. 348; Cass., 21 mars 1988, C.D.S., 1988, p. 295;
voy. aussi R. BLONDIAU, T. CLAEYS, E. CARLIER et B. MAINGAIN, «Chronique de jurisprudence
1988-1991 - La rupture du contrat de travail», J.T.T., 1993, 449.
62
      () C.T. Bruxelles, 3 décembre 1982, J.T.T., 1983, p. 254.
63
      () C.T. Bruxelles, 5 janvier 1985, J.T.T., 1985, p. 186.
- le contrat d’un salarié conclu pour la réalisation d’un projet précis dans un pays lointain par
l’intermédiaire directe ou indirecte d’organismes nationaux ou internationaux ; ce contrat conclu pour
                                                                                                         64
un travail nettement défini ne requiert pas que les parties prévoient la date d’achèvement du travail         ;
                                                                                             65
- le contrat pour effectuer en sous-traitance un travail de dessin sur un projet déterminé        ;




Section 3 : les contrats à durée déterminée successifs




90.– L'article 10 de la loi du 3 juillet 1978 prévoit que :


«Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de travail successifs pour une durée déterminée
sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au travailleur, elles sont censées avoir conclu un
contrat pour une durée indéterminée, sauf si l'employeur prouve que ces contrats étaient justifiés par
la nature du travail ou par d'autres raisons légitimes».


Les dispositions au présent article sont également applicables aux contrats conclus pour un travail
nettement défini».




§ 1. le principe


91.- La succession de contrats conclus pour une durée déterminée ou pour un travail nettement défini
est interdite. Dans ce cas, les différents contrats successifs sont «censés» avoir été conclus pour une
durée indéterminée. Le contrat rompu irrégulièrement donnera lieu au paiement d’une indemnité
                                                                               66
compensatoire de préavis dans les règles du contrat à durée indéterminée .


Eu égard au caractère impératif de la loi, la présomption de l’existence d’un contrat de travail à durée
                                                              67
indéterminée ne peut être invoquée que par le travailleur .



       § 2.- Les exceptions


92.- Depuis la modification de la loi de 1978 par la loi du 30 mars 1994, l’interdiction de la succession
des contrats à durée déterminée fait l'objet de deux régimes juridiques distincts : le premier est réglé
par l'article 10 de la loi de 1978 relative aux contrats de travail ; le second est réglé par l'article 10bis



64
         C.T. Bruxelles 26 janvier 1994, C.D.S., 1995, p. 46.
65
         C.T. Buxelles 27 avril 2001, J.T.T., 2002, p. 8.
66
         () C.T. Anvers, 11 mars 1998, J.T.T., 1999, p. 465.
67
         () T.T. Leuven, 2 mai 1996, J.T.T., p. 508.
de la même loi, article inséré dans la loi par l'article 135 de la loi du 30 mars 1994 portant des
                       68
dispositions sociales .


A. - L'article 10 de la loi


93. - L'article 10 de la loi de 1978 autorise les parties à conclure des contrats de travail à durée
déterminée successifs lorsque la succession entre les contrats découle :


- d'un fait attribuable au travailleur : de motifs personnels ou être imposée par la législation. Il en est
ainsi lorsque le travailleur, à l'expiration d'un contrat ne reprend pas le travail et conclut, quelques
temps après la cessation du contrat par son fait, un nouveau contrat à durée déterminée avec
              69
l'employeur        ;


- de raisons légitimes inhérentes à l'entreprise : des circonstances économiques défavorables dans
lesquelles se trouvent l'entreprise (concordat, rupture de stock, ...); l'usage de l'entreprise (ex. :
industrie textile, de la confection); le contrat avec une entreprise de spectacle; les contrats
                                       70                                   71
saisonniers ; des raisons théâtrales        ; des subventions-traitements        ; des mandats scientifiques
                              72
dans le corps enseignant(          ;




94.- Les tribunaux n’ont pas accepté l’existence de raisons légitimes dans les cas suivants : la
                                                                  73
situation économique et financière incertaine d’une entreprise         ; la politique d’emploi d’un C.P.A.S.
qui consiste à engager une infirmière sociale pour son hôpital avec deux contrats successifs de six
mois, suivis de quatre contrats successifs de douze mois dans le cadre de la répartition annuelle du
produit de la modération salariale et ensuite à la remplacer par un informaticien plus utile mais aussi
         74
plus cher .


Ils ont validé la succession des contrats à durée déterminée lorsque l'employeur peut établir que
l'intérêt du travailleur ou des motifs légitimes justifiant le renouvellement du contrat conclu pour une
durée déterminée.




68
          ()cet article a ensuite été modifié par la loi du 13 février 1998 qui a modifié le
régime temporaire de la loi du 30 mars 1994 (lequel devait cesser ses effets au 31 décembre
1997) et instauré un régime définitif.
69
       () Pour un cas d'application, C.T.Bxl., 4 oct. 1991, C.D.S., 1992, 115 et obs. J.
JACQMAIN.
70
       () C.T. Anvers, 2 décembre 1988, C.D.S., 1990, 297.
71
       () C.T. Liège, 15 mai 1984, J.L., 1984, p. 524.
72
       () C.T. Bruxelles, 21 décembre 1983, R.D.S., 1984, p. 85.
73
          () C.T. Anvers, 25 septembre 1996, J.T.T., 1997, p. 340.
74
          () C.T. Anvers, 3 février 1997, J.T.T., 1997, p. 336.
Ces motifs doivent être indépendants de la volonté de l'employeur. Ils sont admis que s'ils établissent
l'absence de volonté de l'employeur d'éluder les règles applicables à la rupture du contrat à durée
indéterminée.




§ 2. - L'article 10bis de la loi de 1978


95. - La loi-programme du 30 mars 1994 a inséré, dans la loi du 3 juillet 1978, un article 10bis déroge
de deux manières à l'interdiction de la succession des contrats à durée déterminée.


Il reconnaît la validité de principe des contrats successifs à durée déterminée en cas de nécessité de
                          75
conclure de tels contrats . il n'impose pas à l'employeur d'établir que la succession des contrats soit
                                                         76
justifiée par la nature ou les nécessités de l'entreprise .




96.- Les conditions autorisant la succession de tels contrats sont relatives à la durée des contrats :
- la durée minimale ne peut être inférieure à trois mois ; et,
- la durée maximale ne peut dépasser deux ans.


Il peut être dérogé aux limites de 3 mois et 2 ans. En effet, moyennant autorisation préalable du
fonctionnaire désigné par le Roi, la durée minimale du contrat peut être de six mois et la durée
maximale de trois ans. Les fonctionnaires compétents sont les inspecteurs-chefs de district de
                                                                      77
l'inspection des lois sociales du Ministère de l'emploi et du travail ( ).




97.- L'article 10bis s'applique aux contrats à durée déterminée et non aux contrats conclus pour un
travail nettement défini. La validité d'une succession de ces derniers contrats reste donc soumise aux
conditions énoncées par l'article 10 de la loi du 3 juillet 1978.




A. - Les conditions de forme


98. – Le contrat à durée déterminée doit être constaté :
- par écrit ;

75
      () Rapport, doc. 980/2, précité, p. 147.
76
      () Voyez V. VANNES, «Examen de deux dispositions de la loi du 30 mars 1994 : les contrats
à durée déterminée successifs et les conventions relatives au préavis de licenciement de
certains employés», J.T.T., 1994.
77
      () A.R., 17 juin 1994 désignant les fonctionnaires compétents pour octroyer
l'autorisation de conclure des contrats successifs pour une durée déterminée visés à
l'article 10bis, § 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail et fixant
la procédure relative à l'obtention de cette autorisation (M.B., 1994, p. 7266).
- «pour chaque travailleur individuellement ;
- au plus tard au moment de l'entrée en service


sous peine d'être «soumis aux mêmes conditions que les contrats conclus pour une durée
indéterminée».


B. - Les conditions de durée


99.- Les parties peuvent conclure :
- sans autorisation, des contrats successifs qui répondent aux conditions de forme et dont la durée
minimale est de 3 mois et la durée maximale de 2 ans ;
- avec autorisation du fonctionnaire compétent des contrats successifs qui répondent aux conditions
de forme et dont la durée minimale peut être de 6 mois et maximale de 3 ans.


L'employeur qui souhaite conclure des contrats de travail successifs pour une durée déterminée,
visés à l'article 10bis, § 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, doit demander
l'autorisation préalable par lettre recommandée à la poste ou par un avis par télécopie à
                                                                                                 78
l'Inspecteur-chef de district de l'Inspection des lois sociales du lieu où est située l'entreprise .




C. - Les effets de la durée maximale de deux ou trois ans


100. - La durée totale des contrats à durée déterminée ne peut dépasser deux ou trois ans. A défaut
de disposition légale contraire, ces durées ne peuvent être prorogées à raison d'éventuelles périodes
de suspension à l'exécution du contrat (incapacité de travail, vacances annuelles, ...).




D. - Les sanctions spécifiques


101. - Les contrats conclus en dehors des conditions de l’article 10bis, sont soumis aux conditions de
l'article 10. Si l'employeur ne prouve pas que la succession était justifiée par la nature du travail ou
par d'autres raisons légitimes, les parties seront «censées avoir conclu un contrat pour une durée
               79
indéterminée» . Il en sera de même des contrats successifs dont la durée est conforme à l'article
                                                             80
10bis mais conclus après l'entrée en service du travailleur .




Section 4 : les sanctions des contrats à durée déterminée successifs illégaux


78
      () Art. 2, A.R., 17 juin 1994.
79
      () Cf. sur ces notions, points 4 et s.
80
      () Cf. sur la notion d'entrée en service point 13 et note 17.
102. - Lorsque l'écrit établissant l'existence du contrat à durée déterminée ne répond pas aux
dispositions légales ou à défaut d'écrit la clause relative à la durée du contrat doit être déclarée nulle.


La nullité affecte la clause relative à la durée du contrat. En conséquence, le contrat subsiste mais il
est censé avoir été conclu pour une durée indéterminée (art. 9, al. 2, L.C.T.).




Section 4 : le contrat de remplacement




§ 1. la notion de contrat de remplacement


84.- Ce contrat, régi par l’article 11 ter de la loi, entend, comme son nom l’indique, assurer le
remplacement d'un travailleur absent dans l'entreprise pour une période déterminée ou indéterminée,
sans que le remplacement ne lie l'employeur au travailleur de la même manière que s'il avait conclu
                                                                         81
un contrat à durée indéterminée avec le «remplaçant» du «remplacé» .


Le but de la loi est d’organiser le remplacement d’un travailleur absent par l’engagement d’un
travailleur dans le cadre d’un contrat de travail résiliable dans des conditions moins lourdes que le
contrat de travail ordinaire.


Il est possible de conclure un contrat de remplacement lorsque un travailleur est malade, appelé sous
les drapeaux, en congé de maladie ou de maternité ou en mission, lorsque un travailleur protégé voit
son contrat suspendu pendant la procédure de reconnaissance préalable d'un motif grave; en cas
d'interruption de carrière professionnelle. Le contrat de remplacement ne peut toutefois être conclu en
                                                                                                    82
cas de suspension partielle du contrat du travailleur remplacé en incapacité partielle de travail ; sauf
travailleur qui, dans le cadre de congé d'interruption de carrière professionnelle, a réduit ses
prestations à mi-temps.


85.- En cas de contestation sur la nature du contrat, il appartient à l’employeur d’établir le motif du
                                                                                     83
remplacement ; à défaut le contrat sera considéré comme à durée indéterminée( ).




§ 2. les conditions de validité du contrat de remplacement




81
      () voyez G. BEAUTHIER et C. WANTIEZ, «Le contrat de remplacement», J.T.T., 1987, p. 261.
82
      () Cass., 23 mars 1981, J.T.T., 1982, p. 121.
83
         () C.T. Bruxelles, 14 janvier 1998, J.T.T., 1998, p. 162.
     A. les conditions de forme


86. - Les conditions de forme à respecter sont celles imposées pour le contrat à durée déterminée. Le
contrat de remplacement doit nécessairement être conclu par écrit, pour chaque travailleur
                                                                         84
individuellement, et au plus tard au moment de l'entrée en service ( ).




     B. les conditions de fond


87. - Le contrat de remplacement doit mentionner trois sortes d'informations :
- le motif de remplacement,
- l'identité du ou des travailleurs remplacés et,
- les conditions de l'engagement doivent être constatées par écri (article 11ter, al. 2).


Si, le contrat de remplacement exige l’indication précise de la personne remplacée et le motif du
               85
remplacement , le texte de loi ne contient aucune sanction en cas de non-indication du motif de
                                                                        86
remplacement dans un contrat de remplacement constaté par écrit .


Si, la loi impose le respect de ces trois mentions, la jurisprudence considère qu’il ne faut pas ajouter
                       87
d’autres conditions . Il n’est pas requis par la loi que le travailleur remplaçant exerce les mêmes
                                                88
fonctions que celles du travailleur remplacé( ).




88. – Le contrat de remplacement peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée et il
peut prévoir une clause d'essai.


La particularité de ce contrat de travail est relative à sa résiliation : le législateur autorise les parties à
fixer, comme elles l'entendent, la durée du préavis. Elles peuvent même prévoir que le contrat
cessera sans préavis. Le contrat peut être conclu dans des conditions qui dérogent aux règles
normales de préavis. Il peut prévoir qu'il est conclu pour la durée de l'absence de l'employé
«remplacé» et qu'il est résilié par le fait même du retour du travailleur ou après un délai de préavis
fixé par le contrat.




84
      () Voyez C.T. Gand qu'a décidé que l'article 11ter n'exige pas que ce travailleur signe
l'écrit au plus tard à son entrée en service (13 janvier 1992, R.W., 1991-92, p. 1263).
85
         () C.T. Mons, 12 octobre 1994, C.D.S., 1995, p. 229.
86
      () T.T. Bxl., 17 mars 1992, J.T.T., 1992, 473.
87
        ()J.T.T., 2002, p. 147 ; dans le même sens T.T. Mons, 25 février 1994, C.D.S., 1996,
p. 39.
88
         ()
     C. la durée du remplacement


89. - Une limite est assignée à la durée du contrat de remplacement. La durée du contrat de
remplacement ne peut dépasser deux ans. Lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats de
travail de remplacement successifs, sans qu'il y ait entre eux une interruption attribuable au
travailleur, la durée totale de ces contrats successifs ne peut dépasser deux ans.


La durée initiale ou la durée totale qui découle de la succession de contrats de remplacement ne peut
donc excéder 2 ans.


Cette limitation de durée est applicable quelque soit la cause du renouvellement d'un contrat de
remplacement, sauf en matière d'interruption de carrière professionnelle.


D. les sanctions


90. - A défaut d'écrit ou en cas de dépassement de la période de deux ans prévue aux alinéas 3 et 4,
le contrat est soumis aux mêmes conditions que les contrats conclus pour une durée indéterminée.

                                                     89
Seul le travailleur peut invoquer la sanction légale ( ).




§ 4. les modes de cessation du contrat de remplacement


91. - Les modes de cessation du contrat dépendent de la nature du contrat de remplacement :


- conclu pour une durée déterminée, le contrat prend fin, sans préavis, par l'échéance du terme qui,
en principe, coïncide avec la cause du remplacement ;
- conclu pour une durée indéterminée, il prend fin lorsque la cause du remplacement disparaît soit
moyennant la notification du préavis convenu, soit immédiatement si aucun préavis ne doit être
notifié.


Ces modes de rupture sont inhérents à la nature du contrat de remplacement. Dérogatoires au droit
                                              90
commun, ils sont d’interprétation restrictive . Le préavis conclu entre parties d'une durée inférieure
au préavis normal ne peut être appliqué qu'à l'issue de la période de remplacement et de manière
telle que le dernier jour de préavis tombe la veille du jour ouvrable de reprise du travail de l'employé
           91
remplacé . Il en peut aussi s’appliquer que dans la seule hypothèse du retour du remplacé ; si le



89
      () «Le contrat de remplacement», J.T.T., 1987, p. 261.
90
        () C.T. Liège 17 août 1998, Rev. Rég. Dr. 1998, p. 348.
91
      () T.T. Bruxelles, 24 octobre 1984, R.D.S., 1985, p. 219 ; C.T. Gand, 12 mars 1999,
J.T.T., 1999, p. 341.
contrat est rompu alors que le remplacé ne rentre pas dans l’entreprise, il ne peut l’être que
                                          92
moyennant les règles normales de préavis .




92.- Lorsque la cause de résiliation ne relève pas de l'objet ou de la nature du contrat de
remplacement, le contrat doit être rompu selon les modes normaux de rupture du contrat de travail ou
selon les modes de résiliation des contrats de droit commun.




.




92
       () C.T. Liège 17 août 1998, Rev. Rég. Dr. 1998, p. 348 ; C.T. Gand, 27 septembre 1999,
J.T.T.2000, p. 61.
TITRE VI - LES CLAUSES PARTICULIERES DU CONTRAT DE TRAVAIL




93. - La loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail réglemente diverses clauses qui peuvent
être insérées dans un contrat de travail :


-     la clause d'essai,


-     le cautionnement,


-     la clause de non concurrence,


-     la clause d'arbitrage,


-     la clause résolutoire,




D’autres clauses sont réglementées par la jurisprudence ; il en est ainsi de la clause d’écolage ou de
la clause de stabilité d’emploi.
CHAPITRE I - LA CLAUSE D'ESSAI




94. - La clause d'essai peut être insérée dans les différents contrats réglementés par la loi du 3 juillet
1978 : contrat à durée indéterminée, à durée déterminée, pour un travail nettement défini ; contrat
ouvrier, employé, représentant de commerce et contrat d'étudiant (art. 127).




Section 1 : la notion de clause d’essai




95. - Le contrat de travail est un contrat «intuitu personae» ; ce qui signifie qu’il est conclu en fonction
de la personne de l'employeur et du travailleur. Au moment de la formation de contrat, les parties ne
se connaissent pas et le contrat, fondé essentiellement sur une relation personnelle entre les parties,
est susceptible d'entraîner des avantages et inconvénients pour l'une ou l'autre rendant impossible la
poursuite de l'exécution du contrat. L'impossibilité d'exécution peut résulter d'éléments subjectifs liés
à la nature particulière de ce contrat -la possibilité ou l'impossibilité pour les parties de travailler
ensemble– ou à la nature du travail à accomplir. Afin de permettre à l'employeur et au travailleur de
s'engager en pleine connaissance de cause, le législateur a autorisé les parties à inclure dans le
contrat de travail une clause d'essai.


Les caractéristiques de la clause d'essai sont les suivantes :


- elle doit prévoir la période permettant aux parties d'examiner si elles se conviennent pour l'exécution
du travail ;
                                                                                             93
- elle ne met pas fin de plein droit au contrat à l'expiration de la période d'essai              ; elle permet
uniquement aux parties de rompre le contrat de travail, au cours de cette période, selon des préavis
réduits ;
- si, à l'expiration de la période d'essai, aucune des parties au contrat ne l’a résilié, le contrat subsiste.
Il perd son caractère accessoire, il devient définitif et il ne pourra être résilié que selon les règles
ordinaires de rupture des contrats de travail.




Section 2 : les conditions de forme




§ 1. la règle générale

93
       () Cass., 10 juin 1967, Pas., I, 1206.
96. - La clause d'essai est subordonnée au respect de conditions de forme. A peine de nullité, elle
doit répondre aux condition suivantes :


- être constatée par écrit : l'écrit doit être signé par la partie à qui on l'oppose. Il est une condition
substantielle de la validité de l'essai. Il permet d’établir la date de prise de cours de l'essai, la date de
sa signature et la durée convenue de l’essai. Si le contrat est antidaté notamment parce qu’il a été
signé à une date autre que celle mentionnée dans le contrat et postérieure à l'entrée en service du
travailleur, en vertu de l'article 1341 C.C. , le travailleur ne pourra pas prouver par témoins contre le
                    94
contenu de l'acte        ;


- être établi individuellement pour chaque travailleur : la clause d’essai ne peut être insérée ni dans le
                             95
règlement de travail , ni dans une convention collective, seule la durée de l'essai peut être prévue
dans ces documents ;


- être conclue au plus tard au moment de l'entrée en service : la condition résulte de ce que le
législateur a voulu protéger le travailleur en évitant que l'employeur ne déroge aux droits de ce
dernier en lui faisant signer après l’entrée en service un contrat qui ne contient pas de clause
       96
d’essai .




§ 2. - L'essai pour un autre contrat ou une autre fonction


97. - La question se pose de savoir si les termes «au plus tard au moment de l'entrée en service»
autorisent la conclusion d'une clause d'essai après le début d'un contrat en cours, mais avant le début
d'exécution d'un autre contrat pour lequel elle doit s'appliquer.

                                            97
La jurisprudence répond par l’affirmative . Il y a, dès lors, lieu d'entendre, par entrée en service, le
début de l'exécution d'un nouveau contrat. Cette notion est plus large que celle visant le jour où le
travailleur entame son activité professionnelle auprès d'un employeur : est donc valable la clause
d'essai conclue alors qu'un contrat est encore en cours pour l'exercice d'autres fonctions.




94
      () C.T. Liège, 12 novembre 1990, J.T.T., 1991, p. 260; C.T. Liège, 23 septembre 1982,
J.T.T., 1984, 191; C.T. Liège, 9 juin 1980, J.T.T., p. 316; M. TAQUET et C. WANTIEZ, «La loi
nouvelle relative aux contrats de louage de travail», J.T., 1970, p. 144; A. COLENS, op. cit.,
no 40, p. 74.
95
      () T.T. Bruxelles, 18 novembre 1991, Jur. Dr. Soc., 1992, p. 119; T.T. Bruxelles, 4
décembre 1972, J.T.T., 1973, 61.
96
      () M. JAMOULLE, t. Ier, p. 342, no 270.
97
      () Cass. 6 décembre 1993 ; C.T. Liège, 12 novembre 1990, J.T.T., 1991, p. 260; C.T.
Gand, 15 décembre 1989, J.T.T., 1990, p. 114; T.T. Bruxelles, 5 mars 1990, J.T.T., Bruxelles,
1990, p. 210; C. WANTIEZ et J.E. NEVEN, op. cit., p. 391.
98. – Le contrat de travail contenant une clause d'essai peut donc être valablement conclu alors que
le contrat en cours :


- est un contrat d'entreprise;
                                                                    98
- est un contrat de travail mais pour l'exercice d'autres fonctions ;
                                                                                                  99
- est un contrat de stage. L'objectif du stage et du contrat de travail sont, en effet, différents .


En revanche, une période d'essai ne peut pas succéder à un contrat de travail ayant le même objet
que le contrat contenant la clause d'essai.




Section 3 : la durée de l’essai



                                                                                            100
99. - La durée de l'essai doit être fixée avec certitude au moment de l'engagement            . Cette durée
varie selon le statut du travailleur.




§ 1.- Les ouvriers

                                                                                                       101
- La période d'essai des ouvriers est d'une durée minimale de 7 jours et maximale de 14 jours            .




§ 2.- Les domestiques

                                                                      102
- La période d'essai des domestiques est d'une durée de 14 jours         .




§ 3.- Les étudiants

                                                                                                        103
- La période d'essai des étudiants est d'une durée minimale de 7 jours et maximale de 14 jours               .




§ 4. - Les employés




98
      () Cass., 6 décembre 1993, J.T.T., 1994, p. 82.
99
      () T.T. Liège, 6 décembre 1972, J.T.T., 1973, p. 60.
100
       Doc. parl., Mons, sess. 1977-1978, p. 293, no 4, p. 22.
101
         article 48 de la loi relative aux contrats de travail.
102
         article 109 de la loi relative aux contrats de travail.
103
         articles 127 et 48 de la même loi.
- La durée maximale de la période d'essai est fixée en fonction de la hauteur de la rémunération
annuelle fixée par la loi ; cette rémunération est adaptée chaque année à l’évolution de l’index des
prix à la consommation.


A. - La durée est liée au seuil de rémunération annuelle du travailleur


La période d’essai comprend une durée minimale et une durée maximale :


- la durée minimale de la période d'essai des employés est d’un mois ;
- la durée maximale de la période d'essai des employés est de six ou 12 mois selon que cette
                                                           104
rémunération est inférieure ou supérieure à ce seuil loi     .


En l'absence de précision quant à sa durée, soit dans la convention individuelle ou collective, soit
                                                                  105
dans le règlement de travail, la période d'essai est d'un mois         .




B. - La rémunération annuelle à prendre en considération


La rémunération annuelle comprend la rémunération en espèces ainsi que les avantages acquis en
vertu du contrat. Il faut donc prendre en considération le montant de la prime de fin d'année due
                      106                         107                                              108
conventionnellement     , le pécule de vacances     , les commissions et rémunérations variables     .




C. - La rémunération convenue au moment de la conclusion de l’essai


La durée de la période d'essai est déterminée par le montant de la rémunération annuelle du
                                                                                109
travailleur déterminée au moment où la clause d'essai est constatée par écrit      . Il ne faut donc pas
prendre en considération pour déterminer la durée de l'essai, les primes qui seraient allouées en
cours d'exécution du contrat mais non convenues au moment de la conclusion du contrat. En
revanche, si la prime est convenue au moment de la conclusion de la clause d'essai ou aurait dû
l'être parce qu'elle est due en vertu de conventions collectives de travail, elle doit être prise en
                                                                 110
considération pour déterminer la durée de la clause d'essai        .


104
      article 67, § 2. En 1978, au moment de l’adoption de la loi du 3 juillet 1978, le
montant visé était de 780.000 FB. Le seuil de 30.301 € est en vigueur au 1er janvier 2002. Il
est indexé chaque année, il s’élève au 1er janvier 2007 à .33.677 euros.
105
       article 67 § 3.
106
       Cass., 5 avril 1993, J.L.M.B., p. 1370; J.T.T., 1993, p. 217.
107
       Cass., 17 février 1992, J.T.T., 1992, 221 qui décide qu'il s'agit d'un avantage
rémunératoire; C.T. Anvers, 8 oct. 1992, R.W., 1992-93, col. 994.
108
       Art. 131 de la loi de 1978.
109
       Cass. 26 avril 1982, J.T.T., 1983, p. 181; dans l'espèce soumise à la Cour de
cassation, le paiement de la prime dépendait d'une décision ultérieure de l'employeur.
110
       J.L.M.B., 1993, p. 1370.
      Section 4 : les problématiques concernant la durée de l’essai




      § 1. l'absence de durée


100. - Si la clause d'essai doit, à peine de nullité être insérée dans un écrit individuel, en revanche, la
durée de l'essai n'est une mention prescrite à peine de nullité. En l'absence de précision quant à la
durée, soit dans la convention individuelle ou collective de travail, soit dans le règlement de travail,
                                   111
la période d'essai est d'un mois      .


Par conséquent, si un contrat de travail prévoit expressément qu'il est affecté d'une clause d'essai,
mais que la durée de cette clause n'est pas déterminée, la clause d'essai est valable mais sa durée
est réduite soit à la durée minimum légale, soit à une durée prévue par un autre document en vigueur
dans l'entreprise tels le règlement de travail ou une autre convention individuelle ou collective.


Si aucun document ne permet de déterminer la durée de l'essai, la durée sera réduite au délai
minimum d'un mois pour les employés et les représentants de commerce ; de 7 jours pour les
ouvriers et les étudiants. Si le contrat de travail contient des mentions contradictoires quant à la durée
de l'essai ou s'il y a doute de la durée de l'essai, il y a lieu de considérer que les parties n'ont rien
convenu. Dans ces hypothèses, la durée de l'essai doit être ramenée à la durée minimale, même si,
                                                        112
en l'espèce, elles ont voulu exclure le délai minimal     .



      § 2. La durée supérieure à la durée légale


101. - Lorsque la durée de l'essai est supérieure à la durée maximale prévue par la loi, la durée est
                                113                                                                  114
réduite à sa période minimale       . Il en est de même lorsque la durée de l'essai est équivoque      . La
durée doit être ramenée à la durée minimum légale.



      § 3. La durée inférieure à la durée légale




111
         article 67, § 2.
112
       C.T. Gand, 18 novembre 1991, C.D.S., 1992, 113.
113
       Cass. 5 juin 1978, R.D.S., 1979, p. 43; C.T. Liège, 19 septembre 1984, J.T.T., 1985,
399; C.T. Liège 20 janvier 1983, J.T.T., 183 ; C.T. Bruxelles, 23 juin 1976, J.T.T., 1977, p.
260; C.T. Liège, 13 décembre 1971, R.D.S., 1972, p. 119.
114
       C.T. Mons, 13 décembre 1984, J.T.T., 1985, 131.
102. - Lorsque la durée convenue de la période d'essai est inférieure à la durée minimale, la durée
                                                                      115
doit être augmentée à concurrence de la durée minimale légale (         ).



      § 4.- La durée équivalente à la durée du contrat à durée déterminée.


103.- La question de savoir si un contrat de travail à durée déterminée pouvait contenir une clause
d’essai a été débattue au sein de la doctrine et de la jurisprudence.


- Selon une première opinion, la clause d'essai ne peut être insérée dans un contrat à durée
déterminée, la cause d’une clause d'essai étant d'examiner si les parties se conviennent
mutuellement, et a été autorisée pour permettre à l'employeur de tester un travailleur avant de
                                                     116
l'engager dans un contrat à durée indéterminée         . La possibilité pour l'employeur de conclure un
contrat à l'essai dans un contrat à durée déterminée entraînerait une insécurité juridique dans le chef
du travailleur. Ce dernier se verrait, en effet, enlever dans le cadre d'un contrat à durée déterminée,
                                                                                                117
qui présente en soi une certaine précarité, la certitude de pouvoir l'accomplir jusqu'au bout     .


La question est encore pus pertinente lorsque la clause d'essai, insérée dans un contrat à durée
déterminée, est d'une durée égale à la durée de ce contrat puisque l'employeur peut mettre un terme
à ce contrat moyennant un préavis de 7 jours, pendant toute la durée du contrat, alors que selon les
règles de résiliation du contrat à durée déterminée la partie qui résilie le contrat avant terme est tenue
de payer une indemnité égale à la rémunération qui restait à courir jusqu'au terme du contrat. La
clause d'essai devient ainsi le contrat principal alors que juridiquement l'essai ne constitue
                                                                118
normalement qu'une clause particulière du contrat définitif       . Il en résulte qu'une telle clause ne
répond pas au but voulu par le législateur qui est de considérer la clause d'essai comme l'accessoire
                          119
d'un contrat de travail     . Dans un arrêt du 7 février 1994, la Cour de cassation a suivi cette opinion
en relevant d’abord que le contrat à durée déterminée peut contenir une clause d’essai et ensuite que
: «la coïncidence de la durée de la période d'essai au cours de laquelle le contrat peut être rompu
moyennant préavis avec le délai dont l'échéance entraîne la fin du contrat, est inconciliable avec la
                                         120
notion de contrat à durée déterminée»       .




115
       TAQUET et WANTIEZ, Congé, préavis, indemnité, t. II, p. 168.
116
      () Dans ce sens, M. JAMOULLE, Le contrat de travail, t. Ier, Liège, 1982, no 263; T.T.
Bruxelles, 14 septembre 1983, R.G. 93/14295.
117
      () T.T. Anvers, 15 février 1982, R.D.S., 1983, p. 192.
118
      () M. JAMOULLE, op. cit., no 266; T.T. Bxl., 2 mars 1992, J.T.T., 1993, p. 14; C.T.Bxl.,
26 janv. 1993, C.D.S., 1993, 319.
119
      () C.T. Liège, 11 janvier 1980, J.T.T., 1990, p. 341; dans le même sens, T.T. Nivelles,
28 avril 1989, J.T.T., 394; C.T. Bruxelles, 4e Ch., 28 février 1992, F.E.B., 1992, 115; C.T.
Bruxelles, 26 janvier 1993, C.D.S., 1993, 319; T.T. Louvain, 20 juin 1991, Jur. Dr. Soc.,
1991, p. 478.
120
      () J.T.T., 1994, 207, qui rejette le pourvoi formé contre l'arrêt rendu par C.T. 26
janvier 1993, C.D.S., 1993, 319.
- Selon une deuxième opinion, la clause d'essai dont la durée est égale à la durée du contrat est licite
parce que la loi autorise tant le contrat à durée déterminée que la clause d'essai. Il résulte de
l'application cumulée de ces deux droits que «le juge ne pourrait, sous prétexte d'interprétation de la
loi, restreindre le champ d'application de l'article 67... ni faire dire au texte autre chose que ce qu'il
            121
signifie»     . Dans un arrêt du 7 février 1994, la Cour de cassation a sanctionné cette opinion en
considérant que la licéité de la clause d'essai doit être appréciée par rapport à son essence et que sa
nature est d'être l'accessoire du contrat de travail. Elle ne peut devenir le contrat principal et avoir
pour objet d'éluder les dispositions en matière de préavis.




B. – Actuellement, deux situations doivent être envisagées lorsque le contrat à durée déterminée
contient une clause d'essai.


- La première est celle où la durée de l'essai est équivalente ou pratiquement équivalente à la
durée du contrat à durée déterminée -


1).- Une telle clause doit être considérée soit comme sans «cause licite», soit comme une clause
d'essai dont la durée excède la durée légale. Sa finalité n'est plus de permettre à l'employeur
                                                                                                          122
d'apprécier si le travailleur convient à la fonction exercée mais de déjouer les règles de préavis              .
Dans cette hypothèse, en effet, pendant toute la durée du contrat l'employeur a la possibilité de
mettre fin au contrat moyennant un préavis réduit alors que selon les règles du contrat à durée
déterminée, le contrat prend fin, en principe, à la date convenue par les parties. Pareille clause
d'essai est en contradiction avec la volonté du législateur. Elle contient dès lors une cause illicite.
L'article 1131 C.C. dispose que «l'obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite ne peut avoir aucun effet». La nullité édictée par cet article est absolue, elle doit être prononcée
                             123
d'office par les tribunaux         . Il résulte de cet article que la clause d'essai est nulle. Le contrat est
considéré comme conclu sans clause d'essai. .


2).- Si l'on considère que la clause n'est pas nulle mais irrégulière, la durée convenue doit être
ramenée à la durée minimum légale de la période d'essai, soit 7 jours pour les ouvriers et 1 mois pour
les employés. Dans un arrêt du 7 février 1994, la Cour de cassation a décidé que le juge qui
considère que la durée de la clause devait être ramenée à 1 mois ne viole pas les articles 67 et 81 de
la loi de 1978.




121
      () T.T. Tournai, 12 avril 1985, J.T.T., 1985, p. 462; dans ce sens, C.T. Anvers, 27
septembre 1991, C.D.S., 1992, 113; R.D.S., 1993, p. 17 et note G.M.
122
       Dans ce sens, T.T. Bruxelles, 14 septembre 1993, R.G., no 93/14295; T.T. Bruxelles, 16e
Ch., 2 mars 1992, J.T.T., 1993, p. 14; C.T. Bruxelles, 28 février 1992, R.D.S., 190; C.T.
Liège, 12 avril 1985, J.T.T., 1985, p. 172; C.T. Bruxelles, 22 octobre 1985, J.T.T., 1987, p.
306.
123
       Cass., 11 novembre 1870, Pas., 1871, 19.
- La seconde est celle où la durée de l'essai est inférieure à la durée du contrat à durée
déterminée -


Dans cette situation, la clause d'essai doit être d’une durée proportionnelle à la durée du contrat.
Dans cette hypothèse, la clause comporte une cause licite. Elle conserve son «objet», qui est de
permettre aux parties d'apprécier mutuellement les qualités des cocontractants, et sa «qualité», qui
est de rester l'accessoire du contrat de travail. La proportionnalité entre la durée de l'essai et la durée
du contrat sera appréciée par rapport aux fonctions exercées par le travailleur, à ses responsabilités
et aux nécessités de l'entreprise.




      § 5.- La prolongation de la durée de l’essai




104. - Une autre question est de savoir si la durée de l'essai, une fois déterminée par les parties, peut
être prolongée lorsque cette durée est inférieure à la durée maximale visée par la loi. Si, la
succession de contrats à durée déterminée n'est pas illicite si elle est justifiée par des raisons
légitimes ; cette situation n'est pas possible en ce qui concerne l'essai.


Dans un arrêt du 28 octobre 1979, la Cour de Cassation a décidé que : «Si la durée de l'essai ne doit
pas être déterminée, celle-ci ne peut toutefois être prolongée, après l'entrée en service de l'employé,
                          124
si elle fut déterminée»     . Selon la Cour, la prolongation de l'essai équivaut à conclure une nouvelle
                                                                             125
clause d'essai alors que le travailleur est déjà au service de l'employeur     . Par conséquent, lorsque
les parties ont conclu un contrat à l'essai, et que le contrat a pris cours, la période d'essai - même
d'une durée inférieure à la durée légale - ne peut être prolongée.



      § 6.- La succession des périodes d’essai


105. - La question de la succession des périodes d'essai est résolue comme suit.


A. le principe


Les parties ne peuvent faire se succéder des périodes d’essai. la nouvelle clause d'essai est illégale
                                                                     126
et le contrat doit être rompu selon les modes normaux de rupture       .



124
      () Cass., 28 octobre 1979, J.T.T., 1980, 77; Cass. 29 octobre 1979, T.S.R., 1980, p.
669; Pas., 1980, I, 273.
125
      () Dans ce sens C. WANTIEZ et J.F. NEVEN, «La succession des périodes d'essai», J.T.T.,
1989, p. 381.
126
      () not., T.T. Bruxelles, 24 février 1988, J.J.T.B., 1988, p. 148.
B. l’exception


Si, les parties concluent un nouveau contrat pour une nouvelle fonction exercée par le travailleur ou
                                                                       127
modifient un contrat existant en l’affectant à une nouvelle fonction     , la clause peut être valablement
conclue.
Cette possibilité offerte aux parties résulte de ce que les nouvelles fonctions exercées par le
travailleur justifient que l'employeur soit informé de la capacité d'exercice du travailleur dans les
                      128
nouvelles fonctions     . C'est donc par référence à l'objet de contrat que la succession de clauses
d'essai pourrait être validée.


Cette hypothèse doit rester l'exception : «Une clause d'essai conclue sous un second contrat conclu,
alors que le premier contrat est encore en cours, n'est valable que s'il existe une différence
                                                               129
essentielle entre le second contrat et le premier contrat» (     ).


C. Conclusions


- a) la clause d'essai dans un avenant du contrat de travail est valable lorsqu'elle concerne une
                                                                                                130
mutation à un poste de travail ou la modification d'un contrat d'ouvrier en contrat d'employé     ;


- b) la clause d'essai «renouvelée» ne peut être justifiée en cas de changement de poste entraînant
des modifications accessoires; comme, par exemple, l'affectation d’une travailleuse de la fonction de
                                                  131
«vendeuse-retoucheuse» à celle de «vendeuse»            ;


- c) la clause d’essai conclue dans un contrat de travail de représentant de commerce conclu pour
une durée déterminée de six mois, et quelques mois plus tard pour la même fonction, pour une durée
indéterminée est nulle pour le motif qu’elle ne peut avoir une cause : «la clause d'essai ne pouvait se
justifier, et donc avoir une cause que si les conditions d'engagement relatives au travail convenu et au
milieu dans lequel il devait être exécuté étaient fondamentalement différentes; … il s'agit alors de
permettre à l'employeur de vérifier si le travailleur est capable de remplir la nouvelle fonction et de
s'adapter au milieu de travail. on peut raisonnablement présumer qu'elle était davantage destinée,




127
      () Cass., 6 décembre 1993, J.T.T., 1994, p. 82; T.T. Bruxelles, 24 octobre 2000, J.T.T.,
2001, p. 53 ; C.T. Mons, 30 juin 1997, J.T.T., 1998, p. 44 ; C.T. Liège, 12 novembre 1990,
J.T.T., 1991, 260; C.T. Bruxelles, 11 mai 1984, J.T.T., 1985, 132; 24 septembre 1985, J.T.T.,
1987, 273; voy. également supra, no 344.
128
      () C.T. Liège, 8 mai 1984, J.T.T., 1985, p. 133.
129
      () Cass., 6 décembre 1993, J.T.T., 1994, p. 82; C.T. Liège, 12 novembre 1990, J.T.T.,
1991, p. 260; C.T. Bruxelles, 11 mai 1984, J.T.T., 1985, p. 132; dans le même sens, C.T.
Bruxelles, 24 septembre 1985, J.T.T., 1987, p. 273; C.T. Bruxelles, 22 octobre 1973, J.T.T.,
1974, p. 19.
130
      () C.T. Liège, 8 mai 1985, J.T.T., 1986, p. 190; C.T. Liège 1er mars 1984, J.T.T., 1985,
p. 132.
131
      () T.T. Bruxelles, 24 février 1988, J.J.T.B., 1988, p. 148.
non pas à permettre aux parties de s'engager définitivement en plein connaissance de cause, mais
                                                                  132
bien à éluder... les règles relatives à la durée du préavis...»      .


- d) la succession de clause d'essai dans des contrats conclus avec des entités juridiques différentes
constituant une même entreprise en droit social –soit une même unité technique d'exploitation- est
           133
illégale     . Selon la Cour de cassation, lorsqu’un employé est engagé successivement par deux
sociétés, considérées comme «un même employeur», parce que par exemple elles sont dirigées par
de mêmes personnes, la clause d'essai insérée dans le second contrat ne peut concerner que de
nouvelles fonctions. Le nouvel employeur ne peut mettre fin moyennant préavis réduit que pour
                                                                                                           134
l'exercice des nouvelles fonctions et le travailleur doit être réintégré dans ses anciennes fonctions        .


La notion de «même employeur» par le recours au critère de l'unité technique d'exploitation est
utilisée, en principe, pour déterminer l'ancienneté du travailleur et la hauteur du préavis, qui découle
de cette ancienneté en cas de licenciement. La Cour de cassation décide ainsi que les termes
«même employeur» visent l'unité économique de l'exploitation que constitue l'entreprise sans égard à
                                                       135
la modification éventuelle de sa nature «juridique»          . C'est donc par l'effet d'une fiction juridique et
afin de préserver les droits des travailleurs, que la jurisprudence considère que pour la validité de la
clause d'essai, il faut, en cas de successions d'employeurs juridiques, rechercher si l'unité technique
d'exploitation a subsisté.




      Section 4 : les sanctions de l’irrégularité de la clause d’essai




106. - Les sanctions sont différentes selon la norme violée.


A. Le défaut d'écrit individuel conclu au plus tard au moment de l'entrée en service entraîne la nullité
de la clause d'essai. Le contrat est considéré comme conclu sans clause d'essai, et il ne peut être
rompu que moyennant les règles de préavis normales.


B. L’absence de mention quant à la durée de l'essai n'entraîne pas la nullité de la clause d'essai ; la
durée applicable est celle reprise dans un autre document (règlement de travail, etc). A défaut
d'autres documents de référence elle est réduite à la durée légale minimale.




132
      () C.T. Liège, 20 octobre 1988, J.T.T., 1989, 393.
133
      () C.T. Bruxelles, 3 février 1987, C.D.S., 1988, 43.
134
      () Cass., 18 avril 1988, C.D.S., 1988, 299; C.T. Liège, 4 mars 1993, C.D.S., 320.
135
      () Notamment, Cass., 14 juin 1957, J.T., 1957, p. 607; 28 mars 1958, Pas., 1958, I, 841,
22 décembre 1971, J.T.T., 1972, 264.
C. La clause contenant une durée supérieure à la durée légale maximale n'est pas nulle; mais la
                                                 136
durée de l'essai est ramenée au minimum légal      .




Section 5 : - La suspension de la période d'essai




      § 1. le principe de la prolongation de la durée


107. - Le contrat de travail peut être suspendu en raison de causes diverses : maladie, vacances
annuelles, service militaire. Au cours de ces périodes, les parties n'exécutent aucune des obligations
résultant de l'exécution de contrat. En cas de suspension de contrat pendant la période d'essai, cette
période est prolongée d'une durée égale à celle de la suspension (art. 67, § 3).


L'essai subit, pendant cette période, le même sort que le contrat : il est suspendu d'une durée égale à
la période de suspension de contrat. Il est donc prolongé, au retour du travailleur, d'une durée égale à
celle de la suspension.



      § 2. - La rupture en raison de la suspension


108. - La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail autorise l'employeur à rompre le contrat
de travail, pendant la durée de l'essai, pour une cause liée à la suspension de l'essai :


A. L'incapacité de travail


Lorsque la suspension du contrat de travail est due à une incapacité de travail résultant d'une maladie
ou d'un accident supérieure à 7 jours, l'employeur peut rompre le contrat sans paiement d'indemnité
de rupture (art. 79).


B. Le service militaire


Lorsque la suspension du contrat de travail est due au service militaire, le contrat et la clause d'essai
sont suspendus pendant cette période d'une durée égale à celle de la suspension. Au cours de cette
période, l'employeur peut mettre fin au contrat, pendant l'essai, moyennant le préavis réduit à 7 jours
(art. 38, § 2).



136
       () Cass., 5 juin 1978, Pas., 1979, I, 1146; Cass. 29 octobre 1979, Pas., 1980, I, 27; M.
JAMOULLE, Le contrat de Travail, t. Ier, p. 342).
C. - La grossesse


L'article 39 de la loi du 3 juillet 1978 suspend le contrat pendant les périodes de congé de grossesse
et accouchement. Aucune disposition analogue à celle de l'article 38 § 2 dernier alinéa, n'a été
prévue pour la femme protégée par application de l'article 40 de la loi du 16 mars 1971 sur la durée
du travail. Il en résulte que quelle que soit la durée de la suspension, le contrat, même conclu à
l'essai, ne peut être rompu pendant la période où la femme enceinte est protégée en raison de son
                         137
état de femme enceinte         .




      § 3.- La rémunération garantie en cas d’incapacité de travail


109. - Le travailleur en incapacité de travail a droit pendant l'essai à une rémunération garantie
correspondant à :


- sa rémunération normale pendant les 7 premiers jours de sa maladie;
- à 60 % de la rémunération qui ne dépasse pas le plafond pris en considération pour le calcul des
prestations de l'assurance maladie invalidité pendant les 7 jours suivants (art. 71 et 72).


Le premier jour ouvrable de la période d'incapacité est un jour de carence : la rémunération garantie
n'est pas due pour le premier jour, et la période de 7 jours prend cours le lendemain.



      § 4.- La rupture du contrat pendant la période d’incapacité de travail



110. - Le contrat à l'essai peut être rompu comme tout contrat.


A. La durée du préavis


En cas de congé moyennant préavis, le délai de préavis est réduit à :


- 7 jours de préavis en cas de rupture d'un contrat d'employé par le fait de l'employeur ou du
travailleur;
- sans préavis, en cas de rupture d'un contrat d'ouvrier, par l'employeur ou le travailleur.




137
       () Cass. 4 février 1973, Pas., 1973, I, 587, J.T.T., 1973, p. 213.
B. Les modalités de la rupture


- Le contrat rompu pour motif grave doit respecter dans les conditions requises à l'article 35 : la lettre
recommandée ou l'exploit d'huissier.


- Le contrat rompu moyennant préavis doit respecter les conditions de l'article 37 : en cas de rupture
par l'employeur, la lettre recommandée sort ses effets le troisième jour ouvrable avant la date de son
expédition. En cas de rupture par le travailleur, le congé peut être donné par la remise d'un écrit à
l'employeur. Le congé sortit ses effets, dans ce cas, le jour de la notification à l'employeur.


- Il peut aussi être donné par une lettre recommandée qui sort ses effets le troisième jour ouvrable de
                            138
la date de son expédition         .




D.- La période d’interdiction de la rupture.


- Le contrat ne peut être rompu pendant la période minimale de l'essai.


- Si le préavis est notifié au cours de cette période minimale, la résiliation du contrat a effet au plus tôt
le dernier jour de cette période minimale. A défaut de respecter cette période minimale, la partie qui
rompt le contrat sera tenue de payer à l'autre une indemnité correspondant à la durée minimale de
l'essai : 7 jours ou 1 mois de rémunération.


- Si le préavis notifié au travailleur, expire après cette période, le contrat sera considéré comme
                                         139
conclu pour une durée indéterminée (       ) auquel cas il ne pourra y être mis fin que selon les règles
normales de rupture.


- En cas de rupture d’un contrat, contenant une clause d’essai, avant le début de l’exécution effective
du contrat, une indemnité de congé est due. Dans un arrêt du 11 décembre 2000, la Cour de
cassation a précisé que l’indemnité de congé est égale à la rémunération et aux avantages acquis
                                                                              140
pendant un mois augmentée de la durée du délai de préavis de 7 jours             . Si le contrat ne contient
pas de clause d’essai, l’indemnité normal de préavis devrait être due.




CHAPITRE II - LA CLAUSE DE NON- CONCURRENCE

138
      () Art. 37, loi du 3 juillet 1978.
139
      () Cass. 3 septembre 1959, Pas., 1960, 11; M. TAQUET et C. WANTIEZ, Congé, préavis,
indemnité, Bruxelles, 1975, t. II, p. 170.
140
         () Cass., 11 décembre 2000, Larcier Cass. 2001, n°40.
111.- En droit du travail, il faut distinguer la clause de non-concurrence applicable pendant l’exécution
du contrat de travail de celle applicable après la rupture du contrat de travail.




Section 1 : la notion de clause de non-concurrence


112.- La clause de non-concurrence est la clause par laquelle un employeur interdit à un travailleur
de commettre un acte de concurrence soit pendant l’exécution du contrat de travail soit après son
exécution. Dans le premier cas, sa violation est, en principe, constitutive d’un licenciement pour motif
grave. Dans le second cas, sa violation entraîne le paiement de dommages et intérêts évalués par
rapport au dommage subi par l’employeur en raison de sa violation.




§1.- Au cours du contrat de travail


113.- Lorsque la clause concerne la durée de l’exécution du contrat de travail, une distinction doit être
                                                                                                      141
opérée entre le travailleur qui est lié par une clause de non-concurrence et celui qui ne l’est pas     .


Différentes observations s’imposent.


- a).- la circonstance que le travailleur n’est pas lié par une clause de non-concurrence n’exclut pas
qu’il lui soit interdit de faire concurrence à son employeur. L’obligation de s’abstenir de faire
concurrence à l’employeur résulte de l’article 17-3è de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de
travail.


Selon cet article : «le travailleur a l’obligation de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la
cessation de celui-ci : de se livrer ou de coopérer à tout acte de concurrence déloyale». Il interdit de
manière expresse au travailleur de se livrer ou de coopérer à un acte de concurrence déloyale.
L’interdiction est applicable tant pendant la durée du contrat qu’après sa cessation.


La raison de cette interdiction est simple. Rémunéré par l’employeur, le salarié est tenu de mettre son
activité au service de l’employeur et de s’abstenir de lui faire concurrence. La sanction de cet acte
                                                                                                  142
commis pendant l’exécution du contrat réside, en principe, dans le congé pour motif grave               . La
concurrence déloyale est appréciée par la jurisprudence par la nature des actes commis par le
travailleur à l’égard de son employeur.


141
        Au sujet de la concurrence, voyez, Partie V, Les obligations des parties , Chapitre
IV, L’abstention de concurrence, n°452.
142
        à sujet, voyez Partie IX, La rupture du contrat de travail.
- b).- Lorsque le contrat de travail contient une clause spécifique interdisant au travailleur de faire
concurrence à l’employeur pendant son exécution ; l’acte interdit est l’acte de concurrence qu’il soit
loyal ou déloyal.


L’interdiction de concurrence s’applique d’autant plus que le contrat de travail contient une clause
spécifique interdisant au travailleur de faire concurrence à l’employeur de manière expresse ; l’acte
interdit, par l’effet des dispositions contractuelles, est l’acte loyal ou déloyal de concurrence.




§ 2.- Après l’exécution du contrat de travail


114.- L’interdiction de concurrence peut également s’appliquer en vertu de la clause de non-
concurrence après la cessation du contrat de travail, elle concerne alors le seul fait du travailleur
d’exercer une activité concurrente à l’employeur après la cessation du contrat de travail et ce sans
qu’il requis d’examiner si la concurrence est loyale ou déloyale.


La portée de cette interdiction est déterminée par les dispositions de la loi du 3 juillet 1978 relative
aux contrats de travail. Elle est définie comme :


 - «la clause par laquelle l'ouvrier (ou l'employé) s'interdit lors de son départ de l'entreprise, d'exercer
des activités similaires, soit en exploitant une entreprise personnelle, soit en s'engageant chez un
employeur concurrent ayant ainsi la possibilité de porter préjudice à l'entreprise qu'il a quittée en
utilisant pour lui-même ou au profit d'un concurrent, les connaissances particulières à l'entreprise qu'il
                                                                                  er            er
a acquises dans celle-ci, en matière industrielle ou commerciale» (art. 65, § 1 , art. 86, § 1 , L.C.T.).


A défaut de clause interdisant l’activité concurrente après la cessation du contrat de travail, le
travailleur est autorisé en vertu du principe de la liberté du travail et de l’industrie de faire une
concurrence loyale à son ancien employeur ; mais non déloyale puisque pareille activité est interdite
par la loi sur les pratiques du commerce.



     Section 2 : La clause de non-concurrence applicable pendant le contrat




115.- La clause de non-concurrence applicable pendant l’exécution du contrat concerne la
concurrence dite loyale. Elle trouve son fondement dans deux dispositions légales.


D’abord, dans l'article 17 de la loi du 3 juillet 1978 qui interdit au travailleur de «se livrer ou de
coopérer à tout acte de concurrence déloyale» pendant la durée du contrat. Cet article interdit la
concurrence «déloyale». La clause de non-concurrence qui interdit le, seul, fait de concurrence est
plus large est plus large que l’interdiction visée par la loi puisqu’elle interdit tant la concurrence
déloyale que loyale. Elle est donc plus contraignante que celle visée par l'article 17 de la loi du 3
juillet 1978.


Ensuite, dans l'article 1134, al. 3 du Code civil, qui stipule que «les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi». Au sens
littéral, l’article 1134 C.C. doit garantir «le respect de la parole donnée » ; les parties sont liées par ce
qu’elles ont convenu aussi rigoureusement que par l’effet d’une loi. En vertu de cet article, le
travailleur lié expressément par une clause de non-concurrence instituée dans son contrat de travail
ne peut pas faire de concurrence, qu'elle soit loyale ou déloyale, à la personne envers laquelle il s’est
engagé. L'obligation de loyauté est la conséquence logique de la relation de travail.


Cette clause ne suscite pas d’observations particulières.




      Section 3 : La clause de non-concurrence applicable après le contrat dans le régime des
      ouvriers et des employés


116.- La clause de non-concurrence applicable après la rupture du contrat de travail concerne la
concurrence «normale». Elle interdit au travailleur le, seul, fait de concurrence à l'employeur que la
concurrence soit loyale ou déloyale. En présence d’une clause de non-concurrence applicable après
la durée du contrat, et sous réserve du respect des conditions de validité de cette clause, le travailleur
ne peut faire concurrence à son ancien employeur pendant la durée d’application de la clause.


L’appréciation de la validité de la clause de non-concurrence doit tenir compte des principes instaurés
après la révolution française de la liberté du commerce, de l’industrie et celle du libre exercice de la
profession indépendante, libertés garanties en Belgique par l’article 23 de la Constitution. En
application de ces principes, le fait de la concurrence loyale est autorisé en Belgique, seule la
                                     143
concurrence déloyale est interdite         par l'article 93 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du
commerce. En raison du principe général de la libre concurrence, toute clause qui tend à la
                                                                                               144
restreindre, est dérogatoire au droit commun et donc d'interprétation étroite et restrictive      . Elle n’est
valable que sous réserve du strict respect des conditions visées par la loi du 3 juillet 1978.


La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail réglemente la clause de non-concurrence
insérée dans les contrats d'ouvrier, d'employé et de représentant de commerce.



143
      () T.T. Bruxelles, 21 novembre 1975, Pas., III, 47.
144
         () Voyez pour ces cas d’espèce ; Cass., 2 mai 1988, Pas., 1988, 1036 et J.T.T., 1988,
281 ; en France, Cass. Fr. soc. 2 avril 1981, D, 1982, somm. comp., p. 200 ; Cour, 13 octobre
1970, Bull. liv. IV, n°266, p. 232 ; soc. 13 mars 1974, Bull. liv. V, n°181, p. 171 ; D.
1974, I.R., 92.
§ 1.- Les conditions de fond


117.- Il découle de la définition de la clause de non-concurrence que l'objet de cette clause est
d'interdire à un travailleur d'exercer une activité similaire à celle exercée par l'employeur qu'il vient de
quitter à titre personnel ou chez un employeur concurrent et qui est susceptible de porter préjudice à
l'entreprise qu'il vient de quitter.


Quatre conditions de validité sont requises.


1. Elle doit s’appliquer à des activités similaires
2. Elle est limitée dans le temps, ne peut excéder 12 mois
3. Elle est limitée à l’endroit où le travailleur est susceptible de faire concurrence
4. Elle doit prévoir le paiement d’une indemnité qui est égal à la moitié de la durée de la clause de
non concurrence


En ce qui concerne la condition portant sur les activités similaires ; il convient de préciser
que :
- le travailleur doit exercer des activités similaires ;
- auprès d'une entreprise similaire ;
- il doit porter préjudice à l'entreprise quittée;
                                                                                           145
- et il doit avoir acquis des connaissances particulières à l'entreprise quittée                 en matière
industrielle ou commerciale.


La condition de l'existence d'un préjudice a pour conséquence que la clause de non-concurrence,
même valable, n'est pas applicable lorsque l'employeur ne subit aucun préjudice de la concurrence
exercée par son ancien travailleur. Il en est ainsi lorsque l'entreprise est mise en liquidation, déclarée
                                                                                                    146
en faillite; ou encore lorsque le nouvel employeur exerce une autre activité professionnelle          . Par
ailleurs, pour que la clause soit applicable, le travailleur doit avoir acquis des connaissances
particulières en matière industrielle ou commerciale à l'entreprise quittée. A défaut, la clause ne peut
trouver application.


Les conditions de validité de la clause s'apprécient au moment de la fin des relations
                 147
contractuelles     .




145
      () Pour un cas d'applicaton, C.T. Gand, 9 février 1987, J.T.T., p. 355 qui estime que
les connaissances acquises par le travailleur n'étant pas particulières à l'entreprise, ne
peuvent lui avoir causé de préjudice.
146
      () C. WANTIEZ et M. TAQUET, Nouveaux visages du contrat de travail, éd. Jeune Barreau,
1979, p. 91.
147
      () Cass., 7 mai 1984, Pas., 1095, J.T.T., 1984, p. 362.
      § 2.- Les conditions de forme


118.- L’article 65 de la loi du 3 juillet 1978 détermine les conditions validité de la clause quant à sa
forme. Elle doit :


- sous peine de nullité, être constatée par un écrit déterminant les modalités d'application de la
clause,
- cet écrit doit être individuel,
- la rémunération du travailleur doit atteindre un certain montant déterminé par le législateur.

                                                                                 148149
Cette condition s'apprécie au moment où les relations de travail prennent fin             . En dessous de ce
montant, elle est réputée être de nul effet. Lorsque la rémunération annuelle dépasse 32.200 €, la
clause de non-concurrence peut validement figurer dans les contrats de travail, sauf pour les
catégories de fonctions ou les fonctions exclues par convention collective de travail conclue en
commission ou en sous-commission paritaire. A défaut de convention conclue au sein des
organes paritaires précités et après échec de la procédure de conciliation, la détermination de ces
                                                                                      150
catégories de fonctions ou de ces fonctions peut se faire au niveau de l'entreprise         .


Trois seuils de rémunération sont envisagés par le législateur :


-      le seuil minimal, dans ce cas, la clause est considérée comme inexistante;
-      le seuil compris entre le seuil minimal et le seuil maximal, la clause est possible ;
-      le seuil maximal de rémunération ; la clause est toujours licite.




      Section 4 : Les effets de la clause de non-concurrence applicable après le contrat dans le
      régime des ouvriers et des employés




§ 1.- la renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence


119. - Lorsque la clause de non-concurrence est opposable au travailleur, ce dernier est tenu de s'y
conformer, sauf si l'employeur renonce dans un délai de quinze jours, prenant cours à partir du
                                                         151
moment de la cessation du contrat, à son application (      ).




148
      () Cass., 28 mai 1984, J.T.T., 362.
149
         () Le montant initial contenu dans la loi du 3 juillet 1978 était de 650.000 FB.
150
      () Au 1er janvier 2002, les montants sont fixés à 956.000 F. et 1.912.000 F. Ils sont
indexés chaque année. Au 1er janvier 2007, ils sont respectivement de 28.093 et 56.187 euros.
151
      () Art. 65, § 2, al. 7, 4o, loi du 3 juillet 1978.
- Seul l'acte de renonciation de l'employeur à l'application de la clause de permet au travailleur d'être
                                            152
délié de l'obligation de non-concurrence        . En cas de renonciation, l'employeur n’est tenu à aucune
indemnité de non-concurrence au travailleur qui, délié de l'obligation, peut exercer n'importe quel
métier et entrer au service d'une société concurrente pour y exercer une activité concurrente.


- Le délai dans lequel l'employeur peut renoncer à l'application de la clause est de quinze jours à
partir de la cessation du contrat de travail.


- A défaut d'avoir renoncé à l'application de la clause, dans le délai de quinze jours, l'employeur est
tenu de payer au travailleur l'indemnité due en application de la clause, et le travailleur est lié par
                                   153
l'obligation de non-concurrence      .




§ 2. - L'indemnité due par le travailleur en cas de violation la clause


120.- En cas de violation de la clause, le travailleur est tenu de rembourser à l'employeur l'indemnité
de non-concurrence qui lui a été allouée et de lui payer une somme équivalente à titre de
dédommagement forfaitaire.


Toutefois, le juge peut réduire le montant de l'indemnité fixée conventionnellement en tenant compte
du dommage réel et de la période pendant laquelle la clause a été respectée par l'ancien travailleur ;
mais il peut aussi, à la demande de l'employeur, augmenter l'indemnité à charge pour ce dernier de
justifier de l'existence et de l'étendue de son préjudice.




           Section 5 : Les sanctions attachées à la clause de non-concurrence



      er
§ 1 . - L'étendue de la nullité


121. - La clause de non-concurrence qui ne respecte pas les conditions de fond et de forme requises
par la loi, parce que l'une des conditions de fond ou de faire ferait défaut, est nulle.




§ 2. - Le caractère relatif de la nullité




152
            () Cass., 1er juin 1992, Pas., I, 860, R.D.S., 1992, p. 413.
153
            () Cass., 1er juin 1992, précité.
122. - La nullité d'une clause de non-concurrence est relative. Les articles 65 et 68 de la loi relative
aux contrats de travail ont un caractère impératif, ils protègent le travailleur; ce qui signifie que
lorsque la clause de non-concurrence ne répond pas aux conditions de l'article 65, alinéa 5 de la loi
relative aux contrats de travail, la nullité ne peut être invoquée que par le travailleur et non par
              154
l'employeur     .




154
     () Cass., 2 mai 1988, J.T.T., 1988, p. 281; Rev. Règ. Dr., 1988, 316, R.W., 1988-1989,
608; Cass., 14 mai 1990, J.T.T., 1990, 337 ; C.T. Anvers 3 février 1997, R.W. 1996-97, p.
444.
TITRE VI – L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL




CHAPITRE I – LES OBLIGATIONS COMMUNES DES PARTIES




123.- - L'exécution du contrat de travail est réglée par les articles 16 à 20 de la loi du 3 juillet 1978, et
par les principes généraux du droit commun. Aux termes de l'article 16 :


- «l'employeur et le travailleur se doivent le respect et des égards mutuels. Ils sont tenus d'assurer et
d'observer le respect des convenances et des bonnes mœurs pendant l'exécution du contrat».


Cet article règle les obligations principales de l'employeur et du travailleur pendant l'exécution du
contrat de travail ; rédigé en termes généraux, il est l'une des expressions de principe de l'exécution
de bonne foi des conventions visé par l'article 1134 du Code civil.


Les obligations prescrites par l’article sont des obligations qui relèvent des règles morales et sociales
en vigueur à un moment donné dans une société déterminée :


a) la référence aux termes de «respect et d'égards mutuels» rattache les obligations des parties à des
règles générales qui régissent la dignité humaine ;


b) la référence au «respect des convenances» concerne, quant à elle, l'ordre social, les usages
corrects dans l'entreprise sur lesquels un consensus s'est tacitement opéré à un moment donné de
cette évolution humaine ;


c) la référence aux «bonnes mœurs» vise les règles imposées par la morale sociale du point de vue
du comportement personnel de l’homme. Elle élève la conception des relations humaines en
bannissant ce qui met en cause le respect personnel de l'individu, de sa personne physique ou
morale.




124.- L'obligation commune des parties, inscrite à l'article 16, est donc principalement d'ordre moral.
Elle exige le respect de l'homme au travail, de sa dignité et d'une certaine moralité, dans les lieux du
travail. Elle est donc l'un des aspects du principe de l'exécution de bonne foi inscrit à l'article 1134
                                                                                 155
C.C. qui dispose que «les conventions doivent être exécutées de bonne foi»          .


155
        Au sujet de la bonne foi en droit du travail, voyez “J. Clesse et V. Bertrand, “La
bonne foi en droit du travail”, in, La bonne foi, éd. Jeune Barreau de Liège, 1990, p. 199 ;
CHAPITRE II – LES OBLIGATIONS SPECIFIQUES DU TRAVAILLEUR




125. - L'article 17 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail organise les obligations du
travailleur en disposant que :


«Le travailleur a l'obligation :


1. d'exécuter son travail avec soin, probité et conscience, au temps, au lieu et dans les conditions
convenus;
2. d'agir conformément aux ordres et aux instructions qui lui sont données par l'employeur, ses
mandataires ou ses préposés, en vue de l'exécution du contrat;
3. de s'abstenir, tant au cours du contrat qu'après la cessation de celui-ci;
a) de divulguer les secrets de fabrication, ou d'affaires, ainsi que le secret de toute affaire à caractère
personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de son activité
professionnelle;
b) de se livrer ou de coopérer à tout acte de concurrence déloyale;
4. de s'abstenir de tout ce qui pourrait nuire, soit à sa propre sécurité, soit à celle de ses
compagnons, de l'employeur ou de tiers;
5. de restituer en bon état à l'employeur les instruments de travail et les matières premières restées
sans emploi qui lui ont été confiés».




Section I. – L’obligation d’exécuter le travail convenu




126.- Cette obligation du travailleur recouvre un triple aspect : il doit exécuter le travail convenu, au
lieu convenu et avec conscience professionnelle. Le manquement à cette triple obligation fait l’objet
de sanctions diverses.




W. Van Eeckhoutte , “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht : een aanzet tot
herbronning en reïntegratie”, T.P.R., 1990, 971.
      er
§ 1 . - L'obligation du travailleur d’exécuter le travail confié et convenu par le contrat de
travail


127.- L'obligation du travailleur d'exécuter le travail convenu est d'origine contractuelle ; elle découle
du contrat. Par la conclusion du contrat de travail, le travailleur s'est engagé à accomplir une tâche
déterminée. L'accord qu’il donne sur la fonction à accomplir entre dans la sphère contractuelle; le
travailleur doit en conséquence exercer la fonction convenue dans les conditions convenues au
contrat. En vertu de l'autorité juridique qui résulte du contrat de travail, le travailleur de se soumettre à
l'autorité patronale dans l'exécution du travail.


Le contrat de travail est un contrat synallagmatique. Les obligations réciproques des parties sont
déterminées par le contrat ; mais elles sont aussi limitées par lui. C'est, dans le cadre de l'objet du
contrat que le travailleur doit exécuter le travail convenu et respecter les ordres donnés par
l'employeur. C'est, a contrario, dans le même cadre contractuel, que l'employeur peut exercer
l'autorité patronale, il peut donner au travailleur les ordres nécessaires à l'accomplissement de l'objet
du contrat ; mais, il ne peut des ordres qui sortent de la sphère contractuelle. L'autorité patronale et
l'ordre donné sont donc légitimes s'ils s'inscrivent dans la sphère contractuelle.




128.- A.- Lorsque l'ordre donné par l'employeur entre dans le champ contractuel, le fait ou le refus du
travailleur d'exécuter le travail convenu peut être constitutif de motif grave du chef d’insubordination.


Ainsi :
- le fait pour un chauffeur d'autobus, travailleur protégé, d'interrompre pendant vingt minutes ses
services sous prétexte qu'il avait droit pendant cette période, à un temps de repos - ce qui est
contesté par l'employeur ; fait d'autant plus grave qu'il s'est produit en fin de journée, à une heure
                                                          156
d'affluence. Même isolé, il est inadmissible                ;
- le fait d’un travailleur protégé de prendre des pauses de travail plus importantes que celles prévues
                                                            157
au R.G.P.T. et de persister à agir de la sorte                  ;
- le fait pour un travailleur de ne pas respecter les périodes de vacances de l'entreprise malgré
plusieurs mises au point de l'employeur et lui avoir imposé sa propre décision quant à ses jours de
           158
congé            ;

                                                                                            159
- le fait du travailleur de prendre des vacances sans l'accord de l'employeur                 . A défaut d'accord de
                                   160
l'employeur à ce sujet                , le travailleur doit sous peine de licenciement pour motif grave saisir le juge
                     161
des référés                en vue de régler le litige ;


156
      () 3 novembre 1988, C.D.S., 1990, p. 10.
157
      () C.T. Mons, 17 janv. 1995, J.T.T., 286.
158
      () C.T. Mons, 25 juin 1990, J.T.T., 1990, 437; dans le même sens C.T. Liège, 17 sept.
1992. J.T.T., 1993, 256.
159
      () 28 juin 1989, J.T.T., 351.
- l’expression claire et nette de refuser de faire un travail déterminé, programmé pour une date
                                                                                       162
déterminée, est constitutive de motif grave du chef d’insubordination caractérisée           .




B.- Le motif grave peut résulter du comportement passif du travailleur d’exécuter le travail convenu. Il
en est ainsi du comportement passif d’un directeur général qui ne réagit pas à une mise en demeure
ni à une citation relative à des arriérés de cotisations de sécurité sociale et s’abstient d’en référer à
                                                                                163
l’administrateur général même après la signification du jugement par défaut        .


Dans le même ordre d’idées, est un motif grave, le fait, du préposé de l’employeur chargé d’une tâche
de confiance et de l’organisation du travail, de refuser de donner le travail au personnel de
                                    164
l’entreprise mis sous ses ordres       .




§ 2. - Les limites de l'autorité patronale


129. - L'autorité patronale n'est pas absolue. Elle est limitée par la sphère contractuelle et les
dispositions légales. L'ordre doit être donné au cours de l'exécution du contrat, et il doit entrer dans
les limites du contrat. En conséquence, lorsque l'ordre donné sort du contrat, le refus du travailleur
d'obtempérer n'est pas nécessairement fautif.


A. – Le caractère licite de l'ordre


130. - L'exigence de licéité de l'ordre patronal détermine «la limite de l'autorité patronale dont est
                       165
investi l'employeur»        . La subordination du travailleur n'implique pas une soumission aveugle aux
                                                                                           166
ordres de l'employeur. Le travailleur a le droit de refuser d'exécuter un ordre illicite         .


Ainsi, n'est pas constitutif de motif grave :
- le refus d'un chauffeur de transporter des personnes dans un autobus qui ne répond pas aux
                     167
normes de sécurité      ;
- la décision d'un chauffeur de poids lourd de suspendre l'exécution du travail lorsque le véhicule mis
                                                                    168
à sa disposition n'est pas conforme aux règlements techniques         ;




160
      () 7 juin 1989, J.T.T., 352.
161
      () C.T. Gand, 18 sept. 1992, R.D.S., 1993, p. 370.
162
         () T.T. Bruxelles, 1er avril 1992, Orientations, 1997, p.18.
163
         () C.T. Anvers, 10 septembre 1998, C.D.S., 1999, p. 489.
164
         () C.T. Mons, 5 mars 2001, 2 è ch., R.G. 15175, en cause de R.E./ SA S. et Cie.
165
      () Op. cit., no 18, p. 217.
166
      () T.T. Nivelles, 28 juin 1991, J.T.T., 1992, p. 264.
167
      () C.T. Bruxelles, 26 décembre 1985, J.J.T.B., 1986, 136.
168
      () T.T. Charleroi, 26 mars 1990, C.D.S., 1991, 72.
- le refus d'un travailleur de se présenter à la gendarmerie en vue d'être entendu au sujet d'un vol
                              169
commis dans l'entreprise            ;

          B. - Le caractère contractuel de l'ordre


131. - L'exigence du caractère contractuel de l'ordre fixe une autre limite à l'autorité patronale. Le
travailleur peut refuser d'obtempérer à l'ordre donné qui sort du champ contractuel.


Ainsi, ne sont pas constitutifs de motifs graves :
- le refus d'accepter une modification des conditions essentielles de travail, décidée unilatéralement
                        170
par l'employeur           ;
                                                                             171
- le refus d'un travailleur d'exécuter un travail de moindre qualification     .




       Section 2 : Le travail avec soin, probité et conscience




132. Le travailleur a l'obligation d'exécuter le travail convenu avec «soin, probité et conscience».
Cette obligation est celle d'agir avec conscience professionnelle.


Dans l'accomplissement du travail, le salarié est tenu à une obligation de moyen, il doit s'efforcer de
réaliser le mieux possible le travail confié. Toutefois, le fait que le travailleur soit tenu à une obligation
de moyen n'a pas pour effet d'exclure toute responsabilité professionnelle dans l'exécution du travail.


Ainsi :
- le vol commis par un travailleur est en principe un motif grave quelle que soit la valeur de l'objet
       172
volé         sauf si le peu d'importance de l'objet, la longue ancienneté du travailleur, l'absence de
subterfuge élaboré permettent de rattacher le fait plus à du «chapardage» qu'à une action
              173
délictuelle     ;
- le travailleur qui revendique, trois mois après le début de l'engagement, des conditions salariales
                                                                                               174
extra-légales accompagnées d'un chantage à l'incapacité de travail manque à la loyauté           ;
- l’employé qui, au cours d’une crise de colère endommage les biens de son employeur, commet un
motif grave ; il n’est pas requis qu’il ait agi avec une intention délibérée car tout travailleur est tenu de
                175
se maîtriser        .

169
      () C.T. Mons, 26 juin 1991, Rev. Rég. dr., 1992, p. 128.
170
      () C.T. Liège, 14 décembre 1990, J.T.T., 1991, 157.
171
      () Voyez jurisprudence citée par M. JAMOULLE et F. JADOT, Licenciement et décision pour
motif grave, Liège, 1977, p. 196 et s.
172
      () C.T. Anvers, 12 oct. 1992, Limb. Rechtsl., 1993, 152.
173
      () Voy. C.T. Liège, 22 déc. 1994, J.T.T., 1995, 289; pour un autre cas d'application et
par analogie, C.T. Liège, 16 nov. 1994, J.T.T., 1995, 282.
174
      () C.T. Bxl., 8 nov. 1991, C.D.S., 1992, 151.
133. - Le manque de conscience professionnelle peut être dans certains cas confondu avec des
négligences du travailleur.


Il convient de distinguer la faute involontaire et la faute volontaire ou inadmissible du travailleur : des
négligences du travailleur ou son incompétence ne sont pas, en principe, constitutives de motif
         176                                                                 177
grave      . En revanche, des négligences graves ou importantes le sont        .


Ainsi,
- le fait pour un chef comptable expérimenté de commettre l'erreur grossière consistant à compter
deux fois les recettes des loyers d'un même mois dans un compte de situation pour une société
d'habitation, la même erreur se répétant sur plusieurs comptes de recettes différentes, constitue une
faute professionnelle à ce point grave que, ruinant totalement la confiance de la société, les relations
                                                                                   178
de travail s'avèrent immédiatement et définitivement impossibles entre parties       ;
- le chargement incorrect d'un bateau qui l’endommage gravement et la négligence grave de
l'entretien du moteur à la suite duquel il subit un grave dommage constitue un motif grave de renvoi
                          179
immédiate de l'ouvrier      ;
- le motif grave de «sabotage» procède (...) d'un comportement (...) manifestant une volonté diffuse
                                                                      180
mais évidente de contrecarrer les buts légitimes d'une entreprise (     );




Section 3 : Le travail au temps, au lieu et dans les conditions convenues




134.- Le travailleur doit exécuter le travail convenu : au temps, au lieu et dans les conditions
convenus.


A. - Les modalités d'exécution du contrat, déterminées ou acceptées par les parties, constituent le
cadre général dans lequel le contrat doit être exécuté. L'employeur ne peut exiger du travailleur
d'exécuter un travail, à un moment, qui n'aurait pas été convenu, et le travailleur ne doit pas accepter
de travailler, à d'autres moments, que ceux convenus par les parties.




175
               () C.T. Anvers, 30 août 2000, J.T.T., 2001, p. 84.
176
      ()       C.T. bruxelles, 2 décembre 1980, F.E.B., 1981, 752.
177
      ()       Cass., 12 janvier 1981, Pas., 1981, I, 505; T.T. Bruxelles, 10 mars 1989, J.T.T.,
1990, p.        103; M. JAMOULLE et F. JADOT, op. cit., p. 138 et s.
178
      ()       C.T. Bruxelles, 15 juillet 1981, F.E.B., 1982, 1319.
179
      ()       Cons. Prud'Homme Gand, 19 janvier 1968, R.D.S., 1968, 234.
180
      ()       C.T. Mons, 2 juin 1983, R.D.S., 1983, p. 418.
B.- L'obligation du travailleur d'exécuter le travail aux temps, lieu et selon les conditions convenues
est une obligation de résultat, dont il ne peut s'exonérer que dans les conditions légales ou en cas de
force majeure.


C.- Les principaux manquements du travailleur qui découlent de cette obligation se caractérisent par
la violation caractéristique de l'horaire de travail, l'absence injustifiée, l'abandon d'emploi.


Le respect de l'horaire de travail est une obligation essentielle du travailleur. Les manquements à
l'horaire de travail pourront constituer des motifs graves de rupture s'ils ne peuvent être justifiés par
des éléments pertinents. La sanction de la faute du travailleur doit être proportionnelle au
manquement. Un manquement mineur isolé ou exceptionnel ne peut entraîner la rupture pour motif
        181
grave       ; par contre, un manquement important tel le fait pour un danseur d'abandonner le travail au
moment d'une répétition générale, le jour même de la première, créant des perturbations très
                                                         182
importantes dans le travail, est un motif grave             .


D.- Selon la jurisprudence :


- est un motif grave, le fait pour un travailleur dont le travail consiste à se rendre en voiture auprès de
clients déterminés selon une horaire déterminé de se trouver plusieurs heures par jour à un endroit
où il n'a professionnellement rien à faire, et ce malgré un avertissement donné par l'employeur.
Pareille attitude ruine, en effet, la confiance que l'employeur doit avoir à l'égard d'un travailleur en
                                  183
continuels déplacements                 ;
- la fraude à un horaire variable ou flottant dans l'entreprise est, pour la même raison, un motif grave
                        184
de rupture de contrat         ;
- les arrivées tardives pourront être constitutives du motif grave lorsqu'elles surviennent après
                                  185                                               186
plusieurs avertissements                . Il en est de même de l'abandon d'emploi         ;
- les absences injustifiées du travailleur sur les lieux de travail peuvent être constitutives de motif
                                                                  187
grave lorsqu'elles rompent la confiance de l'employeur               . Tel est le cas d'une absence d'un travailleur
                                                                         188
pendant trois jours et sans avertissement de l'employeur                       et ce en fermant le magasin où il
            189
travaille     .




Section 4 : agir conformément aux ordres et instructions donnés par l’employeur

181
      () C.T. Liège, 24 octobre 1984, C.D.S., 1985, p. 171.
182
      () C.T., Bruxelles, 14 février 1984, R.D.S., 1984, p. 172.
183
      () 23 décembre 1981, F.E.B., 1982, 2729.
184
      () C.T., Bruxelles, 8 avril 1986, J.T.T., p. 462; 20 février 1986, C.D.S., 1986, 270.
185
      () T.T. Tournai, 3 avril 1981, J.T.T., p. 302.
186
      () C.T. Bruxelles, 15 janvier 90, J.T.T., 446.
187
      () C.T. Liège, 3 novembre 1982, J.L., 1983, 105.
188
      () C.T. Bruxelles, 2 septembre 1980, F.E.B., 1981, 3976; C.T. Bruxelles, 23 mars 1983,
F.E.B., 1983, 1406; pour un absence de 5 jours, C.T. Bxl., 6 janv. 1993, J.T.T., 250.
189
      () C.T. Bruxelles, 30 mars 1982, J.T.T., 352.
135. - L’obligation du travailleur d'agir conformément aux ordres de l'employeur découle de
l'obligation d'exécuter le travail convenu. Elle relève de l'essence du contrat de travail, et de la
subordination du travailleur envers l'employeur.


Le manquement à cette obligation constitutive d'insubordination est apprécié au regard des
circonstances de fait et de l'importance du manquement du travailleur. Le caractère isolé du
manquement, les causes de l'insubordination, l'ancienneté du travailleur, la répétition du
manquement, la qualité du travailleur protégé seront pris en considération dans l'appréciation des
sanctions qui adoptées par l'employeur.


Toutefois, la désinvolture totale du travailleur dans l'exécution des ordres donnés par l'employeur est
en principe constitutive du motif grave et ce parce qu’elle est révélatrice d’un désintérêt total pour les
                           190
intérêts de l’entreprise     . C’est pour cette raison que le refus répété d’un travailleur en préavis
d’accepter la présence à ses cotés lors de ses visites en clientèle d’un collège susceptible de pouvoir
                                  191
lui succéder est un motif grave     .




       Section 5 : respecter les secrets d’affaires




136. - L’obligation du travailleur concerne trois types de secret : la fabrication, les affaires, les affaires
personnelles ou confidentielles.


A. L'obligation de respecter le secret d'affaires, visée par la loi de 1978, est également une obligation
qui découle du principe de l'exécution de bonne foi des conventions. Il n'est pas acceptable qu'un
travailleur, rémunéré par l'employeur, détourne à son profit ou au profit d'autrui, des secrets d'affaires
dont il ne peut avoir eu connaissance que parce qu'il a été au service de l'employeur.


Cette obligation s'impose au salarié pendant l'exécution du contrat de travail et après la cessation du
contrat. Elle vise l'ensemble des informations confidentielles et propres à l'entreprise qui ont été
acquises par le travailleur pendant l'exécution de son contrat de travail. La Cour de cassation a en
effet défini le secret de fabrication comme : un fait technique qui contribuant à la réalisation des
opérations mises en œuvre dans une fabrique pour obtenir un produit déterminé et de nature à
procurer au fabricant des avantages techniques et à lui assurer sur ses concurrents une supériorité



190
        () T.T. Bruxelles, 26 octobre 1992, R.G. 75.549/90, 16e Ch.; C.T. Liège, 15 mai 1996, J.T.T 1997, p.
136.
191
           () C.T. Bruxelles 7     mars 2001, J.T.T. 2001, p. 207.
d'une nature telle qu'il y a pour lui un avantage économique à ce qu'il ne soit pas connus de ses
               192
concurrents         .




B. La violation du secret d'affaires est sanctionnée par l'article 309 du Code pénal qui érige en délit la
violation des «secrets de fabrique». Cet article dispose que : «celui qui aura méchamment ou
frauduleusement communiqué des secrets de la pratique dans laquelle il a été ou encore employé,
sera puni d'un emprisonnement de trois mois à trois ans et d'une amende de cinquante francs à deux
mille francs». La communication par le travailleur d'éléments portant sur des méthodes ou procédés
de fabrication secrets est, donc, susceptible de sanctions pénales. La communication doit toutefois
aux termes de l'article 309, être faite méchamment ou frauduleusement. L'intention méchante
suppose la volonté de nuire; l'intention frauduleuse suppose la volonté d'obtenir illicitement des
                                           193
avantages pour soi-même, ou pour autrui      .

      C.- La violation de l’obligation de confidentialité qui s’impose aux travailleurs amenés par
      l’exercice de leurs fonctions à connaître des informations privées ou professionnelles est, en
      principe, constitutive de motif grave. Les juridictions relèvent que « une violation consciente et
                                                                      194
      habituelle du secret professionnel »       est un motif grave         ; que l’employé d’un réviseur
      d’entreprise est tenu à une obligation de confidentialité absolue tant en vertu de l’article 458 du
      code pénal, que de l’article 61 A de la loi du 25 février 1985 que de la loi sur les contrats de
                195
      travail           .




137. - Par application des règles relatives à la charge de la preuve, l'employeur devra établir, par
toutes voies de droit, que le travailleur a violé les secrets de fabrique ou d'affaires. Il convient de
relever que :
- l'employeur, propriétaire de son matériel téléphonique, peut faire la preuve de la violation de secrets
d'affaires au moyen de communications téléphoniques données à partir du lieu de travail ou reçues à
              196
cet endroit         ;
- l'employeur peut prendre des mesures conservatoires afin de sauvegarder des secrets d'affaires
                            197
d'une entreprise              .




192
      () Cass., 27 septembre 1943, Pas., I, p. 358.
193
      () Voyez TAQUET et WANTIEZ, «La loi sur les contrats de travail», J.T.T., 1978, p. 289.
194
         () T.T. Bruxelles, 4 novembre 1998, C.D.S., 2001, p.275.
195
         () Civ. Bruxelles, 16 avril 1996, Rev. Dr. Comm.B., 1996, p. 924 et note L.
Huybrechts.
196
      () C.T. Liège, 17 mai 1985, J.T.T., 1985, p. 472.
197
      () T.T. Liège, 11 juin 1982, J.T.T., 1983, p. 231 ; A l'occasion d'un conflit collectif
et à la suite de l'annonce faite par les travailleurs d'organiser une journée «portes
ouvertes», le juge a, en effet, fait droit à la demande d'un employeur de prendre toutes
mesures destinées à protéger les secrets de fabrication. Il a ainsi interdit aux travailleurs
de l'entreprise d'organiser une journée «portes ouvertes».
      Section 6 : l’abstention de concurrence



                                                                o
138.- Nous avons relevé que, en vertu de l'article 17, 3 de la loi de 1978, le travailleur a l'obligation
de s'abstenir envers l'employeur de toute concurrence déloyale s'applique tant pendant le contrat
qu'après sa cessation.




§ I. - La concurrence déloyale au cours du contrat


139. - L'essence du contrat de travail est, pour un travailleur, de mettre son activité au service d'un
employeur. L’acte de concurrence loyale ou déloyale, commis par le travailleur pendant l'exécution du
contrat soit pour son propre compte soit pour le compte d’un tiers, porte atteinte à l'essence du
                                                                                                            198
contrat de travail. Il met en péril l'activité de l'employeur ; à juste titre le législateur l’a interdit     .


Le travailleur qui exerce à l'insu de l'employeur une activité concurrente pendant l'exécution du
contrat viole le principe de loyauté et de correction qui s’impose envers l’employeur. Dès lors qu'il est
rémunéré par l'employeur pour l'exécution d'un travail déterminé, il est inadmissible qu'il profite de
cette activité rémunérée pour exercer, en même temps, à son propre compte ou pour le compte
                              199
d'autrui, une même activité      .

                                                                                                                  200
Il n'est pas nécessaire que l'activité concurrente soit «déloyale», il suffit qu'elle soit concurrente              . En
matière de contrat de travail, les notions de concurrence «loyale» et «déloyale» sont identiques :
l'acte de concurrence déloyale est «tout travail du préposé qui a une incidence fâcheuse pour
                                              201
l'activité professionnelle de l'employeur»       . En raison de l'existence du contrat de travail, toutefois,
l'activité concurrente d'un travailleur est nécessairement «déloyale» puisqu'elle entre nécessairement
en conflit avec les intérêts personnels de l'employeur. En sa double qualité de salarié et de
concurrent de l'employeur, le travailleur soumissionne les mêmes marchés et tente d'emporter des
marchés qui pourraient revenir à l'employeur s'il avait exécuté correctement son contrat. Cette activité
viole le principe de l'exécution correcte du contrat ; car, il est impossible qu’un travailleur exerce de
bonne foi le travail au service de son employeur et veille en même temps aux intérêts de son
entreprise concurrente.




140.- La sanction de pareil comportement est en principe le congé pour motif grave. Est ainsi un motif
grave :


198
      ()   C.T. Liège, 13 juin 1974, F.E.B., 1976, p. 184; Cass. 5 mai 1976, Pas., I, 957.
199
      ()   Cass. 5 mai 1976, précité.
200
      ()   C.T. Anvers, 13 octobre 1975, J.T.T., p. 358; T.T. Liège, 29 janvier 1980, J.T.T.,
1981, p.   18.
201
      ()   T.T. Tournai, 14 décembre 1988, J.L.M.B., 1989, p. 978.
- le fait d’un employé candidat-notaire qui, à l’insu du notaire, son employeur, et en utilisant
l’infrastructure de l’étude, collabore à la préparation d’un acte destiné à être passé par un autre
                                                                               202
notaire, et ce même si ce dernier réside dans un autre arrondissement                ;
- l'obligation de non-concurrence s'impose au travailleur pendant les périodes de suspension du
                                                                                                   203
contrat de travail, d'interruption de carrière professionnelle et lors de l'exécution de préavis     .




§ 2. - La concurrence déloyale après la cessation du contrat


141. - La concurrence à laquelle le travailleur ne peut se soumettre, après la cessation du contrat de
travail, est celle qui est déloyale ou qui découle de la violation d'une clause de non-concurrence.


A. La concurrence déloyale


Après la rupture du contrat, il convient de distinguer la concurrence loyale non constitutive de faute et
la concurrence déloyale constitutive de faute.


- La concurrence loyale, à défaut de clause de non-concurrence n’est pas répréhensible : le fait de
vouloir créer sa propre entreprise, même dans le but de vendre des produits similaires ou identiques,
n'est pas, en soi, un acte de concurrence déloyale dès lors que le débauchage systématique de la
                                                                        204
clientèle de l'employeur ou de l'ancien employeur n'est pas établi         .


- La concurrence déloyale comporte des actes qui dépassent le seul fait de faire une concurrence
loyale : le vol de documents confidentiels appartenant à l'entreprise telles que les listes de clients, de
fournisseurs... ; le débauchage de personnel de l'ancien employeur dont l’objectif final est d’acquérir
                                      205
la clientèle d’une autre entreprise         ; le détournement de la clientèle en envoyant, après la rupture du
contrat, une lettre circulaire à l’ancienne clientèle faisant référence à des activités anciennes et
            206
nouvelles     ; est également un acte de concurrence déloyale, le fait du travailleur de divulguer des
                           207
secrets de fabrication (     ).


B.- La concurrence loyale


La concurrence loyale exercée après la cessation du contrat en violation d'une obligation
contractuelle de non concurrence est répréhensible. La faute de l'ancien salarié découle de la seule




202
         () C.T. Gand, 12 février 2001, C.D.S., 2001, p. 273.
203
      () C.T. Anvers, 1er juin 1987, F.E.B., 1988, p. 1296.
204
      () C.A. Bruxelles, 25 avril 1986, R.D.S., 1988, p. 164.
205
      () C.A. Bruxelles, 7 juin 1979, J.T., 1979, p. 611.
206
         () C.T. Liège, 15 février 1996, J.T.T., 1997, p. 305.
207
         () C.T. Mons, 28 avril 1997, J.T.T., 1998, p.165.
violation de l'obligation contractuelle de faire concurrence. Dans cette hypothèse, le seul acte de
concurrence quels que soient les procédés utilisés est constitutif de faute.




Section 7 : respecter sa sécurité, celle de ses compagnons, de l'employeur ou de tiers.




142. – L'obligation du travailleur de veiller à la sécurité dans l'entreprise recouvre divers aspects : sa
propre sécurité, celle de ses compagnons, celle de l'employeur et des tiers.


Les dispositions légales qu'il est tenu de respecter sont visées par le Code pénal, le Code de la route,
le Code civil, le Règlement général pour la protection du travail ou tout simplement par l'obligation
générale de prudence qui s'impose à tout homme vivant en société.




§ 1. - Le comportement du travailleur


143. - L'obligation du travailleur de veiller à la sécurité dans l'entreprise suppose un comportement
actif : le travailleur doit prendre toutes les mesures destinées à veiller à la sécurité dans l'entreprise. Il
lui incombe notamment de vérifier la solidité et l'exacte adéquation des appareils et matériel mis à sa
disposition pour l'exécution de sa tâche. De son côté, l'employeur a l'obligation de s'en assurer avant
de les lui confier. Le travailleur doit dès lors informer immédiatement l'employeur de toutes
déficiences au matériel de l'entreprise. Cette obligation d'information relève du bon sens.


La gravité du manquement à l’obligation d’informer peut être constitutive de motif grave. Il en est ainsi
du fait pour un travailleur chargé par son employeur de l’entretien du matériel de négliger d’informer
                                                                                               208
l’employeur du mauvais état de celui-ci et de faire procéder aux réparations nécessaires         .



        § 2. - L'abstention d'agir du travailleur


144. - L'obligation du travailleur de veiller à la sécurité dans l'entreprise suppose aussi une abstention
d'agir : le travailleur doit s'abstenir de tout acte susceptible de nuire à sa propre sécurité, à celle de
ses compagnons, de l'employeur ou des tiers.


Cette obligation ne requiert aucune compétence technique ou perspicacité exceptionnelle. Elle fait
appel à la prudence et au bons sens le plus élémentaire. Elle se fonde sur la capacité de
discernement que tout être normalement conscient du danger possède dès lors qu'ils répond à



208
         () T.T. Nivelles, 15 décembre 2000, J.T.T. 2001, p. 396.
                             209
l'instinct de conservation     . L'obligation du travailleur est examinée par rapport aux fonctions
exercées, à l'importance de ses qualifications professionnelles et de ses responsabilités :


- le travailleur chargé de la sécurité et de la surveillance des installations et des équipements d'une
                                                   o
entreprise, manque gravement à l'article 17, 5 lorsqu'une odeur de gaz est perçue dans les ateliers
et qu'il reste en défaut de prendre des mesures pour assurer la sécurité dans l'entreprise et remédier
                                                                                                   210
à la panne des équipements et matières. Cette faute autorise le licenciement pour motif grave            ;
-une vendeuse chargée de fermer un magasin manque à la sécurité de l'entreprise et négligeant de
                                         211
veiller à cette obligation essentielle         ;
- le chauffeur d'un camion citerne qui conduit, en état d'ébriété, et abandonne son véhicule le long
d'une autoroute en ne prenant aucune des mesures de signalisation requises par le code de la route
                                                            212
et en laissant les clés de contact sur le tableau de bord     , viole son obligation de veiller à sa propre
sécurité, à celle de ses compagnons, de l'employeur et des tiers.
- le fait du travailleur, opérateur de cinéma, de s'être trouvé enfermé dans la cabine de projection en
compagnie d'une personne étrangère au personnel de la société est un motif grave. Il contrevient aux
articles 668 et 676 du Règlement général pour la protection du travail qui visent à protéger les
travailleurs occupés dans les salles de spectacle ainsi que le public de ces salles et le voisinage entre
                                                                     213
les risques graves d'incendie qui existent dans ces entreprises         . Les prescriptions visées par le
R.G.P.T. sont d'une importance capitale pour la sécurité du travailleur et du public en général. Elles
ne tolèrent aucun laxisme et il appartient à l'employeur de se montrer particulièrement vigilant pour
les faire respecter.




Section 8 : restituer les instruments du travail




145.- Le travailleur a l'obligation de restituer en bon état à l'employeur les instruments de travail et les
matières premières restées sans emploi qui lui ont été confiées.


L’article 19 de la même loi prévoit que le travailleur n'est tenu ni des détériorations ou de l'usure dues
à l'usage normal de la chose, ni de la perte qui arrive par cas fortuit. Il n'est pas tenu des malfaçons
après la réception de l'ouvrage.


C'est, en raison de cette obligation spécifique, que le travailleur qui a joui dans l'exercice de ses
fonctions d'un véhicule de société est tenu de le restituer à l'employeur au moment de la cessation

209
      ()   Voy.   répertoire notarial J. BAUGNIET et A. GENIN, t. XV, p. 132.
210
      ()   C.T.   Mons, 30 octobre 1984, R.G. 5034.
211
      ()   T.T.   Tournai, 26 mai 1972, R.G. 2791.
212
      ()   T.T.   Bruxelles, 25 octobre 1990, J.T.T., 1991, 162.
213
      ()   C.T.   Bruxelles, 4 octobre 1991, R.D.S., p. 57.
des relations contractuelles. Toutefois, et selon les dispositions de l'article 19, il ne pourra être tenu
de l'usure normale du matériel de l'entreprise.




CHAPITRE III – LES OBLIGATIONS SPECIFIQUES DE L’EMPLOYEUR




146.- L'article 20 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail dispose que :


- «L'employeur a l'obligation :


1. de faire travailler le travailleur dans les conditions, au temps et au lieu convenus, notamment en
mettant à sa disposition, s'il y échet et sauf stipulation contraire, l'aide, les instruments et les matières
nécessaires à l'accomplissement du travail;


2. de veiller en bon père de famille à ce que le travail s'accomplisse dans des conditions convenables
au point de vue de la sécurité et de la santé du travailleur et que les premiers secours soient assurés
à celui-ci en cas d'accident. A cet effet, une boîte de secours doit se trouver constamment à la
disposition du personnel;


3. de payer la rémunération aux conditions, au temps et au lieu convenus;


4. de fournir au travailleur un logement convenable ainsi qu'une nourriture saine et suffisante, dans le
cas où il s'est engagé à le loger et à le nourriture


5. de donner au travailleur le temps nécessaire pour remplir les devoirs de son culte, ainsi que les
obligations civiques résultant de la loi;
6. de consacrer l'attention et les soins nécessaires à l'accueil des travailleurs et, en particulier, des
jeunes travailleurs;


7. d'apporter les soins d'un bon père de famille à la conservation des instruments de travail
appartenant au travailleur et des effets personnels que celui-ci doit mettre en dépôt; il n'a en aucun
cas le droit de retenir ces instruments de travail ou ces effets».




B. - L’article 196 de la loi du 12 août 1999 a complété ces obligations en insérant un article 20 bis
dans la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail :


- «lorsque le travailleur est amené à exercer son travail dans un pays étranger pour une durée qui
excède un mois, l’employeur est tenu de remettre au travailleur, avant son départ un écrit constatant :


- la durée du travail à l’étranger ;
- la devise servant au paiement de la rémunération ;
- les avantages éventuels liés à la mission à l’étranger ;
- le cas échéant les conditions de rapatriement du travailleur.




C. – L’article 21 fixe les obligations au moment de la cessation du contrat :


- «lorsque le contrat prend fin, l'employeur a l'obligation de délivrer au travailleur tous les documents
et un certificat constatant uniquement la date du début et de la fin du contrat, ainsi que la nature du
travail effectué. Ce certificat ne peut contenir aucune autre mention, sauf à la demande expresse du
travailleur».




          re
Section I . - L'obligation de faire travailler dans les conditions, au temps et au lieu convenus



   er
§ 1 . - Fournir le travail et les instruments de travail


147.- L'obligation de l'employeur est double : il doit fournir le travail au salarié et il doit mettre à sa
disposition les instruments nécessaires à l'exécution du travail.


A. - La principale obligation de l'employeur est de fournir au salarié le travail «convenu» par le contrat
de travail. Cette obligation découle de l'objet du contrat de travail. Elle conditionne l'existence des
relations de travail. Elle s'applique pendant la durée du contrat, en ce compris pendant la période de
préavis. En raison de son obligation de fournir le travail, l'employeur ne peut exiger du travailleur de
                                                                                      214
se tenir à sa disposition tout en refusant qu'il accomplisse le travail convenu          .


Le manquement de l'employeur à cette obligation essentielle entraîne sa responsabilité. Ainsi que l'a
décidé la Cour de cassation : «le fait pour l'employeur de s'abstenir de faire travailler un employé peut
constituer une faute contractuelle distincte du manquement à l'obligation de lui payer les
                            215
appointements convenus»       .


Ce manquement peut entraîner des sanctions diverses : le paiement de dommages et intérêts, la
                                   216
résolution judiciaire du contrat         ou être constitutif d'un acte équipollent à rupture.




B. - Les instruments de travail requis pour l'exercice de la profession sont d'ordre divers : matériel et
produit, voiture de société, logement, etc. Lorsque l'employeur met une maison d'habitation dans
laquelle le travailleur doit exercer son activité, cette maison est un «instrument de travail» au sens de
                 o
l'article 20, 4 de la loi du 3 juillet 1978. En conséquence, le travailleur peut réclamer à l'employeur le
                                                                            217
remboursement des frais exposés pour l'utilisation de cette maison             .




§ 3.- l'obligation de l'employeur et l'autorité patronale


148.- L'obligation de l'employeur de fournir le travail s'exerce au regard de son droit d'exercer
l'autorité sur le travailleur. Cette autorité n'est pas absolue. Elle est conditionnée tant par les
dispositions légales impératives et d'ordre public que par les obligations conventionnelles qui
s'imposent à l'employeur.


L’employeur ne peut demander au salarié d'exécuter un travail contraire à l'ordre public ou aux
bonnes mœurs. Le travailleur a donc le droit de refuser d'exécuter des ordres illicites soit parce qu'ils
sont défendus par la loi ou la morale, soit parce qu'ils mettent en danger sa propre sécurité ou celle
           218
d'autrui     .




§ 4.- les éléments essentiels et les éléments accessoires


A. La notion d'éléments essentiels


214
      ()     T.T. Mons, 21 juin 1971, J.T.T., 1971, 221.
215
      ()     Cass., 31 mars 1966, Pas., 1966, I, 995, ds sv.
216
      ()     T.T. Liège, 1er juin 1988, C.D.S. 1990, 105.
217
      ()     C.T. Liège, 25 avril 1990, J.T.T., 1991, p. 74.
218
      ()     T.T. Nivelles, 28 juin 1991, J.T.T., 1992, 264.
149.- Dans le cadre de l’obligation de fournir le travail, l'employeur doit respecter les éléments qui ont
fait l'objet de l'accord des parties au moment de l'engagement ou ultérieurement et qui, à défaut
d'accord, peuvent être défini comme «les éléments essentiels» du contrat. Ils forment l'objet du
contrat. Il peut donner des ordres portant sur l’exécution des éléments essentiels. Toutefois,
l'employeur ne peut porter atteinte aux éléments essentiels du contrat de travail en les modifiant
unilatéralement et en donnant des ordres en vue d’exécuter un travail en dehors de ces éléments
essentiels.


La violation par l'employeur de cette obligation peut être constitutive d'un acte équivalent à une
                     219
rupture de contrat     . Lorsque le travailleur estime que l'employeur a modifié unilatéralement et de
manière importante un élément convenu ou un élément essentiel du contrat, il peut dénoncer la
rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. Cette dénonciation est soumise au contrôle du
juge qui s’attachera à voir si la modification unilatérale des conditions de travail est ou non
importante. S’il décide qu’elle est importante, il acceptera la validité du constat de rupture opéré par le
                                                                                                             220
travailleur ; s’il décide qu’elle était peu importante il conclura à l’irrégularité du constat de rupture(     ).



       B. - La notion d'éléments accessoires


150.- Les éléments accessories sont ceux qui ne sont pas essentiels et que l'employeur peut modifier
sans l’accord du travailleur. On ne peut lui faire grief de procéder à des mutations internes dans
l'entreprise, du moment qu'elles n'entraînent ni diminutions de responsabilités ni préjudices matériels.
Il faut en effet admettre une certaine polyvalence du travailleur dans la fonction confiée à moins
qu'elle n'ait été déterminée de manière précise.


Par ailleurs, ce qui est une condition essentielle dans un contrat déterminé, pourra être accessoire
dans un autre, en raison des circonstances particulières dans lesquelles il est appelé à être
          221
exécuté     . L'appréciation d'un élément essentiel ou accessoire est une question de fait laissée au
pouvoir souverain d’appréciation du juge.




§ 5. - Les quatre éléments essentiels

       A.- La rémunération




219
      () Voy. D. VOTQUENNE, «Het ius variandi van de werkgever en de beeindiging door
eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993», J.T.T., 1994, p. 437.
220
         () Voyez Cass., 4 février 2002, qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt qui
décide qu’une modification des conditions de travail est peu importante et que la fin du
contrat de travail ne peut en être déduite (J.T.T., 2002, p. 121).
221
      () Doc. parl., Sénat, no 258, 1977/78, no 2 errata, pp. 2 et 3.
151.- Le paiement de la rémunération est l'une des obligations principales de l'employeur. La
rémunération est probablement l'élément le plus essentiel du contrat de travail. L'employeur doit
payer la rémunération convenue; il ne peut jamais diminuer la rémunération sauf accord du
travailleur. Cet accord peut être exprès ou tacite.


Il faut distinguer le retard dans le paiement de la rémunération due, malgré mises en demeure, de la
modification unilatérale de la hauteur de rémunération. La Cour de cassation considère que :


- le non paiement de la rémunération ou le retard dans le paiement est un manquement par l'une des
                                                                              222
parties à ses obligations qui ne met pas fin, en soi, au contrat de travail         ;
- la partie qui apporte unilatéralement une modification importante au salaire convenu met illicitement
                            223
fin au contrat de travail     .


Dans le premier cas, c'est sur la base de la responsabilité contractuelle de l'employeur pour défaut
d'exécution de ses obligations contractuelles, que le travailleur doit diriger son action en réparation.
Dans le second, il invoquer la rupture du contrat de travail dans le chef de l’employeur.


B. - Les fonctions et responsabilités


152.- De 1978 et jusqu’en 1985, les tribunaux considéraient que toute modification unilatérale des
éléments convenus au contrat de travail était constitutive de faute dans le chef de l’employeur et
entraînait la rupture du contrat en vertu de la théorie de l’acte équipollent à rupture. Depuis 1985, une
évolution s’est dessinée au sein de la jurisprudence qui a créé la notion de « droits et obligations»
dans le chef des employeurs et des travailleurs pour les modifications unilatérales dues aux difficultés
économiques.


1. Le principe


153.- Les fonctions, le titre, les attributions, les responsabilités du travailleur qui ont été précisées
dans le contrat de travail ou tout document sont des «éléments essentiels» qui ne peuvent être
                                             224
modifiés unilatéralement par l'employeur (     ).


La fonction du travailleur est expressément déterminée lorsqu'elle est précisée dans le contrat. Ainsi,
une personne, engagée comme «directeur financier» ne peut, en principe, exercer une autre fonction
                                   225
que celle de directeur financier     . Lorsque la fonction n'a pas été déterminée avec précision, mais de


222
      () Cass., 13 mai 1991, C.D.S. 1992, p. 52; dans ce sens C.T. Bxl., 20 janv. 1993,
J.T.T., p. 142.
223
         () Cass. 23 décembre 1996, J.T.T, 1997, p. 145, C.D.S. 1997, p. 227, R.W. 1997-98, p.
150 et note M. De Vos.
224
      () Cass., 7 février 1983, C.D.S., 1983, 174.
225
      () Pour un cas d'application, voyez T.T. Bruxelles, 24 janvier 1992, J.L.M.B., 1992, p.
1216.
manière générale par référence à un type de travail (travaux de comptabilité, de secrétariat ou
d'administration), il est permis à l'employeur d'affecter le travailleur, dans le cadre ainsi défini, à
                               226
différents postes de travail     .


La nature des fonctions ne peut être modifiée pendant le préavis. Dans un arrêt du 30 décembre
1985, la Cour de cassation a décidé que « la secrétaire d’avocat qui, durant toute la durée de son
préavis est obligée de prester à domicile alors que jusqu’alors elle travaillait au bureau où elle
effectuait aussi d’autres tâches que la dactylographie, peut invoquer à bon droit un acte équipollent à
                                          227
rupture dans le chef de son employeur »       .


En cas de modification unilatérale et importante par l'employeur d'un élément essentiel portant sur les
fonctions du travailleur, le préjudice subi par le travailleur est d'ordre moral. Selon la jurisprudence, il
y a acte équipollent à rupture lorsque l'atteinte à la fonction entraîne rétrogradation, réduction ou
                                 228
disqualification des fonctions       .




2. Les tempéraments


154.- La jurisprudence actuelle apporte certains tempéraments à l'obligation de l'employeur de ne pas
affecter la nature des fonctions et responsabilités du travailleur lorsque les modifications de fonctions
sont la conséquence d'une restructuration d'entreprise.


L'idée que l'employeur et le travailleur ont l'un de l'autre des droits et des obligations s'est répandue
dans la jurisprudence.


a) Les droits et obligations de l'employeur


155.- L'employeur a le droit, dans l'intérêt de l'entreprise d'adapter l'organisation de ses services aux
nécessités économiques et de prendre les mesures de rationalisation qui s'imposent lesquelles
peuvent entraîner des modifications dans les attributions des travailleurs.


- Une limite s’impose : les modifications de fonctions pour des raisons d'ordre économique ne
peuvent affecter de manière substantielle les éléments essentiels du contrat de travail. L'employeur a
l'obligation de respecter le concept des «responsabilités comparables» exercées par le travailleur
                    229
dans l'entreprise     . Il peut réorganiser les fonctions du travailleur mais il doit lui attribuer des
fonctions comparables.


226
      () Cass., 27 septembre 1982, C.D.S., 1982, 485.
227
        () Cass., 30 décembre 1985, R.W., 1986-1987, col. 339.
228
      () C.T. Bruxelles, 10 mars 1981, R.D.S., 1981, 224.
229
      () Not. C.T. Bruxelles, 23 mai 1984, J.T.T., 1984, 376; 23 février 1983, J.T.T., 1984,
313; 12 mars 1982, J.T.T., 1983, 225.
b) Les droits et obligations du salarié


156.- De son côté, le salarié a l'obligation de collaborer à la survie de l'entreprise. Il est tenu
d'accepter certains inconvénients ou des adaptations aux fonctions exercées sous la réserve que les
modifications des fonctions ne peuvent porter atteinte aux éléments essentiels du contrat.


- L'obligation du travailleur de collaborer à la restructuration de l'entreprise, imposée en raison des
nécessités économiques, est d'autant plus contraignante que l'employé occupe un poste élevé dans
la société. Ainsi, selon la Cour du travail de Liège : «Le cadre doit, en raison de la nature de sa
fonction et du traitement accordé, se reconnaître assez associé à la bonne marche de l'entreprise que
pour épouser dans une certaine mesure les exigences de son évolution économique et les
modifications du personnel qui en résultent … Le tribunal doit établir dans ce cas un équilibre entre
un intérêt personnel très respectable et l'intérêt économique d'ensemble dont dépendent notamment
                                                   230
les intérêts des collègues employés et ouvriers»     . Dans ce raisonnement, la relation de travail n'est
plus analysée individuellement, elle est appréciée dans la globalité de la situation de l'entreprise.


- Une limite s’impose : le travailleur a le droit d'exiger de l'employeur d'être affecté à des fonctions à
                                231
responsabilités comparables       .



      C. - Le lieu de travail


157.- La jurisprudence s'attache à déterminer si le lieu de travail a été considéré par les parties au
contrat de travail comme un élément essentiel ou comme un élément accessoire :


- s’il est un élément essentiel, les parties ne peuvent unilatéralement le modifier sous peine de se voir
                                                          232
imputer la rupture du chef d’acte équipollent à rupture         ;
- s’il est un élément accessoire essentiel, l’employeur peut y apporter des modifications. Ainsi, dans
               er
son arrêt du 1 décembre 1980, la Cour de cassation décide que : «Une modification importante du
lieu de travail constitue un acte équipollent à rupture, sauf si les relations de travail ou la fonction
                                                                                233
exercée montrent qu'il ne s'agit pas d'un élément essentiel de la convention»      .



230
      () 10 octobre 1973, R.D.S., 1974, 277; Dans le même sens, T.T. Bruxelles, 1er juillet
1980, J.T.T., 1982, 114; C.T. Bruxelles, 20 novembre 1983, J.T.T., 1983, p. 222; C.T.
Bruxelles, 6 juin 1979, F.E.B., 1979, p. 4460; T.T. Bruxelles, 19 octobre 1990, R.W.,
1991-1992, p. 616.
231
      () T.T. Bruxelles, 24 janvier 1992, J.L.M.B., 1992, p. 216.


232
         () Cass., 4 février 2002, Lar. Cass. 2002, p. 166 ; 17 mai 1993, Bull. 1993, n°24 ;
27 juin 1988, J.T.T., p. 492 ; 1 décembre 1980, Pas. , 1981, I, 378 (où l’employeur avait
modifié le lieu de travail de 50 km).
233
      () 1er décembre 1980, J.T.T., 1981, 204; dans le même sens, Cass., 14 octobre 1991,
C.D.S., 1992, p. 97.
La question de savoir si le lieu de travail doit être considéré comme un élément essentiel du contrat
est une question de fait, appréciée in concreto, soit en tenant compte des fonctions exercées par le
travailleur dans l'entreprise et de la nature de l'entreprise. Il pourra donc être ou non un élément
essentiel du contrat de travail. Dans un arrêt du 13 mai 1991, la Cour de cassation a considéré que
les fonctions exercées par un « directeur commercial Europe » dont l’activité couvrait toute l’Europe
sauf deux pays, qui assurait la direction commerciale d’un réseau de distributeurs indépendants, la
gestion de certains marchés Italiens, Espagnols, et Portugais, et enfin, évaluait lui-même son temps
de déplacement à l’étranger à 20% (l’employeur l’estimait à 40%) ne pouvait pas considérer que sa
localisation à Bruxelles avait pour conséquence de considérer ce lien de travail comme un élément
essentiel du contrat de travail. En rejetant le pourvoi formé par le travailleur à l’encontre de l’arrêt de
la Cour du travail, la Cour de cassation a considéré que, dans le cas de l’espèce, l’employeur pouvait
                                                                        234
déplacer le lieu de travail de Bruxelles à Menin, soit 110 kilomètres     .




- 1. le développement des moyens de communication


158.- Lorsque l’employeur modifie unilatéralement le lien de travail, la première démarche est de
déterminer si le lieu de travail est, ou non, un élément essentiel de la convention.


S’il est un élément essentiel, la jurisprudence décide qu'en raison du développement des moyens de
communication, de plus en plus nombreux et rapides, qu’il peut faire l’objet de certaines
modifications. Dans un arrêt déjà ancien, la Cour du travail de Liège avait décidé que : «L'expansion
et le déplacement des entreprises ont rendu normal le déplacement de la main-d'œuvre; il est
d'ailleurs de nature à garantir la stabilité de l'emploi. Etant donné les facilités actuelles de
communication, l'obligation de se déplacer imposée aux travailleurs ne peut être considérée comme
                                                                                             235
une atteinte à leurs droits dès lors que ce déplacement reste dans les limites normales» (      ).


Cette jurisprudence est aujourd'hui constante. Lorsque les parties ont convenu que le lieu de travail
est un élément essentiel du contrat, il faut donc examiner l'importance réelle de la modification avant
de décider que l'une des parties a modifié unilatéralement le lieu de travail.


2. Les nécessités économiques


159.- Une modification raisonnable du lieu du travail, imposée par les nécessités de l'entreprise, est
généralement acceptée par les tribunaux.


Le travailleur a l'obligation d'accepter une modification raisonnable du lieu de travail. Elle découle du
principe de l'existence d'obligations réciproques qui a vu le jour dans la jurisprudence : «L'entreprise


234
        () Cass., 13 mai 1991, en cause de E. De Broux / Johnson & Starley Ltd, R.G. 9066.
235
      () 4 juin 1971, J.T.T., 1972, p. 87.
est un milieu social, économique et humain, créateur d'obligations réciproques. Le changement du
lieu de travail doit causer un dommage sans commune mesure avec les nécessités de
                     236
l'entreprise»              ; «... dans un pays aux distances réduites, le fait de déplacer de quelques dizaines de
kilomètres le lieu d'exécution du travail dans l'intérêt majeur de l'entreprise ne peut être considéré
                                                                       237
comme constitutif d'une modification essentielle du contrat»              .


Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification du lieu de travail doit donc être
importante. C'est, ce que la Cour de cassation, affirme de manière constante : «La partie qui modifie
unilatéralement et de manière importante le lieu de travail convenu met fin au contrat de manière
               238
illicite...»     . Par ailleurs, il a été jugé que lorsque l'employeur compense au maximum les
inconvénients d'un changement inévitable de lieu de travail, la modification unilatérale des conditions
                                                              239
de travail n'emporte pas acte équipollent à rupture             .



           D. - L'horaire de travail


160.- L'horaire de travail convenu par l'employeur et le travailleur est un élément essentiel du contrat
de travail. La durée du travail ne peut donc être ni augmentée, ni diminuée, sauf évidemment de
l'accord des parties.


La Cour de cassation décide que : «L'arrêt qui décide qu'une réduction du temps de travail à une
semaine par mois ne constitue pas la modification d'un élément essentiel des conditions de travail,
                                                                                            240
sans constater que la réduction n'est pas importante, n'est pas justifiée en droit»               .


La modification de l'horaire de travail doit être importante pour constituer un acte équipollent à
          241
rupture        . En revanche, les modifications mineures de l'horaire de travail, rendues nécessaires par la
nature des fonctions de l'employé pourraient être admises dans la mesure où elles portent sur les
                                                      242
éléments accessoires du contrat de travail              .




§ 6.- Les clauses contractuelles relatives aux modifications des éléments essentiels du contrat


161.- Certaines clauses insérées dans le contrat de travail stipulent que l'employeur se réserve le
droit de modifier les conditions de travail du salarié en cas de «nécessités de l'entreprise».

236
      () T.T. Bruxelles, 25 mai 1973, J.T.T., 1974, 15.
237
      () 16 septembre 1985, J.T.T., 1986, p. 62.
238
      () Cass., 1er décembre 1980, Pas., 1981, p. 377; Cass., 7 février 1983, R.W., 1983-1984,
p. 1685.
239
      () C.T. Bxl., 8 janv. 1993, R.D.S., 193.
240
      () Cass. 7 février 1983, C.D.S., 1983, 171.
241
      () Voyez à ce sujet, infra, chap. VIII, sous-section 6 : «L'acte équipollent à rupture».
242
      () C.T. Liège, 28 juin 1978, J.L., 1978-1979, 50; voyez aussi C.T. Bruxelles, 14 mars
1990, C.D.S., 1992, p. 81.
La légalité de ces clauses est soumise à l'article 25 qui dispose que : «Toute clause par laquelle
l'employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement les conditions du travail est nulle».


Ce type de clause est nul. Le législateur a entendu, en 1978, limiter l'usage abusif des clauses par
lesquelles l'employeur se réserve un pouvoir contractuel de modifier les conditions de travail.
L'employeur ne peut donc se fonder sur une clause contractuelle pour modifier les éléments
essentiels du contrat de travail puisque pareille clause est nulle.


L'article 25 doit toutefois être interprété avec bon sens. Il ne signifie pas que toutes les clauses sont
interdites. Il ne s’applique qu’aux clauses relatives à la modification d’éléments essentiels du contrat
de travail mais non à celles ayant trait à la modification de conditions accessoires, convenues comme
                         243
telles par les parties     . Il convient, à cet égard, de prendre en considération la nature des fonctions
exercées et les éléments du contrat sur lesquels elle porte.


A. - La nature des fonctions du travailleur


162.- Au cours des travaux préparatoires de la loi de 1978, le Ministre de l'Emploi et du Travail a
précisé que le but de l'article 25 est d'éviter des abus ou des agissements discrétionnaires de
l'employeur. «La jurisprudence valide actuellement la clause par laquelle l'employeur se réserve de
modifier unilatéralement les conditions de travail à condition :

 o
1     de ne pas être purement potestatives;
 o
2     d'être exécutée de bonne foi;
 o                                                                                                   244
3     de ne pas porter atteinte à un élément essentiel de la convention, non visé à ladite clause»     .


Il résulte de ces précisions que la clause qui autorise les modifications unilatérales de fonctions d'un
travailleur est valable lorsqu'elle est justifiée par la nature des fonctions du travailleur : un cadre
international qui, dès l'engagement, accepte une clause de modification du lieu de travail, en raison
des nécessités de l'entreprise ; un ingénieur qui construit à l’étranger des usines « clés sur portes ».


L'importance des fonctions exercées et la rémunération octroyée justifient, dans ce cas, la clause de
modification unilatérale du lieu de travail.


B. - Les éléments essentiels du contrat de travail




243
        () Cass., 14 octobre 1991, C.D.S., 1992, p. 97.
244
      () CLAEYS et SWENNEN, «Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail»
J.T.T., 1974, pp. 54 et 55;
      Ch. Repr., Doc. no 293, 1977-1978, no IV, p. 9.
163.- Dans un arrêt du 14 octobre 1991, la Cour de cassation a décidé que l'article 25 de la loi du 3
juillet 1978 est applicable aux éléments essentiels et non aux éléments accessoires du contrat de
travail. Elle a ainsi relevé que : «la nullité de la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de
modifier unilatéralement les conditions du contrat n'est applicable qu'aux clauses relatives à la
modification d'éléments essentiels, mais non à celles ayant trait à la modification des conditions
                                                                         245
accessoires, conditions convenues comme telles entre les parties»          .


En l'espèce, la Cour était appelée à juger de la validité de la clause d'un règlement de travail
autorisant la modification du lieu de travail. Après ainsi constaté que, selon les clauses du contrat de
travail, le lieu de travail n'était pas un élément essentiel, elle a décidé que l'employeur était autorisé à
le modifier dans les conditions visées par le règlement du travail. Cet arrêt confirme la position de la
Cour de cassation selon laquelle le lieu de travail est un élément essentiel du contrat sauf s'il peut
être déduit du contrat, de la nature de l'emploi ou des fonctions exercées que les parties ne l'ont pas
                                          246
considéré comme un élément essentiel         .




§ 7.- Les clauses par lesquelles les parties conviennent que les éléments accessoires sont
essentiels


164.- Les parties peuvent contractuellement se mettre d'accord sur l'ensemble des éléments,
essentiels ou accessoires, qui forment le contrat de travail. Dans cette hypothèse, et par application
de l'article 1134 C.C., l'employeur ne peut modifier les éléments accessoires du contrat sans l'accord
                 247
du travailleur     . L'accord des parties au sujet des conditions convenues a ainsi une force obligatoire
qui s'impose à la notion d'éléments essentiels ou accessoires.


Dans un arrêt du 20 décembre 1993, la Cour de cassation a décidé que : «en vertu de l'article 1134
C.C. ... sauf clause contraire, l'employeur ne peut modifier ou révoquer unilatéralement les conditions
convenues. Le lien d'autorité qui caractérise le contrat de travail et la durée pendant laquelle le
                                                                   248
contrat a été exécuté ne justifient pas qu'il en soit autrement»     . S’il viole cette clause en modifiant
unilatéralement l’élément accessoire, il se rend alors responsable d’un acte équipollant à rupture.


La clause de « standing professionnel », en vertu de laquelle, les fonctions et le degré d’autorité sont
énoncés, est donc valable, notamment que : « le cadre exerce la fonction de directeur régional ayant

245
      () Cass., 14 octobre 1991, Pas., 1992, I, 120; R.W., 1991-1992, 809, concl. Avocat
général H. LENAERTS; C.D.S., 1992, p. 97; J.T.T., 1991, p. 464.
246
      () Cass., 27 juin 1988, J.T.T., p. 492.
247
       Voy. M; JAMOULLE, op. cit., t. II, no 370, p. 422; W. RAUWS, Civiel rechtelijke
beëindegingswijzen van de arbeidsovereenkomst, nietigheid, ontbinding en overmacht, Kluwer,
Anvers, éd. 1987, p. 316; W. SMITS, «Impliciete verbreking van arbeidsovereenkomst en het ius
variandi», R.W., 1986-87, 1060.
248
         J.T.T., 1994, p. 443 et à ce sujet D. VOTQUENNE, «Het ius variandi...», J.T.T., 1994,
p. 437; pour un autre cas d'application Cass., 14 oct. 1991, J.T.T., 464 ; Cass., 23 juin
1997, J.T.T., 1997, p. 333 ; 20 décembre 1993, J.T.T.,      1994, p. 443 ; D. Votquenne, « Het
iva variandi van de werkgeuer en de beëindiging door eenzijde wijziging na het cassatiearrest
van 20 december 1993 », J.T.T., 1994, p. 447.
autorité sur 40 personnes. En aucun cas, l’employeur ne pourra modifier le titre et l’autorité exercée
sous peine de dommages et intérêts 125.000 euros, payable outre l’indemnité normale de préavis ».




§ 8. - Les modifications conventionnelles des conditions de travail


165.- Si, l'employeur ne peut imposer une modification unilatérale des éléments essentiels du contrat,
les parties au contrat de travail peuvent toutefois, en vertu de l'article 1134 du Code civil, valablement
convenir de modifier les conditions de travail : le contenu des fonctions, le lieu de travail, la hauteur
ou le mode de calcul de la rémunération.


Dans cette hypothèse, un nouveau contrat de travail succèdera tacitement à un premier contrat.


A. - Les nouvelles conditions de travail


166.- La convention modifiant les conditions de travail peut être expresse ou tacite. Elle implique
renonciation du travailleur à faire valoir que la modification de l'élément essentiel constitue un acte
équipollent à rupture.


a) La meilleure preuve de l'accord des parties de modifier les éléments essentiels du contrat est
évidemment l'écrit précisant les nouvelles conditions de travail et de rémunération.


b) La convention des parties peut aussi être tacite ou se déduire de l'absence de réaction du
travailleur «au-delà du délai nécessaire pour prendre attitude au sujet de la convention éventuelle
                         249
d'un nouveau contrat »         . La jurisprudence estime, en effet, que lorsque le travailleur exerce de
nouvelles fonctions il ne peut plus, malgré le fait d'avoir émis des «réserves» se prévaloir d'un acte
                                                                              250
équipollent à rupture après l'écoulement du délai raisonnable de réflexion      .


Dans un arrêt du 17 juin 2002, la Cour de cassation a considéré, implicitement, que l’absence de
réaction d’un travailleur dans un délai de 8 mois à l’encontre d’un changement de commissions
                                                                     251
implique une renonciation à invoquer un acte équipollent à rupture     .




167.- Le travailleur qui entend constater un acte équipollent à rupture ne peut donc se contenter de
l'émission de réserves. Il doit prendre attitude dans un délai raisonnable.




249
      () Cass., 28 juin 1982, J.T.T., 1983, p. 220.
250
       15 janvier 1987, J.T.T., p. 220 ; dans le même sens, C.T. Bruxelles, 20 février 1979,
cité par P. CRAHAY, note 46 ; C.T. Gand 19 décembre 1997, J.T.T., 2000, p. 320.
      et C.T. Bruxelles, 3 novembre 1972, J.T.T., 1973, p. 292.
251
         Actualités en Bref, 2002, n° 273, p. 3 et observations D. Castiaux.
Le délai «raisonnable» d'acceptation des nouvelles conditions de travail est apprécié in concreto au
regard de la situation professionnelle du travailleur appréciée en tenant compte de tous les éléments
y afférents : degré de responsabilité, situation hiérarchique, situation économique de l'entreprise. Il
doit permettre au travailleur d'apprécier si la modification de fonctions est constitutive d'un acte
                                                                                        252
équipollent à rupture de contrat de travail. Le délai ne peut excéder quelques mois (     ).




Section 2 : Payer la rémunération en contrepartie du travail presté


168.- Le paiement de la rémunération de l'employeur au travailleur est l'une des obligations
essentielles de l'employeur. Elle constitue pour le travailleur la contrepartie essentielle de sa propre
obligation de fournir le travail.


Cette obligation recouvre un triple aspect : l'employeur doit payer la rémunération qui a été convenue
avec le travailleur, il doit la payer au temps convenu et au lieu convenu.




§ 1.- La rémunération due


169. - La rémunération due est la rémunération « convenue » entre l'employeur et le travailleur au
moment de l'engagement ou en cours de contrat au moment de la modification des fonctions ou d'une
promotion du travailleur.


L'accord sur la rémunération ne peut être inférieur aux seuils réglementaires fixés au niveau de la
branche d'activité par les commissions paritaires ou à défaut par le Conseil national du Travail.




§ 2. - Le critère de la contrepartie du travail


A. le principe


170.- A.- La rémunération est due au travailleur en contrepartie du travail presté. Le contrat est un
contrat synallagmatique : l'exécution du travail donne lieu à une rémunération et la rémunération est
due en contrepartie du travail presté.




252
       P. CRAHAY, «Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat», J.T.T.,
1985, p. 4, no 9.
A défaut d’exécution du travail, il découle du droit des obligations que la rémunération n'est pas due.
La nécessité de l'accomplissement du travail au paiement de la rémunération est rappelée, de
                                                253
manière constante, par la Cour de cassation        . A cet égard, l'attitude ou le comportement fautif de
l'employeur n’entre pas en considération ; le seul critère requis est celui de l’accomplissement du
          254
travail     .


Le manquement de l’employeur ne trouve pas sa sanction dans le droit social mais dans le droit civil :
le travailleur qui établit l'inexécution fautive de l'employeur peut lui réclamer des dommages et
intérêts équivalents à la rémunération perdue mais il ne peut demander sa condamnation au
paiement de la « rémunération perdue ».


B. les exceptions


171.- Il n'y a d'exceptions à ce principe que dans les hypothèses où la loi impose le paiement de la
rémunération alors que le travail n'est pas presté. Il en est ainsi, par exemple, en cas de rémunération
garantie pour cause d'incapacité de travail, de vacances annuelles, de jours fériés.




§ 3.- Les conditions de paiement de la rémunération


172. - La rémunération doit être payée «au temps et au lieu convenus», sous réserve du respect des
dispositions légales en la matière.


La rémunération de l'employé est due mensuellement, celle de l'ouvrier, par quinzaine. Elle doit aussi
être payée au lieu convenu : par virement bancaire ou entre les mains du travailleur ; en temps et
lieu.




§ 4.- Les limites à la liberté de convenir de la rémunération


A.- Le principe de base : le salaire en espèces


173. - Le principe de la liberté contractuelle de fixer la rémunération est affecté par les dispositions de
la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs.


Cette loi a pour objectif de garantir au travailleur la libre disposition de son salaire et ainsi de le
protéger contre les pratiques patronales du «truck system» en vigueur jusqu'au début de ce siècle. Le
principe légal, actuel, est celui de la libre disposition de sa rémunération par le travailleur. L’article 3

253
       Cass. 24 décembre 1979 Pas., 1980, I, 499; 10 janv. 1993, J.T.T., 223.
254
       Cass. 8 mars 1999, J.T.T. 1999, p. 321 rendu en audience plénière ; Cass., 26 avril
1993, J.T.T., 1993, 260; Cass., 16 mars 1992, J.T.T., p. 218; C.D.S., p. 300.
dispose que : «Il est interdit à l'employeur de restreindre, de quelque manière que ce soit, la liberté du
travailleur de disposer de sa rémunération à son gré».


Afin d'assurer la libre disposition de la rémunération par le travailleur, la loi prescrit un certain nombre
de règles qui concernent :
-     le paiement en espèces (art. 4 et 5);
-     le paiement en nature (art. 6);
-     les fournitures et les prestations de l'employeur (art. 7 et 8);
-     les époques et le lieu de paiement de la rémunération (art. 9 et 10);
-     les modalités de paiement de la rémunération (art. 13 à 15);
-     aux intermédiaires auxquels il est interdit de percevoir la rémunération (art. 16 et 17);
-     le règlement de la rémunération à la fin de l'engagement (art. 11 et 12);
-     les retenues sur rémunération (art. 18 et 23).



      B.- les exceptions : Le salaire en nature


174. - Il est possible aux parties du contrat de travail de concevoir qu'une partie de la rémunération
sera payée en nature. Cette liberté n'est pas absolue. Le paiement de la rémunération en nature est
dérogatoire à la règle du paiement en espèces. Autorisé sous forme d'exception, il doit répondre à
différentes conditions. Ces conditions sont fixées par l'article 6 de la loi du 12 avril 1965 :


1).- le paiement en nature est autorisé lorsque ce mode de paiement est de pratique courante ou
                                                                                                  er
«souhaitable» en raison de la nature de l'industrie ou de la profession en cause (art. 6, § 1 ) ;.


2).- la partie de la rémunération payée en nature est évaluée par écrit et portée à la connaissance du
                                                er
travailleur lors de l'engagement (art. 6, § 1 ). Cette évaluation peut être fixée dans le contrat de
                                                                                255
travail ou dans un autre document : clause spécifique, règlement de travail       , documents sociaux tels
                                 256
que les fiches de rémunération     , bons de mutuelle, décompte annuel de rémunération.


3).- la partie de la rémunération payée en nature ne peut excéder :


- 1/5 de la rémunération totale brute;
- 2/5 de la rémunération totale brute lorsque l'employeur met à la disposition du travailleur une maison
ou un appartement;
- la moitié de la rémunération totale brute lorsqu'il s'agit de travailleurs complètement logés et
commis chez l'employeur : les domestiques, les concierges, les apprentis et les stagiaires.




255
      () R.D.S., 1989, p. 446; Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté.
256
      () T.T. Bruxelles, 4.
§ 5. - Le respect du salaire minimum, de l'indexation des rémunérations et des barèmes


175. - La rémunération doit respecter certaines règles légales ou conventionnelles. L'accord des
parties ne peut être inférieur aux seuils légaux réglementaires fixés au niveau de la branche d'activité
par les commissions paritaires ou à défaut par le Conseil national du Travail.


- La rémunération est soumise aux règles de l'indexation automatique. En effet, les rémunérations
fixées par les commissions paritaires sont rattachées à la variation de l'indice des prix à la
consommation, déterminé par le Ministère des Affaires économiques, chaque mois sur base d'une
liste de produits et services, de consommation courante soumis à une pondération. Le résultat obtenu
détermine l'indice des prix à la consommation. La variation de l'indice des prix entraîne la hausse ou
la baisse de l'indice.


- La rémunération est soumise aux règles de l’augmentation barémique fixées par les commissions
paritaires.




§ 4. - Le principe de l'égalité de rémunération

                                                                                      257
176. – La rémunération est soumise au principe de l'égalité de rémunération                 . En droit national
                                           o
belge, le principe est visé par la C.C.T. n 25 du 15 octobre 1975 sur l'égalité des rémunérations entre
les travailleurs masculins et les travailleurs féminins. L'objectif de cette convention a été de mettre en
œuvre en droit national le principe de l'égalité des rémunérations qui figure à l'article 119 du Traité de
Rome instituant la Communauté Economique Européenne.


- Le principe de l'égalité des rémunérations suppose que, pour un même travail ou pour un travail de
valeur égale, les travailleurs masculins et féminins soient rémunérés sur la base d'un même salaire. Il
doit être assuré pour tous les éléments de la rémunération et les conditions de rémunération y
                                                         258
compris pour les systèmes d'évaluation des fonctions           .

                o
- La C.C.T. n       25 ouvre un recours au travailleur qui s'estime lésé en matière d'égalité de
rémunération : le travailleur ou l'organisation représentative de travailleurs à laquelle il est affilié, peut
intenter auprès de la juridiction compétente une action tendant à faire appliquer le principe de l'égalité
des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (art. 5).




257
      () On rappellera ici uniquement les éléments essentiels du principe.
258
      () Voyez articles 1er à 4, C.C.T. no 25.
- Une protection spéciale contre le licenciement est organisée en faveur du travailleur qui a déposé
une plainte motivée soit au niveau de l'entreprise, selon les procédures conventionnelles en vigueur
dans celle-ci, soit à l'inspection sociale, ou qui intente ou pour lequel est intentée une action en justice
tendant à revoir la rémunération sur la base de la présente convention collective de travail.


Dans ces différentes hypothèses, l'employeur ne peut mettre fin à la relation de travail ni modifier
unilatéralement les conditions de travail, sauf pour des motifs étrangers à cette plainte ou à cette
action. La charge de la preuve de ces motifs incombe à l'employeur lorsque le travailleur est licencié
ou lorsque ses conditions de travail ont été modifiées unilatéralement dans les douze mois qui suivent
le dépôt de la plainte.


Cette charge incombe également à l'employeur en cas de licenciement ou en cas de modification
unilatérale des conditions de travail intervenues après l'intente ment d'une action en justice et ce,
jusqu'à trois mois après que le jugement est coulé en force de chose jugée.




- Lorsque l'employeur rompt le contrat de louage du travail ou modifie unilatéralement les conditions
de travail, le travailleur ou l'organisation de travailleurs à laquelle il est affilié demande la réintégration
dans l'entreprise ou la reprise du poste de travail aux conditions fixées dans le contrat. La demande
est faite par lettre recommandée à la poste, dans les trente jours qui suivent la date de la notification
du préavis, de la rupture sans préavis ou de la modification unilatérale des conditions de travail.
L'employeur doit prendre position sur cette demande dans le délai de trente jours suivant sa
notification. L'employeur qui réintègre dans l'entreprise le travailleur ou le remet dans son poste de
travail initial est tenu de payer la rémunération perdue du fait du licenciement ou de la modification
des conditions de travail et de verser les cotisations des employeurs et des travailleurs afférentes à
cette rémunération.


- A défaut de réintégration ou de reprise au poste de travail, et si le travailleur obtient gain de cause,
l'employeur est tenu à une indemnité égale, selon le choix du travailleur, soit à un montant forfaitaire
correspondant à la rémunération brute de six mois, soit au préjudice réellement subi par le travailleur,
à charge pour celui-ci de prouver l'étendue de ce préjudice, dans ce dernier cas.


L'employeur est tenu de payer la même indemnité sans que le travailleur soit tenu d'introduire la
                                                                                               er
demande de réintégration ou de reprise au poste de travail visée au § 2, alinéa 1                   : lorsque le
travailleur rompt le contrat en raison de comportements de l'employeur contraires aux dispositions du
   er          er
§ 1 , alinéa 1 , qui dans le chef du travailleur constituent un motif grave pour rompre le contrat;
lorsque l'employeur a licencié le travailleur pour un motif grave, à condition que la juridiction
                                                                                        er            er
compétente ait jugé le licenciement non fondé et contraire aux dispositions du § 1 , alinéa 1 (art. 7).
§ 5. - Les retenues sur la rémunération


1. Le principe de l’interdiction des retenues sur la rémunération


177. - Afin d'assurer au travailleur la libre disposition de sa rémunération, l'article 23 de la loi du 12
avril 1965 concernant la protection de la rémunération énumère de manière limitative les sommes qui
peuvent être retenues sur la rémunération. En dehors de ces règles, il n'est pas possible, et
contrairement aux règles de droit civil, de permettre à l'employeur et au travailleur d'opérer une
compensation entre des dettes réciproques. Cette disposition est d'ordre public. En conséquence, le
contrat individuel ou le règlement de travail ne peuvent prévoir la compensation pour d'autres
                                                 259
sommes que celles prévues par l'article 23             de la loi du 12 avril 1965.


La compensation entre des sommes dues à l'employeur et des salaires ne peut être confondue avec
la liquidation volontaire d'une dette par le travailleur après paiement de la rémunération par
l'employeur : il peut, après paiement de sa rémunération, rembourser tout ou partie de ses dettes. Il
s'agit là d'une application du principe de la libre disposition de sa rémunération. Il y a paiement
volontaire.


En revanche, l'employeur ne peut retenir sur la rémunération du travailleur les dettes de ce dernier et
invoquer pour justifier son attitude, le principe de la compensation puisqu'elle est écartée en droit du
travail, sauf les exceptions prévues par l'article 23.


2. Les exceptions


A.- les retenues autorisées sur la rémunération


178. - Aux termes de l'article 23 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération,
peuvent seuls être imputés sur la rémunération du travailleur :

      o)
-1          les retenues effectuées en application de la législation fiscale, de la législation relative à la
sécurité sociale et en application des conventions particulières ou collectives concernant les
avantages complémentaires de sécurité sociale;
      o)
-2          les amendes infligées en vertu du règlement de travail ;
      o)
-3          les indemnités et dommages et intérêts dûs en exécution de l’article 18 de la loi du 3 juillet
           260
1978         ;
      o)
-4          les avances en argent faites par l'employeur;
      o)
-5          le cautionnement destiné à garantir l'exécution des obligations du travailleur».

259
      () Bull. Q. et Rép. P., Ch., no 29 du 19 mai 1970.
260
      () Cette disposition est remplacée par l'article 18 dernier alinéa de la loi du 3
juillet 1978 sur les contrats de travail selon lequel en cas de dommage causé à l'employeur
dans les conditions fixées par cette disposition, l'imputation ne peut être effectuée que si
les dommages sont convenus avec le travailleur après les faits ou fixés par le juge.
Dans ces hypothèses, les retenues sur rémunération sont limitées. L'article 23, al. 2, de la loi du 12
avril 1965 prévoit que :


- le total des retenues ne peut dépasser 1/5 de la rémunération nette en espèces due à chaque paie ;
- la limitation n'est pas applicable lorsque le travailleur a agi par dol ou a mis volontairement fin à son
                                                                            261
engagement avant la liquidation des indemnités et dommages et intérêts        .




B.- Les saisies et les cessions




179.- La saisie arrêt exécution permet au créancier d'une somme d'argent muni d'un titre exécutoire,
d'obtenir, par la voie judiciaire, paiement de sa créance sur le montant de la rémunération du
travailleur. Elle a pour effet de contraindre le tiers saisi, en l'espèce l'employeur, à verser les sommes
saisies au créancier saisissant.


La saisie-arrêt conservatoire permet au créancier, muni d'un titre authentique ou privé ou d'une
autorisation du juge des saisies de saisir, à titre conservatoire entre les mains de l'employeur, les
sommes dues par le travailleur. A la différence de la saisie-arrêt exécution, l'employeur ne doit pas
payer entre les mains du créancier les montants dus par le travailleur, mais il ne peut se dessaisir des
sommes qui font l'objet de la saisie, sous peine d'être déclaré débiteur pur et simple des montants
      262
dus     . Cette saisie a pour effet de bloquer entre les mains de l'employeur les sommes dues par le
travailleur. Elle les rend indisponibles puisque l'employeur ne peut s'en dessaisir.


La cession de créance est un mode de récupération de sommes dues qui résulte d'une convention
entre le débiteur et le créancier -l'acte de cession- qui opère transfert de sommes dans le patrimoine
du créancier. Par l'effet de l'acte de cession, le travailleur cède sa créance à la personne créancière
de sommes d'argent, qui devient créancière de l'employeur en lieu et place du travailleur. Le
travailleur est le cédant d'une créance au créancier, appelé le cessionnaire, qu'il détient sur
l'employeur appelé le débiteur cédé.




180.- Les sommes qui peuvent être saisies sont les rémunérations et tous les avantages auxquels le
travailleur a droit à l'occasion de l'exécution, de la suspension ou de la cessation d'un contrat de
travail.



261
            () Art. 23, al. 2 et 3.
262
            () C.J., art. 1451.
Les sommes qui ne peuvent être saisies sont déterminées par l'article 1410, § 2, du Code Judiciaire,
elles concernent : les prestations familiales, les pensions et rentes d'orphelins payées en vertu d'une
loi, d'un statut ou d'un contrat, les allocations d'handicapé payées en vertu de la loi du 27 juin 1969,
l'indemnité payée en vertu de la législation sur la réparation des dommages résultant des accidents
du travail accordée aux grands blessés dont l'état nécessite absolument et normalement l'assistance
                                                o
d'une autre personne, les sommes payées : 1 à titre d'intervention dans les soins de santé à charge
de l'assurance maladie invalidité ou en vertu de la loi du 16 juin 1960 et de la législation en matière
                                      o
de sécurité sociale d'outre-mer; 2 à titre de frais médicaux, chirurgicaux, pharmaceutiques et
hospitaliers causés par un accident du travail ou une maladie professionnelle, les sommes payées à
                                                                                er
titre de revenu garanti aux personnes âgées en exécution de la loi du 1              avril 1969, les sommes
payées à titre de minimum de moyens d'existence en exécution de la loi du 7 août 1974.


C.- Les quotités saisissables


181.- Afin de garantir au travailleur le maintien d'un revenu minimal «de subsistance» la législation a
établi des règles limitant les saisies sur rémunération. Certaines sommes dues au créancier d'un
travailleur peuvent être saisies ou cédées sans limitation, elles concernent les obligations
                263
alimentaires




Section 3 : Veiller à la sécurité et à la santé du travailleur




182.- L'article 20 de la loi du 3 juillet 1978 impose à l’employeur de veiller en bon père de famille à ce
que le travail s'accomplisse dans des conditions convenables au point de vue de la sécurité et de la
santé du travailleur et que les premiers secours soient assurés à celui-ci en         cas d'accident.


Les principales obligations de l'employeur se trouvent dans le règlement général sur la protection du
travail adopté par les arrêtés du Régent des 11 février 1946 et 27 septembre 1947 ayant adopté un
ensemble de mesures contraignantes pour l'employeur et destinées à assurer la sécurité des
travailleurs.




§ 1.- La sécurité dans l'entreprise



263
       prévues par les articles 203, 203bis, 205, 206, 207, 213, 223, 301, 303, 306, 307, 336
ou 364 du Code civil, par l'article 1280, al. 1er, du présent Code ou par une convention
conclue en vertu de l'article 1288 ou de l'article 1306 du présent Code ;
183.- L'obligation de l'employeur de veiller à la sécurité dans l'entreprise et à la santé du travailleur
recouvre un double aspect. Elle concerne la sécurité personnelle des travailleurs dans l'exercice du
travail et la sécurité des travailleurs entre eux.


Cette obligation de l'employeur est appréciée sévèrement par les tribunaux. Il ne peut négliger
aucune initiative afin d'éviter les risques d'accident dans l'entreprise. Cette obligation est appréciée
                                                                                 264
d'autant plus sévèrement que le travail à accomplir est un travail dangereux         .




Cette obligation de veiller à la sécurité est propre à l'employeur, mais également aux travailleurs,
principalement à ceux qui exercent des fonctions impliquant des responsabilités : chef de chantier,
ingénieurs, etc. Le travailleur qui viole des normes de sécurité applicables dans l'entreprise peut voir
sa responsabilité pénale être mise en cause et être licencié pour motif grave en raison de
                                                                               265
l’importance de ces normes pour les travailleur de l’entreprise ou le public     .




      § 2.- La santé du travailleur


184.- L'employeur doit veiller à la santé du travailleur ; dans certaines entreprises, il doit vérifier la
capacité professionnelle à exercer le travail convenu et soumettre le travailleur à des examens
médicaux : examen d'embauche, examens périodiques de contrôle de l'aptitude professionnelle.


En application de l'article 20, l'employeur peut, lorsque le travailleur entend reprendre le travail après
une période d'incapacité de travail, faire appel à un médecin délégué, par lui, pour exercer son droit
de contrôler la capacité du travailleur. S'il ne peut exiger du travailleur un certificat médical attestant
de l'aptitude à exercer la fonction convenue, il peut néanmoins la faire contrôler par un médecin
                  266
délégué par lui     .




Section 4 : Fournir un logement convenable et une nourriture saine


185.- Aux termes de l'article 20 de la loi de 1978, l'employeur a l'obligation de fournir au travailleur un
logement convenable ainsi qu'une nourriture saine et suffisante dans le cas où il s'est engagé à le


264
       () T.T. Verviers, 30 juin 1976, J.L., 1976-1977, p. 139.
265
       () C.T. Bruxelles, 10 avril 1991, J.S.L.B.L.N., 1992, p. 57.
266
       () C.T. Mons, 19 mars 1987, R.G. 7754.
loger et le nourrir. Cette obligation concerne principalement les travailleurs domestiques et les
concierges.




Section 5 : Autoriser les devoirs de culte




186.- L’employeur doit donner au travailleur le temps nécessaire pour remplir les devoirs de son culte,
ainsi que les obligations civiques résultant de la loi.




Section 6 : Accueillir les travailleurs dans l’entreprise




187. - L'employeur doit consacrer l'attention et les soins nécessaires à l'accueil des travailleurs et en
particulier des jeunes travailleurs.

              o
La C.C.T. n 22 du 26 juin 1975 relative à l'accueil et l'adaptation des travailleurs dans l'entreprise
détermine les obligations spécifiques de l'employeur et le rôle du Conseil d'entreprise et du comité de
sécurité et d'hygiène.




Section 7 : Veiller au matériel du travailleur




188.- L'employeur doit apporter les soins d'un bon père de famille, à la conservation des instruments
de travail appartenant au travailleur et des effets personnels que celui-ci doit mettre en dépôt. Il ne
peut, en aucun cas, retenir les instruments de travail ou ces effets.




Section 8 : Remettre les documents sociaux au travailleur c'est-à-dire fiche de rémunération,
pécule de vacances




189.- Au moment de la cessation du contrat de travail, l'employeur est tenu de remettre divers
documents au travailleur :


- le certificat de travail,
- l'attestation de vacances,
- les documents destinés aux organismes de l'assurance-maladie,
- la fiche 281.10 permettant de compléter la déclaration fiscale,
- les formulaires C.4 et C.4.1 destinés à l'octroi des allocations de chômage.




CHAPITRE IV - LA RESPONSABILITE DU TRAVAILLEUR




190. - Il n'était pas rare au siècle dernier que l'employeur mette en cause la manière dont le travailleur
s'était acquitté de sa tâche et lui réclame l'indemnisation du préjudice subi en raison des fautes ou
manquements commis à l'occasion de l'exécution de son travail. A la suite de certains abus
d'employeurs peu scrupuleux, le législateur a entendu protéger les travailleurs des actions des
employeurs en instituant un régime d'exonération de responsabilité civile du travailleur pour les actes
de sa vie professionnelle. A l'heure actuelle, le régime de la responsabilité professionnelle du
travailleur est réglé par l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978.




Section 1 : La responsabilité civile de l’employeur à l’égard des tiers




191. - En cas de faute commise par un travailleur envers un tiers, la responsabilité de l'employeur
envers les tiers est engagée. Elle trouve son fondement dans l'article 1384 alinéa 3 C.C. qui stipule
que : «les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et
préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés».


La justification de la responsabilité de l'employeur est, pour certains auteurs, la présomption de faute
qui pèse sur l'employeur, sur le mauvais choix du préposé ; s'il s'était adressé à un homme honnête
                                                          267
et compétent, le dommage ne se serait pas produit               . La théorie du mauvais choix de l'employeur a
été critiquée par d'autres auteurs qui relèvent que la volonté du législateur est de protéger la victime
                                                  268
d'un dommage de l'insolvabilité du travailleur       .




267
        H. De Page, Traité élémentaire de droit civil, t. II, p. 1040, éd. 1964.
268
        Voyez également, Les novelles, t. Vo, Les causes des responsabilités, nos 1759 et s.
Deux conditions sont requises pour que la responsabilité de l'employeur puisse être mise en cause :
l'existence d'un lien de subordination et d'un dommage causé par le préposé dans l'exercice de ses
fonctions.




§ 1.- L'exigence du lien de subordination


192.- La responsabilité, visée par l'article 1384 C.C., suppose l'existence d'un lien de subordination
d'une personne envers une autre ou la présence de l'autorité qui caractérise le contrat de travail.


A.- Telle est la situation classique du travailleur ; il travaille pour le compte de la personne qui l’a
engagé.


B.- Lorsque le travailleur est délégué par son employeur auprès d’une autre entreprise, la personne
civilement responsable du travailleur est la personne qui exerce l'autorité à titre permanent ou
temporaire :


- l'ouvrier qui, sur ordre de son employeur, exerce des activités pour un tiers agit comme préposé de
                                                                                             269
ce dernier sous la condition qu’il exerce ses activités sous l'autorité de «fait» du tiers         ;
- l'infirmière attachée à une clinique devient momentanément la préposée de l'opérateur à la
disposition duquel elle est mise par l'établissement hospitalier. Le chirurgien qu'elle a assisté est
civilement responsable pour elle pour autant que ce dernier exerce                 momentanément mais
                                              270
effectivement l'autorité et la surveillance     .


La seule existence d'un contrat de travail n'exclut pas la possibilité d'une responsabilité dans le chef
                                                                    271
du tiers qui utilise les services du préposé d'un autre employeur     .




§ 2.- L'acte dommageable doit avoir été accompli au cours ou à l'occasion des fonctions


A. - L'acte commis au cours des fonctions


193.- L'acte commis par le travailleur au cours des fonctions est l'acte réalisé au moment de
l'accomplissement des fonctions pour lesquelles le travailleur a été engagé. Il met en cause la
responsabilité de l'employeur sur la base de l'article 1384 C.C.



269
       Cass., 31 octobre 1980, Pas., 1981, I, 261, obs. R.G.A.R., 1982, 10511 et note Cass.,
17 janvier 1980 et Cass. 8 novembre 1979, R.C.J.B., 1980, p. 295 et note J.L. FAGNART,
Problèmes de responsabilités en cas de faute commise par un préposé mis à la disposition d'un
tiers; Liège, 10 novembre 1986, J.L.M.B., 1987, p. 671.
270
       Corr. Neufchâteau, 26 mai 1983, Rev. dr. pén., 1983, p. 809, obs.
271
       Cass., 8 novembre 1979, R.C.J.B., 1980, p. 295.
A cet égard, et selon la Cour de cassation, il n'est pas requis que l'acte illicite rentre dans les
fonctions du préposé, il suffit que l'acte ait été commis pendant la durée des fonctions et soit, même
                                                               272
indirectement et occasionnellement en relation avec celui-ci      .


Les juridictions de fond adoptent la même interprétation. Le tribunal correctionnel de Nivelles décide
que : «Pourvu qu'un dommage ait été causé dans l'exercice des fonctions auxquelles le préposé était
employé, il n'est pas requis par la loi que l'acte illicite et dommageable rentre dans les fonctions du
préposé; il suffit que l'acte ait été commis pendant la durée des fonctions et soit, fût-ce indirectement
et occasionnellement en relation avec celles-ci. - Le vol commis par un infirmier sur le lieu même de
son travail pendant le cours de celui-ci, en utilisant les facilités qui lui étaient procurées par ses
fonctions pour commettre l'infraction, engage la responsabilité du civilement responsable sur base de
                                             273
l'article 1384, alinéa 3, du Code civil» (     ).


Le commettant est responsable de tous les actes liés ou non aux activités professionnelles du
travailleur. Il suffit que le tiers établisse le lien direct ou indirect entre le dommage et les fonctions du
travailleur pour mettre en cause sa responsabilité.




B.- L'acte commis à l'occasion des fonctions


194.- L'acte commis par le travailleur à l'occasion des fonctions est l'acte réalisé en raison de
l'existence du contrat de travail. Il ne découle pas directement de l'accomplissement par le travailleur
des fonctions pour lesquelles il a été engagé; mais il peut être rattaché au contrat de travail
indirectement soit parce qu'il est accompli pendant les heures de travail soit parce qu'il est en relation
avec le contrat de travail.


Pour déterminer dans quelles circonstances la responsabilité de l'employeur peut être engagée, la
jurisprudence donne aux termes «dans les fonctions» du préposé une portée très large. Elle décide
que la responsabilité du commettant est engagée dès que l'acte dommageable a été accompli -
«fût-ce indirectement ou occasionnellement» - pendant la durée des services et est en relation avec
ceux-ci. En conséquence, tous les actes dommageables commis par le travailleur en raison de son
engagement mettent en cause la responsabilité de l'employeur.


Le commettant ne peut donc prétendre que sa responsabilité n'est pas engagée parce que l'acte
dommageable ne relève pas de l'exercice direct des fonctions du travailleur. Dans un arrêt du 17
janvier 1980, la Cour de cassation a considéré que la responsabilité civile du commettant est

272
       Cass., 24 décembre 1980, Pas., 1980, I, 566; dans le même sens, 24 décembre 1980, Pas.,
1981, 464; 27 juin 1980, Pas., I, 1362; 19 juin 1986, Pas., 1986, I, 1296; 9 février 1982,
Pas., I, 716.
273
      () 8 juin 1984, R.G.A.R., 1985, 190979, obs.
engagée pour le dommage causé par un préposé dans les circonstances suivantes : à l'occasion de
ses fonctions, un ouvrier est chargé de transporter un fût de bière dans un café de Blankenberge.
Après avoir accompli sa mission, au lieu de rentrer directement, il se rend à Ostende, ville dans
laquelle il se rend responsable d'un accident. Alors que le dommage résulte d'un accident commis
après les «fonctions» du travailleur et alors qu'il se promenait à Ostende, la Cour retient la
responsabilité de l'employeur sur la base de l'article 1384 C.C., l'acte dommageable ayant, en effet,
un lien indirect avec l'exercice des fonctions du travailleur. Il n'a pu être réalisé que parce que,
préalablement, l'ouvrier se trouvait en mission à Blankenberge.




C.- L'acte accompli en raison de l'exécution du contrat


195.- Dans un arrêt du 24 décembre 1980, la Cour de cassation a été amenée à examiner la question
de l’immunité de responsabilité en cas de faute commise par un travailleur après les heures de
travail.


En l’espèce, un employé participant pour le compte de son employeur à la Bourse industrielle de
Belgique, continue, selon l'usage, après la fermeture officielle des discussions d'affaires dans des
établissements des environs. Peu après minuit, il regagne son domicile et est déclaré responsable
d'un accident de voiture. Le médecin, convoqué par la police, constate qu'il souffre de commotion
cérébrale et relève qu'il est impossible de déterminer s'il est ou non sous l'influence de la boisson.
Les juges de fond déclarent le travailleur pénalement responsable de l'amende et condamnent
l'employeur, en sa qualité de civilement responsable, aux amendes et aux dommages civils réclamés
par la victime de l'accident. Ils rejettent la thèse de l'employeur selon laquelle le préposé n'était plus
en service au moment de l'accident. Ils déclarent non fondé le recours subrogatoire de l'employeur en
vue d’être remboursé par le travailleur des dommages causés au véhicule de l'entreprise.


Saisie de la question, dans un arrêt du 24 décembre 1980, la Cour de cassation a confirmé cette
interprétation en relevant que : «le juge peut légalement déduire des éléments de fait que le
travailleur exécutait son contrat de travail alors qu'il rentrait chez lui, dans une heure avancée de la
nuit, lorsqu'il quittait une réunion de la Bourse industrielle du travail qui s'était prolongée dans des
                                274
établissements avoisinants» (     ).


L'interprétation donnée par la Cour à la notion «d'exécution du travail» est donc très large. La
responsabilité civile de l'employeur visée par l'article 1384 C.C. peut être engagée dès que l'acte
dommageable a été commis fût-ce directement ou indirectement à l'occasion des fonctions pour
lesquelles le travailleur a été engagé.


D.- l’acte dommageable n’ayant aucun lien direct ou indirect avec les fonctions

274
       () Pas., 1981, I, 467.
196.- L’acte dommageable commis par le travailleur à un moment où il n'a aucun lien direct ou
indirect avec la nature des fonctions exercées auprès de l’employeur, n’entraîne pas l’application de
l'article 1384 C.C.


Ainsi, la responsabilité du commettant, prévue à l'article 1384 du Code civil, ne se trouve pas
engagée par l'accident de roulage causé par le préposé, en dehors de l'exercice de ses fonctions,
pendant un week-end, en dehors des heures habituelles de prestations, et sans lien avec les
            275
fonctions     .




§ 3. le recours de l’employeur contre le travailleur


197.- L’employeur qui est civilement tenu du dommage peut exercer recours récursoire contre le
travailleur et l’inviter à rembourser les sommes payées aux tiers.


Les conditions du recours sont déterminées par la notion de faute visée à l’article 18 précité. En cas
de faute, l’employeur peut inviter le travailleur à rembourser et opérer des retenues sur rémunération
équivalentes à 1/5 de la rémunération nette en cas de faute lourde et de faute légère habituelle et de
la totalité en cas de dol.




Section 2 : La responsabilité du travailleur envers l’employeur




198. - En matière de responsabilité professionnelle du travailleur, il faut distinguer la responsabilité
civile de la responsabilité pénale du travailleur.




§ I. – Le critère de la limitation de la responsabilité civile du travailleur


199. - L'article 18 de la loi de 1978 contient, en même temps, le principe de l'immunité de
responsabilité du travailleur en cas de faute civile commise au cours de l'exécution du contrat de
travail ; et son exception à cette immunité de responsabilité en cas de faute dolosive, de faute lourde,
et de faute légère habituelle.


L'article 18 de la loi du 3 juillet 1978 fixe les circonstances dans lesquelles la responsabilité civile du
travailleur peut être mise en cause.



275
      () Corr. Liège, 9e Ch., 17 janvier 1985, Bull. Ass., 1985, p. 735.
Cet article dispose que :


«En cas de dommages causés par le travailleur à l'employeur ou à des tiers dans l'exécution de son
contrat, le travailleur ne répond que de son dol et de sa faute lourde.
Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutôt
qu'accidentel.
                                                                                     er
A peine de nullité, il ne peut être dérogé à la responsabilité fixée aux alinéas 1        et 2 que par une
convention collective de travail rendue obligatoire par le Roi, et ce uniquement en ce qui concerne la
responsabilité à l'égard de l'employeur.
L'employeur peut, dans les conditions prévues par l'article 23 de la loi du 12 avril 1965 concernant la
protection de la rémunération des travailleurs, imputer sur la rémunération les indemnités et
dommages-intérêts qui lui sont dus en vertu du présent article et qui ont          été, après les faits,
convenus avec le travailleur ou fixés par le juge».


A.- le principe


200.- L’article 18 instaure au profit du travailleur une véritable immunité de responsabilité envers
l'employeur et les tiers pour les actes dommageables commis résultant de l'exercice du contrat de
                                                                                                      276
travail. Il est étranger à la responsabilité pénale qui demeure soumise aux règles de droit commun      .


Cet article est dérogatoire au droit des obligations en vertu duquel la partie au contrat, qui cause à
l'autre partie un dommage parce qu'elle n'exécute pas ou n'exécute pas correctement ses obligations,
est tenue de réparer le dommage résultant de son fait (articles 1146 à 1155 C.C.).


B.- les exceptions


201.- Il n'y a d'exception au principe de l'immunité de responsabilité du travailleur que dans les cas
déterminés par la loi : les actes dommageables constitutifs de «dol», de «faute lourde» ou de «faute
légère habituelle» sont exclus du régime de l’immunité ou responsabilité limitée du salarié.


Les conditions suivantes doivent être réunies : une faute, un dommage et le lien de causalité entre
faute et dommage.


1).- Le dol


En droit civil, le dol est défini comme toute manœuvre malicieuse par laquelle une partie induit l'autre
à contracter (1116 C.C.). Les manœuvres malicieuses couvrent les actes et les abstentions de




276
      () Notamment J.L. FAGNART, «La responsabilité dans un contrat de travail», in Le contrat
de travail, dix ans après la loi du 3 juillet 1978, Story Scientia, p. 165 et s.
l'intéressé : le comportement, les circonstances, l'abstention ou le silence d'une partie peuvent être
constitutifs de dol. Le dol suppose en outre la volonté de nuire de l'auteur du dol.


En matière de contrat de travail, le dol est la faute intentionnelle du travailleur. Il se caractérise par la
volonté de son auteur de causer un dommage à «autrui» ou de «violer volontairement une obligation
                          277
à laquelle il est tenu»     . L'intention de nuire n'est plus requise. Le dol est réalisé par le seul fait de la
présence d'une faute intentionnelle spécifique de causer un dommage à autrui.


2).- la faute lourde


La caractéristique de cette faute résulte de la circonstance qu’elle est tellement grossière, tellement
                                                                          278
excessive qu'elle ne se comprend pas d'une personne raisonnable               . Elle apparaît comme une faute
dont la gravité est telle que «l'observateur est automatiquement amené à penser que l'auteur l'a
                                279
commise expressément»             . L'auteur aurait dû savoir qu'en agissant de la manière reprochée, il
commettait un manquement inexcusable.

                                                                        280
Elle ne doit pas être intentionnelle mais elle doit être inexcusable      . L'appréciation de cette faute tient
compte de la fonction et des responsabilités du travailleur : plus les responsabilités sont importantes
plus la faute peut être qualifiée de lourde.


3). La faute légère habituelle


La faute légère est la faute excusable que toute personne, placée dans les mêmes circonstances de
fait, peut être amenée à commettre. Elle n'entraîne la responsabilité de son auteur que pour autant
qu'elle est habituelle. Le concept d'habitude peut résulter de la répétition de fautes de même nature
qui «dénotent un certain état d'esprit du travailleur» dont un manque de conscience professionnelle
                 281
du travailleur     . L'habitude peut aussi résulter de la propension du travailleur à commettre des fautes
quelle que soit leur nature précise. C'est la tendance à commettre des fautes qui met en cause la
                                  282
responsabilité du travailleur         .




§ 2.- L'exigence d'un dommage


277
       () J.L. FAGNART, «La responsabilité dans la relation du travail», in Le contrat de
travail dix ans après la loi du 4 juillet 1978, éd. E. Story Scientia, 1988, p. 165 et s.; F.
LAGASSE et M. MILDE reprennent cette approche, voyez «La responsabilité du travailleur»,
Orientations, 1993, p. 61.
278
       () M. DE PAGE, Traité, t. II, 585, no 591bis.
279
       () Voy. I. CORNÉLIS, op. cit., J.T., 1981, p. 513.
280
       () 13 novembre 1972, J.T.T., 1974, p. 62; T.T. Bxl., 26 sept. 1988, J.T.T., 371 ; Pol.
Anvers, 7 juin 2000, Dr. Circul., 2001, p.90.
281
       () Dans ce sens, notamment M. TAQUET, «La loi du 4 mars 1954, modifiant et complétant la
loi du 10 mars 1900 sur le contrat de travail», J.T., 1954, 454, no 20.
282
       () Doc. parl., Sénat, Session 1953-1954, Rapport de la Commission du Travail et de la
Prévoyance sociale, no 170, p. 15.
202.- La mise en cause de la responsabilité du travailleur implique que sa faute ait entraîné un
dommage aux biens de l'entreprise tels que le matériel, l’outillage, les matières premières, les
produits ; au bénéfice d'exploitation dont la mauvaise gestion, les pertes d'inventaires, les
manquements de caisse.


Lorsque le dommage résulte d'une faute civile du travailleur, il n'est tenu de le réparer que pour
autant que la faute soit constitutive de dol, de faute lourde ou de faute légère habituelle.


En cas de dommage résultant d'une faute pénale l'article 18 n'est pas applicable.




      Section 3 : La responsabilité pénale du travailleur




203.- Il peut arriver qu'au cours de l'exécution du contrat, le travailleur commette une faute
sanctionnée par le Code pénal : vol, détournement de fonds, escroquerie, abus de confiance,
violation des secrets d'affaire, escroquerie, faux et usage de faux, etc. Il peut également arriver que le
travailleur se rende responsable d'infractions au Code de la route : excès de vitesse, stationnement
interdit, non respect d'un feu rouge, etc.


La faute pénale commise par le travailleur à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, ne met pas
                                                     283
en œuvre l'article 18 de la loi du 3 juillet 1978       . La responsabilité pénale du travailleur reste
          284
entière      . Condamné au pénal, le travailleur ne peut, donc, pas obtenir le remboursement par son
employeur des amendes et ce même si l’infraction a été commise au cours de l’exécution du contrat
             285
de travail      .




204.- Certaines fautes pénales du travailleur ont des répercussions civiles. Il en est ainsi d'accidents
résultant d'une infraction au code de la route et entraînant des dommages civils aux tiers, victimes de
l’accident. La faute est alors appréciée à un double niveau :


- a) au niveau pénal, pour déterminer la sanction applicable en application des dispositions pénales :
le travailleur est seul responsable des peines et amendes encourues du chef de ses infractions,
crimes et délits;


283
      () Notamment M. MAGREZ, op. cit., t. Ier, p. 136; T.T. Gand, 17 mars 1980, R.D.S., 1981,
p. 91.
284
         () Cass., 27 janvier 1998, Lar. Cass., 1998, p. 77.
285
         T.T. Oudenaarde, 12 avril 2001, J.T.T., 2002, p. 151; A.R. Gent 9 jan. 1989, R.W.,
1988-89, p. 1091; qui cite Cass. 22 avril 1983, Arr. Cass., 1982-1983, p. 1091.
- b) au niveau civil, pour déterminer l'étendue de la responsabilité du travailleur envers l'employeur en
vertu de l'article 18 de la loi organique relative aux contrats de travail. Si, en application de l'article
1384 C.C., l'employeur est civilement responsable des dommages civils causés aux tiers, en vertu de
l'article 18, le travailleur est responsable de son dol, de sa faute lourde ou légère habituelle.




.
      TITRE V – LES CAUSES DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL




      CHAPITRE I – GENERALITES




      205.- Les causes de suspension du contrat, en raison d'empêchements survenant dans le chef du
      travailleur ou de l'employeur, sont diverses.

                                286
      Elles peuvent concerner         :

        o
      1         La force majeure;
        o
      2         Le retard et l'impossibilité du travail;
        o
      3         Les vacances annuelles;
        o
      4         La maternité;
        o
      5         La vacation aux juridictions du travail;
        o
      6         L'emprisonnement préventif;
        o
      7         Le congé politique;
        o
      8         Le service militaire;
        o
      9         Les petits chômages;
            o
      10        L'incapacité de travail;
            o
      11        La recherche d'un nouvel emploi;
            o
      12        Les intempéries;
            o
      13        L'accident technique;
            o
      14        Le manque de travail pour cause économique;
            o
      15        Le congé éducation ou le crédit-temps;
            o
      16        L'interruption de carrière professionnelle;
            o
      17        Les jours fériés.


      Ces causes de suspension du contrat empêchent momentanément l'exécution du contrat; dès
      qu'elles cessent le contrat reprend ses effets. Le travailleur reprend l'exécution du travail convenu et
      l'employeur doit fournir le travail convenu.


      Les causes de suspension ne sont pas énumérées limitativement par le législateur. Le juge peut donc
      décider que le fait d'une partie entraîne non pas la rupture du contrat de travail mais sa
                   287
      suspension     .

286
             () Voyez notamment les articles 26, 28, 29, 30, 31 de la loi du 3 juillet 1978.
      287
            () Pour un cas d'application, en matière de grève, Cass., 23 novembre 1967 (R.C.J.B.,
      1968, p. 401 et note M. MAGREZ, «La grève est une cause de suspension du contrat de travail»);
      Cass., 9 octobre 1970 qui décide implicitement que le délai de préavis ne peut courir pendant
      le moment où le contrat de travail est suspendu en raison de fait de grève (J.T., 1971, p.
      166).
206.- En droit commun, lorsque l'une des parties à un contrat est en défaut d'exécuter son obligation
contractuelle, sauf élément de force majeure, l'autre partie peut décider soit de suspendre sa propre
obligation, par application de la théorie de l'exception d'inexécution, soit de demander la résolution du
                                    288
contrat pour manquement grave (       ).


En droit du travail, le législateur a prévu expressément, que le contrat restait suspendu avec ou sans
paiement de la rémunération malgré l'inexécution de l'obligation par l'une des parties. Ces
hypothèses sont indépendantes d'idée de faute à la base de l'inexécution de l'obligation contractuelle.
Elles concernent les situations où le débiteur de l'obligation est empêché par un événement extérieur
à sa volonté d'exécuter son obligation contractuelle. Elles s'apparentent en quelque sorte à
l'événement de force majeure.


Certains événements survenant dans le chef du travailleur peuvent entraîner la suspension du
contrat. Il s'agit des vacances annuelles, des périodes d'incapacité de travail résultant d'une maladie,
d'un accident de droit commun ou de travail, de la grossesse et du repos d'accouchement, des
obligations militaires, familiales ou civiques.


Certains événements survenant dans le chef de l'employeur peuvent entraîner la suspension du
contrat. Il s'agit des intempéries, des accidents techniques dans l'entreprise, du manque de travail
résultant de causes économiques, de la fermeture de l'entreprise pendant les vacances annuelles.




CHAPITRE II – LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL POUR CAUSE DE FORCE
MAJEURE




207.- L'article 26 de la loi du 3 juillet 1978 dispose que les événements de force majeure n'entraînent
pas la rupture du contrat lorsqu'ils ne font que suspendre momentanément l'exécution du contrat.




288
      () Voyez pour une étude récente M. FONTAINE, «La mise en œuvre de la résolution des
contrats synallagmatiques pour inexécution fautive», note sous Cass., 6 janvier 1986,
R.C.J.B., 1991, p. 20.
      L'événement de force majeure qui empêche momentanément l'une ou l'autre des parties au contrat
      de travail d'exécuter son obligation contractuelle suspend le contrat.




      Section 1 : la notion




      208.- L'événement de force majeure qui entraîne la suspension de contrat dans le chef de
      l'employeur ou du travailleur est un événement :


      - exempt de faute du débiteur de l'obligation : il n'est imputable ni à l'employeur, ni au travailleur. Il ne
      résulte ni d'un acte volontaire, ni d'une abstention d'agir de son auteur;
      - imprévisible, irrésistible;
                                                                                                        289
      - insurmontable et non simplement plus onéreux dans le chef au débiteur de l'obligation (           ). Il doit
      empêcher le travailleur de prester le travail convenu et l'employeur de fournir le travail convenu.




      Section 2 : les effets de l’événement de force majeure




      209. - L'événement de force majeure qui suspend temporairement l'exécution du contrat de travail
      entraîne les effets principaux suivants :


      - l'employeur ne doit pas procurer de travail au salarié ni lui payer de rémunération, sauf toutefois
                                                                     290
      pour les heures perdues de la journée d'activité incomplète      ;
      - le travailleur ne commet pas de faute en n'effectuant pas sa prestation de travail;
      - la partie qui invoque la force majeure doit en aviser l'autre partie et lui fournir éventuellement la
      preuve que l'événement satisfait aux conditions relatives à l'existence de la force majeure;


      Dès que l'événement de force majeure a cessé ses effets, le contrat de travail doit reprendre son
      exécution normale.




      CHAPITRE III – LE RETARD ET L’IMPOSSIBILITE DE TRAVAILLER




      289
            () HORION, «Des cas légaux de suspension légitime de l'exécution du contrat de travail»,
      R.D.S., 1958, 168.
290
             () Voir no 804 et suivants.
210. L'article 27 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail dispose que :


- «A droit à la rémunération qui lui serait revenue s'il avait pu accomplir normalement sa tâche
journalière, le travailleur apte à travailler au moment de se rendre au travail :

  o
1 qui, se rendant normalement à son travail, ne parvient qu'avec retard ou n'arrive pas au lieu du
travail, pourvu que ce retard ou cette absence soient dus à une cause survenue sur le chemin du
travail et indépendante de sa volonté;

  o
2 qui, hormis le cas de grève, ne peut pour une cause indépendante de sa volonté, soit entamer le
travail, alors qu'il s'était rendu normalement sur les lieux du travail, soit poursuivre le travail auquel il
était occupé;

  o
3          qui, ne se trouvant pas dans les conditions pour voter par procuration, s'absente du travail le
temps nécessaire pour remplir son devoir d'électeur en territoire belge.


Dans certaines conditions, le travailleur qui arrive en retard au travail peut prétendre au paiement de
la rémunération qui lui serait revenue s'il avait accompli normalement son travail.




CHAPITRE IV – L’INCAPACITE DE TRAVAIL




211.- Aux termes de l'article 31 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail :
« L'impossibilité pour le travailleur de fournir son travail par suite de maladie ou d'accident suspend
l'exécution du contrat».



               re
Section I . - Les effets de l'incapacité




212. - L'incapacité de travail est une cause légale de suspension du contrat de travail. Dans certaines
hypothèses, plus rares, elle peut entraîner la rupture du contrat de travail par application de la théorie
de la force majeure.



      er
§ 1 . - La suspension du contrat
                                                                         291
      213.- Par principe, la maladie suspend l'exécution du contrat         . Le principe de la suspension du
      contrat de travail pour cause de maladie ou d'accident est également visé par l'article 26 de la loi
      selon lequel : «les événements de force majeure n'entraînent pas la rupture du contrat lorsqu'ils ne
      font que suspendre momentanément l'exécution du contrat».


      La durée d'une incapacité de travail est sans incidence sur la suspension du contrat. La durée, même
      anormalement longue, d'une incapacité de travail ne met pas fin au contrat de travail; elle suspend le
                292
      contrat     .


      L'incapacité de travail est un événement de force majeure momentané qui entraîne la suspension du
      contrat de travail. Ce n'est que lorsqu'elle est provoquée par le travailleur, par exemple en cas de
      tentative de suicide, ou par l'employeur, qui n'aurait pas veillé à prendre dans l'entreprise toutes les
                                                                                          293
      mesures de sécurité, que l'incapacité n'est pas un événement de force majeure         .




      § 2. - La rupture du contrat de travail


      A. le caractère définitif de l’incapacité de travail

                                          o
      214.- Au sens de l'article 32, 5 de la loi du 3 juillet 1978, un événement de force majeure peut
      entraîner la rupture du contrat de travail. La jurisprudence actuelle distingue la durée de l'incapacité et
      le caractère définitif de l'incapacité.

                                              294
      Dans un arrêt du 5 janvier 1981           , la Cour de Cassation a fait la distinction entre la durée de
      l'incapacité de travail qui entraîne la suspension du contrat et le caractère définitif de l'incapacité qui
      rend définitivement impossible l'exécution du contrat.


      Les faits soumis à la Cour de cassation sont les suivants : à la suite d'un accident de travail, un
      travailleur déclaré en état d'incapacité permanente partielle de travail à concurrence de 45 %, et
      ensuite de 65 %, était dans l'impossibilité de reprendre le travail convenu. Il avait proposé d'exercer
      des travaux légers à concurrence de 5.30' de travail par jour, ce que l'employeur avait refusé par
      référence à la convention des parties de l’exercice d’un travail de 8 heures de travail par jour. Devant
      l’impossibilité du travailleur d’exercer le travail convenu, l'employeur a dénoncé la rupture du contrat
      par application de la théorie de la force majeure. Devant les juridictions de fond, le travailleur obtint le
      paiement de l'indemnité de préavis pour le motif que l'incapacité de travail ne pouvait être une cause
      de rupture mais une cause de suspension temporaire du contrat; et que, le législateur ayant autorisé



      291
                Art. 31, § 1er loi du 3 juillet 1978.
292
                         Cass., 13 janvier 1956, Ann. Cass., 1956, p. 367.
293
                 Not. T.T. Charleroi, 24 octobre 1983, J.T.T., 1985, 122.
294
                J.T.T., p. 184.
      la rupture du contrat moyennant paiement d'une indemnité lorsque la durée de l'incapacité est
      supérieure à 6 mois, son contrat ne pouvait être rompu par force majeure.


      Saisie d’un pourvoi de l’employeur, la Cour de cassation a distingué les effets de l'incapacité
      temporaire et définitive de travail : «l'incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un
      accident quelle que soit sa durée, ne constitue pas un événement de force majeure qui met fin au
      contrat. Toutefois, l'incapacité permanente qui empêche définitivement le travailleur de reprendre le
                                                                                                             295
      travail convenu constitue bien un événement de force majeure entraînant la rupture du contrat...»         .
                                                                                               296
      La Cour de cassation a rappelé cette jurisprudence dans différents arrêts ultérieurs        . Le caractère
      définitif d'une incapacité de travail constitue l'événement de force majeure qui met fin au contrat de
      travail sans paiement de l'indemnité de rupture.


      B. - L'incapacité concerne le travail convenu


      215.- L'impossibilité d'exercer le travail s'apprécie au regard du travail convenu. Elle ne doit pas être
      totale, elle peut être partielle. Il suffit qu'elle rende l'exécution du travail « convenu » définitivement
                                                                                   297
      impossible. C'est, que la Cour de cassation a décidé le 13 février 1989         . En l’espèce, la cour du
      travail d'Anvers avait considéré que l'incapacité partielle d'un travailleur le contraignant, en raison
      d'une insuffisance rénale, à s'absenter trois fois un demi-jour par semaine, n'était pas un cas de force
      majeure dans la mesure où l'incapacité n'était pas totale mais partielle et ce, même si elle était
                   298
      définitive     . La Cour de cassation a cassé cet arrêt pour le motif suivant : «l'arrêt considère que la
      maladie du défendeur (le travailleur) l'empêchait par suite d'une incapacité de travail définitive et
      répétée de fournir le travail convenu tous les 2 jours pendant quelques heures. L'arrêt constate ainsi
      que la maladie du défendeur avait pour conséquence qu'il ne pouvait plus fournir son travail que
      pendant une durée limitée et ce définitivement; il en découle que, définitivement, il ne pouvait plus
                                                                              o
      fournir le travail convenu; en décidant néanmoins que l'article 32, 5 de la loi du 3 juillet 1978 n'est
                                                         299
      pas applicable, l'arrêt viole cette disposition»     .


      Le «travail convenu» s'apprécie au regard de la fonction exercée au moment où survient l'événement
      de force majeure, et non au regard de celle exercée au moment de l'engagement ou de l'éventualité
                           300
      d'un autre travail     .


      C. - La cause de l'incapacité


      295
             () Pas., 1981, 474 et J.T.T., 1981, 184 avec conclusions du Ministère Public et note
      CLAEYS et SCHEYVAERTS; dans le même sens, Cass., 13 mars 1989, J.T.T., 331; Cass., 13 février
      1989; Pas., 616; Cass., 21 avril 1986, J.T.T., 501; Cass., 8 octobre 1984, Pas., 1985,
      186; C.T. Gand, 4 mai 1988, R.W., 88/89, p. 24; C.T. Bruxelles, 11 mai 1987, Chr. Dr.
      Soc., 88, 48.
      296
               Cass. 13 février 1989, Pas., 1989, 616 et J.T.T., 1989, 435.
297
              () Pas., I, 616 et J.T.T., 435.
      298
             () 14 janvier 1988, J.T.T., 1988, 186.
299
                       () 13 février 1989, J.T.T., 435.
300
              () T.T. Tournai, 7 octobre 1988, J.T.T., 1989, 166.
      216.- La cause de l'accident ou de la maladie est sans incidence sur l'appréciation du caractère
      définitif de l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail. Le fait que la cause de cette incapacité soit
                                                                          301
      un accident de travail n'a pas pour effet de modifier cette règle     .


      D.- L'affectation à un autre poste de travail


      217.- La question s'est posée de savoir si, avant de constater la rupture par application d'un
      événement de force majeure, l'employeur était tenu de proposer au travailleur un autre travail
      disponible dans l'entreprise. Certaines juridictions ont estimé que l'employeur avait, l'obligation morale
      d'affecter le travailleur à un poste de travail adapté à son état physique. Il ne pouvait dénoncer la
      rupture que s'il établissait qu'il lui était impossible d'affecter le travailleur à un poste de travail
                 302
      «adapté»     . Cette opinion n'est celle ni de la Cour de cassation ni celle de la majorité des juridictions
                                       er
      de fond. Dans un arrêt du 1           juin 1987, la Cour de cassation a décidé que : «pour décider si
      l'incapacité permanente de travail dont un travailleur est atteint constitue un cas de force majeure
      mettant fin au contrat, le juge ne peut prendre en considération un travail autre que le travail
                 303
      convenu»         . L'employeur n'est, donc, pas tenu, avant de constater la rupture de contrat par
      application de la théorie de la force majeure, de proposer au travailleur un autre travail.


      F. - La preuve de la force majeure


      218.- La preuve de l'évènement de force majeure incombe à la partie qui s'en prévaut. La meilleure
      des preuves résulte du constat du médecin désigné par le tribunal de travail; mais elle peut
                                                                            304
      également découler du certificat médical produit par le travailleur       .


      Lorsque le constat de force majeure est opéré par le médecin du travail, l'employeur devrait, avant de
      dénoncer la rupture du contrat de travail, s'assurer du caractère contradictoire du constat. Il peut le
      soumettre à vérification par le médecin traitant du travailleur et recourir, en cas de contradiction entre
      les avis médicaux, à une expertise judiciaire.




301
             () C.T. Mons, 17 janvier 1990, J.T.T., 309.
      302
            () T.T. Huy, 10 janvier 1990, J.T.T., 1990, 311; T.T. Charleroi, 24 octobre 1983,
      J.T.T., 1985, 122; cf. aussi C.T. Mons, 11 octobre 1982, R.D.S., 1983, 54 et note MALLIE;
      C.T. Liège, 23 mars 1993, Rev. Rég. dr., 1993, p. 297.
      303
            () J.T.T., 427; dans le même sens, Cass., 12 janvier 1987, Pas., 554 et J.T.T., 428;
      Cass., 15 février 1982, J.T.T., 272 et Pas., 743; dans le même sens C.T. Bruxelles, 20
      février 1990, J.T.T., 1991, 28; dans le même sens notamment, C.T. Mons, 18 mars 1982, J.T.T.,
      83, 230; C.T. Liège, 16 novembre 1983, J.T.T., 84, 400.
304
             () T.T. Bxl., 10 déc. 1992, J.T.T., 1993, p. 151.
      Section 2 : les obligations du travailleur


      219. - Le travailleur doit respecter les obligations suivantes.


      A.- Avertir immédiatement l'employeur de son incapacité de travail. Cette obligation est une obligation
      de résultat; ce qui signifie que, sauf cas de force majeure, il met sa responsabilité en cause s'il
      manque à cette obligation essentielle. Les moyens utilisés par le travailleur sont indifférents :
                                                      305
      téléphone, membre de la famille, collègue...          mais il faut qu'il en informe l'employeur.

                                                                                                                  306
      B.- A la demande de l'employeur, justifier son absence au travail par l'envoi d'un certificat médical          .


      - L'envoi d'un certificat n'est pas automatique. Le travailleur n'est tenu d'envoyer un certificat médical
      que lorsqu'une convention collective ou le règlement de travail le prescrit ou, à défaut, lorsque
      l'employeur l'y invite.
      - L'expédition doit, en principe se faire dans les deux jours ouvrables «à compter du jour de
      l'incapacité ou du jour de la réception de l'invitation...»; une convention collective ou le règlement de
      travail peut prévoir un autre délai.


      C- se soumettre au contrôle médical. Le travailleur ne peut refuser de recevoir le médecin délégué
      par l'employeur chargé de vérifier la réalité de l'incapacité de travail. Cette obligation s'impose au
                                                                          307
      travailleur à n'importe quelle période de l'incapacité de travail        .


      Le travailleur qui ne se présente pas à la convocation du médecin contrôleur ou qui ne se laisse pas
                                                                         308
      examiner par lui perd le droit à la rémunération garantie                pour toute la période d'incapacité de
                                                                                                309
      travail. La sanction de ce comportement n'est pas la rupture pour motif grave                   ; elle trouve son
      fondement dans la volonté du travailleur de ne pas se soumettre au contrôle médical de laquelle
      découle l'impossibilité pour l'employeur de vérifier la réalité de l'incapacité de travail.




      Section 3 : les sanctions de l'omission de certificat médical ou de l'envoi tardif




305
             () T.T. Bruxelles, 11 février 1988, J.J.T.B., 145; T.T. Bruxelles, 7 avril 1994, R.G. 56.621/90.
306
             () Art. 31, § 2, al. 2 loi du 3 juillet 1978.


      307
             Cass., 1er octobre 1979, J.T.T., 1982, 81.
      308
             T.T. Charleroi, 19 avril 1993, C.D.S., 1994, 372 ; C.T. Bruxelles, 7 février 2001,
      J.T.T. 2001, p. 210.
      309
             C.T. Bruxelles, 19 mai 1980, J.T.T., 244.
      220.- Le travailleur qui ne justifie pas de son absence au travail par l'envoi d'un certificat médical ou
      qui adresse ce certificat en dehors du délai de deux jours ouvrables à compter du jour de l'incapacité
      peut encourir des sanctions qui diffèrent selon la gravité de la faute commise.




      § 1. - La perte du salaire garanti


      221.- Lorsque le travailleur justifie son absence au travail par la remise tardive d'un certificat médical,
      il perd le droit à la rémunération garantie pour les jours d'incapacité antérieurs à la remise ou à l'envoi
                        310
      d'un certificat     .


      § 2. - La rupture pour motifs graves


      222.- Le seul fait de l’absence de certificat médical dans les délais requis n’est pas un cause de
                                                         311
      rupture du contrat de travail pour motifs graves     ; néanmoins ce fait ajouté à d’autres circonstances
      et à l'importance du manquement du travailleur peut l’être. Ainsi, l'absence d'un travailleur devient
      injustifiée à partir du moment où son incapacité de travail est contestée par le médecin contrôleur et
      que le travailleur ne reprend pas le travail ; le cas échéant, l'employeur peut licencier le travailleur
                                                                                                    312
      pour motif grave sans être tenu au préalable de recourir à une mesure d'expertise                   ;


      A.- Certains événements survenant au cours de l'incapacité de travail peuvent entraîner la rupture du
      contrat pour motif grave :
      - l'exercice d'une activité professionnelle par le travailleur au cours d'une période d'incapacité de
      travail est, en principe, constitutif d'un motif grave. Il en est d'autant plus ainsi lorsque le travailleur
      perçoit de l'employeur le salaire garanti, ou qu'il est rémunéré pour une activité exercée pendant la
      période d'incapacité de travail ou qu'une cause du contrat de travail interdit au travailleur l'exercice
                                                                                               313
      d'une activité accessoire autre que celle pour laquelle le travailleur a été engagé            ;
      - le fait pour un travailleur en incapacité de travail de participer à une compétition sportive susceptible
                                                               314
      de provoquer l'aggravation de l'incapacité de travail      .


      B.- Certaines circonstances particulières dénient à l'activité exercée par le travailleur au cours de
      l'incapacité de travail le caractère de motif grave; notamment :
      - le fait d'une éducatrice, en incapacité de travail, d'aider sa belle-mère à vendre des billets de loterie
                                           315
      à l'occasion d'une fête de village         ;
                                                                                              316
      - le fait, non de travailler, mais d'apporter une aide minime et fortuite à des tiers     .

310
                        Art. 31 § 2, 1er alinéa de la loi du 3 juillet 1978; C.T. Liège, 25 mars 1992,
      orientations 1994, no 4.
      311
             T.T. Bruxelles, 13 juin 1983, J.T.T., 1984, p. 446.
      312
             Cass., 1er mars 1982, J.T.T., 1983, p. 13 et note TAQUET et WANTIEZ.
      313
             C.T. Mons, 8 décembre 1989, J.T.T., 1990, p. 94.
      314
             C.T. Liège, 16 mai 1991, Rev. Rég. Dr., 1991, p. 327.
      315
             C.T. Liège, 19 septembre 1991, J.T.T., 1992, 260.
- le fait d'exercer une activité accessoire qui n'est pas interdite par le contrat de travail et qui était déjà
                                                       317
exercée pendant l'exécution du contrat principal          ; l’exercice d’un activité qui ne révèle pas la
                                      318
fausseté de l’incapacité de travail     .
- le fait de participer à une compétition sportive qui n'est pas de nature à exercer une influence
                                                                                    319
négative sur les capacités de travail et la maladie (dépression) de l'intéressé (      ).




Section 4 : les obligations de l'employeur




223.- L’employeur est tenu au paiement du salaire garanti dont le montant varie en vertu du statut du
travailleur.




316
        C.T. Mons, 3 octobre 1991, J.T.T., 1992, p. 259.
317
        C.T. Mons, 4 janvier 1990, J.T.T., p. 442.
318
          C.T. Mons 13 octobre 2000, J.T.T , 2001, p. 83.
319
       () Art. 52, § 1er, al. 5.
TITRE VI – LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL




224.- Le contrat de travail peut prendre fin selon les modes de cessation de droit commun et selon
les modes de rupture visés par la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.


L'article 32 de la loi du 3 juillet 1978 englobe ces deux règles en disposant que :


- «sans préjudice des modes généraux d'extinction des obligations, les engagements résultant des
contrats régis par la présente loi prennent fin...».

    o
1       par l'expiration du terme;
    o
2       par l'achèvement du travail en vue duquel le contrat a été conclu;
    o
3       par la volonté de l'une des parties lorsque le contrat a été conclu pour une durée indéterminée
ou qu'il existe un motif grave de rupture;
    o
4       par la mort du travailleur;
    o
5       par la force majeure.




Les modes de cessation spécialement organisés par le droit civil concernent :


-       la résiliation du contrat de commun accord;
-       la résolution judiciaire;
-       la force majeure;
-       la clause résolutoire;
-       l'échéance du terme;
-       le décès d'une des parties.
CHAPITRE I – LES MODES DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL ORGANISES PAR LE
DROIT CIVIL




Section 1 : l’accord des parties




§ 1.- la notion de rupture de commun accord


225.- En vertu de l’ art.1134 C.civ. qui dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites, les parties peuvent défaire ce qu’elles ont fait. La rupture amiable,
considérée comme la loi entre les parties, est une convention de commun accord. Cette rupture peut
être prévue avec ou sans indemnité. Elle n’est soumise à aucune condition de fond et de forme.




§ 2.- les vices de consentement qui peuvent affecter l’accord des parties


226.- Il peut arriver que le travailleur après avoir conclu avec son employeur une convention de
résiliation du contrat conteste ensuite sa validité au motif que son accord serait affecté d’un vice de
consentement.


A.- La nullité de l'accord pour cause d'erreur


227.- L'erreur résulte de la représentation inexacte que les parties se font de la réalité. L'erreur n'est
une cause de nullité de l'accord que pour autant qu'elle est substantielle, commune aux parties et
            320
excusable        . En conséquence, le seul fait que le travailleur se soit trompé, notamment et par
exemple, parce qu'il pensait que la résiliation conventionnelle de son contrat était plus avantageuse
que la rupture moyennant préavis, n'emporte pas erreur sur la substance. L'erreur résultant de la
mauvaise appréciation des conséquences juridiques de l'acte n'affecte pas la validité de l'accord
                                             321
conclu entre l'employeur et le travailleur      .

B.- La nullité de l'accord pour cause de dol


228.- Le dol commis par une partie envers l'autre en vue de l'inciter à rompre le contrat de travail de
commun accord est une cause de nullité de l'accord lorsque la victime du dol en établit les éléments
               322
constitutifs      . Ce qui signifie, selon l'article 1116 du Code civil, qu'elle établisse que l'autre partie a
été l'auteur de «manœuvres» dolosives qui l'ont amenée à adhérer à la résiliation conventionnelle du

320
      () Art. 1110 C-C; voy. aussi supra, nos 149 et suivants.
321
      () Pour un cas d'application, Cass., 25 octobre 1999, J.T.T., 2000, 99 ; Cass. 31
octobre 1994, Pas. 1994, 879 et J.T.T., 1995, 122. voyez T.T. Bruxelles, 17 mai 1993, J.T.T.,
1993, p. 357.
322
      () Voyez supra, nos 154 et suivants.
contrat. En matière de dol ou de violence, le seul fait que l'employeur ait présenté, à tort ou à raison,
la convention de rupture à l'amiable comme plus avantageuse que la rupture moyennant préavis n'est
pas constitutive de dol dans le chef de l'employeur; ce qui est requis, c’est l’existence de manœuvres
dolosives ayant amené le consentement du travailleur. Le comportement de l'employeur doit, pour
être constitutif de dol, être accompagné d'autres éléments.



C.- La nullité de l'accord pour cause de violence


229.- Aux termes de l'article 1212 du Code civil : «Il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire
impression sur une personne raisonnable et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne
ou sa fortune à un mal considérable et présent. On a égard en cette matière, à l'âge, au sexe et à la
condition des personnes».


Pour être une cause de nullité, la violence doit, réunir les conditions suivantes :
-     être déterminante du consentement;
-     faire impression sur une personne raisonnable;
-     faire craindre un mal considérable;
                                 323
-     être injuste ou illicite     .


230.- Les conditions requises à l’annulation du contrat pour cause de violence amène aux
observations suivantes. Le système de la loi du 3 juillet 1978 est de protéger le travailleur d’éventuels
abus de l’employeur pouvant résulter de sa situation économiquement plus favorable en sa qualité de
propriétaire de l’entreprise. La question de cette inégalité économique entre les parties dans ses
relations avec le concept de «violence» a été résolue par la Cour de cassation en distinguant le
déséquilibre normal et anormal.


1). - Le déséquilibre normal entre les parties contractantes


231.- En droit du travail, les cours et tribunaux appliquent le point de vue civiliste selon lequel le
simple déséquilibre entre les positions économiques des parties à un contrat est insuffisant pour
                           324
caractériser la violence     .


a).- la seule position «économiquement faible» d'un employé ne suffit pas à le mettre dans un état de
                                            325
dépendance caractéristique de la violence         ;



323
      () DE PAGE, Traité, t. Ier, no 58 et svts.; Cass., 12 mai 1980, Pas., 1980, I, 1132; C.T.
Bruxelles, 25 février 1987, C.D.S., 129.
324
       Cass., 18 avril 1958, Pas., I, 909; P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence, «Les
obligations», R.C.J.B., 1975, no 16, p. 450; Cass., 12 mai 1980, Pas., I, 1132; C.T.
Bruxelles, 25 février 1987, C.D.S., 77, 129.
325
       Cass., 2 mai 1969, Pas., I, 781 ; Cass., 8 janvier 1970, Pas., I, 389.
b).- la circonstance que, à l'occasion d'un licenciement envisagé pour motifs graves, l'employeur
convoque le travailleur, l'informe de sa décision de mettre fin au contrat de travail pour motif grave
tout en lui proposant en même temps de remettre plutôt sa démission ou de conclure une convention
de résiliation amiable du contrat plutôt que d’être licencié pour motif grave, n’est pas constitutive de
violence.


La Cour de cassation précise que : «l'unique circonstance qu'un travailleur donne son préavis parce
que l'employeur le menace de licenciement pour faute grave n'est pas une cause de violence au sens
                                               326
de l'article 1109 et suivants du Code civil»     . En conséquence, et selon cette jurisprudence, le seul
fait de placer le travailleur devant le choix d'un renvoi pour motifs graves ou d'une démission n'est
pas, en soi, une violence morale.


2). - Le déséquilibre anormal


232.- Le déséquilibre anormal est une cause de violence ; notamment lorsque l'employeur fait
«anormalement» usage de sa position hiérarchique pour user de violences morales à l'égard d'un
travailleur. Ce sont donc d’autres éléments, que la seule dépendance hiérarchique du contrat de
travail, qui devraient permettre au travailleur d'obtenir la nullité de l'acte juridique pour cause de
violence. Ces éléments dépendent notamment des moyens utilisés par l’employeur pour obtenir, à la
suite d’une intimidation du travailleur, sa signature ; de la pertinence et de la réalité des fautes
invoquées pour justifier la rupture du contrat de travail pour motif grave ; de la circonstance que le
travailleur est placé dans une position manifeste d'infériorité d’un pint de vue intellectuel,
psychologique ou numérique en raison du nombre d’interlocuteurs qui sollicitent son accord à une
résiliation amiable du contrat.


La jurisprudence opère la distinction suivante :


A.- lorsque les fautes du travailleur sont établies et qu’elles constituent des motifs graves de congé, le
“fait” de l'employeur de proposer de conclure un accord de résiliation amiable du contrat ou de
remettre sa démission n'est pas une violence morale. Cette proposition ne s’accompagnera d’ailleurs
pas, en principe, eu égard à la gravité des faits commis par le travailleur de mesures d’intimidation de
l’employeur;


B.- lorsque les fautes ne sont pas établies ou qu'elles ne constituent pas un motif grave, l'attitude de
l'employeur peut être constitutive de violence si elle s’accompagne de moyens destinés, à obtenir par
une pression inacceptable, l’obtention de la signature du travailleur dans des conditions irrégulières
ou illégales.




326
       Cass., 23 mars 1998, J.T.T., 1998, 378 ; Cass., 7 novembre 1977, J.T.T., 1978, 451;
C.T. Bruxelles, 18 mars 1992, R.G. 25.791; T.T. Bruxelles, 6 mars 1991, J.J.T.B., 1991, 247.
      Bien souvent, la violence résulte de la menace faite par l'employeur de déposer une plainte pénale
      contre le travailleur ou encore de la disproportion entre la menace d'un licenciement pour motif grave
      et la gravité des faits reprochés.


      - Les plaintes au pénal -


      233.- Il y a violence lorsqu'un employeur fait usage de pressions et de menaces de poursuites
      pénales, pour obtenir la signature d'un règlement transactionnel accordant au travailleur une
      indemnité dérisoire, alors que l'attitude du travailleur ne peut normalement justifier des poursuites
                327
      pénales        .


      La menace d’une plainte au pénal est constitutive de vice de consentement pour les motifs suivants :
      elle peut être déterminante du consentement du travailleur, être susceptible de faire impression sur
      une personne raisonnable, faire craindre un mal considérable en l'occurrence la peur de poursuites
      judiciaires, lorsqu’elle est injuste car disproportionnée aux faits reprochés, ; notamment :

                                                                     328
      - lorsque les faits qui ont justifié la menace sont factices         ;
      - que l’interrogatoire qui a précédé la remise de la démission a été exagérément long (2 à 3 heures),
      qu’après celui-ci, la travailleuse a perdu connaissance, a été emmenée en ambulance et a subi une
                                                     329
      incapacité de travail de plusieurs semaines      ;
      - que le travailleur a des difficultés d’ordre psychologique, qu’il doit payer d’importantes pensions
      alimentaires … que l’employeur ne paraît pas ignorer que les fautes graves reprochées n’étaient pas
      suffisamment imputables au travailleur en raison de son état de santé ou n’étaient pas suffisamment
               330
      graves         ;
      - lorsque le fait qui a justifié la menace, en l’occurrence un vol, est formellement contesté, qu’il n’a
      été porté à la connaissance de la salariée que 15 jours après qu’il aurait été constaté, que la salariée
      n’a pas été en mesure de présenter ses moyens de défense, que l’employeur ne rapporte aucun
      commencement de preuve de vol et ne fait pas mystère des doutes qu’il éprouve quant à son
                         331
      imputabilité         .


      - La disproportion entre la «menace» et les faits reprochés au travailleur -




327
                                            T.C. Tournai, 11 décembre 1967, J.C.P., 1968, I-182 ; C.T. Bruxelles,
      28 novembre 1989, C.D.S., 1991, 24; voyez également Bruxelles, 7 février 1980, J.T., 19800, p. 282; C.T.
      Bruxelles, 25 février 1988, C.D.S., 1988, 129; C.T. Bruxelles, 24 juin 1987, C.D.S., 1988, obs. I. Brandon,
      T.T. Nivelles, 8 février 1989, J.L.M.B., 1989, 1126.
      328
              C.T. Liège, 14 mai 1992, J.T.T., 1994, 11 ; cf. aussi, C.T. Bruxelles, 28 novembre
      1989, Chr. Dr. Soc., 1991, p. 24.
      329
              T.T. Charleroi, 21 juin 1988, J.T.T., 1989, p. 181.
      330
              C.T. Bruxelles, 24 février 1989, J.T.T., 1989, p. 406.
      331
              C.T. Liège, 6 avril 1997, J.L.M.B., 1997, p. 1625.
              234.- Il y a violence lorsque la démission d'un travailleur est obtenue sous la menace d'un
                                                                                                                         332
              licenciement pour motif grave alors que les faits qui ont justifié la menace sont anodins ou factices            ;
              notamment :


              - lorsque la contrainte est injuste parce qu'elle se fonde sur des faits anodins ou factices. Tel est le
              cas lorsqu'il n'est pas contesté que les pratiques reprochées, au travailleur, même répréhensibles,
              sont courantes dans le monde bancaire, qu'elles auraient pu ou dû être contrôlées immédiatement,
              en sorte que la banque ne peut prétendre qu'elle les ignorait. Dans ces circonstances, la rupture du
              contrat de travail, quoique présentée sous la forme d'une démission de l'employé, est imputable à
              l'employeur et est abusive, tant par ses modalités, l'employeur ayant également imposé à l'employé
              une reconnaissance de dette pour un million de francs belges, parce que dirigée contre un employé
                                                                                                                  333
              âgé de 50 ans ayant la charge de deux enfants qui poursuivent des études universitaires                .


              C'est la disproportion manifeste entre l'attitude de l'employeur et les faits commis par le travailleur, qui
              est constitutive de violence au sens de l'article 1112 C.C. L'attitude excessive et les abus manifestes
              de l'employeur sont sanctionnés par les cours et tribunaux.


              C.- Les limites à l'invocation de la violence


              235.- La notion de vice de consentement suppose que l'une des parties remette en cause l'accord
              conclu. Or, l'article 1115 du Code civil dispose que “un contrat ne peut plus être attaqué pour cause
              de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé, soit expressément soit
              tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi”. En vertu de cet article,
                                                                                                            334
              l'éventuelle violence doit être invoquée immédiatement après son prétendu exercice              . Elle ne peut
              plus être évoquée lorsque, après que la violence ait cessé, la convention dont la validité est
                                                              335
              contestée, est approuvée, même tacitement          .




              Section 2 : La rupture du contrat à ’échéance du terme




              236.- Comme le contrat de droit commun, le contrat de travail peut contenir un terme à l'expiration
              duquel il cesse ses effets. Le mode de cessation du contrat par l'échéance du terme est également
              visé par la loi du 3 juillet 1978. Il est commun à la matière du droit civil et du droit du travail.




332
                                            C.T. Liège, 14 mai 1992, J.T.T., 1994, p. 11; voy. aussi C.T. Bruxelles, 24
février 1989, J.T.T., p. 406;  T.T. Liège, 24 avril 1991, R.D.S., p. 375.
333
                                            C.T. Liège, 14 mai 1992, C.D.S., 1993, p. 69.
              334
                    C.T. Gand, 23 mars 1992, J.T.T., 1993, p. 146.
              335
                       C.T. Bxl., 18 mars 1992, J.T.T., 1993, p. 148.
§ 1. la notion de terme


237.- Le terme est une modalité qui affecte l'obligation contractuelle convenue par les parties. Il est
un événement futur et certain qui diffère l'exigibilité ou l'exécution de l'obligation - il est dans ce cas
qualifié de «terme suspensif». Il peut également éteindre l'obligation contractée par les parties - il est
dans ce cas qualifié de «terme extinctif».


Au moment de la conclusion de l'obligation, affectée d'un terme, les parties savent qu'à l'échéance du
terme, l'obligation qui était suspendue doit être exécutée et l'obligation qui était en cours d'exécution
ne doit plus l'être.



§ 2.- Les formes et les modalités du terme


                                             336               337
238.- Le terme peut être établi par la loi     , par le juge         ou par la convention des parties. Le terme
extinctif résulte généralement de la convention des parties.


En ce qui concerne la résiliation du contrat du travail, le terme peut être certain ou incertain :
- le terme est certain lorsqu'il résulte de l'indication d'une durée ou d'une date à laquelle le contrat
prendra fin ;
- le terme est incertain lorsqu'il résulte de la réalisation d'un fait déterminé, d'une entreprise
déterminée.



§ 3.- Les effets de la survenance du terme


239.- La survenance du terme entraîne la cessation du contrat de travail de plein droit. Il n'est pas
imposé aux parties de notifier à l'autre que le contrat arrive ou est arrivé à son terme.




Section 3 : La condition résolutoire




§ 1.- La notion de condition résolutoire


336
      () Il s'agit dans ce cas du terme de droit qui peut être établi en faveur du débiteur,
du créancier de l'obligation et des deux parties (articles 1187 C.C. et suivants); Voyez pour
une étude approfondie, P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, volume 4, p. 748, P.U.B., éd.
1991-1992; R. DEKKERS, op. cit., t. II, nos 458 et suivants, p. 261.
337
      () Il s'agit dans ce cas du terme de grâce qui permet au juge, nonobstant de toute
clause contraire et eu égard à la
      situation du débiteur, qui doit être «malheureux et de bonne foi» d'accorder un délai de
grâce qui suspend l'exécution de l'obligation.
240.- L'exécution d'une obligation peut être affectée d'une condition. Elle est dans ce cas dénommée
obligation conditionnelle. L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement
futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant lorsque
                         338
l'événement se produit     .


Dans le premier cas, la condition est suspensive de l'exécution de l'obligation. L'obligation existe mais
son exécution est suspendue jusqu'au moment où se réalise l'événement contenu dans la condition.
Le créancier ne peut, jusqu'au moment de sa résiliation, en exiger l'exécution par le débiteur.


Dans le second cas, la survenance de la condition résout l'exécution de l'obligation. Le contrat est
exécuté tant que la condition résolutoire ne s'est pas réalisée : tout se passe comme si le droit était
pur et simple, c'est à dire non affecté d'une modalité. Au moment où la condition se réalise, le droit du
créancier est éteint, il ne peut plus en exiger l'exécution par le débiteur. L'obligation s'éteint par l'effet
de la condition (art. 1234 C.C.).



§ 2. Les conditions de validité de la condition résolutoire


A.- La validité de principe


241.- La condition est l'événement futur et incertain auquel les parties peuvent valablement soumettre
la naissance ou l'extinction d'un droit (1168 C.C.). L'incertitude de l'événement est l'élément essentiel
qui caractérise la condition et l'oppose au terme. Cette incertitude doit être objective; elle doit être
indépendante de la volonté des parties. Elle doit exister au moment de la conclusion de l'obligation; à
défaut, soit il n'y a pas d'obligation conditionnelle mais une obligation pure et simple, soit il n'y a pas
d'obligation du tout. Enfin, elle doit être extérieure par rapport au droit et à l'obligation qu'elle affecte.


L'obligation trouve sa source dans une convention ou dans un acte unilatéral. Elle ne découle jamais
de la loi.


B.- Les limites de la validité de principe


242.- La validité de principe de l'existence d'une condition est limitée par la loi et par la doctrine;
l'obligation peut être affectée d'une cause de nullité.


1).- La condition purement potestative




338
      () Article 1168 C.C.; voy. aussi, P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., vol. 4, éd. 1991-1992, p.
760; R. DEKKENS, op. cit., t. II, p. 269, no 475; DE PAGE, Traité, t. Ier, p. 224, no 152.
243.- La première limite à la validité de principe de la condition résolutoire concerne l'interdiction de la
condition purement potestative dans le chef du débiteur de l'obligation. Selon l'article 1174 C.C.
«Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de
celui qui s'oblige». Ce texte concerne la condition purement potestative soit celle dont la réalisation
                                                             339
dépend du seul fait ou de la seule volonté du débiteur             .


La nullité de l'obligation conclue sous condition potestative dans le chef du débiteur se fonde sur le
fait qu'elle aboutit à l'absence d'obligation lorsque ce dernier décide de mettre en œuvre la condition.
Afin de cerner la notion de condition potestative, on relèvera que le Code civil définit les «conditions»
suivantes :


- la condition usuelle, qui dépend du hasard et qui n'est nullement au pouvoir du créancier ou du
débiteur (art. 1169);
- la condition potestative, qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au
pouvoir de l'une ou l'autre des parties contractantes de faire activer ou d'empêcher (art. 1170);
- la condition mixte, qui dépend à la fois de la volonté de l'une des parties contractantes et de la
volonté d'un tiers (art. 1171).


La distinction entre condition potestative et condition purement potestative est une question de fait qui
relève du pouvoir souverain du juge qui devra se référer à la volonté des parties contractantes et plus
                                                       340
particulièrement à celle du débiteur de l’obligation     .




B. - La condition impossible ou illicite


244.- Le Code civil frappe de nullité les conditions impossibles, illicites et immorales. Selon l'article
1172 C.C., «toute condition d'une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par
la loi est nulle et rend nulle la convention qui en dépend». La condition impossible est celle qu'il est
impossible de réaliser pour des raisons d'ordre judiciaire ou matériel. La condition illicite est celle qui
est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.



§ 3. La survenance de la condition résolutoire


A.- La résolution du contrat


243- Le contrat de travail, comme tout contrat de droit commun, peut contenir une condition
résolutoire qui, régie par l'article 1183 C.C., met fin au contrat. Selon cet article, «la condition

339
      () Les conditions purement potestatives sont nulles (Cass., 13 oct. 1983, Pas., I, 1984,
151; 25 nov. 1988, Pas., 1989, I, 339.
340
      () Cass., 18 juin 1970, Pas., 1970, I, 925.
résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation et qui remet les
choses dans le même état que si l'obligation n'avait pas existé».


La validité de la résiliation du contrat de travail, par l'effet d'une condition résolutoire, a été admise à
différentes reprises par la Cour de cassation ; la réalisation de la condition opère la résiliation du
                     341
contrat de travail     . Dans ces circonstances, la rupture du contrat s'opère, non par la volonté
                                                                                                342
unilatérale des parties, mais par l'effet d'une clause résolutoire ou condition résolutoire           insérée
dans le contrat.

B- Les exceptions à la rupture du contrat de travail


1).- L'article 36 de la loi du 3 juillet 1978


244.- La possibilité pour les contractants de prévoir une clause résolutoire est limitée par la loi du 3
juillet 1978 relative aux contrats de travail et par le Code civil qui sanctionne de nullité de certaines
clauses résolutoires.


L'article 36 de la loi de 1978 que : «toute clause prévoyant que le mariage, la maternité ou le fait
d'avoir atteint l'âge de la pension légale ou conventionnelle met fin au contrat de travail est nulle».


Cet article interdit les clauses résolutoires qui reposent sur les événements suivants : le mariage, la
maternité et la pension. Les clauses résolutoires qui ne relèvent pas du champ d'application de
l'article 36 sont donc, en principe, valables. Il en est ainsi des clauses relatives à l'adhésion à un parti
                                                343                                                    344
politique, au respect des préceptes religieux      , aux «subventions» obtenues par l'employeur           , à
                                                                              345
l'aptitude du travailleur à exercer une activité professionnelle déterminée     .


2). - La loi du 19 juillet 1983 sur le contrat d'apprentissage




341
      () Cass., 14 juin 1963, Pas., I, p. 1083; Cass., 16 septembre 1969, Pas., 1970, I, p.
46; Cass., 16 mai 1983, C.D.S., 1983, p. 371 ; Cass. 18 janvier 1993, Pas., 1993, 52, J.T.T.,
1993, 141 ; R.C.J.B., 1995, 37 et note Clesse; Voy. également F. HUYSMANS, «La condition
résolutoire expresse», in Permanence de droit civil en droit social, U.L.B., 1983; voy.
également N. BEAUFILS, «La condition résolutoire», in Engager, occuper, licencier, ouvrage
précité, p. L-1.3-10; C.T. Bruxelles, 26 juin 1987, J.J.T.B., 1988, p. 97.
342
      () Cass., 16 décembre 1969, R.W., 69-70, 893.
343
      () Doc. parl., sess. 66-67, exposé des motifs no 407/1, pp. 6 et 7; MAGREZ-SONG, note sous
Cass., 16 septembre 1969, J.T.T., 1970, p. 22.
344
      () C.T. Mons, 27 avril 1981, R.D.S., 321.
345
      () C.T. Gand, 11 février 1991 (C.D.S., 1991, p. 230); est en principe valable la clause
résolutoire expresse en vertu de laquelle le contrat de travail prend fin lorsque le
travailleur ne satisfait plus aux conditions fixées légalement pour l'exercice de sa fonction
- en l'espèce, les conditions fixées par l'arrêté royal du 17 avril 1968 pour les moniteurs
de pratique en auto-école, notamment de disposer d'un certificat médical valable. - Le seul
fait que le travailleur ne satisfasse temporairement pas aux conditions légalement fixées ne
suffit pas pour que soit invoquée la condition résolutoire expresse. En l'espèce, l'employeur
pouvait cependant considérer que la déchéance n'était pas temporaire.
245. - L'article 41 de la loi du 19 juillet 1983 sur l'apprentissage des professions exercées par des
travailleurs salariés interdit l'insertion d'une clause résolutoire dans le contrat d'apprentissage.


3). - La loi du 19 mars 1991


246. - La condition résolutoire est exclue des modes de cessation du contrat de travail des délégués
du personnel et candidats délégués aux conseils d'entreprise et aux comités de prévention et de
protection au travail.


4).- Le droit civil


247.- La clause résolutoire peut être déclarée nulle en application des règles de droit civil qui
interdisent la condition d'une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs (art. 1172 C.C.) et la
condition potestative de la part de celui qui s’oblige (art. 1174 C.C.). La doctrine distingue la condition
purement potestative et la condition simplement potestative :


- la condition simplement potestative mélange des événements liés au fait du débiteur et des
événements liés au fait du hasard. Elle apparaît alors comme une condition mixte, dont la validité
n'est pas contestée ;
- la condition purement potestative est celle qui dépend exclusivement du fait du débiteur. Elle
entraîne dès lors la nullité de l'obligation conclue sous condition résolutoire.




248.- La Cour de cassation a fait application de ces principes civilistes en matière de rupture de
contrat de travail. Elle a décidé, le 18 janvier 1993, que : «la nullité d'une condition résolutoire
contenue dans le contrat de travail ne peut être déduite de la seule circonstance qu'elle est une
condition potestative. Une condition résolutoire dans le contrat de travail est nulle lorsqu'elle aboutit à
ce que le contrat puisse être rompu exclusivement par la volonté d'une des parties sans respecter les
                                                                                                    346
dispositions impératives imposées par la loi sur les contrats de travail en matière de congé»          .


Dans le cas d'espèce, la clause résolutoire prévoyait la dissolution du contrat en cas d'échec du
travailleur à un concours (en l'espèce, le concours national pour instructeur en administration
d'entreprise organisé par l'Onem). La Cour du travail de Bruxelles avait conclu à la nullité de la clause
résolutoire aux motifs que l'organisation, les conditions et le résultat de l'examen étaient en partie
déterminés par l'employeur et que l'influence prépondérante de l'employeur sur la réalisation de la
                             347
condition la rendait nulle         . La Cour de cassation a cassé cet arrêt en relevant que, seule la condition

346
      () Pas. 1993, 52 et J.T.T., 1993, 141; voyez aussi au sujet de cet arrêt J. CLESSE, «La
dissolution du contrat de travail par le jeu de la condition résolutoire», R.C.J.B., 1995, p.
42, sous Cass., 18 janv. 1993, p. 37.
347
      () Dans ce sens voyez aussi C.T. Liège, 27 janv. 1993, J.L.M.B., 1993, 1374 qui décide
que la nullité de la clause résolutoire est liée à l'intervention de l'employeur; celle dont
la réalisation dépend en tant ou en partie de l'intervention de l'employeur est donc nulle.
purement potestative pouvait être déclarée nulle, et que devait être considérée comme telle, la clause
qui aboutit exclusivement à la conséquence que le contrat de travail peut être rompu par la seule
volonté de l'une des parties au contrat. Ce qui n'était pas le cas en l'espèce; la réussite au concours
dépendait en effet pour partie de l'organisation et des conditions de l'examen organisées par
l'employeur, mais aussi et surtout du résultat obtenu par le travailleur dépendant de ses capacités
professionnelles.



§ 4.- La sanction de la nullité de la clause résolutoire


250.- Lorsque la clause résolutoire est déclarée nulle par le juge, le contrat est considéré comme
                                                                               er
résilié sans préavis ni indemnité. Par application de l'article 39, § 1             de la loi du 3 juillet 1978, la
partie qui subit la rupture, en principe le travailleur, peut prétendre à une indemnité égale à la
rémunération en cours correspondant à la durée du délai de préavis qui aurait dû lui être notifié.



§ 5.- Les conditions de l'action en résolution judiciaire


251.- Les conditions de l’action sont les suivantes.


- Le manquement contractuel doit revêtir une certaine gravité : il doit être suffisamment grave pour
que le cocontractant soit autorisé à ne pas poursuivre le contrat. Cette notion de gravité de la faute
est moins exigeante que celle requise pour mettre fin au contrat pour motif grave.


- Il ne doit pas répondre aux conditions de gravité du motif grave de l'article 35 de la loi du 3 juillet
       348
1978         dont la caractéristique essentielle est d'entraîner, en outre, la perte de confiance de
l'employeur dans les services du travailleur ; mais, il est requis qu'il soit d'une certaine importance.
                                                                                      349
Les griefs doivent revêtir un caractère de «réelle gravité» ou de gravité                   et porter préjudice aux
intérêts du cocontractant.

                             350
- Un manquement anodin             ne peut justifier une action en résolution judiciaire ; un motif lié à l’équité
                                                351
ne peut, non plus, justifier une telle action      .


A.- Le manquement du travailleur




348
       C.T. Mons, 10 août 1989, J.T.T., 1990, p. 343 ; T.T. Charleroi 10 octobre 1997,
J.L.M.B., 1999, 119 ; T.T. Bruxelles, 4 septembre 1992, J.T.T., 1994, 15.
349
         T.T. Charleroi, 1à novembre 1997, J.L.M.B., 1999, p. 119.
350
       Pour des cas d'application, voy. T.T. Bruxelles, 4 septembre 1992, J.T.T., 1994, p. 15;
C.T. Bruxelles, 31 janvier 1989, J.T.T., p. 137; Cass., 8 avril 1966, Pas., I, 880; Cass., 26
octobre 1981 et 3 novembre 1981, précités.
351
         Cass., 19 novembre 1982, Pas., 1983, 342.
252.- Le travailleur doit avoir commis un manquement grave à ses obligations contractuelles :
                                                                                                 352
- des négligences systématiques, des manquements importants aux devoirs professionnels              ,
- le dépassement par un directeur d’une ASBL de ses pouvoirs de gestion journalière sans l’accord
                              353
du conseil d’administration     .



B.- Le manquement de l'employeur


253.- A.- Les manquements suivants ont autorisé la résolution judiciaire du contrat de travail :


- la décision d’un employeur d’inviter un travailleur à effectuer son préavis à son domicile qui le
         354
refuse         ;
                                                                                                       355
- le non-paiement de la rémunération ou le paiement tardif, après plusieurs mises en demeure                 ;
- la décision unilatérale de l’employeur d’enlever à une infirmière chef de service la responsabilité du
                                                                               356
service au motif que son absence prolongée et répétée perturbe le service         .


B.- Les situations suivantes n’ont pas autorisé la résolution du contrat de travail :
- une modification de fonctions dans le cadre d’une restructuration lorsqu’elle n’est pas suffisamment
                                                                                357
grave que pour être retenue comme un manquement justifiant la résolution              ;
- le fait d’enlever à un directeur commercial, après une période de maladie, deux secteurs attribués à
                                                                                                    358
d’autres travailleurs lorsque la modification de fonction est compensée par une fonction d’avis          ;



C.- Le sort du contrat pendant l'action en résolution judiciaire


254.- Au cours de la procédure en action judiciaire en résolution du contrat, le contrat continue à
exister : l'employeur doit fournir du travail et le travailleur doit accomplir le travail convenu. Le contrat
ne cesse d’exister qu'au moment où le juge aura décidé que le fait invoqué par la victime est un
manquement grave et prononcé la résolution du contrat de travail aux torts du débiteur de l'obligation.


Si, le juge prononce la résolution judiciaire du contrat, elle a effet au jour du jugement.




352
       Voy. pour des cas d'application, T.T. Verviers, 7 octobre 1998, J.T.T., 1999, 245 ;
T.T. Bruxelles, 5 septembre 1983, J.T.T., 1985, p. 18 cité par B. PATERNOSTRE, Le droit de la
rupture du contrat de travail, éd. De Boeck, 1990, p. 48.
353
         T.T. Verviers, 7 octobre 1998, J.T.T., 1999, p. 245.
354
       T.T. Liège, 1er juin 1988, C.D.S., 1990, p. 105.
355
         T.T. Anvers, 31 mars 1999, C.D.S., 2000, p.293.
356
        T.T. Bruxelles, 5 décembre 1995, C.D.S., 1996, p.438.
357
        T.T. Bruxelles, 16 juillet 1997, C.D.S., 1999, 252.
358
         C.T. Bruxelles, 18 novembre 1997, C.D.S., 1998, p. 388.
D.- L’indemnisation de la partie qui subit la rupture


255.- Si le juge prononce la résolution du contrat, il n'est pas tenu d'allouer des dommages et intérêts
à la partie qui subit le manquement : la résolution peut être une sanction suffisante. Si le juge accorde
des dommages et intérêts; ils sont normalement déterminés par le préjudice matériel et moral subi.




Section 5 : la force majeure


§ 1.- La notion


256.- La force majeure est le fait extérieur aux parties à un contrat, qui empêche l'exécution de
                                                                                                     359
l'obligation pour une cause indépendante de la volonté de l'une ou l'autre des parties au contrat       .
                                                                            360
Elle est une «cause étrangère» qui libère le débiteur de toute obligation     .
L'événement de force majeure peut empêcher temporairement ou définitivement l'exécution du
contrat. Dans le premier cas, le contrat est simplement suspendu; dans le second il est rompu.




§ 2.- les conditions de la force majeure


257.- Conformément au droit commun, l'événement de force majeure entraîne la fin du contrat
lorsqu'il répond aux conditions suivantes : être imprévisible, irrésistible ou insurmontable et exempt de
toute faute de son débiteur.


En conséquence,
- les difficultés économiques d'une entreprise ne sont pas un événement de force majeure dès lors
qu'elles sont toujours prévisibles. Il en est ainsi d'une baisse de commande, de la perte d'octroi de
             361                                              362
subvention         ou encore de la suppression de subsides      ;
- le retrait temporaire du permis de conduire d'un travailleur est un événement de force majeure qui
                                                    363
suspend le contrat de travail. Il ne le rompt pas         ;
- l'incapacité de travail permanente résultant de mauvaises conditions de travail n’est pas un cas de
                   364
force majeure        .




§ 3.- l’origine de la force majeure


359
       H. DE PAGE, Traité..., t. II, éd. 1964, no 841.
360
       Art. 1147 et 1148 C.C.
361
       C.T. Liège, 10 oct. 1969, J.L., 1970, 155; C.P. Bxl., 11 mars 1955, J.T., 405.
362
         T.T. Anvers, 2 mai 1996, A.J.T., 1997-98, p. 114 et note I. Verheslt.
363
       C.T. Bxl., 2 févr. 1981, R.G., no 10.957.
364
       T.T.Bxl., 10 déc. 1992, J.T.T., 1993, 151.
258.- L'événement de force majeure peut survenir dans le chef du travailleur, dans le chef de
                                                                       365
l'employeur ou encore être extérieur au travailleur et à l'employeur      .


- L'événement de force majeure qui peut survenir dans le chef du travailleur est généralement celui
de l'incapacité de travail ;
- L'événement de force majeure qui survient dans le chef de l'employeur peut résulter de causes
diverses : l'incendie de l'entreprise, son expropriation, le fait de guerre, etc.



       § 4.- le constat de rupture


259.- L'événement de force majeure entraîne la rupture du contrat de travail. Toutefois, tant
                                                                                               366
l'employeur que le travailleur peuvent ou doivent constater la rupture du contrat de travail     .
Par application des règles relatives à la charge de la preuve, c'est à la partie qui dénonce la rupture
du contrat d'établir l'existence de l'événement de force majeure.




Section 6 : le décès d’une partie au contrat de travail




260.- En droit commun, en principe, le décès de l'une des parties ne met pas fin au contrat. Selon
l'article 1122 du Code civil dispose en effet qu'«on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses
héritiers et ayant cause à moins que le contraire soit exprimé ou ne résulte de la nature de la
convention». En cas de décès de l'une des parties au contrat de travail, la situation est différente
selon que la personne décédée est l'employeur ou le travailleur.




§ 1. le décès du travailleur


261.- Le décès du travailleur entraîne la rupture du contrat. Lorsque le travailleur décède, aucune
indemnité n'est due par l'employeur aux ayants droit du travailleur. Il n'y a d'exception à ce principe
que si le décès survient alors que le travailleur preste un préavis dont la durée est jugée insuffisante
par un tribunal. Les ayants droit du travailleur peuvent prétendre au paiement de l'indemnité




365
      Voyez également BLONDIAU et consorts, «La rupture du contrat de travail - Chronique
1988-1991», op. cit., p. 456.
366
      () Pour une application, T.T. Bruxelles, 10 décembre 1992, J.T.T., 1993, p. 151; voyez
aussi T.T. Bxl., 4 mars 1991, Pas., 1991, III, p. 74 où, en l'espère, le travailleur a
constaté le rupture dans indemnité.
complémentaire de préavis. Il s'agit d'une conséquence de la règle selon laquelle le droit à l'indemnité
                                                                                367
complémentaire de préavis naît lors de la notification du préavis insuffisant     .



      § 2. le décès de l’employeur


262.- La situation de l'employeur est réglée par l'article 33 de la loi de 1978 qui dispose que :


- «La mort de l'employeur ne met pas fin au contrat. Lorsqu'elle entraîne la cessation de l'activité pour
laquelle le travailleur avait été engagé ou lorsque le contrat avait été conclu en vue d'une
collaboration personnelle, le juge apprécie en équité s'il y a lieu   à indemnité et en fixe le montant».

                                                                                         368
L'hypothèse visée est celle du décès de l'employeur en tant que personne physique           . En effet, les
personnes morales ne meurent pas. La durée d'existence d'une personne morale est déterminée par
les statuts : constituée pour une durée déterminée, elle cesse d'exister à l'échéance prévue, sauf si
elle a été prorogée; constituée pour une durée indéterminée, elle cesse d'exister, au moment de sa
               369
dissolution      .


En principe, le décès de l'employeur, personne physique, ne met pas fin au contrat de travail. En cas
de décès de l'employeur, les héritiers sont tenus aux obligations de l'employeur. Ils ne peuvent mettre
fin au contrat de travail que conformément aux obligations auxquelles était tenu l'employeur
         370
décédé     . Toutefois, lorsque le décès de l'employeur met fin à l'activité professionnelle pour laquelle
le travailleur a été engagé, le contrat de travail est rompu et le juge apprécie en équité si une
indemnité de rupture est due.




CHAPITRE II – LA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL SELON LES MODES DE RUPTURE
DE DROIT DU TRAVAIL




263.- La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail règle trois modes spécifiques de rupture
du contrat de travail conclu pour une durée indéterminée :


- la rupture moyennant la notification d'un préavis,


367
      () Cf. à ce sujet, C.T. Bruxelles, 26 janvier 1988, J.T.T., 116; C.T. Liège, 17 décembre
1982, J.T.T., 1984, p. 203; Cass., 24 mars 1966, Pas., 957.
368
      () Voy. C. WANTIEZ et J.F. NAVEN, «Le sort de l'employeur», J.T.T., 1990, p. 209.
369
      () Art. 7 et ss., 102 et 139, lois sur les soc. const.
370
      () A. COLLENS, Le contrat d'emploi, Larcier, éd. 1980.
- la rupture moyennant le paiement d'une indemnité compensatoire de préavis,


- la rupture pour motif grave.


- A ces modes de rupture, la jurisprudence a ajouté l’acte équipollent à rupture.


Le contrat conclu pour une durée déterminée ne doit pas, en principe, être rompu par les parties. Il
prend fin de plein droit à l'expiration du terme pour lequel il a été conclu.




             er
CHAPITRE I . - LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT DE RUPTURE




Section 1 : le droit de rupture est un droit unilatéral




264.- Le droit pour l'employeur et le travailleur de mettre unilatéralement fin au contrat de travail est
                      o
fixé par l'article 32, 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail qui dispose que :


- «... les engagements résultant des contrats régis par la présente loi prennent fin : …
...
 o
3 par la volonté de l'une des parties lorsque le contrat a été conclu pour une durée indéterminée ou
lorsqu'il existe un motif grave de rupture».


En vertu de cette disposition, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être
rompu par la volonté unilatérale des parties. La volonté unilatérale se manifeste par la notification du
préavis, le paiement d'une indemnité compensatoire de préavis, et le constat de motif grave.


Aucune autorité administrative ou judiciaire ne doit donner son accord au licenciement ; sauf les
hypothèses concernant les travailleurs protégés.




Section2 : le droit de rupture est lié à l'ordre public
                                                                                                            371
265.- Le droit des parties de mettre fin unilatéralement à un contrat de travail est lié à l'ordre public     .
Il découle de la nature juridique du droit de rupture les conséquences suivantes.

                                               372
- L’interdiction du contrat de travail à vie     .


Il est de l'essence d'un contrat de travail à durée indéterminée de pouvoir y mettre fin. Il est donc
interdit aux parties de rendre impossible le droit unilatéral de rupture soit par une clause du contrat de
                                                      373
travail soit par une clause du règlement du travail     .

                                                                                                            374
Toutefois, il n'est pas interdit aux parties de rendre l'exercice du droit de rupture plus contraignant       ,
par exemple en insérant dans le contrat de travail une clause de stabilité d'emploi laquelle suspend le
droit de l'employeur de mettre fin au contrat pendant la durée d'application de la clause.


- L'impossibilité d'exécution forcée du contrat.


Le juge ne peut contraindre les parties -l'employeur ou le travailleur- à rester dans les liens d'un
                     375
contrat de travail     . Le droit de résiliation unilatérale du contrat de travail a pour effet de rendre
juridiquement impossible l’exécution forcée de celui-ci et ce parce que l’exercice du droit de rompre
entraîne la dissolution du contrat.


Certaines dispositions qui organisent une protection spéciale contre le licenciement prévoit la
possibilité pour le travailleur de demander sa réintégration dans l’entreprise (travailleurs protégés en
vertu de la loi du 19 mars 1991, de la loi sur le harcèlement, de la loi sur la discrimination, etc.).
Toutefois l’employeur n’est jamais tenu d’y faire droit ; son refus se résout par des indemnités
              376
spécifiques     .




Section 3 : Le droit de rupture et la cause de la rupture




266.- A.- En droit belge, le droit de chacune des parties de mettre fin au contrat de travail est
discrétionnaire. Il dépend de la seule volonté de son auteur de mettre fin au contrat, sans que cette
volonté ne soit soumise à des conditions relatives aux causes de licenciement ou au comportement

371
        Cass., 30 septembre 1991, Pas. 1992, 89 et note et J.T.T., 1991, 479.
372
       Cass., 31 octobre 1975, Pas., 1976, 278.
373
       T.T. Anvers, 22 mai 1992, R.W., 1992-93, p. 682.
374
        Cass., 31 octobre 1975, Pas., 1976, 278.
375
         () à ce sujet, J. Clesse,Congé et contrat de travail, Fac. Dr. Liège, 1992, p. 22.
376
      () Cass., 20 juin 1988, J.T.T., p. 493 qui confirme C.T., 27 novembre 1986, J.L.M.B.,
1987, p. 305 et note J. CLESSE; voy. aussi à ce sujet, M. JAMOULLE et V. BERTRAND,
      «L'incidence du droit communautaire en droit belge», Cah. Dr. Europ., 1989, p. 106,
spéc. p. 139.
du travailleur : l’employeur ne doit motiver le congé par l’existence d’une cause réelle et sérieuse de
rupture de contrat. Il ne doit donner aucun motif de congé. Il est seulement tenu au respect des règles
formelles de la rupture.


B- Le droit de rupture, même discrétionnaire, n'est toutefois pas absolu. Il est limité par l'existence de
nombreuses dispositions légales restreignant la libre volonté de l'employeur en vue de protéger
certains travailleurs à l’encontre de mesures de licenciement pouvant résulter de certaines situations
particulières liées à l'état physique du travailleur ou à sa situation dans l'entreprise, notamment la
femme enceinte, l'ouvrier, le médecin du travail, le délégué syndical, le membre du conseil
d'entreprise et du comité de sécurité et d'hygiène.


Le droit de rompre le contrat de travail peut également être limité par les dispositions d’une
                                   377
convention collective de travail         : ces systèmes soumettent le droit de licenciement tantôt au respect
de causes précises, tantôt au respect de procédures déterminées, préalables, au licenciement.




Section 4 : la distinction entre le congé et le préavis




267.- En matière de rupture du contrat de travail, il faut distinguer le préavis du congé. La distinction
entre l'une et l'autre de ces notions est importante. Elle détermine la validité des modalités de rupture
du contrat. Ces notions n'ont pas été définies par le législateur mais par la doctrine et la
jurisprudence.


- Le congé est l’acte par lequel l’une des parties met fin au contrat de travail. Il recouvre des
modalités différentes : il peut être donné avec préavis, moyennant paiement d'une indemnité
compensatoire de préavis, pour motif grave ; enfin, il peut résulter du comportement d'une partie au
contrat de travail constitutif d’un acte équipollent à rupture.
- Le préavis est l’une des expressions du congé.
- Le congé donné par l'employeur est appelé licenciement ; donné par le travailleur, il est appelé
démission.




§ 1. le congé


A.- la notion

377
        () Corr. Gand, 18 mars 1988, T.G.R., 1998, p. 160 qui relève cette liberté ou ce
droit est valable, en vertu de l’article 11 de la loi du 5 décembre 1968 sur les commissions
paritaires et les conventions collectives de travail.
268.- Le congé est l'acte par lequel une partie notifie à l'autre qu'elle entend que le contrat de travail
                378
prenne fin        . Il ressort de cette définition que le congé est la manifestation de la volonté de rompre le
contrat de travail.


B.- Les exigences conceptuelles du congé


269.- Le concept de congé doit répondre aux conditions suivantes.


1).- Il doit contenir la volonté non équivoque de rompre.
Cette volonté doit être réelle et sérieuse. A peine d’existence, la volonté de rompre le contrat doit
                                                                                    379
exister. Le congé doit être clairement donné et sans vice de consentement             .


La partie qui donne congé doit avoir l'intention réelle et effective de rompre le contrat. S'il existe une
ambiguïté quant à la volonté réelle de donner le congé, il n'y a pas de congé. L’employé qui exprime
son intention de démissionner de ses fonctions ne manifeste pas nécessairement son intention de
                                  380
démissionner de son emploi            . Ce qui est requis, en matière de congé, c’est la volonté certaine de
rompre le contrat de travail.


Il en est de même des « coups portés » par un employeur au travailleur ; ils ne constituent pas la
manifestation d’une volonté de rompre le contrat ni celle de modifier unilatéralement les conditions de
          381
travail     .

2).- Il doit être donné par la personne compétente

Le congé doit être donné par la personne qui a le pouvoir de licencier dans l'entreprise ou par son
représentant ou mandataire. A défaut, le congé n’est pas donné et n’est pas opposable au travailleur.
Toutefois, le congé notifié par une personne dépourvue du pouvoir de rompre le contrat n’est pas
« nul » ; il peut être ratifié expressément ou tacitement, par la personne compétente pour mettre fin
au contrat de travail. La ratification tacite peut résulter de tout acte supposant l’approbation de ce qui
                                382                                                                            383
a été fait par le mandataire       . La ratification opère en effet avec effet rétroactif et valide le congé     .


378
      () Cass., 12 septembre 1988, Pas., 1989, 41 et J.T.T., 1988, 477 ; Cass., 11 mai 1981,
Pas., 1981, J.T.T., 1981, 317 ; Cass., 23 mars 1981, Pas., 1981, 787; voyez également en
doctrine J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Fac. Droit Liège, 1992, p. 43.
379
         () Cass. 28 avril 1980, Pas, I, 1067; 13 février 1984, Pas., I, 662; 19 février 1990,
Pas., I, 700.
380
         () T.T. Bruxelles, 10 Septembre 1997, C.D.S., 2000, p. 34; confirmé par C.T.
Bruxelles, 23 juin 1999, R.G. n° 36.222.
381
      C.T. Liège, 8 juin 1998, J.L.M.B., 2000, p. 1415 ; il en est d’autant plus ainsi que
l’employeur a mis le travailleur en demeure de reprendre le travail dès le lendemain. Il
contestait avoir porté des coups et avait relaté l’incident survenu entre parties par la
circonstance qu’il avait seulement «tiré son chauffeur» du véhicule sans le faire tomber.
L’incident était du reste survenu à la suite de l’attitude du travailleur : prise de congé
d’initiative, refus de travail et obligation de l’employeur de prendre un chauffeur de
remplacement. Au retour d’un transport à l’étranger, l’employeur pris à partie le chauffeur.
L’un et l’autre déposèrent plainte pour coups et blessures ; plaintes classées sans suite.
382
         C.T. Liège 27 juin 1996, J.T.T., 1997, p. 121.
3).- Il doit être déclaré et être notifié à l’intéressé
La volonté de rompre doit être déclarée et notifiée. Cette exigence implique que le congé non
                                               384
extériorisé ne produit aucun effet juridique      . La volonté de rompre doit être notifiée à la personne qui
subit le congé. L’acte de congé atteint sa « perfection et produit ses effets » lorsqu’il est notifié à la
                       385
personne concernée        .


Le congé se décompose ainsi en deux éléments : l’expression déclarée de l’acte de rompre le
contrat et la notification de cette expression à la personne qui subit le congé.


4).- Le congé ne peut être affecté d’un vice de consentement
La volonté de rompre doit être valablement donnée ; elle ne peut être entachée d'un vice de
                386                                                                              387
consentement      . La théorie des vices de consentement s'applique aux actes unilatéraux          . Pour être
valable, le congé doit donc être exempt de tout vice de consentement. Il peut donc être annulé
                                                                                           388
lorsque la volonté de son auteur est affectée d'un dol, d'une erreur ou d'une violence       .

5).- la preuve du congé

En vertu des règles relatives à la charge de la preuve, la personne qui invoque le congé doit en
apporter la preuve. La cour de cassation relève que : «le travailleur qui en tant que demandeur
invoque le congé qui lui est donné doit prouver que l’employeur a mis fin au contrat de travail de
                        389
manière unilatérale »        .


C.- L’absence de formalisme


272.- La circonstance que, pour exister, le congé doit contenir des éléments qui déterminent son
existence ou sa réalité, n’a pas d’incidence sur la circonstance que la notification du congé n’est
soumise à aucune forme exigence de forme déterminée. Dans différents arrêts, la Cour de cassation
                                                                                     390
a énoncé que la validité du congé n'est soumise à aucune forme déterminée              . Il peut être oral ou
écrit. Il suffit, pour exister, qu'il contienne la volonté déclarée d'une partie de rompre le contrat,
volonté signifiée à la partie qui subit le congé. Cette volonté unilatérale de rompre le contrat doit
toutefois, dans certaines hypothèses, respecter certaines modalités légales. Il en est ainsi de la
rupture du contrat moyennant préavis ou motif grave.

383
          C.T. Mons, 11 janvier 1999, J.T.T. 1999, p. 324 ; C.T. Mons, 28 avril 1997, Rev.
Rég. Dr., 199, p. 181.
384
          même ouvrage, p. 39.
385
          Clesse, même ouvrage, p. 39.
386
       Voyez pour une étude détaillée, J. CLESSE, «Congé et contrat de travail», op. cit., p.
133.
387
       H. DE PAGE, Traité, t. Ier, no 52, p.; J. CLESSE et M. JAMOULLE, «Examen de jurisprudence -
Contrats de travail», R.C.J.B., 1983, p. 610.
388
       Cass., 28 avril 1980, R.W., 1980-1981, 26 pages; BLONDIAU et consorts, Chronique...
1988-1991, p. 479.
389
         Cass. 15 janvier 1996, Pas. , I, 65.
390
        () Cass. 9 janvier 1997, Pas, I, 26 ; Cass., 12 octobre 1998, J.T.T., 1999, 79 ;
Cass., 6 janvier 1997, J.T.T., 1997, 119.
D.- Les caractéristiques juridiques du congé


1).- Acte juridique
273.- Le congé est un acte juridique car il tend à produire un effet juridique déterminé : la résiliation
du contrat de travail.


Selon une définition classique, l’acte juridique est l’acte accompli par l’homme dans le but de produire
des effets de droit. Il s’oppose au fait juridique qui contient des faits matériels se produisant
indépendamment de toute volonté humaine et des faits qui émanent de la volonté de l’homme mais
                                                 391
sans intention de produire des effets de droit     .


2).- Acte unilatéral
Le congé est un acte unilatéral : la volonté de rompre le contrat émane d'une seule partie. Il ne doit
pas, pour sortir ses effets, être accepté par la partie qui subit la rupture du contrat. En raison de son
caractère unilatéral, il sort ses effets dès sa manifestation. En conséquence, lorsqu'il est notifié à
l’autre partie au contrat, il produit ses effets juridiques de rupture et ce même s’il est notifié par lettre
                                                                       392
recommandée à la poste et que le destinataire ne retire pas le pli       .


3).- Acte définitif
Le congé est un acte définitif.


- L'auteur de la rupture ne peut revenir sur l'effet de sa décision. Il n'en est autrement que lorsque la
                                                                                     393
partie qui subit la rupture marque son accord pour annuler les effets du congé         .
- L’auteur du congé ne peut reporter le terme à l'expiration duquel il entend que le contrat sera
       394
rompu     .
                                                        395
- Il ne peut être affecté d'une condition résolutoire     .


4).- Acte indivisible
                                                                                                 396
Le congé est un acte juridique indivisible; il met fin à l'entièreté de la relation de travail     .


5).- Acte non solennel
La notification du congé à la personne qui subit la résiliation du contrat n'est soumise à aucune forme.
Elle peut être orale ou écrite. Ce qui importe, c'est que le congé contienne la manifestation certaine


391
         () H. De Page, Traité, t. I, 3 éd., n°20.
392
      () Cass., 14 janvier 1991, Pas., 1991, 431 et J.T.T., 1991, 154 ; Cass., 11 mai 1981,
J.T.T., 357.
393
      () Cass., 28 janvier 2002, J.T.T., 2002, 177 et concl. Min. Publ. ; C.T. Liège, 1er
octobre 1984, J.T.T., 1985, 293; C.T. Mons, 28 octobre 1985, J.T.T., 1986, 296.
394
      () C.T. Mons, 10 janvier 1985, J.T.T., 257.
395
      () Cass., 12 septembre 1988, Pas., 1989, I, 41.
396
      () P. BLONDIAU, «Droit approfondi du travail», Fasc. Droit Louvain, éd. 1994, p. 35.
ou non équivoque de la volonté de rompre le contrat. C'est, à la date de la manifestation de la volonté
de rompre que se produit le congé même si l’autre partie n’en prend connaissance qu'après cette
date.


6).- Acte réceptice
Le congé est un acte unilatéral réceptice en ce sens qu’il produit des effets juridiques lorsqu’il est
arrivé à la connaissance de celui qui le subit. L'acte réceptice est l’acte dont la formation nécessite
une notification au destinataire. Il doit être porté à la connaissance de son destinataire. La notification
                                                     397
de l'acte est l’élément nécessaire à son existence     .




§ 2.- Le préavis




A.- La notion de préavis




274.- Le préavis se définit comme «l'information par l'une des parties au contrat de travail de ce que
le contrat prendra fin à l'expiration `théorique' d'une période déterminée par la durée du préavis
notifié».




B.- Les caractéristiques du préavis




275.- Les caractéristiques du congé s'appliquent au préavis puisque le préavis est une modalité du
congé.


Toutefois, et à l'opposé du congé, la rupture moyennant préavis est une rupture affectée d'un
formalisme strict : le congé doit être valablement notifié dans les conditions prévues par l'article 37 de
la loi relative aux contrats de travail.


L'objectif de ce formalisme est double : informer l'autre partie de la date à laquelle le contrat doit
théoriquement prendre fin.




397
      () Voyez M. JAMOULLE et F. JADOT, Licenciement et démission pour motif grave, Fac. Droit
Liège, 1977, p. 9; et références citées au sujet de la notion d'acte réceptice et la
nécessité de la notification J. MARTIN DE LA MOUTTE, L'acte juridique unilatéral - Essai sur la
notion et sa technique en droit civil, Sirey, Paris, 1951,; MARTY et RAYNAUD, «Droit civil», t.
II, Les obligations, Sirey, Paris, 1962, p. 282, no 322; voyez aussi, M. JAMOULLE, «Le contrat
de travail», op. cit., t. II, no 173.
C'est, pour cette raison, que le non-respect des formalités requises à la notification du préavis
                                                                                                            398
entraîne la nullité du préavis. Cette nullité n'affecte pas, on l'a vu, l'existence du congé qui subsiste     .




CHAPITRE III. - LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL POUR MOTIF GRAVE




          re
Section I . - La notion de motif grave




276.- La notion de motif grave est contenue dans l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux
contrats de travail :


- «Chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme pour un
motif grave laissé à l'appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts s'il y a lieu.


Est considérée comme constituant un motif grave, toute faute grave qui rend immédiatement et
définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur. Le
congé pour motif grave ne peut plus être donné sans préavis ou avant l'expiration du terme, lorsque
le fait qui l'aurait justifié est connu de la partie qui donne congé, depuis trois jours ouvrables au
moins».




Au sens de cet article, le motif grave est le fait qui rend immédiatement et définitivement impossible la
poursuite des relations de travail. La faute doit être à ce point grave qu'elle ne permet plus au
cocontractant d'avoir confiance dans les services de l'auteur de la faute.




Section 2 : Les éléments constitutifs du motif grave




398
       ()Cass., 6 janvier 1997, Pas., 1997, 26 et J.T.T., 119 ; Cass., 14 décembre 1992,
Pas., 1992, 1379 et J.T.T., 1993, 227.
277.- La gravité des effets d'une rupture immédiate du contrat de travail dans le chef du travailleur a
amené la jurisprudence à préciser les caractéristiques de la faute susceptible d'entraîner la rupture
immédiate du contrat de travail.



      er
§ 1 . - La nécessité d'une faute




278.- Le premier élément requis à l'existence d'un motif grave est celui de la nécessité d'une faute
commise par l'une ou l'autre des parties au contrat de travail. A défaut de faute, c'est à dire d'un acte
                                                            399
positif ou d'un comportement responsable et personnel         par l'un des cocontractants, il ne peut y
                       400
avoir de motif grave     .


Lorsque l'auteur de la faute peut se prévaloir d'une cause d'exonération de responsabilité, il n'y a pas
                                    401
de faute grave : la force majeure     , l'incompétence, la maladresse, la maladie et toute inexécution du
                                                  402
contrat qui ne présente pas un caractère fautif     .


Pour que l'acte présente un caractère fautif, l'auteur doit avoir agi de manière consciente et libre. Les
personnes privées de libre arbitre ne peuvent dès lors être déclarées responsables.




§ 2. - La nécessité d’une faute intrinsèquement grave




279.- La faute grave doit être à ce point grave qu’elle doit rendre immédiatement et définitivement
impossible la collaboration professionnelle.




§ 3. - La gravité de la faute et l'impossibilité de poursuivre les relations de travail




399
      Cass., 14 décembre 1981, Pas., 1982, 505 ; C.T. Liège, 11 juin 1992 qui rejette comme
motif grave, le comportement de l'époux de la demanderesse (C.D.S., 1994, 346).
400
       J.T.T., 1989, p. 432; dans le même sens, Cass., 6 mars 1995, Pas., 1995, 278 et J.T.T.,
1995, 281 ; Cass., 5 octobre 1967, Pas., 1968, I, p. 158; voyez M. BUYSSENS, «Ontslag wegens
een drigende reden kroniek van rechtspraak, 1988-1990», R.W., 1991, P2, col. 665; W. RAUWS,
«De dringende reden : fout of geen fout», R.W., 1989-1990, p. 1314; J. CLESSE, «La notion de
motif grave», note sous Cass., 9 mars 1987, R.C.J.B., 1989, p. 443; J.F. NEVEN et C. WANTIEZ,
op. cit., p. 249.
401
       C.T. Bruxelles, 26 février 1985, J.T.T., p. 473; T.T. Mons, 9 mars 1990, J.T.T., p.
444.
402
       C.T. Liège, 9 mars 1994 et note J.C. BODSON (C.D.S., p. 362); Cass., 23 oct. 1989, R.W.,
1989-90, col. 1318; W.
      RAUWS, précité p. 1314; T.T. Bxl., 16 sept. 1992, C.D.S., 1994, p. 369.
280.- La doctrine et la jurisprudence sont unanimes : la poursuite du contrat de travail ou la
conclusion d’un nouveau contrat après la notification du congé est impossible. A défaut, elle ne
                                                                403
permet plus au juge de reconnaître l’existence du motif grave      .


C’est, dès lors, également au niveau de l’appréciation par le juge du motif grave que la condition
s’analyse. Il ne peut pas apprécier autrement que l’employeur le degré de gravité de la faute.




§ 4. - La gravité de la faute et la perte de confiance




281.- Au sens de l'article 35, la faute grave doit entraîner la perte de confiance du cocontractant
envers l'auteur de la faute. Elle doit avoir une incidence, à ce point décisive, sur les rapports entre
parties qu'elle ne peut déboucher que sur une rupture instantanée et irréversible des relations
                404
préexistantes     .


La perte de confiance doit entraîner l’impossibilité de poursuivre les relations de travail est
fondamentale au concept de motif grave ; la partie au contrat de travail ne peut rompre le contrat pour
                                                                          405
motif grave tout en acceptant que l’autre partie accomplisse un préavis      .


Il ne suffit donc pas que le travailleur ou l'employeur ait commis une faute grave, au sens commun du
                                  406
terme ou de l'article 1184 C.C.     , il est requis que cette faute soit à ce point grave qu’elle ne permet
plus à l'autre partie d'avoir encore confiance dans son auteur.


L'exigence légale de la «perte de confiance» en tant que condition d'existence du motif grave permet
                                                   407408
d'établir une hiérarchie entre les fautes graves        .




282.- Cette hiérarchie des fautes graves place au niveau le plus élevé les fautes graves constitutives
de motif grave; au second niveau, les fautes graves, non constitutives de motif grave, mais de
licenciement du travailleur avec préavis ou indemnité; au troisième niveau, les fautes graves qui
n'autorisent pas le licenciement ordinaire mais uniquement une sanction tels le blâme, la mise à pied,
l'avertissement et au niveau le plus bas les fautes graves qui pour différentes raisons - l'ancienneté,


403
         A ce sujet notamment J. Clesse, « La notion de motif grave », R.C.J.B. 1989, p. 461 ;
Cass. 8 septembre 1971, Pas., 1972, I, 24 ; C.T. Liège 22 juin 1989, C.D.S., 1989, p. 321 ;
C.T. Bruxelles 15 février 1991, J.T.T. p. 157.
404
      () dans ce sens, J. Mallié, note précitée, p. 41.
405
         Cass. 14 février 1973, Pas., I, 565.
406
       Dans un arrêt ancien, la Cour de cassation avait déjà relevé que l'inexécution de
débiteur de l'obligation doit être assez grave pour entraîner la résolution du contrat (22
nov. 1894, Pas., 1895, I, p. 11).
407
        Cass., 8 novembre 1999, J.T.T., 2000, 210 et concl. Min. Publ.
408
       C.T. Bxl., 6 sept. 1988, J.T.T., p. 383; voyez aussi J. CLESSE, précité, p. 448.
le caractère isolé, des circonstances particulières telles les conditions de travail - n'autorisent aucune
sanction.


Le critère de l'intensité de la faute a pour conséquence que le licenciement pour motif grave doit
rester une mesure exceptionnelle :             avant d'infliger une sanction aussi importante que celle du
licenciement pour motif grave, l'employeur doit agir avec modération ou pondération, sans
                                        409
précipitation ni réaction excessive        .


Cette sanction doit rester exceptionnelle. Il faut exclure le licenciement pour motif grave chaque fois
que les parties auraient pu aplanir le différend par des mises au point, des discussions, des
explications, des avertissements ou encore des mises en garde.




§ 5. - La faute ne doit pas entraîner de préjudice




283.- En droit civil, la responsabilité de l'homme peut être mise en cause lorsque son fait entraîne un
dommage à autrui (1382 C.C.).


En droit du travail, le fait du travailleur, pour être constitutif de motif grave ne doit pas avoir causé de
                           410
préjudice à l'employeur          : le seul critère requis est que la faute rompe la confiance d'une partie dans
les services de l'autre.


Ainsi que l'énonce la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 mars 1987 : «l'article 35... n'impose ni que
la faute grave soit de nature contractuelle ni que l'employeur ait subi un préjudice; qu'il suffit que le
comportement du travailleur constitue une faute d'une gravité telle qu'elle empêche immédiatement et
                                                                   411
définitivement la continuation de relations professionnelles»        .


Dans la réalité, de nombreuses fautes entraînent un préjudice matériel ou moral : le vol, la destruction
volontaire de matériel de l'entreprise, la violation des normes de sécurité, des secrets d'affaires, la
concurrence déloyale, etc.


Mais, il existe aussi des fautes qui n'entraînent pas, en apparence du moins, de préjudice dans le
chef de l'employeur : l'envoi tardif d'un certificat de prolongation d'incapacité de travail, la violation


409
       «Chroniques de droit à l'usage du palais - le contrat de travail», Story Sciencia,
1986, p. 167 et notes 72 et 73; C.T. Liège, 14e chambre, 8 juin 1982, R.G., 1604/80; C.T.
Liège, 4e chambre, 12 janv. 1984, R.G., 8939/82; C.T. Liège, 25 nov. 1981, R.G., 1127/80; C.T.
Liège, 4e chambre, 4 mars 1982, R.G., 7080/79; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome II, nos
193-195, 224; G. HELIN, «Jurisprudence concentrée - motif grave : paiement d'une indemnité -
audition préalable, avertissement par écrit - adéquation de la sanction», orientations 1989,
p. 138.
410
       Cass. 6 mars 1995, J.T.T., p. 281.
411
      () J.T.T., p. 128.
d'une interdiction de fumer n'ayant pas entraîné de préjudice, etc. Dans ces hypothèses, l'importance
de la faute permet au juge d'apprécier si le critère de gravité de la faute entraîne la rupture immédiate
du contrat.




§ 5. - Les faits de la vie privée




284.- A.- En règle générale, la faute est commise au cours de l'exécution du contrat de travail. C'est,
parce que le travailleur ne respecte pas l'une ou l'autre de ses obligations contractuelles, qu'il est
susceptible de faire l’objet de sanction dont le congé pour motif grave.


La faute constitutive de motif grave est, donc, en principe, de nature contractuelle.


Il suit logiquement de la nature contractuelle de la faute, que les fautes commises en dehors du
                                                               412
contrat ne devraient pas être constitutives de motif grave       . En conséquence, les fautes commises
avant la conclusion du contrat, dans la sphère de la vie privée ou de la vie extra professionnelle ne
                                              413
devraient être retenues comme motif grave        .




B.- A cette règle classique, la Cour de cassation a apporté un tempérament important.


Dans un arrêt du 9 mars 1987, elle a décidé que : «... en considérant que le grief invoqué... à savoir
la participation... à des vols, ne peut être retenu à titre de motif grave au sens de l'article 35 de la loi
du 3 juillet 1978, étant un acte de la vie privée', sans examiner si ces faits rendaient ou non
                                                                                               414
impossible la continuation des relations contractuelles, l'arrêt viole l'article 35 précité»     .


Les exigences du monde du travail et ses règles éthiques ont amené la jurisprudence à admettre que
les fautes que le travailleur commises hors du champ de l'exécution du contrat, notamment dans le
cadre de sa vie privée, puissent justifier un licenciement pour motif grave.




C.- A ce tempérament se greffe un second.




412
      () Voyez à ce sujet, M. JAMOULLE, «Le contrat de travail», op. cit., no 187; C.T.
Bruxelles, 6 mai 1984, J.T.T., 1984, p. 48; C.T. Mons, 22 novembre 1977, J.T.T., 1978, p. 7.
413
      () Voyez pour plus de développements, J. CLESSE, «La notion de motif grave», R.C.J.B.,
1989, p. 446.
414
      () J.T.T., 1987, p. 128 ; pour une application, C.T. Liège, 26 juillet 1995, J.T.T.,
1995, 495.
Tous les faits de la vie privée ne peuvent être retenus par l'employeur pour justifier un congé pour
motif grave : ils doivent avoir des répercussions dans l'entreprise de rendre impossible la poursuite de
                                   415
la collaboration professionnelle     .




Section 3 : le motif grave et l’office du juge




§ 1. – la nature juridique de l’article 35




285.- L’office du juge chargé d’appliquer la loi et de dire le droit est déterminé par la nature de la
disposition soumise à son appréciation.

                                                                 416
Un arrêt rendu par la Cour de cassation, le 22 mai 2000                met en exergue le rôle du juge en matière
de motif grave. Il est important parce que, pour la première fois, la Cour précise ou modifie la nature
                            417
juridique de l’article 35     .


Elle décide que : « l’article 35, alinéa 3 et 4, est une disposition impérative en faveur du travailleur et
de l’employeur..., partant la cour du travail était tenue d’examiner l’application de cette disposition
dans le respect des droits de la défense des parties, même si le demandeur s’était abstenu de
faire état de celle-ci dans un premier temps».


Dans cet arrêt, la Cour de cassation a décidé que l’article 35 est impératif pour le travailleur et
l’employeur. Elle a déduit du caractère impératif, de par la loi, de l’article 35 que « la Cour du travail
était tenue d’examiner l’application de cette disposition, dans le respect des droits de la défense des
parties, même si le demandeur s’était abstenu de faire état de cette disposition dans un premier
temps ». Il résulte de ce caractère que le juge doit examiner d’office si les conditions de légalité du
congé ont été respectées.


Ces directives sont nouvelles.


Selon l’opinion classique, le juge n’a pas à examiner d’office si une disposition impérative a été
                                         418
respectée par les parties en conflit           ; car, en vertu des règles relatives aux dispositions impératives


415
      () Cass., 19 décembre 1988, J.T.T., 1989, 284.
416
         Cass. 22 mai 2000, Pas. , I, 943 avec Conclusions de Monsieur le premier avocat
général J.F. Leclercq.
417
         A ce sujet, V.VANNES, « Motif grave - conditions de légalité - Principe de
proportionnalité et office du juge », R.C.J.B., 2002, p. 201, spéc., p. 209.
418
         « Examen de jurisprudence (1974 à 1982) – Les Obligations », R.C.J.B. 1986, p. 33,
spéc. p.96 et références citées : article 6 de la loi du 3 juillet sur les contrats de
et les nullités impératives, la partie protégée peut renoncer à la protection que la loi lui assure et le
                                                                   419
juge ne peut lui imposer une nullité qu’elle ne demanderait pas       .


Dans l’arrêt du 22 mai 2000, la Cour de cassation en a décidé autrement. Elle a conclu de la nature
impérative de la disposition « que la cour du travail était saisie, par la loi, de l’article 35 alinéas 3 et 4
précité et qu’elle devait donc en principe l’appliquer d’office sauf à vérifier au préalable si cet article
n’avait pas fait l’objet d’une renonciation valable de la part du demandeur ».


En d’autres termes, le juge doit examiner d’office le respect de cette disposition, dans le respect des
droits de la défense des parties parce qu’il en est saisi « de par la loi », après avoir vérifié qu’elle n’a
pas fait l’objet d’une renonciation valable.




§ 2.- les effets du caractère impératif « de par la loi » de l’article 35




286.- Il ressort donc de la nature juridique de l’article 35 que le juge doit d’office examiner si les
conditions de légalité du congé pour motif grave ont été respectées par la partie qui a rompu le
contrat de travail : l’emploi des langues en matière de relations sociales, les modalités de notification
du congé de temps et de forme et la précision requise de la lettre de congé. Elles sont sanctionnées
                                                     420
par des dispositions impératives ou d’ordre public      .


Le manquement à l’une ou l’autre de ces obligations entraîne la nullité du congé pour motif grave et
                                                                          421
ouvre le droit au paiement de l’indemnité compensatoire de préavis          .


Cette analyse est préalable à celle de l’appréciation de la gravité de la faute reprochée.




Section 4 : L'appréciation du motif grave




§ 1.- L'appréciation de la faute in concreto

travail ; Cass. 8 octobre 1975, Pas., I, 156 ; 22 mai 1978, Pas., I, 1072 et note; 11 février
1980, I, 672, R.W. 1979-1980, col. 2037 et les concl. de M. l’avocat général Lenaerts.
419
        dans ce sens E. Krings, « L’office du juge dans la direction du procès », J.T. 1983,
p. 513, spéc. n°36 ; X. Dieux, « Le contrat : instrument et objet de dirigisme ?», in, Les
Obligations Contractuelles, éd. Jeune Barreau de Bruxelles, 1984, p. 253 ; en sens contraire
A. Foriers, « L’objet et la cause du contrat » in , Les Obligations Contractuelles, p. 99,
spéc. P. 151.
420
         Voyez C. Wantiez, « Le congé pour motif grave », Bruxelles, éd. Larcier, 1998, p. 83
et svtes ; notre ouvrage, précité, p. 1063 et svtes.
421
        et ce en application des articles 35 et 39 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux
contrats de travail.
287.- La faute grave est appréciée à deux niveaux : elle est appréciée dans le chef du travailleur et
dans le chef de l'employeur.


A.- Dans le chef du travailleur, la faute est appréciée «in concreto»; ce qui signifie que son
appréciation doit tenir compte de toutes les circonstances qui sont de nature à attribuer à un fait le
                           422
caractère de motif grave         : l'ancienneté du travailleur, les fonctions, l'importance des responsabilités
dans l'entreprise, le passé professionnel; le caractère isolé de la faute ou la propension du travailleur
                                                                                      423
à commettre des fautes, les antécédents et les faits antérieurs au licenciement          .


C'est l'importance du degré de gravité de la faute au regard de ces éléments qui autorise la rupture
pour motif grave : une faute légère ne permet pas, en principe, la rupture immédiate. Par contre, une
faute inacceptable l'autorise. C'est, le critère de proportionnalité entre la faute et la sanction qui doit
justifier la légitimité de la mesure de licenciement.




B.- Dans le chef de l'employeur, la faute est appréciée «subjectivement»; ce qui signifie que son
appréciation doit tenir compte du point de vue subjectif de la victime de la faute. Une faute peut être
                                                                            424
ou ne pas être grave en raison de la personne de l'employeur                   . L'injure, par exemple, sera
appréciée différemment selon le milieu professionnel en cause.




§ 2.- L'appréciation souveraine du juge




288.- Le juge apprécie de manière souveraine la gravité des faits constitutifs de motif grave; ce qui
signifie qu'il n'est pas lié par une énonciation de motifs, considérés comme graves, dans un contrat
                                         425
de travail ou un règlement de travail       .


Les cours et tribunaux ne sont pas liés par les clauses du contrat de travail, d’une convention
                                                      426
collective de travail, d’un règlement de travail            qui érigent un comportement déterminé en motif
grave. Le juge du fond apprécie donc souverainement si les faits invoqués au titre de motif grave ont
la gravité requise pour rompre le contrat sans préavis ni indemnité.

422
      () Cass., 14 mai 2001, J.T.T., 2001, 390 ; Cass., 8 décembre 1999, J.T.T., 2000, 210 ;
Cass., 6 septembre 1999, J.T.T., 457 ; Cass., 21 mars 1986, Pas., 897.
423
      () Cass., 23 janvier 1987, J.T.T., 382.
424
      () T.T. Liège, 27.
425
      () Not. C.T. Liège, 26 juin 1984, R.R.D., 1984, 320.
426
        Cass. 24 février 1961, Pas., 1961, I, 688 ; 9 juin 1961, Rev.Dr.Soc. , 1963, 145 ; 13
mai 1965, Pas., 1965, I, 975 ; 2 avril 1965, Pas., I, 827.
§ 3.- Le motif grave et le principe de proportionnalité


289.- Lorsque le juge apprécie le degré de gravité de la faute reprochée ai titre de motif grave, il
                                                                                                            427
procède à tout le moins implicitement au contrôle de proportionnalité entre la faute et la sanction           .
                                                                         428
La notion de motif grave et ses conditions d’existence l'y contraint           . Le concept de proportionnalité
traduit la recherche d'un seuil à ne pas dépasser, d’une proportion à respecter entre les éléments
d’un rapport constant, d’un équilibre entre les droits des parties ou dans l'appréciation de l'ensemble
des intérêts en présence.

                                                429
L'application du principe de proportionnalité         requiert d'une juste adéquation entre la sanction et la
faute. C'est, par application de l'exigence de proportionnalité entre la sanction et la faute grave qu'il a
été jugé que :


- «... il existe donc parmi les fautes graves une hiérarchie qui permet de considérer certaines d'entre
elles comme n'étant pas de nature à empêcher immédiatement toute poursuite des relations de travail
entre parties... en l'espèce, l'appelant a certainement commis une faute grave en modifiant comme il
l'a fait, le montant du précompte professionnel... il échet toutefois de replacer les faits dans leur
contexte qui fait apparaître une pratique ancienne dans le service, un laxisme évident d'une
hiérarchie parfaitement au courant, une absence d'interdiction résultant d'une note de service ou de
tout autre document, une différence d'application, selon le cas de la sanction ». La Cour a déduit de
ces éléments que la faute grave de l’intéressé ne rendait pas immédiatement impossible la poursuite
des relations de travail car l'employeur avait à sa disposition un éventail de sanctions plus
                                                                         430
appropriées que la sanction suprême qu'elle a cru devoir appliquer         .




Section 5 : le formalisme du congé




§ 1.- La précision des faits


427
         A ce sujet, V.VANNES, « Motif grave - conditions de légalité - Principe de
proportionnalité et office du juge », R.C.J.B., 2002, p. 201.
428
      () C.T. Liège, 6 mars 1991, C.D.S., 1992, p. 168; C.T. Bxl., 6 sept. 1988, J.T.T., p.
383; «Chroniques de droit à l'usage du palais - le contrat de travail», Story Sciencia, nov.
1986, p. 167 et notes 72 et 73; C.T. Liège, 14e chambre, 8 juin 1982, R.G., 1604/80; C.T.
Liège, 4e chambre, 12 janv. 1984, R.G., 8939/82; C.T. Liège, 25 nov. 1981, R.G., 1127/80; C.T.
Liège, 4e chambre, 4 mars 1982, R.G., 7080/79; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, Tome II, nos
193-195, 224.
429
      () Voyez au sujet de la proportionnalité en doctrine W. VAN GERVEN, «Abus de droit -
proportionnalité», J.T., 1992, p. 305.
430
      () C.T. Bxl., 6 sept. 1988, J.T.T., 1988, p. 383.
290.- La lettre de rupture doit énoncer avec précision les faits reprochés. Elle doit qualifier les faits de
                                                                                            431
manière telle que le travailleur puisse connaître sans équivoque ce qu'il est reproché         .


La précision des motifs imposée à l'auteur de la rupture a un double objet : elle doit permettre au
travailleur d'être informé des causes de son licenciement pour motif grave, et elle doit permettre au
juge d'apprécier la réalité de leur gravité et de vérifier si les motifs invoqués devant lui s'identifient à
                           432
ceux qui on été notifiés       .


Ainsi, le motif grave justifié par «les faits commis ce matin», «vos grossières», vos «injures» Dans
l'appréciation de la gravité d'un fait notifié à titre de motif grave, le juge doit d'abord apprécier si le fait
reproché est un fait fautif.




§ 2.- Le délai de congé




A.- Le respect du délai de trois jours




291.- Selon l'article 35 : «le congé ne peut plus être donné... lorsque le fait qui l'aurait justifié est
connu par la partie qui donne congé depuis trois jours au moins».


Cette condition de délai de congé répond à la circonstance que le motif grave est celui qui ne permet
plus la poursuite de la relation de travail. Il s'impose donc que le contrat soit rompu dans un certain
délai.

                                                          433
Le délai de trois jours est un délai de déchéance               . Passé ce délai, la rupture tardive et donc
irrégulière.




B.- Le mode de computation du délai




431
      C.T. Liège, 22 févr. 1995, qui ajoute que le travailleur doit être en mesure de se
défendre en justifiant son attitude (J.T.T., 285).
432
       T.T. Liège, 2 octobre 1987, J.L.M.B., 1987/36, p. 1357; C.T. Bruxelles, 5 juin 1973,
R.G., no 2647; Cass., 27 février 1978, J.T.T., 1979, p. 44.
433
       Cass., 28 novembre 1977, Pas., 1978, I, 334; Cass., 12 décembre 1969, Pas., 1970, I,
340.
292.- Le délai de trois jours prend cours le lendemain du jour où le fait est connu par l'auteur de la
rupture. Le «dies aquo», c'est-à-dire le jour où le fait est connu par l'employeur, n'est pas compté
                                         434
dans le délai de trois jours ouvrables     .


Ce délai est un délai préfix qui n'admet ni suspension ni interruption, et contre lequel la force majeure
                   435
n'a pas de prise     .


Par conséquent, les vacances ou l'obligation de respecter une procédure disciplinaire interne dans
                                                                         436
l'entreprise ne permettent pas de déroger au délai de trois jours           , sauf si c'est le résultat de la
procédure disciplinaire qui permet à l'employeur d'avoir la certitude suffisante des faits reprochés.




C.- Le double délai de trois jours




293.- L'article 35 contient un double délai de trois jours.


Le premier pour notifier le congé, le second pour notifier les motifs graves. En conséquence, le congé
doit être notifié dans les «trois jours ouvrables» qui suivent la connaissance du fait constitutif de motif
grave; et le motif grave doit être notifié dans les « trois jours ouvrables » qui suivent le congé.


Le double délai a pour but de permettre de notifier, immédiatement, le congé et de prendre le temps
nécessaire pour rédiger ensuite la lettre de rupture. Dans la pratique, les parties qui rompent le
contrat procèdent en une seule étape : le congé qui précise les motifs graves.




D.- L'audition du travailleur




294.- La question de l'audition du travailleur par l'employeur avant le licenciement a posé le problème
du respect du délai de trois jours.


Certaines juridictions estiment que l'audition du travailleur s'impose dans notre système démocratique
et qu'elle fait courir le délai de trois jours. D'autres décident qu'elle n'est pas requise par l'article 35 de
la loi organique de 1978 et est sans incidence sur la prise de cours du délai de congé.




434
      C.T. Bruxelles, 11 décembre 1990, Jur. Dr. Soc., 1990, 159 ; C.T. Bruxelles, 7 septembre
1988, J.J.T.B., 1989, 9.
435
       T.T. Bruxelles, 27 octobre 1977, J.T.T., 1978, p. 33.
436
      Cass., 28 novembre 1977, J.T.T., 1978, p. 113; C.T. Mons, 13 août 1992, J.T.T., 1993,
153 ; T.T. Bruxelles, 22 janvier 1985, J.T.T.B., 180.
D'autres juridictions relèvent que si l'audition du travailleur est souhaitable, elle ne s'impose pas à titre
de principe fondamental de droit.


Il serait souhaitable que l'audition du travailleur soit assurée avant toute décision de congé dans la
mesure où elle porte atteinte au droit au travail du travailleur et que toute atteinte à ce droit suppose
                                                   437
le préalable du respect des droits de la défense     . Toutefois, et à ce jour, n’étant pas imposée par la
loi du 3 juillet 1978, l’audition n’est pas une condition de validité du congé.




Section 6 : Les conditions de forme de la rupture


295.- La validité de la rupture pour motif grave requiert que la notification du congé ait lieu :
-     par lettre recommandée à la poste;
-     par exploit d'huissier;
-     par la remise d'un écrit à l'autre partie. Toutefois, et selon le texte de l’article 35 «la signature
apposée par cette partie sur le double de cet écrit ne vaut que comme accusé de réception de la
notification».



Section 7 : La preuve du motif grave


296.- L'employeur ou le travailleur qui rompt le contrat pour motif grave doit apporter une double
preuve :
-     la preuve de la réalité des faits reprochés;
-     la preuve de la notification du congé dans le délai de trois jours.
Cette preuve peut être apportée par toutes voies de droit.




CHAPITRE IV – LA RUPTURE MOYENNANT PREAVIS




Section 1 : la notion de préavis




437
      Voyez en matière de sanctions prises par l'Onem, P.E. GERARD, «Les décisions de refus, de
limitation ou de suspension du droit aux allocations de chômage et le principe général du
respect des droits de la défense», J.T.T., 1989, p. 121.
297.- La Cour de cassation définit le préavis comme l'information donnée par l'une des parties au
                                                                   438
contrat de travail de la date à laquelle le contrat doit expirer     .




Section 2 : les conditions de forme du préavis




298.- L'article 37 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail dispose que :


- «Lorsque le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut le résilier
moyennant un préavis.


A peine de nullité, la notification du congé doit mentionner le début et la durée du préavis. Lorsque le
congé est donné par le travailleur, sa notification se fait, à peine de nullité, par la remise d'un écrit à
l'employeur. La signature de l'employeur apposée sur le double de cet écrit n'a valeur que d'accusé
de réception de la notification. Celle-ci peut également être faite par lettre recommandée à la poste,
sortissant ses effets le troisième jour ouvrable suivant la date de son expédition ou par exploit
d'huissier de justice.


Lorsque le congé est donné par l'employeur, sa notification ne peut, à peine de nullité être faite que
par lettre recommandée à la poste, sortissant ses effets le troisième jour ouvrable suivant la date de
son expédition, ou par exploit d'huissier de justice, étant entendu que cette nullité ne peut être
couverte par le travailleur et qu'elle est constatée d'office par le juge».




§ 1.- L'exigence de l'écrit


299.- La rupture du contrat de travail moyennant préavis ne peut valablement intervenir que par la
remise d'un écrit individuel notifié par l'une des parties à l'autre partie. L'écrit est une formalité
substantielle de la rupture moyennant préavis.


A défaut d'écrit notifié régulièrement et répondant aux conditions légales, la rupture moyennant
préavis est affectée d'une cause de nullité. Il en résulte que le congé subsiste et ainsi la rupture du
contrat de travail, mais que la partie qui subit la rupture ne sera pas tenue de prester le préavis et
                                                                              439
pourra prétendre au paiement d'une indemnité compensatoire de préavis            .



438
      () Cass., 14 mai 1975, Arr. Cass., 1975, 991; Cass., 23 mars 1981, J.T.T., 1981, 240;
Cass., 11 mai 1981, Arr. Cass., 1981, 1038.
439
      () Il n'en est pas de même dans de nombreux systèmes juridiques de pays limitrophes à la
Belgique. Le droit français subordonne le licenciement d'un travailleur engagé dans les liens
d'un contrat à durée indéterminée à l'existence d'une cause réelle et sérieuse inhérente à la
personne du travailleur ou à une situation de l'entreprise, code travail, art. L.122-14.3.
1). - Un écrit signé
Le préavis est un acte juridique unilatéral définitif, irrévocable et indivisible. Pour sortir ses effets, il
doit être signé par l'auteur de la rupture.


2). - Un écrit daté
Le préavis doit, pour valablement sortir ses effets à une date déterminée, nécessairement être daté.
La date du préavis est déterminée par la date de l'envoi recommandé à la poste ou la date de l'exploit
d'huissier de justice.


3).- Un écrit individuel
Le préavis est un acte unilatéral et individuel destiné à produire des effets de rupture à l'égard d'une
personne déterminée : un travailleur ou un employeur déterminé.


4). - Un écrit rédigé dans la langue requise
La langue est déterminée par le lieu où est situé le lieu d’exploitation de l’entreprise qui occupe le
travailleur.




§ 2.- La notification de l'écrit


300.- Les règles sont différentes selon que le préavis est notifié par l’employeur ou le travailleur.


1).- Le préavis notifié par l'employeur
Lorsque le congé est donné par l'employeur, le préavis doit être notifié soit :


- a) par lettre recommandée à la poste laquelle sort ses effets le troisième jour ouvrable suivant la
date de sa notification. La date à laquelle le destinataire a pris connaissance du congé est sans
                                                440
incidence sur le moment où il sort ses effets     .
- b) par exploit d'huissier. Le recours à ce procédé est utile lorsque le délai de trois jours ne peut plus
être respecté.


La notification du préavis en dehors de ces deux modes de ruptures est nulle. Elle ne peut être
couverte par le travailleur et doit être constatée d'office par le juge. L'objectif visé par le législateur en
interdisant le mode de notification de préavis de la main à la main était d'éviter qu'il soit antidaté par
                                                                                                           441
l'employeur afin de permettre au travailleur de bénéficier d'allocations de chômage plus rapidement
qu'à la date normale de rupture.


440
      () A.R. du 18 juillet 1966 coordonnant les lois sur l'emploi des langues en matière
administrative.
441
      () Tel que modifié par la loi du 7 novembre 1987. Loi ouvrant des crédits provisoires
pour les années budgétaires 1987 et 1988 et portant des dispositions financières diverses
(M.B., 17 novembre 1987). Cette loi est entrée en vigueur le 1er janvier 1988. A la suite des
B. - Le préavis notifié par le travailleur
Lorsque le congé est donné par le travailleur, le préavis peut être notifié soit :


- a) par lettre recommandée sortant ses effets le troisième jour ouvrable à dater de son expédition;
- b) par exploit d'huissier;
- c) par la remise d'un écrit à l'employeur. La signature de l'employeur sur cet écrit n'a valeur que
d'accusé de réception.




Section 3 : les conditions de fond du préavis




301.- La lettre de congé moyennant préavis doit obligatoirement mentionner le début et la durée du
préavis. L'article 37 de la loi relative aux contrats de travail dispose que : «A peine de nullité, le
congé doit indiquer le début et la durée du préavis».


Ces exigences ont pour but de permettre à la partie qui subit la rupture du contrat de travail de
connaître la date à laquelle le préavis prend cours, et la durée pendant laquelle il doit être exécuté.
Les indications relatives à la durée du préavis doivent être certaines : l'indication d'une durée
                                                             442
incertaine de préavis ne satisfait pas à l'exigence légale     .




Section 4 : La nullité du préavis




302.- Deux causes de nullité peuvent affecter le préavis : la première résulte de ce qu'il n'a pas été
                                                443
notifié dans les formes prescrites par la loi     , la seconde du fait qu'il ne contient pas le début et la
                   444
durée du préavis     .


La nullité qui affecte le préavis peut être relative ou absolue :


- elle est relative lorsqu'elle porte sur les mentions obligatoires de la lettre de préavis; ce qui signifie
qu’en cas de prestation du préavis, le travailleur est censé couvrir la nullité.




dispositions relatives à la prépension, l’Onem avait constaté des irrégularités dans la
notification des préavis notamment en antidatant la date de notification.
442
      () Cass., 2 juin 1966, Pas., 1966, I, 1254.
443
      () Art. 37, § 1 al. 3 et 4.
444
      () Art. 37, § 1, al. 2.
- elle est absolue lorsqu'elle porte sur la réglementation linguistique fixée dans des dispositions
d'ordre public ou sur les règles de notification du préavis; ce qui signifie que malgré la prestation de
préavis, le travailleur peut, en principe, réclamer le paiement de l’indemnité de préavis.



Section 5 : La durée du préavis




303.- La durée du préavis est différente selon que le congé concerne les ouvriers ou les employés.


§ 1.- les ouvriers


A.- Le préavis notifié par l'employeur


304.- L'article 59 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail fixe la durée du préavis des
ouvriers comme suit : «le délai de préavis est fixé à 28 jours lorsque le congé est donné par
l'employeur... ces délais sont doublés lorsque l'ouvrier est demeuré sans interruption au service de la
même entreprise pendant au moins vingt ans».


A défaut de définition du mot «jour», il faut entendre ce mot dans son sens usuel qui correspond au
«jour calendrier» et non au «jour ouvrable». C'est, donc, un préavis de vingt jours ouvrables, en
semaine de cinq jours de travail ou un préavis de vingt huit jours calendrier qui s’impose.


La C.C.T. n°75 conclue le 20 décembre 1999 au sein du Conseil national du travail « relative au délai
de préavis des ouvriers » rendue obligatoire par l’A.R. du 20 février 2000 augmente la durée des
délais de préavis des ouvriers comme suit :


- 35 jours pour les ouvriers qui comptent de 6 mois à moins de 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;
- 42 jours pour les ouvriers qui comptent de 5 ans à moins de 10 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;
- 56 jours pour les ouvriers qui comptent de 10 ans à moins de 15 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;
- 84 jours pour les ouvriers qui comptent de 15 ans à moins de 20 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;
- 112 jours pour les ouvriers qui comptent 20 ans d’ancienneté et plus dans l’entreprise ».


Ces nouveaux délais de préavis de licenciement ne sont fixés qu’à titre supplétif.


B.- Le préavis notifié par l'ouvrier


305.- Les délais sont réduits de moitié en cas de démission. Ils correspondent donc à 14 ou 28 jours
calendrier ou à 10 et 20 jours ouvrables en semaine de cinq jours de travail.
Les délais de préavis fixés par la C.C.T. n°75 ne sont pas transposables lorsque c’est l’ouvrier qui
démissionne.


C.- Le préavis réduit


306.- a).- Le préavis de 7 jours
L'article 60 de la loi du 3 juillet 1978 autorise les parties au contrat de travail à déroger à la durée du
préavis de 28 jours lorsque l'ancienneté du travailleur est inférieure à 6 mois. Dans ces conditions, le
contrat de travail doit prévoir une clause dans ce sens. Il peut être rompu moyennant un préavis de 7
jours en cas de licenciement et 3 jours et demi de démission.


b).- Le préavis supérieur au préavis légal
Les conventions collectives de travail peuvent améliorer la durée des préavis, en application de
l'article 61 de la loi du 3 juillet 1978. Des arrêtés royaux pris en exécution de l'article 61 de la loi du 3
juillet 1978 ont fixé, dans certains secteurs industriels, des délais de préavis différents de ceux fixés
par la loi.


c).- La rupture sans préavis
Au cours des 7 premiers jours de l'essai, le contrat de travail de l'ouvrier ne peut être rompu par
l'employeur sauf motif grave ou rupture de commun accord. Cette période de 7 jours correspond à la
période minimale de travail qui doit être respectée en faveur de l'ouvrier. Si l'employeur rompt le
contrat pendant cette période, il est tenu de payer au travailleur la rémunération correspondant à 7
jours calendrier de travail.


Après cette période minimale de 7 jours, lorsque la durée de l'essai est fixé à 14 jours, le contrat de
travail de l'ouvrier peut être rompu par chacune des parties, à la fin de chaque journée de travail,
                            445
sans préavis ni indemnité         .




§ 2.- les employés


307.- La durée du préavis des employés est déterminée par différents critères :

                                           446
- la rémunération annuelle de l'employé       . Le seuil annuel de rémunération distingue les employés
dits «supérieurs» des employés dits «inférieurs». Le second prend en considération l'ancienneté du
travailleur acquise dans l'entreprise ;
- l’ancienneté ;
- les difficultés de reclassement.


445
       () Art. 48, § 4 loi précitée de 1978.
446
       () Art. 82, § 4 loi précitée de 1978.
A.- Les employés dits «inférieurs» : le préavis minimum légal


308. - La durée du préavis des employés, dont la rémunération annuelle est inférieure au seuil
        447
légal     est fixée par l'article 82 § 2 de la loi du 3 juillet 1978. La durée du préavis «minimum légal»
est distincte selon que l'auteur de la rupture du contrat de travail est l'employeur ou le travailleur.


a)- Le préavis notifié par l'employeur : la règle des 3 fois 5.
L'employeur qui met fin au contrat de travail d'un employé dit «inférieur» doit respecter un préavis qui
correspond à trois mois par période de travail entamée de 5 ans. Ce préavis est le minimum légal
auquel le travailleur peut prétendre.


b)- Le préavis notifié par le travailleur : la moitié avec un maximum
L'employé dit «inférieur» qui donne sa démission doit notifier un préavis dont la durée correspond à la
moitié du préavis que doit notifier l'employeur en cas de licenciement moyennant préavis. Une limite
est assignée à la durée de préavis. Il ne peut excéder trois mois.




B. Les employés «supérieurs» et le préavis convenable


309.- La durée du préavis des employés dont la rémunération est supérieure au seuil légal est fixée
par l'article 82, § 3 de la loi du 3 juillet 1978. La Cour de cassation a précisé que c'est au moment du
                                                                                           448
congé qu'il faut se placer pour déterminer le préavis convenable à notifier à l'employé      .


a).- Le préavis notifié par l'employeur : les difficultés de reclassement professionnel
L'employeur qui licencie un employé dont la rémunération annuelle excède le seuil annuel fixé par la
loi, doit respecter un préavis dont la durée est déterminée par une «convention» entre l'employeur et
l'employé ou à défaut de convention par le juge. Le terme « convention » est inapproprié parce que
dans le pratique l’employeur notifie un préavis convenable et que le travailleur qui conteste sa durée
assigne en justice afin de réclamer un préavis complémentaire.


Ce préavis est appelé le préavis «convenable». La durée du préavis convenable est déterminée par
                                                                  449
les difficultés de reclassement professionnel de l'employé          . Ce sont des «éléments propres à la
cause» qui déterminent la durée du préavis convenable ; exclusivement les quatre critères énoncés
par la Cour de cassation qui permettent de fixe la durée du «reclassement» théorique de l'employé :
l'âge, l'ancienneté, la rémunération, les fonctions exercées. Certaines grilles facilitent l'évaluation du
préavis à accorder à l'employé dit «supérieur» : la Grille « Claeys» est établie sur la base la

447
      () Le montant a été porté à 25.277 € au 1er janvier 2002.
448
      () Cass., 17 septembre 1975, Pas., 1976, I, p. 76; 9 mai 1994, J.T.T., 1995, 8.
449
      Cass., 4 février 1991, Pas., 1991, 536 ; Cass. 6 novembre 1989, J.T.T., 1989, p. 482 et
obs. C.W.
                  450
jurisprudence           . Elle attribue des coefficients à chacun des critères permettant de déterminer le
préavis convenable.


b).- Le préavis notifié par le travailleur : la règle de la moitié avec un maximum
La durée du préavis de démission correspond à la moitié du préavis qui aurait dû être notifié par
              451
l'employeur         :
- quatre mois et demi lorsque la rémunération annuelle d'employé est comprise entre 16.100 € et
           452
32.200 €      ;
- six mois lorsque la rémunération annuelle dépasse ce montant.


En cas de démission, le préavis convenable à notifier par l'employé est déterminé par la difficulté pour
                                                                    453
l'employeur de retrouver un employé de même qualification             . A défaut d'accord des parties, le juge
déterminera la durée de préavis par les difficultés rencontrées par la société pour remplacer le
travailleur démissionnaire. Il peut, en cas d'absence de réelles difficultés, fixer le préavis à une durée
                                          454
inférieure au préavis minimum légal          . Il peut même fixer l'indemnité de préavis à 1 F, lorsqu'il estime
que l'employeur n'a rencontré aucune difficulté à remplacer le travailleur. Cette faculté du juge de
réduire à 1 F. l'indemnité compensatoire du préavis convenable ne lui appartient que pour les
employés dits supérieurs. En effet, pour les employés dits inférieurs, la durée de préavis -le minimum
légal- est déterminée selon le critère, unique, de l'ancienneté. Le juge ne possède aucun pouvoir
d'appréciation du délai de préavis de licenciement ou de démission.



C.- les délais de préavis réduits des employés


310.- a).- L'essai
Au cours de la période minimale de travail d'un mois, le contrat de travail d'un employé ne peut être
rompu sauf motif grave. Si un préavis est donné au cours de cette période, la résiliation de contrat a
                                                er
effet le dernier jour du mois (art. 81, § 1 ).


Si le contrat est rompu sans motif ou sans respecter la période minimale d'un mois, la partie qui rompt
le contrat est tenu de payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours
correspondant à la partie du mois restant à courir augmentée de la durée du préavis à respecter
pendant la période d'essai (art. 81, § 2, al. 2).


Après la période minimale de travail, le contrat de travail ne peut être résilié unilatéralement et sans
motif grave que moyennant un délai de préavis de 7 jours notifié dans les formes prévues à l'article

450
        La dernière adaptation a été faite en 2001 : voyez à ce sujet « La formule Claeys et
d’euro », J.T.T., 2001, 499 et J.T.T., 2002, 153.
451
       Art. 82, §§ 2 et 3.
452
        Montant fixé à 25.277 € et à 50.554 € en janvier 2002.
453
      J.T.T., 1977, p. 250.
454
      Cass., 19 mai 1989, J.T.T., 384 et note VANNES.
37, alinéa 2 à 4; c'est-à-dire par lettre recommandée à la poste sortant ses effets le troisième jour
                                                                              er
ouvrable de son expédition, ou par exploit d'huissier de justice (art. 81, § 1 ).




b).- L'âge de la pension
L'article 15 de la loi du 20 juillet 1990 qui instaure «l'âge flexible» pour la pension des travailleurs
salariés a modifié l'article 83 de la loi du 3 juillet 1978 :


«si le congé est donné en vue de mettre fin au contrat conclu pour une durée indéterminée à partir
du premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l'employé atteint l'âge de 65 ans, le délai de
préavis est fixé à 6 mois si le congé est donné par l'employeur, il est réduit de moitié lorsque
l'employé a moins de 5 ans de service dans l'entreprise».


La faculté pour l'employeur de mettre fin au contrat de travail moyennant un préavis réduit est
semblable pour les travailleurs masculins ou féminins. Cette faculté n'est envisageable qu'à partir du
moment où le travailleur est âgé de 64 ans et demi lorsqu'il a une ancienneté de plus de 5 ans; ou de
64 ans et 9 mois lorsqu'il a une ancienneté de moins de 5 ans. Le travailleur peut mettre fin au contrat
de travail moyennant un préavis réduit entre l'âge de 60 et 65 ans. Le préavis est de la moitié de celui
auquel serait tenu un employeur. Il s'élève dès lors à trois mois ou à 6 semaines.




Section 6 : la prise de cours du préavis




311.- Lorsque l'une des parties met fin au contrat de travail moyennant préavis, le préavis prend
cours dans les conditions prévues par la loi relative aux contrats de travail.


§ 1.- les ouvriers


312.- «Le délai de préavis... prend cours le lundi suivant la semaine pendant laquelle le préavis a été
notifié». C’est donc le lundi suivant son expédition qu’il prend cours.

B. les employés


313.- «Le délai de préavis ... prend cours le premier jour du mois qui suit         celui au cours duquel
le préavis a été notifié». Si le préavis est notifié par lettre recommandée, il prend cours le premier jour
du mois qui suit celui au cours duquel il a été notifié ; et ce, que pour autant qu'il soit expédié dans le
délai de 3 jours précédant le jour requis par la loi.
§ 2. le contre-préavis de l’employé


314.- L'employé licencié moyennant préavis peut au cours de la période de préavis mettre fin à son
contrat par la notification d'un contre-préavis abrégeant la période de préavis notifiée par l'employeur.


Le contre-préavis est :


-          d'un mois si la rémunération annuelle est inférieure à 28.093 €;
-          de deux mois si elle est comprise entre 28.093 € et 56.187 €;
                                                                                                      455
-          fixée par convention sans pouvoir excéder quatre mois si elle est supérieure à 56.187 €(     ).




Section 7 : les conventions relatives au préavis de l’employé




315.- A l'heure actuelle, la validité des conventions déterminant la durée de préavis de licenciement
est fixée différemment selon que le texte applicable aux relations de travail est l'article 82, § 3 ou
l'article 82, § 5, de la loi du 3 juillet 1978.


Il faut entendre par « convention sur préavis », l’accord par lequel les parties se mettent l’une et
l’autre d’accord sur le montant de l’indemnité de préavis payée à l’occasion de la rupture du contrat
de travail.


Différents types de convention peuvent être conclus : avant le congé, au moment ou après le congé.




§ 1.- Les conventions conclues avant le congé




316.- Au sens de l’article 82 § 2, la convention sur préavis doit être conclue au plus tôt au moment où
le congé est donné. La question est de savoir si ces conventions sont valables lorsqu'elles prévoient
une durée d'une durée supérieure au préavis convenable est controversée.



      er
§ 1 . - Les conventions interdites




455
           montants en vigueur au 1er janvier 2007.
317. - L'article 82, § 3 de la loi du 3 juillet 1978 interdit aux parties à un contrat de travail d'employé
de conclure une convention en matière de préavis avant que le congé ne soit donné.


Selon cet article :

                                                               456
- «Lorsque la rémunération annuelle excède 16.100 €(              ), les délais de préavis à observer par
l'employeur et par l'employé sont fixés soit par convention conclue au plus tôt au moment où le congé
est donné, soit parle juge.


Si le congé est donné par l'employeur, le délai de préavis ne peut être inférieur aux délais fixés au
                          er     457
paragraphe 2, alinéas 1 et 2(      ).


Si le congé est donné par l'employé, le délai de préavis ne peut être supérieur à quatre mois et demi
si la rémunération annuelle est supérieure à 16.100 € sans excéder 32.200 € ni supérieur à six mois
                                                 458
si la rémunération annuelle excède 32.200 €(        ).»




A.- les conventions inférieures au préavis normal


318.- La durée du délai de préavis est fixée par référence au délai de préavis minimum légal (art. 82,
§ 2) ou au délai de préavis convenable (art. 82, § 3). Cette durée doit être fixée au plus tôt au
moment où le congé est donné.


L'article 82, § 3 résulte de la volonté du législateur d'organiser une protection particulière aux
travailleurs appartenant à une catégorie sociale jugée plus faible en raison de leur état d'infériorité
             459
économique         et leur dépendance à l'égard de leur employeur en évitant que des employeurs ne
subordonnent l’engagement à des conditions de rupture du contrat de travail moins favorables à
celles visées par le législateur. Cette protection lui est assurée par l’article 82 et l'article 6 de la loi qui
confère aux dispositions un caractère impératif en énonçant que «toute stipulation contraire aux
dispositions de la présente loi et de ses arrêtés d'exécution est nulle pour autant qu'elle vise à
restreindre les droits des travailleurs ou à aggraver ses obligations».




456
      Par application de l'article 133, al. 2, de la loi du 3 juillet 1978 qui prévoit une
adaptation annuelle des montants fixés par l'article 82, le montant de 16.100 € a été porté
en 2002 à 25.277 €.
457
       Soit trois mois de préavis par période entamée de cinq ans de service.
458
       Ce montant est fixé en 2002 à 50.554 € par application de l'article 133, al. 2.
459
       Doc. parl., Chambre, sess. 1966-1967, 407, no 3, p. 829; la subordination juridique
existant entre les parties au contrat de travail fut parfois invoquée pour justifier la
disposition légale. Pour P. CRAHAY, cette explication n'est pas satisfaisante. Car lors de
l'engagement, il ne se trouve pas encore sous l'autorité de son patron. Inversement, dès
l'instant où le congé est donné, il n'est plus sous cette autorité. Dès cet instant, son
consentement sur la durée du préavis est donc valide («La Convention relative au délai de
préavis de l'employé licencié», J.T.T., 1984, p. 18).
L'objectif du législateur est d'éviter que, au moment de l’engagement ou au cours de l’exécution du
contrat, le salarié n’accepte en vue d’être engagé une clause de préavis prévoyant une durée
inférieure au préavis normal. Conformément à cet objectif, la convention conclue avant le congé et
contenant une durée de préavis inférieur au délai de préavis minimum légal ou au préavis convenable
est nulle. Elle met doublement en échec le principe de l'article 82, § 3 : elle est conclue avant le
congé et elle fixe un préavis inférieur au préavis légal ou convenable. Elle viole donc aussi l'article 6
de la même loi.




B.- les conventions supérieures au préavis normal


319.- La question se pose de savoir si la convention antérieure au congé d’une durée de préavis
supérieure au délai légal ou au délai convenable est valable ?


Selon l’optique classique du droit des obligations, la disposition impérative est celle qui protège les
intérêts exclusifs de la partie la plus faible ; en l’occurrence, le travailleur. La loi impérative ne permet
pas de diminuer les droits des travailleurs et toute disposition qui augmente ces droits est valable.




- Première approche = Arrêt du 15 février 1973 = la convention est valable -


320.- Dans un arrêt du 15 février 1973, la Cour de cassation a fait application de cette optique en
                                                                                                  460
décidant que « nonobstant les termes généraux de l'article 15, § 2, des lois coordonnées                ... une
convention ... prévoyant en faveur de l'employé un délai de préavis supérieur au délai à fixer par le
                                                            461
juge reste valable bien qu'elle soit antérieure au congé»     .


La validité de la convention conclue avant le congé repose dès lors sur le fait qu'elle fixe en faveur de
l'employé supérieur un préavis supérieur au préavis convenable. Elle respecte donc le sens donné
classiquement aux lois inpératives.




- Deuxième approche = la convention est nulle -

                                              462
321.- A partir d’un arrêt du 8 octobre 1975     , la Cour de cassation a décidé que la convention même
plus favorable au travailleur était nulle au motif qu’elle ne pouvait être conclue qu'au plus tôt au
moment où le congé est donné. Dans cet arrêt, la Cour a posé les bases de sa jurisprudence



460
       Le texte de l'article 15, § 2 des lois coordonnées du 21 novembre 1969 est identique au
texte de l'article 82, § 3 de la loi organique.
461
       Pas., I, 574.
462
       Cass. 8 octobre 1975, Pas., 1976, I, 156 ; Cass. 19 janvier 1977, Pas., 1977, I, 541.
ultérieure : la convention en matière de préavis même plus favorable au travailleur est nulle parce
qu'elle est conclue avant le congé.


Le raisonnement de la Cour repose sur l’idée que l’article fixant le moment de la convention sur
préavis protège les deux parties. Elle considère que cet article est bilatéralement impératif ; soit que
la nullité de la convention, même plus favorable au travailleur, peut être soulevée par les deux parties
à un contrat de travail.


Cette jurisprudence de la Cour de cassation est constante : l'employeur et le travailleur peuvent
soulever la nullité d'une telle convention même si cette convention contient une durée de préavis
supérieure à celle qui découle de l'application de l'article 82 de la loi du 3 juillet 1978. La question
qu’elle pose est de savoir si elle respect le concept de loi impérative.




§ 2. - Les conventions autorisées : les employés extrêmement supérieurs




322.- La loi du 30 mars 1994 portant des dispositions sociales a modifié le système de l'interdiction
des parties de conclure, avant le congé, une convention relative à la durée du préavis. Elle insère
dans l'article 82 de la loi du 3 juillet 1978 un paragraphe 5 rédigé comme suit :

                                                                                          463
- «Par dérogation au paragraphe 3, lorsque la rémunération annuelle dépasse 32.200 €            au moment
de l'entrée en service, les délais de préavis à observer par l'employeur peuvent être fixés par
convention conclue au plus tard à ce moment.
- Les délais de préavis ne peuvent en tout cas être inférieurs aux délais fixés au paragraphe 2,
         er
alinéas 1 et 2.
- A défaut de convention, les dispositions du paragraphe 3 restent applicables».


En insérant cet article, la volonté du gouvernement a été d'assouplir les règles relatives au préavis
               464
des employés      . Le nouvel article 82, § 5 de la loi de 1978 permet, dans certains cas, de convenir de
la durée du préavis à respecter en cas de licenciement avant le moment où le congé a été donné.


A. - Le champ d'application de l'article 82, § 5


323.- La possibilité pour les parties de conclure la convention déterminant la durée de préavis de
licenciement est doublement limitée.




463
      () Ce montant est porté en 2007 à 56.187 €.
464
      () Doc. parl., Ch., 980/2, p. 150.
- a) elle concerne exclusivement les employés ayant une rémunération annuelle supérieure à 32.200
€ (actuellement 56.187 €) «au moment de l'entrée en service». Les employés dont la rémunération
annuelle est inférieure à ce moment et les ouvriers ne peuvent donc valablement conclure des
conventions déterminant la durée de préavis de licenciement au moment de l'entrée en service.
- b) la convention conclue par les parties avant le congé ne peut porter que sur «le délai de préavis à
observer par l'employeur» et non le préavis à observer par le travailleur.


B. - Le moment de la convention

                                                                                      465
324.- La convention doit être conclue au plus tard au moment de l'entrée en service      .


C. - Les limites de la convention


325. - Le préavis convenu par les parties ne peut être inférieur «aux délais fixés au paragraphe 2,
         er
alinéas 1 et 2» par l'article 82 ; soit au délai de préavis minimal légal.


D. - Le caractère supplétif de la convention


326.- A défaut de convention conclue au moment de l'entrée en service, la règle générale de l'article
82, § 3 continuera à s'appliquer, c'est à dire que les délais de préavis à observer par l'employeur et
par l'employé doivent être fixés soit par convention conclue au plus tôt au moment où le congé est
donné soit par le juge.


En conséquence, une convention conclue après l'entrée en service mais avant le congé est nulle.




Section 2 : Les conventions conclues après le congé




327.- L'article 82, § 3 interdit les conventions conclues avant le « congé » mais il n'interdit pas les
conventions conclues entre l'employeur et le travailleur après le « congé ».


Le fondement de cette interdiction est de protéger le travailleur en interdisant les conventions sur
préavis conclues avant le congé. Selon une certaine opinion, dont celle de la Cour de cassation, la
protection ne se justifie pas, de manière aussi absolue, lorsque le travailleur est licencié. N'ayant plus
à redouter d'être privé d'un emploi par la volonté de son employeur, il est censé retrouver une liberté




465
        Art. 136 dernier alinéa loi du 30 mars 1994.
d'action suffisante pour pouvoir négocier avec lui la durée du préavis, sous réserve de l'incidence
                                                      466
éventuelle des règles relatives au préavis minimal»         .


La jurisprudence de la Cour de cassation est constante : à partir du moment où le travailleur est
                                                          467
licencié, il peut conclure tout accord relatif au congé         .




§ 1.- Le moment de la convention


328.- La validité de la convention en matière de préavis est subordonnée à une question de temps : la
notification préalable du congé.


La convention est donc valablement conclue si elle conclue après que le congé ait été donné. Ce
moment peut être extrêmement proche du congé et même pratiquement coïncider avec celui-ci.
Selon la Cour de cassation, la convention conclue le jour même du congé est valable. Ce qui importe
en l'espèce, c'est que le congé ait été notifié et que la convention soit conclue ensuite; si elle ne peut
                                                                      468
être conclue avant le congé, elle peut être concomitante à celui-ci     .


En revanche, la convention sur préavis ne peut être fixée avant le congé. Une telle convention est
        469
nulle     .




§ 2. - Les conventions fixant un préavis inférieur au minimum légal


328.- La question de savoir si la convention de préavis pouvait contenir un délai inférieur au minimum
légal a été résolue par la Cour de cassation.


La Cour considère que la convention intervenue le jour de la rupture du contrat de travail et prévoyant
le paiement d'une indemnité inférieure à l'indemnité correspondant au délai minimum légal de préavis
est valable. En l’occurrence, le travailleur faisait valoir que la convention était nulle parce qu'elle
prévoyait une indemnité de préavis inférieure au préavis minimum légal. La Cour a rejeté cet
argument au motif que : «cette disposition légale vise les clauses et conventions conclues entre les
parties antérieurement à la notification du congé donné par l'employeur; que dès ce moment, le




466
       P. CRAHAY, «La convention relative au délai de préavis de l'employé licencié», J.T.T.,
1984, p. 18.
467
       Cass., 13 octobre 1997, Pas., 1997, 1017 et J.T.T., 1998, 159 ; Cass., 14 déc. 1992,
J.T.T., 1993, 59.
468
       Cass., 22 mai 1978, Pas., 1978, I, 682.
469
       Jurisprudence constante, not. T.T. Gand, 28 févr. 1992, R.W., 1992-93, p. 1247.
travailleur peut conclure toutes conventions et notamment renoncer à certains avantages que lui
                        470
conférait le contrat»     .


Il en est ainsi, pour la Cour de cassation, parce que l'article 82, § 2, qui fixe le délai de préavis
minimum légal, n'interdit pas aux parties de conclure après la notification du congé une convention
sur préavis prévoyant un délai inférieur au délai minimum légal. Cette position repose sur l'opinion
qu'à partir du congé, le travailleur peut conclure toutes conventions sur préavis et même renoncer à
                                           471
son droit au préavis légalement prescrit     .




329.- Une partie de la doctrine critique la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que le
travailleur peut conclure une convention sur préavis inférieure au minimum légal dès le moment où il
a été licencié. Elle estime que la possibilité de conclure de telles conventions sur préavis n'est
envisageable qu'après l'expiration du préavis, c'est à dire après la cessation des relations de travail
puisque ce n'est qu'après la cessation du contrat de travail que le travailleur retrouve toute liberté
pour conclure des conventions dérogatoires à ses droits au préavis.


P. Crahay écrit : «ce n'est qu'à la fin des relations contractuelles que le travailleur est libéré de
l'autorité patronale et qu'a souvent cessé sa dépendance économique à l'égard de l'employeur (...).
La convention qui détermine un préavis sur une base inférieure au préavis minimum légal est
également annulable si elle est conclue après la notification du congé, mais avant la fin du contrat de
           472
travail»     .


Il découle en effet de la notion de loi impérative que le travailleur doit être protégé aussi longtemps de
la cause de la protection existe, c'est à dire pendant toute la durée du contrat dont la période de
préavis.Ce n'est donc qu'après la dissolution du contrat, soit après l'expiration du préavis, que le
travailleur pourrait valablement conclure des conventions en matière de préavis dérogeant au délai de
préavis convenable ou au délai de préavis minimum légal.




§ 3. - Les modalités de la convention




470
       Cass. 22 mai 1978, précité ; dans le même sens, Cass., 11 février 1980, Pas., 1980, I,
34 ; la disposition invoquée était la disposition applicable à l'époque, soit l'article 22
des lois coordonnées sur le contrat d'emploi.
471
      Cass., 13 octobre 1997, J.T.T., 1998, 159 et Pas., 1997, 1017 ; C.T. Bruxelles, 23
décembre 1998, Bull. FEB, 1999, n°6, p. 94 ; C.T. Bruxelles, 4 mai 1982, J.T.T., 1983, p. 99.
472
      () Article précité, p. 23; dans le même sens, J. CLESSE et M. JAMOULLE, «Le contrat de
travail - Chronique de jurisprudence», R.C.J.B., 1983, p. 635; M. JAMOULLE, «Le contrat de
travail», op. cit., t. II, p. 269; contra, A. et M. COLENS, Le contrat d'emploi , Larcier,
1980, p. 77.
330.- Les modalités des conventions fixant la durée des préavis sont nombreuses. Ce qui importe,
toutefois, c'est d'apporter la preuve de l'accord du travailleur sur la durée du préavis fixé par le
document intitulé «convention».


A.- La convention au sens strict


331.- En droit, le terme «convention», s’entend comme le contrat valablement conclu entre deux
personnes capables, contenant un objet et une cause déterminés; et qui se forme par l'échange des
consentements.


Lorsque le libellé de la convention de rupture fait ressortir que les deux partis ont valablement
entendu mettre fin au contrat de travail ; elle sort ses effets même si les mentions « lu et approuvé »
                                                                                473
ou « pour accord » n’ont pas été apposées à coté de la signature des parties       .


B.- La mention «lu et approuvé»


332.- A.- En matière du rupture du contrat, le terme «convention» a une portée plus large que celle
par laquelle on entend le «contrat» conclu entre les parties.

                                                                                       474
L'accord du travailleur peut également résulter des mentions «lu et approuvé»                ou «pour accord»,
apposées sur la lettre de congé moyennant préavis ou paiement de l'indemnité compensatoire de
          475
préavis         ou encore de la mention dans la lettre de congé que « votre préavis que nous fixons de
                                   476
commun accord à 10 mois … »          .


Cette mention exprime l'accord du travailleur sur le contenu de la lettre de congé, en l'espèce sur la
                                                                                                         477
durée du préavis. Il ne peut être étendu à d'autres contestations non visées par la lettre de congé        .


B.- L’accord doit être doit être certain et non équivoque.


L'accord résultant de la signature apposée par le travailleur au bas d'une lettre de préavis contenant
la mention «pour accord» dactylographiée par l'employeur, la jurisprudence est divisée. Elle estime
                                                                    478
tantôt que la signature du travailleur ne constitue pas un accord     , tantôt qu'elle l'exprime notamment
                                                    479
parce que la signature a été obtenue sans fraude      .


473
         () C.T. Bruxelles 19 mai 1998, Bull. FEB, 1999, n° 4, p. 88.
474
        ()Cass., 11 mai 1980, J.T.T., 1981, 34.
475
      C.T. Gand, 4 déc. 1992, précité.
476
         C.T. Liège, 15 juin 1998, Orientations 1998, n° 4, p. 4 en cause de A.Z. /SA A.
477
       Voyez C. WANTIEZ, «La rupture du contrat de travail», op. cit., in Le contrat de travail
dix ans après la loi..., p. 228; Cass., 11 février 1980, R.W., 1980-1981, col. 2037; J.T.T.,
1981, 34; C.T. Gand, 4 déc. 1992, J.T.T., 1993, p. 365.
478
       C.T.Mons, 1er février 1999, Rev. Rég. Dr., p. 441 ; C.T. Gand, 9 décembre 1981, C.D.S.,
1982, p. 20.
479
       C.T. Liège, 7 déc. 1995, J.T.T., 1996, p. 242; T.T. Bxl., 8 déc. 1984, J.T.T.
§ 4. - La nullité de la convention


333.- La convention relative à la durée de préavis peut être affectée d'un vice de consentement
entraînant sa nullité. Dans cette hypothèse, et en cas d'annulation de la convention par le juge, le
travailleur peut prétendre au paiement de l'indemnité de préavis ou de l'indemnité complémentaire de
          480
préavis     .




§ 5.- L'interdiction des conventions collectives de travail déterminant la durée des préavis


334.- Au sens de l'article 82 de la loi, le droit au préavis est un droit personnel de l'employé ; le terme
«convention» doit, en effet, être entendu en tant que «convention individuelle» conclue entre
l'employeur et le travailleur. Le droit au préavis est un droit personnel du travailleur.


Dans un arrêt du 16 mars 1987, la Cour de cassation a mis fin à la controverse relative à la question
de savoir si une convention collective de travail pouvait déterminer la durée du préavis à notifier à un
                      481
employé supérieur           . Appelée à statuer sur la validité d'une clause de préavis contenue dans une
convention collective de travail, elle a décidé qu'en l'absence de convention conclue entre l'employeur
et l'employé, il ne revient qu'au juge en vertu de l'article 82, § 3 de la loi du 3 février 1978 de fixer le
                                                                                                   482
délai de préavis. Ce délai ne peut dès lors être établi par une convention collective de travail     .


En conséquence, en l'absence de convention individuelle conclue entre l'employeur et l'employé
après le congé, il ne revient qu'au juge, en vertu de l'article 82, § 3 de la loi du 3 juillet 1978, de fixer
                      483
le délai de préavis     .




§ 6.- La nullité des clauses de préavis insérées dans le règlement de travail


335.- Il n'est pas possible non plus de convenir d'une durée de préavis d'un employé par un article du
règlement de travail.




480
       Voyez supra, «Les vices de consentement», no 147.
481
      () Voyez au sujet de cette controverse, B. PATERNOSTRE, «Peut-on fixer le délai de préavis
convenable par convention collective de travail», in Orientations, 1984, no 5, p. 113; et «La
portée du terme `convention' en matière de détermination du délai de préavis convenable», in
R.D.S., 1981, pp. 1-11.
482
      () C.D.S., 1987, p. 188; voyez dans ce sens, P. CRAHAY, J.T.T., 1984, p. 2; G. HELIN,
«Conventions collectives
      concernant les délais de préavis», Orientations, 1982, 18.
483
       Cass., 16 mars 1987, Chr. D.S., 1987, p. 188.
Dans un arrêt du 10 janvier 1983, la Cour de cassation a décidé que le juge n'est pas tenu par une
disposition du règlement du travail qui fixe la durée du préavis et que les dispositions de l'article 15,
§ 2 actuel art. 82 § 3 de la loi du 3 juillet 1978 sont impératives pour les deux parties. En
conséquence, et selon la Cour, l'employeur peut se prévaloir de la nullité d'une telle disposition
relative à la durée du préavis.


Dans l'arrêt soumis à la Cour, le travailleur avait réclamé le préavis tel que déterminé par le règlement
                                                       484
de travail de l'entreprise (soit 43 mois de préavis)         alors que l'employeur lui avait notifié un préavis
de 21 mois. Les juridictions de fond avaient refusé de lui accorder l'indemnité visée par le règlement
de travail au motif que le règlement de travail n'est pas une convention au sens de l'article 82, § 3 de
la loi du 3 juillet 1978 et que la nature réglementaire du règlement de travail s'oppose à la notion de
convention. Par ailleurs, établi avant le congé, la disposition du règlement de travail ne permet pas de
déterminer le préavis eu égard aux éléments propres à la cause comme l'ancienneté du travailleur et
sa difficulté de reclassement.


La solution donnée par la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier 1983 avait déjà été
annoncée dans un arrêt du 23 février 1972. Elle a décidé que «la disposition facultative d'un
règlement de travail qui se borne à reprendre les prescriptions légales relatives à la durée minimale
du délai de préavis... ne constitue pas une convention entre employeur et employé limitant ou
                                                                     485
excluant la compétence du juge pour fixer le délai de préavis»          .


En résumé, la disposition d'un règlement de travail qui fixe la durée du préavis n'est pas une
convention au sens de l'article 82 de la loi de 1978; elle ne lie pas les parties.




CHAPITRE IV – LA RUPTURE MOYENNANT PAIEMENT DE L’INDEMNITE COMPENSATOIRE
DE PREAVIS




Section 1 : la notion



                      er
336.- L'article 39, § 1 de la loi du 3 juillet 1978 dispose que :

484
      () J.T.T., 1983, p. 78; avec concl. de Mr. l'avocat général LENAERTS qui estimait
principalement qu'une telle clause insérée dans un règlement de travail portait atteinte à
      la compétence du juge de déterminer la durée du préavis à défaut de convention conclue
entre parties.
485
      () Pas., 1972, I, 581.
       er
- « § 1 . Si le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, la partie qui résilie le contrat sans
motif grave ou sans respecter le délai de préavis fixé aux articles 59, 82, 83 et 115, est tenue de
payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant soit à la durée
du délai de préavis, soit à la partie de ce délai restant à courir».


Cet article fixe le montant de l'indemnité due en cas de rupture du contrat de travail sans motif grave,
sans préavis ou moyennant un préavis insuffisant. L'indemnité compensatoire de préavis apparaît
donc, à première vue, comme la sanction indemnitaire du congé notifié sans préavis ou sans motif
grave. Elle correspond à la durée du préavis qui aurait du être notifié


Toutefois, la rupture moyennant paiement de l'indemnité compensatoire de préavis peut aussi résulter
d'un acte volontaire d'une des parties au contrat : sa décision de rompre le contrat immédiatement
sans être tenue au respect d'un préavis.


La rupture moyennant paiement de l'indemnité compensatoire de préavis présente donc un double
aspect : l'expression du choix d'un mode de rupture et l'expression d'une sanction indemnitaire du
non respect du préavis.



Section 2 : les conditions de forme de la rupture




337. - La rupture moyennant paiement d'une indemnité compensatoire de préavis, n'est soumise à
aucune condition de forme. La notification du congé peut être écrite, verbale, tacite et résulter de
l'attitude ou du comportement d'une des parties au contrat : il suffit qu'elle ait été portée à la
                              486
connaissance de l'intéressé     . La seule chose qui importe est le paiement de l'indemnité de rupture.
Les règles relatives à la notification du préavis et à la prise de cours du délai ne sont donc pas
applicables à la rupture moyennant paiement de l'indemnité compensatoire de préavis.




Section 3 : les effets de la rupture


338.- En cas de rupture moyennant paiement d'une indemnité compensatoire de préavis, la rupture
est immédiate. Le contrat est rompu le jour de la notification du congé moyennant paiement d'une
indemnité compensatoire de préavis.




486
      () TAQUET, et WANTIEZ, Congé, préavis, indemnités, éd. 1975, t. Ier, p. 189; Cass., 14
déc. 1992, J.T.T., 1993, p. 59.
Section 4 : le calcul de l’indemnité compensatoire de préavis




339.- L'indemnité compensatoire de préavis est égale à la rémunération que la partie qui subit la
rupture aurait perçue durant la période de préavis qui n'a pas été notifiée.


Cette indemnité varie selon que le travailleur a presté ou non un préavis :


- a) à défaut de préavis, l'indemnité de rupture est égale à la rémunération du préavis qui aurait dû
être notifié ;.


- b) à défaut de préavis suffisant, l'indemnité est égale à la rémunération correspondant au
complément du préavis qui aurait dû être notifiée.


En cas de rupture moyennant un préavis insuffisant, l'indemnité correspond à la partie du préavis qui
n'a pas été notifié. Elle s'ajoute alors au délai de préavis : elle est, dans ce cas, qualifiée d'indemnité
complémentaire de préavis.


- c) Lorsque le contrat est déjà rompu moyennant préavis, et qu'au cours du préavis, l'auteur de la
rupture décide de remplacer le préavis restant à courir par le paiement d'une indemnité
compensatoire de préavis, l'indemnité correspond à la rémunération de la partie du préavis restant à
courir.



                                      er
340. - Aux termes de l'article 39, § 1 de la loi du 3 juillet 1978, l'indemnité compensatoire de préavis
doit être calculée sur la base de la «rémunération en cours». Cette rémunération en cours comprend
les avantages acquis en vertu du contrat de travail qui ont le caractère de rémunération.


La Cour de cassation a précisé que l'article 39 constitue «une disposition impérative à laquelle on ne
                                                           487
peut déroger pas convention au préjudice du travailleur»      . Ce qui signifie que les parties ne peuvent
convenir d’un autre mode de calcul de l’indemnité à tout la moins avant le moment où le congé est
          488
donné


La rémunération en cours est calculée sur une base annuelle, tenant compte de la rémunération
                                              489
payée au moment de la rupture du contrat         . Même si l'exécution du contrat n'a pas encore pris
                    490
cours à ce moment     .



487
      () Cass., 4 janv. 1993, J.T.T., p. 328; C.D.S., 1993, p. 302.
488
         Au sujet de la validité d’une convention sur préavis, voyez infra.
489
       Voy. C.T. Anvers, 18 sept. 1992, qui estime que la rénumération payée à l'étrangers par
une autre personne juridique que la société belge en vertu d'un accord avec l'employeur en
   er
§ 1 . - La rémunération en espèces




341.- La rémunération en espèces d'un travailleur peut se composer d'une rémunération fixe ou d'une
rémunération fixe et variable. La rémunération variable comprend les commissions, les primes et
gratifications diverses qui ont un caractère rémunératoire.


Lorsque la rémunération du travailleur est uniquement composée d'un traitement fixe, l'indemnité de
rupture est calculée sur la base de la dernière rémunération mensuelle brute, à laquelle on ajoute les
                                                               491
pécules de vacances et les primes de fin d'année éventuelles     .


Par exemple,


- si le travailleur gagne 2.000 € bruts par mois, et qu'il peut prétendre à un préavis de huit mois,
l'indemnité de préavis s'élève à :


2.000 € x 13,92 x 8 = 18.560 €
    12


La rémunération annuelle du travailleur est déterminée par le multiple 13,92 appliqué à la dernière
rémunération brute.


Le facteur 13 représente l'addition de douze mois de rémunération et de la prime de fin d'année; et le
facteur 0,92, le pécule de vacances. Le pécule de vacances doit en effet être pris en considération
pour déterminer la rémunération annuelle du travailleur sur base de laquelle est calculée de
                         492
l'indemnité de préavis     .




§ 2. - Les avantages acquis en vertu du contrat




faveur du travailleur et pour des raisons purement fiscales ne peut être prise en compte
(C.D.S., 1994, p. 347).
490
       Cass., 16 nov. 1992, Pas., I, 1258; J.T.T., 1993, p. 230.
491
       Voyez BLONDIAU et consorts, «La rupture...», op. cit., p. 488 ; voir dans ce sens pour
l’application de l’article 85 de la loi du 3 juillet 1978 relatif au mode de calcul de la
rémunération annuelle en matière de clause de non-concurrence, Cass., 16 juin 1998, J.T.T.,
1999, 80 et note.
492
      Cass., 2 février 1981, J.T.T., 202; Cass., 10 mai 1982, Pas., I, 1035.
342.- Lorsque le travailleur bénéficie d'une rémunération en espèces ainsi que d'avantages qui ont le
caractère de rémunération, ces avantages doivent être pris en considération pour déterminer le
                                                   er
montant de l'indemnité de préavis (art. 39, § 1 , al. 2 L.C.T.).


A.- le préavis normal


343.- L'indemnité de préavis doit être calculée sur la base de la rémunération en cours. La notion de
«rémunération en cours» signifie que l'indemnité doit être calculée sur la rémunération perçue par le
travailleur au moment de la rupture, et non ultérieurement par exemple, au moment de l'expiration
                           493
d'un préavis insuffisant     .


Les sommes qui peuvent être déduites par l'employeur de l'indemnité de rupture sont donc les
sommes payées au travailleur, en exécution du contrat de travail, mais sans contrepartie de travail
presté. La notion de rémunération au sens de l'article 78 de la loi du 3 juillet 1978 n'a donc pas le
                                                  er
même contenu qu'au sens de l'article 39, § 1 de la même loi.


B.- Le préavis insuffisant


344.- Lorsque le contrat de travail est rompu moyennant un préavis insuffisant, l'indemnité
complémentaire de préavis est calculée sur la base de la rémunération qui était due au travailleur au
                                                                         494
moment de la notification du préavis et non à l'expiration de celui-ci     .


Le droit de l’employé à une indemnité complémentaire de préavis naît au moment de la notification du
préavis insuffisant la circonstance que le contrat de travail continue temporairement a exister pendant
le préavis qui a été pris en considération.


Dans la détermination du droit à cette indemnité, le juge ne peut tenir compte de circonstances qui se
                                          495
sont produites après la mise en préavis       .




CHAPITRE V – L’ACTE EQUIPOLLENT A RUPTURE




Section 1 : la notion d’acte équipollent en rupture

493
       Cass., 24 mars 1980, Pas., 1980, I, 902 ;     Cass., 6 mars 2000, J.T.T., 2000, 226 ;
Cass., 6 septembre 1982, Pas., 1983, I, 12 ; Cass., 14 novembre 1994, Pas., 1994, 939.
494
       Voyez supra, Chapitre VI. - Le droit à l'indemnité complémentaire de préavis, no 1158.
495
       Cass., 6 mars 2000, J.T.T., 2000, 226 ; Cass., 6 novembre 1989, J.T.T., 1990, 6.
345. - L'acte équipollent à rupture est l'acte par lequel une partie au contrat de travail manifeste sa
volonté de ne plus respecter les éléments essentiels du contrat de travail et qui de ce fait se rend
responsable d’un acte qui équivaut à une rupture du contrat de travail.


Dans différents arrêts, la Cour de cassation a relevé que :


- « en matière de contrat de travail, une modification unilatérale qui porte sur des éléments essentiels
du contrat équivaut à la rupture du contrat ; l’arrêt qui constate l’existence de pareille modification n’a
                                                                          496
pas à vérifier si son auteur avait l’intention de rompre le contrat » (     ) ; ou que :


- «lorsque le juge décide qu'une partie a mis fin au contrat de travail en modifiant unilatéralement un
                                                                                                            497
élément essentiel, il n'est pas tenu de constater qu'elle avait l'intention de mettre fin au contrat» (        ).


Il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’intention de rompre le contrat ne doit pas accompagner
une modification unilatérale des éléments essentiels du contrat de travail. Le fondement de l'acte
équipollent à rupture est d'autoriser la rupture du contrat en cas d'atteinte unilatérale portée par l'une
des parties aux éléments essentiels du contrat.


La volonté de rompre le contrat est, en réalité, une volonté «fictive» de rupture imputée à l'auteur de
la modification unilatérale et importante d'un élément essentiel. L'acte équipollent à rupture est la
                                                                                           498
sanction qui découle de l’atteinte portée aux éléments essentiels du contrat                     . Dans la réalité
toutefois, l’auteur de la modification unilatérale des éléments essentiels du contrat n'a pas la volonté
de rompre le contrat mais de le poursuivre à d'autres conditions.




346.- Les éléments essentiels du contrat de travail concernent les conditions de travail convenues par
les parties au moment de la conclusion du contrat : la rémunération, les fonctions et responsabilités,
                                             499
le lieu de travail et l'horaire de travail     .




496
         () not. Cass. 17 mars 1986, J.T.T. 1986, p. 502 et note P. De Keyser ; Cass. 30
novembre 1998, C.D.S. 2000, p. 8.
497
      () Cass., 23 juin 1997, Pas. 1997, 728 et J.T.T., 1997, 333 ; dans le même sens, Cass.,
10 février 1992, Pas., 1992, I, 508, R.D.S., 1992, p. 194; Cass., 13 septembre 1972, J.T.T.,
1974, p. 57.
498
      () C.T. Bruxelles, 20 octobre 1989, J.T.T., 1990, p. 103; voyez Chap. VI, section IV,
sous-section 1re, «Faire travailler dans les conditions, au temps et au lieu convenus».
499
      () Voyez supra, no 563, les obligations de l'employeur, § 3, le respect de l'objet du
contrat.
Section 2 : les conditions de l'acte équipollent à rupture




347.- Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification d'un élément du contrat de
travail doit répondre aux conditions suivantes : être unilatérale, porter sur un élément essentiel, être
importante, être certaine, être temporaire ou définitive.



      er
§ 1 . - Etre unilatérale


348.- La modification de l’élément essentiel doit être unilatérale. Elle doit donc être imposée par la
volonté d'une des parties au contrat. Acceptée par cette dernière, elle constitue une modification
                                                                          500
bilatérale ce qui exclut la théorie de l’acte équipollent à rupture         . En vertu de l’article 1134 C.C. les
parties peuvent en effet modifier les éléments du contrat à la hausse ou à la baisse.

                                                                                             501
L'acceptation de la modification de l'élément essentiel peut être expresse ou tacite            . Elle ne permet
plus à la partie qui l'accepte, de dénoncer la rupture du contrat de travail.




§ 2. - Porter sur un élément essentiel


349.- La modification doit porter sur un élément essentiel et non accessoire du contrat de travail.
Dans un arrêt du 13 octobre 1997, la Cour de cassation a relevé que : une modification portant sur un
                                                                                502
élément accessoire du contrat n’est pas un acte équipollent à rupture             .


L'élément essentiel est celui à défaut l'une ou l'autre des parties n'aurait pas accepté la conclusion du
contrat de travail. Il est dès lors déterminé par la volonté des parties contractantes et ce qui est
                                                                                                          503
essentiel dans un contrat de travail ne l'est pas nécessairement dans un autre contrat de travail           .


Sont, généralement, considérés comme éléments essentiels du contrat :

                                                                504
- les fonctions même si celles-ci ont un caractère subalterne         ;
                         505
- l’horaire de travail         ;
                    506
- la rémunération         ;


500
      () P. CRAHAY, «Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de
travail», J.T.T., 1985, p. 2.
501
      () Voyez supra, Partie V, L’exécution du contrat de travail », n°555 et svtes.
502
        ()Cass., 13 octobre 1997, Pas., 1997, 1010 et J.T.T., 1997, 481 et note.
503
      () J. CLESSE, «Examen de jurisprudence : le contrat de travail - 1982 à 1986», R.C.J.B.,
1988, p. 283.
504
        Cass., 23 juin 1997, Pas., 1997, 728 et J.T.T., 1997, 333.
505
        Cass., 17 mai 1993, Pas., 1993, 490 et J.T.T., 1993, 57.
                                                                                                         507
- le lieu de travail sauf si les parties ont considéré qu’il n’est pas un élément essentiel du contrat     .


La notion d’éléments essentiels relève du pouvoir d'appréciation du juge dont la mission est
                                                                                                               508
d'examiner si la modification porte sur un élément essentiel ou non essentiel du contrat de travail              .
Cette appréciation tient compte de la situation spécifique des parties au contrat de travail.


Il convient en outre de distinguer la modification de l’élément essentiel du « jus variandi » de
l’employeur, c’est-à-dire de son droit d’autorité sur le travailleur et son pouvoir d’agencer l’entreprise
                                                    509
aux exigences économiques du monde du travail          . Il incombe donc au juge de vérifier si, eu égard
à la volonté des parties contractantes et aux éléments de la cause, les éléments unilatéralement
modifiés du contrat ont été considérés par les parties comme essentiels ou accessoires.




§ 3. - Etre importante


350.- Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification d'une condition essentielle
                                  510
de travail doit être importante     . La partie qui apporte une modification peu importante d'un élément
                                                            511
essentiel du contrat de travail ne résilie pas le contrat     . Dans un arrêt du 4 février 2002, la Cour a
rappelé que « est légalement justifié l’arrêt qui décide qu’une modification est peu importante et que
                                              512
la fin du contrat ne peut en être déduite »     .




§ 4. - La modification peut être temporaire


351.- Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification unilatérale et importante de
l'élément essentiel du contrat de travail peut être définitive ou temporaire. Elle est temporaire
lorsqu‘elle porte sur une période limité mais que le travailleur n’accepte pas ; notamment une période
de préavis.


La circonstance que la modification de l'élément essentiel est temporaire est donc sans incidence sur
le constat de rupture. Dans un arrêt du 30 novembre 1998, la Cour de cassation a décidé que : « La
partie qui unilatéralement mais, de manière temporaire modifie un des éléments essentiels du



506
        Cass., 23 décembre 1996, Pas., 1996, 1319 et J.T.T., 1997, 145.
507
        Cass., 1er décembre 1980, Pas., 1981, 377 et J.T.T., 1980, 205 ; Cass. 4 février 2002,
S010103N, WWW.cass.be; Cas. 17 mai 1993, Bull. 1993, n°240.
508
      Voyez aussi, J. CLESSE, op. cit., p. 284; P. CRAHAY, op. cit., p. 27.
509
         à ce sujet, supra, Partie V, L’exécution du contrat de travail »,n°532 et svts.
510
      Pour un cas d'application en cas de modification à l'horaire de travail; Cass., 17 mai
1993, J.T.T., p. 507; Cass., 15 janvier 1979, Pas., 1979, I, p. 533; a contrario, Cass., 15
juin 1979, Pas., 1979, I, 552.
511
       Cass., 4 février 2002, J.T.T., 2002, 121 ; Cass., 15 janvier 1979, Pas., I, p. 552.
512
          J.T.T., 2002, p. 121.
                                                                             513
contrat de travail met fin à ce contrat immédiatement et irrégulièrement »     . Il n'est donc pas requis
que la modification de l'élément essentiel soit définitive, même notifiée à titre temporaire, elle peut
                                             514
entraîner la rupture du contrat de travail       .




§ 5. - La modification doit être certaine


352.- Pour être constitutive d'un acte équipollent à rupture, la modification de l'élément essentiel doit
être effective ou certaine.

                                                                                          515
L'intention de modifier un élément essentiel n'est pas un acte équipollent à rupture         . Toutefois,
lorsque la modification n'est pas encore réalisée mais que l'employeur lui a donné un caractère
certain à terme, le travailleur peut en déduire, sous réserve de l'accomplissement des autres
                                           516
conditions un acte équipollent à rupture       .




§ 6. - La mise en demeure préalable


353.- Conformément aux principes de droit commun relatifs à l'exécution des obligations, la
jurisprudence relève parfois que le constat d'acte équipollent à rupture doit être précédé d'une mise
                        517
en demeure préalable          ; une autre partie de la jurisprudence estime que cette mise en demeure
                                  518
préalable n’est pas nécessaire      .




Section 3 : la distinction entre l'acte équipollent à rupture et le manquement




§ 1.- Le manquement aux obligations du contrat


354.- La jurisprudence actuelle distingue le «manquement» d'une partie à ses obligations essentielles
dans l'exécution du contrat de travail de «l'acte équipollent à rupture».




513
      () Cass., 30 octobre 1998, J.T.T., 1999, 150 ; dans le même sens, Cass., 17 mars 1986,
J.T.T., 1986, p. 502.
514
      () T.T. Bruxelles, 24 juin 1993, J.T.T., p. 355.
515
      () Cass., 6 septembre 1972, Pas., 1973, p. 20.
516
      () Cass., 6 septembre 1972, Pas., 1973, p. 20.
517
      () C.T. Bxl., 10 janv. 1989, C.D.S., 1992, 80 ; C.T. Liège, 6 décembre 1995, J.T.T.,
1996, 295.
518
        () C.T. Bruxelles, 3 janvier 1996, J.T.T., 1996, 295.
Le manquement aux obligations peut mettre en cause la responsabilité contractuelle de l'une ou
l'autre des parties au contrat de travail, mais il n'entraîne pas la rupture du contrat. La jurisprudence
de la Cour de cassation est constante : «le manquement d'une partie à ses obligations ne met pas, en
                              519
soi, fin au contrat de travail»   .


Le manquement aux obligations essentielles du contrat de travail peut être réalisé par l'employeur ou
par le travailleur.


A.- Le manquement de l'employeur


355.- Les manquements de l'employeur sont d’ordre divers : rester en défaut temporairement de
fournir le travail, de veiller à la sécurité dans l’entreprise, de payer la rémunération en retard, de
manquer de respect envers le travailleur, etc.


B.- Le manquement du travailleur


356.- Le comportement du travailleur qui entraîne le plus souvent la dénonciation par l'employeur d'un
constat de rupture est celui de l'absence injustifiée du travailleur notamment parce qu'il adresse
tardivement ou n'adresse pas de certificat médical prouvant une incapacité de travail. Certains
employeurs rompent alors le contrat au motif que l'absence injustifiée du travailleur est constitutive
d'un acte équipollent à rupture parce qu’ils considèrent qu’elle exprime la volonté du travailleur de ne
plus exécuter le contrat de travail.


Or, la seule absence au travail, les manquements du travailleur aux obligations d'informer de la
maladie, d'envoyer le certificat médical constituent des fautes contractuelles ; mais elles ne
                                        520
manifestent pas la volonté du rupture     . Il n'en est autrement que si l'absence injustifiée du travailleur
s'accompagne d'autres circonstances démontrant une désinvolture délibérée du travailleur de ne pas
justifier de son absence et ce malgré des avertissements et mises en demeure de l'employeur ;
                                                                                                     521
attitude dont il ne peut raisonnablement être que conclu au constat d'acte équipollent à rupture       .




§ 2. - Le critère de distinction entre manquement et acte équipollent à rupture


357.- La différence essentielle entre la modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat et le
manquement d'une partie à ses obligations essentielles résulte du caractère définitif du manquement

519
      () Cass., 18 décembre 2000, R.W. 2002, 842 ; Cass., 16 mars 1992, Pas., 1992, 639 et
J.T.T., 1992, 256 ; Cass., 4 février 1991, J.T.T., 1991, p. 283.
520
      () Voyez supra, nos 831 et 832; Cass., 12 décembre 1988, C.D.S., 1989, p. 129; C.T.
Bruxelles, 21 octobre 1988, J.T.T., 1990, p. 47; 13 décembre 1988, J.T.T., 1988, p. 338; 3
février 1988, J.T.T., p. 409; 10 février 1989, J.T.T., 392; C.T. Mons, 19 février 1990,
J.T.T., 340; 1er mars 1991, J.T.T., 401; C.T. Mons, 3 mai 1991, J.T.T., p. 400.
521
      () Voyez supra no 834; pour une application T.T. Bruxelles, 15 décembre 1994, J.T.T.,
1996, 31.
: le comportement d'une partie doit révéler l'intention de ne pas respecter le contrat «initialement
convenu.


Dans la pratique, il peut être difficile de distinguer selon qu'un fait est une modification unilatérale d'un
élément essentiel ou le manquement d'une partie à ses obligations :


- l'employeur qui modifie les fonctions du travailleur ou son lieu de travail modifie un élément essentiel
du contrat mais il manque, aussi, à son obligation légale de fournir le travail aux temps et lieux
                        o
convenus (art. 23, 1 , loi du 3 juillet 1978). L'employeur qui ne paie pas correctement le pécule de
vacances ne modifie pas les conditions de travail mais il manque à ses obligations légales. Il en est
                                                                             522
de même de l’employeur qui ne paie pas correctement la rémunération                ou qui paie avec retard la
                                523
rémunération convenue                 ;


- le travailleur qui s'absente sans justification ne modifie pas les conditions du contrat mais commet
un manquement à l’obligation d’effectuer le travail au temps convenu. Ce manquement n'est pas
                                                524
nécessairement un acte équipollent à rupture       .


C'est à notre avis, la persistance dans le manquement, qui doit être contesté et critiqué par la partie
qui le subit et, qui permettra de considérer, à un moment donné, qu'il est devenu constitutif d'un acte
                        525
équipollent à rupture       .




Section 4 : Les effets de la modification d’un élément essentiel




§ 1. l'effet immédiat de rupture du contrat


358.- Dans différents arrêts, la Cour de cassation a décidé que : «la partie qui, de manière unilatérale,
                                                                                                         526
modifie un des éléments essentiels du contrat met fin immédiatement à celui-ci de façon illicite »          .
Elle a aussi énoncé que : « la modification unilatérale des conditions de travail y met immédiatement,
quelle que soit la volonté de l’employeur et ce, à la seule condition qu’elle soit effective, importante et
porte sur un élément essentiel du contrat ». Le caractère immédiat de la rupture implique qu’aucun
délai n’est imposé au travailleur avant de constater la rupture et qu’aucune mise en demeure n’est
          527
requise     .


522
        () T.T. Nivelles, 25 octobre 1995, J.L.M.B., 1996, 556.
523
        () C.T. Anvers, 19 février 1993, R.W., 93/94, 680.
524
      () Notamment C.T. Mons, 19 février 1990, J.T.T., 340.
525
      () dans ce sens, C. T. Liège, 7 mars 1986, C.D.S., 1988, p. 205 ; cf. aussi C.T. Liège,
6 novembre 1995, J.T.T., 1996, 290.
526
      () Cass., 10 février 1992, Pas., 1992, 508 ; Cass., 17 mars 1986, J.T.T., p. 502; Cass.,
4 septembre 1978, Pas., 1979, I, 1.
527
         () Cass. 10 février 1988, Pas., I, 508.
Dans cette approche, la rupture du contrat est automatique par le fait de la modification importante et
unilatérale apportée aux éléments essentiels du contrat sans qu'intervienne la volonté de l'autre
partie, en général le travailleur, victime de l'acte équipollent à rupture.


Toutefois, et dans la mesure où la poursuite de l'exécution de contrat peut constituer une acceptation
tacite des conditions de travail modifiées, la partie qui s'estime victime d'un acte équipollent à rupture
doit prendre position. Elle doit notifier le constat d'acte équipollent à rupture si elle entend voir rompu
le contrat de travail.




§ 2. Le constat de rupture


359.- Lorsque l'une des parties constate la rupture dans le chef de l'autre, le contrat prend fin
définitivement et irrévocablement au moment de cette notification; il ne peut donc plus être rompu
                 528
après celle-ci     . En conséquence, si le travailleur n'est tenu à aucun formalisme pour la constatation
de l'acte de rupture, il doit toutefois constater que l'employeur, en modifiant les éléments essentiels a
                        529
rompu son contrat            .


La rupture ne doit pas être concomitante à la modification de l'élément essentiel, un délai plus ou
moins long peut s'écouler entre le moment de la rupture et le constat de rupture. Les effets de la
rupture sont, dans ce cas, reportés à l'expiration du délai de réflexion. Les prestations effectuées
après la rupture mais avant la constatation de celle-ci ne donnent donc pas naissance à un nouveau
                       530
contrat de travail       .




§ 3.- L'acceptation tacite d'un nouveau contrat de travail


360.- Le travailleur qui estime que des éléments essentiels du contrat de travail ont été modifiés
unilatéralement par l'employeur doit dénoncer la rupture dans un délai raisonnable. Le constat de
rupture invoqué tardivement peut être interprété comme une acceptation tacite de la modification
imposée par l'employeur.


Dans un arrêt du 15 juin 2002, la Cour de cassation a décidé que : «la poursuite des prestations de
travail par l'employé au-delà du délai nécessaire pour prendre attitude au sujet de la conclusion




528
      () Cass., 7 juin 1993, J.T.T., p. 353.
529
      () Voyez X. VLIEGHE et J. CHEVALIER, «L'acte équipollent                à   rupture   et   la   Cour   de
cassation», Orientations, 1991, 58.
530
      () Cass., 27 avril 1977, Pas., 1977, I, p. 874.
éventuelle d'un nouveau contrat peut, même accompagnée de réserves, impliquer renonciation à
                                                  531
invoquer la rupture imputable à l'employeur»        .


L'émission de réserves ne suffit pas à délier le travailleur de ses obligations. Il doit prendre attitude
sous peine de se voir opposer une «renonciation» à invoquer l'acte équipollent à rupture et
                                                        532
l'acceptation de nouvelles conditions de travail          . Il a toutefois été jugé que l’absence de protestation
après une modification des conditions de travail ne suffit pas à établir la renonciation du travailleur ; le
                                                                                     533
silence peut s’expliquer par différentes causes dont la crainte d’être licencié        .




§ 4.- Les conséquences de la rupture immédiate


361.- La rupture est un acte unilatéral et définitif. Toute rupture ultérieure est sans effets. En
conséquence, et dès lors que l'acte équipollent à rupture opère la rupture immédiate du contrat, le fait
que l'autre partie rompe ultérieurement le contrat de travail n'a pas d'incidence sur le droit de la
victime au paiement de l'indemnité de rupture.


Selon l'arrêt du 4 septembre 1978 de la Cour de cassation : «Lorsque l'employeur a... rompu
immédiatement le contrat en ne fournissant plus à l'employé le travail promis pendant la période de
préavis, la circonstance que l'employé notifie qu'il rompt lui-même le contrat pour motifs graves,
imputables à l'employeur, ne prive pas l'employé... du droit d'invoquer devant le juge la rupture du
                           534
contrat par l'employeur»         . En conséquence, le travailleur qui aurait rompu le contrat de travail en
invoquant un motif grave alors qu'en réalité l'employeur aurait commis un acte équipollent à rupture
pourrait ainsi prétendre au paiement d'une indemnité de rupture.




§ 5.- L’indemnisation de la victime de la rupture


362.- Lorsque le juge déclare fondé le constat de rupture opéré par application de l'acte équipollent à
rupture, la victime de cet acte peut prétendre à une indemnisation fixée par la loi de 3 juillet 1978
relative aux contrats de travail ou à des dommages et intérêts fixés par le droit commun et établis sur
la base du préavis de rupture.




Section 5 : Les effets du constat de rupture erroné

531
      () Cass., 15 juin 2002, J.T.T., 2002,… ; Cass., 28 juin 1982, J.T.T., 1983, 220 ; C.T.
Gand, 19 décembre 1997, J.T.T., 2000, p.320.
532
      () Voyez C.T. Liège, 3 mai 1993, J.T.T., 1993, p. 360.
533
         () C.T. Liège, 16 février 1998, J.T.T. 1998, p. 432.
534
      () Cass., 4 septembre 1978, Pas., 1979, I, 1.
363.- La partie au contrat de travail dénonce à tort le contrat de travail parce que le juge décide
ultérieurement que les conditions de l'acte équipollent à rupture ne sont pas réunies, elle sera tenue
                                                     535
de payer à l'autre partie une indemnité de préavis     .


Cette indemnité de préavis est déterminée par les règles de licenciement ou de démission. En
conséquence, si le travailleur dénonce à tort la rupture du contrat de travail, il est redevable d'une
indemnité de congé.




535
        () Cass., 15 juin 1981, Pas., 1981, 1172.
TITRE VII - LA PRESCRIPTION DES ACTIONS NAISSANT DU CONTRAT DE TAVAIL




364.- Les actions naissant du contrat de travail doivent être introduites dans le délai d'un an prenant
cours à dater de la rupture du contrat de travail (article 15 de la loi du 3 juin 1978).
TROISIEME PARTIE – LES RELATIONS COLLECTIVES DU TRAVAIL
INTRODUCTION




365.- Au lendemain de la Révolution française, le chapelier soutenait "il n'y a que l'intérêt particulier
de chaque individu et l'intérêt général". La sphère juridique était alors constituée des personnes - en
tant qu'individualité - et de l'Etat. Elle reprenait la sphère privée des relations individuelles, "arène de
                                                                              536
la compétition économique" et la sphère publique "siège du bien commun"           .


Dans ce système de la liberté des contrats, l'égalité des parties, le rôle de l'Etat-Providence, ou de
l'Etat social, protecteur des travailleurs était minime. Le laissez-faire, doctrine économique de
l'époque, avait pour seul objectif de favoriser le développement des industries.


Les grandes émeutes de 1886, la question sociale, le mouvement de groupement des travailleurs, la
constitution de syndicats qui ont suivi ; la reconnaissance ultérieure de ces syndicats par le législateur
ont modifié les contours de cette sphère juridique.


En premier lieu, le législateur est intervenu dans les relations du travail en adoptant de législations
protectrices minimales des travailleurs. En second lieu, il a accordé aux organisations représentatives
des travailleurs et des employeurs des droits spécifiques destinés à leur permettre d’exercer leurs
missions de défense des travailleurs et des employeurs.


La reconnaissance légale des syndicats et leur octroi de droits spécifiques ont modifié le droit du
travail.


Cette évolution historique explique la naissance du droit collectif du travail.




536
      Les propos de F. OST, Juge pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur - Trois modèles de
      justice, IL,, AFonction de Juger et Pouvoir Judiciaire - transformations et
      déplacements@, Fac. St-Louis, éd. 1983, p. 1, spéc. P.
TITRE I – LA STRUCTURE DU DROIT COLLECTIF BELGE –




CHAPITRE I - GENERALITES




366.- Le droit collectif belge est un droit récent, structuré et en évolution constante. Il est
principalement réglé par la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les
commissions paritaires .


Il est un droit hiérarchisé déterminé par les dispositions de l’article 51 de la loi de 1968.


La finalité de la loi de 1968 est de confier aux partenaires sociaux le pouvoir de négocier et conclure
des conventions collectives de travail qui doivent s’imposer dans le monde du travail au–delà du
contrat de travail.


L’article 51 de la loi de 1968 réalise cet objectif en disposant que :


- “la hiérarchie des sources des obligations dans les relations du travail entre employeurs et
travailleurs s’établit comme suit :


1.      la loi dans ses dispositions impératives;
2.      les conventions collectives de travail rendues obligatoires selon l'ordre suivant :
        a) les conventions conclues au sein du Conseil national du travail
        b) les conventions conclues au sein d'une commission paritaire;
        c) les conventions conclues au sein d'une sous-commission paritaire;
3.      les conventions collectives de travail non rendues obligatoires lorsque l'employeur est
        signataire ou affilié à une organisation signataire de ces conventions collectives      de ces
        conventions selon l'ordre suivant :
        a) celles conclues au sein du Conseil national du travail;
        b) celles conclues au sein d'une commission paritaire;
        c) celles conclues au sein d'une sous-commission paritaire;
        d) celles conclues en dehors d'un organe paritaire;
4.      la                       convention                        individuelle                 écrite;
5.       la convention collective de travail conclue au sein d'un organe paritaire et non rendue
         obligatoire, lorsque l'employeur bien que non signataire ou non affilié à une organisation
         signataire ressortit à l'organe paritaire au sein duquel la convention a été conclue;
6.       le règlement de travail;
7.       la loi dans ses dispositions supplétives;
8.       la convention individuelle verbale;
9.       l'usage ».




367.- Il ressort de ce texte les éléments suivants.


D’une part, les conventions collectives de travail (C.C.T.) doivent respecter les traités et lois et entre
elles, elles sont également tenues au respect de la hiérarchie suivante : C.N.T., C P., et conventions
d’entreprise. D’autre part, les clauses du contrat de travail ne peuvent déroger aux conventions
collectives de travail.


En matière de convention collective de travail, le rôle de l’Etat est supplétif et est supplanté par celui
des partenaires sociaux. La technique de négociation collective des conditions de travail est
fondamentale. Elle supplante la volonté législative et la volonté individuelle.




368.- La négociation collective des conditions de travail s’opère à trois niveaux :


-a) interprofessionnel : elle concerne l’ensemble des entreprises privées établies en Belgique et est
réalisée au sein du C.N.T.;
- b) professionnel sectoriel : elle concerne l’ensemble des entreprises privées établies en Belgique
relevant d’un même secteur professionnel et est réalisée au sein des commissions paritaires;
- c) entreprise : elle concerne les salariés d’une entreprise déterminée et est réalisée au sein des
entreprises.




369.- Le droit collectif est fondé sur des rapports de force qui ont amené aux premiers accords ayant
donné lieu à des négociations collectives entre des représentants des employeurs et des travailleurs.
Ces rapports de force résultent de ce que l’on appelle, aujourd’hui, le droit à l’action collective des
travailleurs et des employeurs : du coté des travailleurs, les grèves, l’occupation d’entreprise, les
piquets de grève et les modalités qui s’y rattachent ; du coté des employeurs : les lock-out.


Ces conventions collectives de travail ont amené à l’institutionnalisation d’organes au sein desquels
elles sont conclues : le Conseil National du Travail, les Commissions paritaires et sous-commissions
paritaires.
Elles sont négociées périodiquement dans un souci de prévention des conflits collectifs du travail en
Belgique.




CHAPITRE II – LES INSTITUTIONS DE DROIT COLLECTIF




Section 1 : Les institutions externes à l’entreprise




en tant que lieu de représentation des travailleurs et des employeurs et de négociation des
conventions collectives de travail


370.- Les institutions extérieures à l’entreprise ont été créées, après la seconde guerre mondiale, en
vue d’assurer la représentation des acteurs du droit social –les employeurs et les travailleurs- au sein
d’organisations destinées à jouer le rôle de parlement social ; représentation qui devait permettre
d’adopter de meilleures conditions de travail que celles qui étaient en vigueur au 19è siècle.


Le système de la représentation est assuré par le fait que les organisations syndicales et patronales
délèguent leurs représentants au sein des organes paritaires de négociation des conventions
collectives de travail. Ces organisations sont les « partenaires obligés » dans la conclusion des
conventions collectives de travail.


A défaut de ces partenaires, la négociation collective serait lettre morte et tout le système belge établi
sur la technique de la supériorité de la convention collective sur le contrat de travail le serait aussi.


La loi de 1952 a institué le Conseil National du Travail ; la loi de 1968, les Commissions paritaires et
sous-commissions paritaires. C’est au sein de ces institutions que se négocient, aujourd’hui, les
instruments de droit collectif du travail que sont les conventions collectives du travail




Section 2 : Les institutions internes à l’entreprise




en tant que lieu de représentation des travailleurs au sein d’organes devant assurer une
meilleure collaboration sociale
371.- Le législateur a également reconnu diverses institutions au sein de l’entreprise qui s’occupe
l’une et l’autre de la représentation des travailleurs au sein d’organes composés également de
représentants des employeurs.


Leur mission est d’assurer le dialogue social en vue de permettre une meilleure prise en
considération des travailleurs et de veiller à éviter les conflits sociaux dans l’entreprise.   Ces
institutions sont de trois types :


- Le Conseil d’entreprise ;
- Le Comité pour la protection et la prévention au travail ;
- La délégation syndicale.




TITRE II – LES ACTEURS DU DROIT COLLECTIF




CHAPITRE I – LES ORGANISATIONS SYNDICALES ET PATRONALES




Section 1 : le monde syndical belge




372.- Le monde syndical belge se divise en deux groupes antagonistes : les organisations
représentatives des travailleurs appelées, dans le langage courant, communément, les syndicats et
les organisations représentatives des employeurs dénommées les "organisations patronales".


Les organisations syndicales se présentent comme des groupements de personnes ayant des
intérêts professionnels communs qui rassemblent exclusivement des travailleurs et leurs
représentants. Elles ont pour objectif est d’assurer la défense des travailleurs dans les relations
sociales avec leurs employeurs.


Les organisations patronales sont composées exclusivement d'employeurs et de leurs représentants.
Elles ont pour objectifs la défense des intérêts professionnels communs aux employeurs et la
représentation de leurs intérêts dans les relations avec les travailleurs.




373.- En Belgique, trois grandes organisations syndicales sont considérées comme représentatives
des travailleurs :
-     la confédération des syndicats chrétiens (C.S.C.),
-     la fédération générale du travail en Belgique (F.G.T.B.),
-     la centrale générale des syndicats libéraux de Belgique (C.G.S.L.B.).


Ces trois syndicats ont leurs caractéristiques propres.


375.- Le statut, actuel, des syndicats des travailleurs et des employeurs est déterminé par différentes
lois qui fixent les droits des organisations représentatives des travailleurs. Cette situation s’explique
par le fait que les organisations syndicales belges n’ont pas entendu se constituer sous forme de
personne morale leur conférant la personnalité juridique.


Le législateur belge a donc, dans le cadre de différentes lois, fixé les droits propres aux organisations
syndicales et patronales.




Section 2 : le statut juridique du syndicat belge




§ 1. l’interdiction du syndicat


376.- Le premier pas vers la reconnaissance du syndicat est paradoxalement celui de la négation et
du refus du fait syndical ; ce qui suppose s’il faut nier son existence, l’existence même dans le
                               537
monde du travail du syndicat      .


Le régime juridique, né de la Révolution française, interdit le fait syndical.




§ 2. la loi du 24 mai 1921 sur la liberté d’association


377.- Il faut attendre la loi du 24 mai 1921 pour que les travailleurs aient le droit de s’associer et ainsi
de constituer des syndicats. La loi a une portée générale. Elle s’applique à toute personne désireuse
de faire partie d’une association. En pratique, elle concerne surtout les relations entre employeurs et
travailleurs, entre les membres des différents syndicats et entre les syndiqués et les non-syndiqués.
Son objet est de protéger la liberté syndicale d’une personne contre les atteintes qui pourraient y être
portées par des tiers ou les autorités publiques.


537
       On sait que les Belges furent citoyens français de 1795 à 1815 et qu=au cours de cette
       époque, ils furent soumis à la réglementation française. Or, la Révolution française a
       eu des conséquences extrêmement importantes dans notre pays à la suite de l=adoption
       d=une charte fondamentale, la "Déclaration des droits de l'homme et du citoyen" de 1789
       qui confèrent aux hommes des droits et des libertés fondamentales.
Elle entend réaliser cet objectif en affirmant quatre principes fondamentaux :


1.    la garantie de la liberté d'association dans tous les domaines dont celui de la liberté syndicale ;
2.    le respect des règlements et décisions de l'association sous peine de sanctions ;
3.    le droit du membre de l'association de se retirer en tout temps de l'association ;
4.    les violences et manoeuvres dolosives portant atteinte au droit d'association sont sanctionnées
      pénalement.


Après l’adoption de cette loi, la reconnaissance par le législateur du fait syndical s’est faite au
moment où l'évolution économique et sociale de notre société ne permit plus d'ignorer l'existence du
syndicat et le principe de la liberté d'association ; c’est-à-dire pendant la seconde mondiale au
moment de la signature du Pacte de solidarité sociale de 1944. Après la seconde guerre mondiale,
les syndicats, étant devenus de fait des rouages essentiels de l’économie belge intervenant à tous les
niveaux de l’administration du pays, ils n’ont plus estimés devoir revendiquer la personnalité dès lors
qu’ils étaient dotés de fait de pouvoirs importants.




§ 3. les caractéristiques juridiques du syndicat


378.- Le terme juridique d'"organisation représentative" vise, dans le langage courant, le "syndicat".
Les principales caractéristiques du syndicat belge sont celles de son absence de statut légal et de
personnalité juridique. En Belgique, le syndicat est donc une association librement constituée en
                                                                                             538
dehors de toute intervention étatique, et qui repose sur la libre adhésion de ses membres       .


A.- l’absence de définition légale


378.- La loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par syndicat. Dans le langage commun, le syndicat
est perçu comme "une association de travailleurs" organisée en vue de la défense des intérêts
professionnels des travailleurs qui y sont affiliés. D'un point de vue juridique, cette approche est
insuffisante. L'association d'employeurs a, en effet, les mêmes préoccupations que l'association de
travailleurs - la défense d'intérêts professionnels - même si les objectifs visés par les uns et les autres
sont différents.


B.- l’absence de personnalité juridique ou la personnalité juridique hybride du syndicat


379.- Aucune loi belge ne contraint l’organisation syndicale à adopter une forme juridique déterminée.
A l’heure actuelle, les trois grands syndicats que nous connaissons en Belgique fonctionnent sous le


538
      PIRON et DENIS, op. cit., p. 24.
régime juridique d’association de fait c'est-à-dire de groupement de personnes n’ayant pas adopté de
forme juridique déterminée. L’association de fait, en droit, est dépourvue de personnalité juridique ce
qui signifie que pour l’extérieur, elle n’existe pas. L'attribution aux syndicats de ces différents droits a
amené la doctrine à écrire que le syndicat a une "personnalité juridique restreinte" ou une
                                                      539
"personnalité juridique partielle et fonctionnelle"     .


La capacité du syndicat est donc hybride. Il n'a pas, en principe, comme les personnes morales, la
possibilité d'être titulaire de droits et d'obligations dans les mêmes conditions que les personnes
physiques. Il n'en est autrement que si pour la réalisation de certains objectifs déterminés, soit il opte
pour l'une des formes juridiques qui lui confère la qualité de personne morale, ce qui lui donnera la
capacité générale d'être titulaire de droits et d'obligations notamment, d'acquérir des droits
patrimoniaux et d'ester en justice pour défendre les droits et intérêts de la personne morale ; soit la loi
lui reconnaît expressément des droits déterminés.


Le syndicat a une personnalité juridique "restreinte" parce qu’elle est cantonnée aux objectifs et aux
droits qui lui ont été conférés par la loi.


C.- la notion d’organisation la plus représentative


380.- A l'heure actuelle, la structure syndicale repose sur la notion d’organisation représentative de
travailleurs et les organisations représentatives d'employeurs.


La notion de représentativité est double. D'abord, elle consiste à être le représentant d'une catégorie
importante de travailleurs. Ensuite, la représentativité consiste dans le fait d'être reconnue par l'Etat
comme l'interlocuteur capable et compétent pour négocier des conventions collectives de travail et
exercer les droits conférés par la loi aux organisations représentatives.


La notion d'organisation représentative est différente selon qu'elle concerne des employeurs ou des
travailleurs.


1). les organisations représentatives des travailleurs


381.- A.- Les organisations de travailleurs sont considérées comme représentatives si elles
répondent aux conditions suivantes :


      - a) être interprofessionnelle, fédérée sur le plan national ;
      - b) représentée au conseil central de l’économie et au Conseil national du Travail;
      - c) compter 50.000 membres.


539
       PIRON et DENIS, op. cit., p. 25.
Trois organisations syndicales sont considérées comme représentatives des travailleurs : CSC,
FGTB, CGSLB


B.- Sont représentatives des cadres, les organisations interprofessionnelles de cadres constituées
sur le plan national et qui comptent au moins 10.OOO membres. ( Confédération Nationale des
Cadres –C.N.C.)




2). les organisations représentatives des employeurs :


382.- A l'inverse de la situation concernant des organisations représentatives des travailleurs, la loi
n'exige aucun seuil relatif à un nombre d'affiliés pour déterminer dans quelles conditions une
organisation des employeurs peut être considérée comme représentative des intérêts professionnels
des employeurs.


    - a) les organisations nationales interprofessionnelles des employeurs constituées sur le plan
        national et représentées au conseil central de l’économie et au Conseil national du Travail ;
    - b) les organisations professionnelles d’employeurs qui sont dans une branche d’activité
        déclarées représentatives par le Roi ;
    - c) les organisations nationales interprofessionnelles et professionnelles agréées (loi du 6 mars
        1964 portant organisation des classes moyennes).


C’est le ministre de l’emploi et du travail qui reconnaît l’organisation patronale comme représentative.




Section 3 : les droits des organisations représentatives




§ 1. les droits communs aux organisations des travailleurs et des employeurs


383.- Les droits que possèdent les organisations des travailleurs et des employeurs en commun sont
de trois types :


- 1) la négociation collective des conditions individuelles et collectives de travail;
- 2) la participation au pouvoir judiciaire : juges sociaux et conseillers sociaux représentants les
employeurs et les travailleurs (tribunaux du travail et cours du travail);
- 3) l’action en justice pour les litiges nés de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives
et les commissions paritaires ;
§ 2. les droits propres aux organisations représentatives des travailleurs


384.- Les droits que possèdent exclusivement les organisations des travailleurs sont les suivants :


- 1) la présentation de candidats aux élections sociales pour les conseils d’entreprise (C.E.) et les
comités pour la protection et la prévention au travail (C.P.P.T.);
- 2) la demande en révocation pour motif grave d’un délégué du personnel au C.E. et au C.P.P.T. ;
- 3) l’action en justice concernant les élections sociales : organisation, recours pendant les élections,
annulation.
- 4) la demande en vue de faire constater les raisons économiques ou techniques des travailleurs
protégés lorsque la commission paritaire ne s’est pas prononcée dans le délai de 2 mois de sa
saisine par l’employeur;
- 5) la négocier des conventions collectives d’entreprise.




CHAPITRE III – LE CONSEIL NATIONAL DU TRAVAIL




Section 1 : l’institution du Conseil national du travail




385.- La loi du 29 mai 1952 institue le Conseil national du travail. L'objectif de cette loi était de
parachever l'organisation sociale des relations industrielles en instituant au-dessus des commissions
paritaires un organisme possédant un statut légal et ayant une mission différente de celle des
Conférences nationales du travail. Il s'agissait avant tout, dans l’esprit du législateur, d'instituer un
comité consultatif ayant pour mission de donner des avis sur des problèmes généraux d'ordre social.


L'article 1er de la loi du 29 mai 1952 prévoit dès lors que : "il est institué un établissement public,
dénommé "Conseil National du Travail" dont la mission consiste à adresser à un ministre ou aux
chambres législatives, soit d'initiative, soit à la demande de ces autorités et sous forme de rapports
exprimant les points de vue exposés en son sein, tous avis ou propositions, concernant les
problèmes généraux d'ordre social intéressant les employeurs et les travailleurs, ainsi qu'à exprimer
son avis sur les conflits d'attribution qui pourraient surgir entre les commissions paritaires nationales".




Section 2 : la composition du Conseil national du travail
386.- La composition du C.N.T. est tripartite :


- un président ;
- 24 membres effectifs et 24 membres suppléants qui peuvent se faire assister de conseillers
             540
techniques         ; douze de ces membres représentent les organisations syndicales représentatives ; les
douze autres les Fédérations patronales qui siègent au C.N.T. ;
- Quatre vice-présidents sont choisis parmi les membres.


Le président est nommé par le Roi et choisi parmi les personnes indépendantes et particulièrement
compétentes en matières sociale et économique. Les membres sont nommés par le Roi en nombre
égal et choisis sur des listes doubles de candidats qui sont présentés respectivement par les
organisations les plus représentatives des employeurs de l'industrie, de l'agriculture, du commerce et
de l'artisanat et par les organisations les plus représentatives des travailleurs.


D'autre part, un certain nombre de membres employeurs doivent représenter les petites entreprises et
les entreprises familiales.




Section 3 : les compétences du Conseil national du travail




387.- La compétence du Conseil National du Travail est déterminée par la loi du 29 mai 1952 ainsi
que par certaines lois sociales particulières.


Ces compétences générales sont les suivantes :
      - remettre des avis facultatifs ou obligatoires, et
      - négocier des conventions collectives de travail,
      - remettre des avis préalable à l’adoption d’un arrêté royal ou d’une loi en matière sociale


Aux termes de l'article 39 de la loi du 5 décembre 1968, le C.N.T. est compétent pour exercer une
mission impartie par ou en vertu de la loi, aux commissions paritaires, lorsqu'il n'a pas été institué de
commission paritaire ou lorsqu'une commission paritaire instituée ne fonctionne pas (art. 38).


Cette compétence est supplétive, elle ne s'exerce que lorsque la commission paritaire ne fonctionne
pas, elle n'a pas pour objet d'être un organe de recours ou d'arbitrage d'un différend survenu au sein
                               541
d'une commission paritaire       .

540
      Loi du 29 mai 1952, art. 2.

541
       Exposé des faits, p. 19.
Section 4 : le mandat des membres du Conseil national du travail




388.- Les membres sont nommés pour un délai de 4 ans et de 6 ans pour le Président. Ils sont
désignés par le Roi sur présentation de listes établies par les organisations représentatives des
travailleurs et des employeurs;




CHAPITRE IV - LA COMMISSION PARITAIRE




Section 1 : l’institution de la commission paritaire




389.- L'article 35 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les
commissions paritaires règle le mode d'institution de la commission paritaire, ses compétences et son
cadre territorial.


La commission paritaire est instituée par le Roi par branche d'activité :


a)     à la demande d'une ou plusieurs organisations (art. 35) ;
b)     soit d'initiative, lorsque le ministre envisage de proposer au Roi l'institution d'une nouvelle
       commission paritaire, ou une réglementation nouvelle du champ d'application d'une
       commission existante. Il doit, dans ce cas, en informer les organisations représentatives par
       avis publié au Moniteur belge (art. 36).

                                                                                       542
La formalité de la consultation des organisations représentatives est substantielle      . Elle concerne
toutefois uniquement les organisations représentatives (puisque seules ces dernières peuvent être
représentées à la commission paritaire). Une organisation non représentative ne peut donc
poursuivre l'annulation de l'arrêté ministériel qui fixe la composition d'une sous-commission
            543
paritaire     . Elle n'a, en effet, aucun intérêt dans une telle action


Le Roi peut instituer une commission paritaire dans n'importe quel secteur d'activité. Toutefois, il n'est
pas possible d'instituer une commission paritaire dans le secteur public puisque la loi du 5 décembre

542
      C.E., 13 juillet 1953, n 2696, R.J.D.A., 1953, p. 290.

543
      Cons. Etat (6ème Ch.), 5 février 1980, Rec. Arr. Cons. Etat, 1980, p. 174.
1968 ne s'applique pas aux personnes occupées par l'Etat, les provinces, les communes, les
établissements publics qui en dépendent et les organismes d'intérêt public. La loi est toutefois
applicable à ces personnes si le Roi, par arrêté motivé et délibéré en Conseil des ministres, en étend
l'application à celles-ci ou à certaines catégories d'entre elles. Tel est le cas des institutions publiques
de crédit (A.R. 4 septembre 1984 prenant extension aux organismes de crédit).


Les organismes d'intérêt public ne sont pas soumis à la loi du 5 décembre 1968 .




Section 2 : la compétence personnelle des commissions paritaires : l’activité principale de
l’entreprise




390.- La compétence personnelle de la commission paritaire concerne les personnes qui dépendent
de la commission paritaire. Le Roi détermine les personnes, la branche d'activité ou les entreprises et
le cadre territorial qui sont du ressort de chaque commission paritaire (art. 35, al. 2). Trois critères
sont visés par cette disposition :




391.- La compétence de la commission paritaire est déterminée par l'activité principale de l'entreprise
et non par la profession des travailleurs, ni par le travail ou les fonctions qu'ils exercent dans
               544
l'entreprise     .


Ce n'est pas la profession exercée par un travailleur dans une entreprise qui détermine la commission
paritaire compétente pour prendre toutes conventions collectives de travail qui vont régir son statut
professionnel, mais l'activité même de l'entreprise.


Le principe de l=appartenance d=une entreprise à la commission paritaire en raison de son activité
principale connaît des exceptions lorsque l'entreprise comprend du personnel "employé" et "ouvrier"
auquel cas l'entreprise peut dépendre de deux commissions paritaires différentes ; ou qu'elle exerce
diverses branches d'activité distinctes auquel cas elle dépend de diverses commissions paritaires.




Section 2 : la compétence territoriale des commissions paritaires




392.- La compétence de la commission paritaire est, en principe, nationale. Toutefois, le Roi peut
aussi créer une commission paritaire nationale pour une région déterminée.


544
      T.T. Anvers, 13.1.1989, J.T.T. 1988, 461 ; Cass., 7 février 1967.
Dans un arrêt du 5 juin 1959, le Conseil d'Etat relève dès lors qu'en créant une commission paritaire
nationale pour la région de Verviers, le Roi n'a pas excédé les limites du pouvoir d'appréciation que
                                                           545
lui confère l'article 1er de l'arrêté-loi du 9 juin 1945     .


Par ailleurs, une commission paritaire peut être compétente pour des entreprises situées soit dans
                                                                 546
tout le pays, soit dans une partie de celui-ci seulement           .




Section 4 : la compétence matérielle des commissions paritaires




393.- L'article 38 de la loi du 5 décembre 1968 détermine, comme suit, les missions des commissions
et sous-commissions paritaires:


       "1.   concourir à l'élaboration de conventions collectives de travail par les organisations
             représentées ;
       2.    prévenir ou concilier tout litige entre employeurs et travailleurs ;
       3.    donner au gouvernement, au conseil national du travail, au conseil central de
             l'Economie ou aux conseils professionnels, à leur demande ou d'initiative, des avis
             sur les matières qui relèvent de leur compétence ;
       4.    remplir toute autre mission qui leur est dévolue par la loi ou en vertu de celle-ci."


Cette disposition confère à une commission paritaire des missions extrêmement variées.




394.- Elle peut exercer une mission nouvelle chaque fois que la loi lui confie une mission spécifique :


- la loi du 19 août 1948 sur les prestations d'intérêt public qui lui confère le soin de déterminer les
besoins vitaux en cas de conflits collectifs,
- la loi du 8 avril 1968 instituant les règlements de travail qui lui donne compétence pour trancher les
différends entre les travailleurs et les employeurs,
- la loi du 19 mars 1991 confie la reconnaissance des motifs d'ordre économique et technique
autorisant les licenciements des travailleurs protégés.


L'intention du législateur en confiant des pouvoirs extrêmement étendus aux commissions paritaires
                                                                           547
est de lui donner "une plénitude de compétence en matière de travail"         .

545
      C.E., 5 juin 1959, n 7122, J.T. 1959, p. 52 rappelé dans Exp. p. 46.

546
      Exposé des motifs, p. 35.
395.- L'examen de ces pouvoirs indique que la commission paritaire exerce une double fonction de
législateur et conciliateur social au sein de la branche d'activité.


Elle a une plénitude de compétence en matière de travail :
-a) négociation des conventions collectives de travail ;
- b) prévenir ou concilier tout litige entre employeurs et travailleurs ;
- c) donner des avis au gouvernement, CNT, CCE ;
- d) remplir toute autre mission dévolue par la loi dont celle de reconnaître les raisons d’ordre
économique et techniques permettant le licenciement des délégués du personnel aux conseils
d’entreprise et aux comités pour la protection et la prévention au travail;




Section 5 : le nombre de commissions paritaires




396.- A l'heure actuelle, il existe plus de 100 commissions paritaires (ouvriers, employés, travailleurs
en général) et plus de 330 sous-commissions paritaires.


Deux commissions paritaires ont une compétence résiduelle :


a)     la commission paritaire nationale auxiliaire pour employés (CPNAE) ;
b)     la commission paritaire nationale auxiliaire pour ouvriers (CPNAO) : cette commission ne
       fonctionne pas.


Ces commissions sont compétentes pour les employeurs des branches d'activité pour lesquelles
aucune commission paritaire n'a été constituée.


Le nombre des membres est fixé par arrêté royal pour chaque commission paritaire et chaque sous-
commission paritaire ; il y autant de membres effectifs que suppléants (art. 41). En vertu de l'arrêté
royal du 5 janvier 1957, ce nombre varie de cinq à quinze ; l'arrêté royal du 19 septembre 1961 l'a
porté à 18 pour la commission n 35 (gaz et électricité).


Chaque organisation représentée à une commission paritaire peut se faire accompagner de
conseillers techniques dont le nombre est fixé par le règlement d'ordre intérieur de la commission
paritaire.


§ 2. La nomination des membres




547
      Exposé des motifs, p. 50.
397.- La nomination des membres des commissions paritaires est réglée comme suit :


- les présidents et vice-présidents sont nommés par arrêté royal (par le ministre de l'emploi et du
travail) parmi les personnes particulièrement compétentes en matière sociale, et indépendantes des
intérêts des travailleurs ou des employeurs.


Ces fonctions sont assurées en fait par des fonctionnaires du Service des relations collectives du
travail du Département du Travail.


- les secrétaires sont nommés par le ministre de l'emploi et du travail ;
- les membres effectifs et suppléants représentant les employeurs et les membres représentant les
travailleurs, sont nommés par le Roi. La procédure de nomination de ces derniers est fixée comme
suit : les organisations intéressées sont invitées par la voie d'un avis publié au Moniteur belge à faire
savoir si elles désirent être représentées et, le cas échéant, à justifier de leur représentativité.


Selon l’importance de la commission paritaire, ils dont de 5 à 13 membres effectifs et 5 à 13 membres
suppléants représentant les organisations des employeurs ; ainsi que de 5 à 13 membres effectifs et
5 à 13 membres suppléants représentant les organisations des employeurs.




398.- Il résulte des articles 40 à 42 de la loi du 5 décembre 1968 que, ne peuvent être nommées
membres d'une commission paritaire que, les membres des organisations représentatives des
employeurs et des travailleurs telles qu'elles sont définies à l'article 3 de la loi du 5 décembre 1968.


- D’un coté, les membres des organisations représentatives des travailleurs qui siègent au sein des
commissions paritaires sont donc les représentants désignés par la FGTB, la CSC, la CGSLB.
- D’un autre coté, les membres des organisations d'employeurs sont celles reconnues représentatives
par le ministre dans la branche d'activité.




Section 7 : le mandat des membres de la commission paritaire




399.- Le mandat des membres a une durée de quatre ans. Il peut être renouvelé. Les membres
restent en fonction jusqu'à l'installation de leurs successeurs.


Les causes de cessation du mandat sont les suivantes : fin du mandat, démission, demande de
remplacement de l’intéressé par l’organisation qui l’a présenté,         l’intéressé cesse d’appartenir à
l’organisation qui l’a présenté, décès, la limite d’âge de 70 ans est atteinte ;
Section 8 : le contrôle des actes et fonctionnement de la Commission paritaire




§ 1.- le contrôle administratif


400.- Ce contrôle s’exerce par le biais de la participation de fonctionnaires du ministère de l’emploi et
du travail.




§ 2.- le Contrôle judiciaire


401.- Les actes des commissions paritaires (CCT, décisions, ….) peuvent faire l’objet d’un recours
devant les tribunaux de l’ordre judiciaire ; l’arrêté royal qui approuve une convention collective peut
faire l’objet d’un recours en annulation devant le conseil d’Etat ;


Un recours judiciaire est ouvert aux organisations représentatives des travailleurs et des
employeurs pour tous les litiges résultant des conventions collectives de travail (article 4 loi du 5
décembre 1968) : conclusion des conventions, exécution, légalité d’une clause d’une convention
collective;


Un recours individuels est ouvert aux personnes qui justifient d’un intérêt (travailleurs et employeurs)
(article 17 C. J.) ;
TITRE V. - LA REPRESENTATION DU PERSONNEL DANS L’ENTREPRISE




CHAPITRE I - LE CONSEIL D’ENTREPRISE




402.- Le conseil d’entreprise est conçu comme l’institution permettant aux travailleurs de participer au
fonctionnement des rouages de l’entreprise et d’en améliorer son rendement. L’ objectif du législateur
est d’aplanir les conflits sociaux en associant les travailleurs à la politique d’emploi grâce à une
information et une consultation des représentants du personnel;


Le Conseil d'entreprise est essentiellement un organe de consultation et d'information en matière
économique et sociale. Il ne participe pas à la gestion de l'entreprise dont le chef d'entreprise reste
responsable. Il ne dispose d'une pouvoir de codécision avec l'employeur que sur certains points
limités en matière sociale.


Les attributions du Conseil d'entreprise sont principalement définies par :


-      la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie ;
-      la C.C.T. n 9 du 9 mars 1972 coordonnant les accords nationaux et les conventions
       collectives de travail relatifs aux conseils d'entreprises ;
-      l'A.R. du 27 novembre 1973 portant réglementation des informations économiques et
       financières à fournir aux conseils d'entreprise.


Il n’est pas doté de la personnalité juridique : il ne peut donc agir en justice en demande ou en
défense.




Section 1 : Les entreprises visées




403.- Les entreprises tenues d’instaurer un conseil d’entreprise sont celles qui comptent plus de 100
travailleurs.


La circonstance que ces entreprises exercent ou non une activité lucrative est sans pertinence : les
entreprises avec ou sans finalité économique doivent d’instaurer un conseil d’entreprise.




§ 1.- la notion d’entreprise
404.- Le concept d’entreprise, en droit social belge, ne correspond pas nécessairement avec le
concept juridique de l’entreprise de droit commercial.


Un concept a été élaboré progressivement successivement dans le temps afin de permettre une
représentation adéquate des travailleurs siégeant au conseil d’entreprise et d’éviter les techniques de
l’employeur destinées à éluder l’institution ; le concept de l’unité technique d’exploitation (U.T.E.).


La notion de l’UTE suppose une division de l’entreprise en parties autonomes, des sièges
d’exploitation, des succursales, des divisions, des entités autonomes par rapport à l’entité juridique.
L’autonomie de l’entité est déterminée par des critères économiques (indépendance économique) ou
sociaux (milieux professionnels ou humains distincts) , en cas de doute les critères sociaux dominent
= « l’entreprise dans l’entreprise ».




§ 2.- les diverses situations particulières


405.- A.- l’entreprise en tant qu’entité juridique


Le concept d’entreprise tenu d’instituer le conseil est celui de l’entreprise commerciale qui ne
comporte pas de sièges d’exploitation ou d’ «entreprise dans l’entreprise ». L’objectif du législateur
est d’assurer une représentation adéquate du personnel dans l’entreprise ;


B.- l’entreprise en tant qu’unité technique d’exploitation


L’entreprise, en tant qu’entité juridique, comporte des structures autonomes ; des unités techniques
d’exploitation (U.T.E.). Dans ces circonstances, différents conseils d’entreprise doivent être institués :
- le conseil d’entreprise doit être institué au siège social ;
- dans les UTE qui comportent 100 travailleurs : ce qui a conséquence d’entraîner une multiplication
des conseils d’entreprise ;


C. la réunion des U.T.E :


Les U.T.E qui ne comptent le nombre de 100 travailleurs sont regroupées pour atteindre ce nombre ;
un conseil d’entreprise doit être institué dans les différentes UTE regroupées ;


D. la présomption de l’UTE :

                                                      er
La loi du 5 mars 1999 qui remplace l’article 1             de l’A.R. ,°4 du 11octobre 1978 instaure une
présomption de l’UTE en vue d’assurer la représentation des travailleurs dans de nouvelles structures
économiques (des entités juridiques constituées sous forme de société) qui se caractérisent par une
indépendance juridique mais qui ont entre elles une interdépendance économique et une cohésion
sociale.


Les conditions d’application sont les suivantes : des entités juridiques différentes n’ont pas le nombre
de travailleurs requis ; elles seront réunies fictivement pour l’institution du conseil d’entreprise car,
elles sont présumées constituées une U.TE si les conditions suivantes sont remplies :


- a) critère économique :
    -      soit, elles appartiennent à un même groupe économique ou elles sont administrées par une
           même personne ou par des personnes qui ont un lien économique entre elles ;
    -      soit, les entités juridiques ont une même activité ou leurs activités sont liées entre elles ;


- b) critère social :
    -      certains éléments indiquent qu’il existe une cohésion sociale entre les entités juridiques :
           communauté humaine rassemblée dans les mêmes bâtiments ou bâtiments proches, une
           gestion commune du personnel, une politique commune du personnel, même règlement de
           travail, mêmes conventions collectives de travail …


E. les discordances entre l’U.T.E et l’entité juridique


si l’U.T.E n’atteint pas le nombre de 100 travailleurs alors que l’entité juridique l’atteint : le conseil
d’entreprise doit être institué dans l’entité juridique.




Section 2 : La composition du conseil d’entreprise




406.- Le conseil d’entreprise est composé de :


- la délégation patronale : le chef d’entreprise et ses représentants (un délégué effectif ou autant de
délégués patronaux que de délégués du personnel) ;


- la délégation du personnel : les travailleurs élus au cours des élections sociales par les travailleurs
de l’entreprise sur les listes établies par les organisations syndicales représentatives ;


Le nombre de travailleurs est de 4 à 22 délégués effectifs et suppléants (nombre déterminés par le
nombre de travailleurs dans l’entreprise) ;
- représentation des cadres si l’entreprise compte au moins 15 cadres : 5 à 10 cadres si l’entreprise
compte moins de 50 cadres et 10 si elle compte plus de 100 cadres ;




Section 3 : les élections des délégués du personnel au conseil d’entreprise




407.- Les représentants du personnel sont élus par les travailleurs de l’entreprise au cours d’élections
sociales tous les 4 ans ;




Section 4 : Les compétences du conseil d’entreprise




408.- Le conseil d’entreprise n’est pas un organe de cogestion, de revendication ou de négociation
mais un organe d’information et de consultation. Il n’est que rarement un organe de décision.


Il exerce des compétences d’avis, d’information ou de consultation en matière sociale, économique et
financières. Les moments de l’information sont divers : annuel, trimestriel et occasionnel.




§ 1. Les compétences en matière sociale.


A.- Le pouvoir de décision du conseil d’entreprise.


a)    la gestion des œuvres sociales ;
b)    la fixation de la date des vacances annuelles ;
c)    l’élaboration ou la modification du règlement de travail ;
d)    l’absorption du CPPT.


B.- Le pouvoir de surveillance du conseil d’entreprise.


Le respect de la législation industrielle et sociale dans l’entreprise.


C.- La compétence d’avis et d’information.


L’organisation du travail et le rendement dans l’entreprise. Ce droit ne peut porter préjudice au
pouvoir de décision qui appartient à l’employeur.


1). La politique du personnel :
- structure de l’emploi et politique du personnel


2). L’organisation du travail :
- projets et mesures susceptibles de modifier le travail dans l’entreprise ou ses divisions
(licenciement collectif , nouvelles technologies, prépensions, etc) ;
- les informations se rapportent aux mesures générales ou de caractère collectif :
- donne son avis et de formule toutes suggestions ou objections sur les mesures qui pourraient
modifier l’organisation du travail, les conditions de travail et le rendement dans l’entreprise.


3). Le licenciement et l’embauche :
- « critères généraux » des licenciements, engagements ou réengagements.


4). La fusion, la fermeture, la concertation, la reprise de l’entreprise :
- les répercussions générales sur l’emploi, l’organisation du travail et la politique du personnel qui
résultent des opérations de fusion, concentration, reprise ou fermeture totale ou partielle de
l’entreprise.


- objectif : éviter les licenciements et les mutations par des mesures sociales de reclassement de
réadaptation professionnelle ;


5). les élections sociales :
- information de l’entreprise, du nombre de personnel, du personnel de direction et de cadre, de la
date de l’affichage de l’avis fixant la date des élections




§ 2. Les compétences en matière économique, technique et financière.


409.- Le conseil d’entreprise dispose d’une compétence d’information et consultation. Cette
information doit être donnée à des moments fixés par la réglementation.


A. L’information de base


lors de la constitution du conseil d’entreprise ou lors du renouvellement du mandat de ses membres.
Elle est la « photographie » de la situation de la société à un moment donné. Elle doit permettre au
conseil d’entreprise de juger de la position de l’entreprise sur le marché, tout en respectant le
caractère confidentiel de certaines données.


Cette information est réalisée par la communication des documents se rapportant aux statuts, à la
structure financière et à l’organigramme de l’entreprise, ainsi que par la remise d’un rapport écrit
fournissant les indications et données chiffrées relatives à la position concurrentielles de l’entreprise
sur le marché.


B. L’information annuelle


actualisation de la « photographie » de l’information de base qui doit renseigner le conseil
d’entreprise sur la situation et l’évolution de l’entreprise tant au cours de l’année écoulée que sur les
objectifs de l’année à venir et les perspectives pour les années suivantes.


C. L’information périodique


tous les trois mois ; doit permettre de suivre la marche de l’entreprise et de se rendre compte de l’état
de réalisation de ses objectifs.


D. L’information occasionnelle


Lors d’ événements susceptibles d’entraîner pour l’entreprise des conséquences importantes.




§ 3. L’information du personnel


410.- Les délégués du personnel ont le droit de répercuter les informations détenues lors des
réunions auprès du personnel de l’entreprise ; sauf caractère confidentiel de l’information.




§ 4. le reviseur d’entreprise


411.- Le reviseur d’entreprise est compétent pour vérifier si les informations sont sincères et
correctes.




§ 5. surveillance et sanctions


412.- L’employeur qui n’institue pas le conseil d’entreprise se rend coupable du délit d’entrave au
fonctionnement du conseil d’entreprise. Il en est de même s’il porte atteinte à son fonctionnement en
ne fournissant pas les informations obligatoires ou s’il ne consulte pas le conseil.
CHAPITRE II - LE COMITE POUR LA PROTECTION ET LA PREVENTION AU TRAVAIL LES
COMPETENCES DU CPPT.




413.- Le comité pour la protection et la prévention au travail est conçu comme l’institution permettant
aux travailleurs de participer au fonctionnement des rouages de l’entreprise en matière de santé et de
sécurité des travailleurs.


Le comité pour la Prévention et la Protection au travail appelé ci-après le "Comité", est exclusivement
un organe consultatif, sous réserve de la désignation du chef de service de sécurité et d'hygiène, il
n'a pas de pouvoir de décision.


Il a pour mission essentielle, de promouvoir le bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur
travail.


Les attributions du comité sont définies par :


-      la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution du travail,
-      le règlement général sur la protection du travail,
-      la loi du 28 décembre 1977 garantissant la protection des médecins du travail,
-      la loi de redressement du 22 janvier 1985 complétant l'article 18 de la loi du 20 septembre
       1948.


Les principes-cadres visés dans la loi du 4 août 1996 sont les suivants :


-      la loi impose à l'employeur de prendre toutes les mesures pour promouvoir le bien-être des
       travailleurs lors de l'exécution de leur travail ;
-      la loi impose à l'employeur de créer un service interne de prévention et de protection au travail
       et un comité pour la protection et la prévention au travail.


La loi définit, en fait, le bien-être comme l'ensemble des facteurs concernant les conditions dans
lesquelles le travail est effectué. De par sa généralité, on peut considérer que la loi du 4 août 1996
est d'ordre public. Elle concerne en effet certaines bases fondamentales sur lesquelles la notion de
bien-être couvre les domaines de la protection au travail de :


-      la sécurité au travail, c'est-à-dire la discipline qui a pour objet de prévenir les accidents du
       travail. Cette sécurité implique des interactions entre les installations techniques et le travailleur
           ;
-     la médecine du travail, c'est-à-dire la discipline qui a pour objet de prévenir les maladies
      professionnelles. La relation entre le travailleur et son environnement au travail est ici
      fondamentale ;


-     l'hygiène au travail, c'est-à-dire la discipline qui a pour objet de lutter contre les influences
                                                 548
      néfastes liées à la nature de l'activité     .


La loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution du travail a repris la
plupart des principes qui étaient déjà visés par la loi du 10 juin 1952 concernant la santé, la sécurité
des travailleurs.


Il est un organe de collaboration entre les travailleurs et l’employeur ou ses représentants et de
décision dans certaines matières. Il n’est pas doté de la personnalité juridique : il ne peut donc agir en
justice en demande ou en défense.




Section 1 : les entreprises visées




414.- Les entreprises tenues d’instituer un comité sont celle sui comptent 50 travailleurs.


La circonstance que ces entreprises exercent ou non une activité lucrative est sans pertinence : les
entreprises avec ou sans finalité économique doivent d’instaurer un comité.


La notion d’entreprise est identique à celle visée pour le conseil ; l’ U.T.E et les diverses situations. Il
faut se référer à ce sujet au conseil d’entreprise.




Section 2 : la composition du comité pour la prévention et la protection au travail




415.- Le comité est composé de :


- la délégation patronale : le chef d’entreprise et ses représentants (un délégué effectif ou autant de
délégués patronaux que de délégués du personnel) ;


- la délégation du personnel : les travailleurs élus au cours des élections sociales par les travailleurs
de l’entreprise sur les listes établies par les organisations syndicales représentatives ;

548
    Voyez au sujet du concept du bien-être, Doc. parl., Ch. Rep., doc. n 71/7, session 1995-
96, pp. 17-18.
Le nombre de travailleurs est de 4 à 22 délégués effectifs et suppléants (nombre déterminés par le
nombre de travailleurs dans l’entreprise) ;


- pas de représentation des cadres




Section 3 : les élections des délégués du personnel au conseil d’entreprise




416.- Les représentants du personnel sont élus par les travailleurs de l’entreprise au cours d’élections
sociales tous les 4 ans.




Section 4 : Les compétences du comité pour la prévention et la protection au travail




§ 1.- La compétence consultative


418.- A.- compétence d’avis préalable


Le comité de sécurité et d'hygiène dispose pour exercer ses missions consultatives générales du droit
                                                                                                 549
d'avis préalable à la prise de décision par l'employeur dans certaines matières spécifiques            : la
santé, sécurité et hygiène dans l’entreprise ;


Il a pour missions de      rechercher et proposer tous moyens en vue de promouvoir la sécurité ,
l’hygiène, la santé ;


- le plan annuel d’action, les projets, mesures et techniques de travail : L'article 838 du R.G.P.T.
impose au chef d'entreprise d'exercer une politique active de prévention dans l'entreprise afin que le
travail s'effectue dans des conditions optimales de sécurité, d'hygiène et de santé. Il doit, dès lors,
informer, consulter et collaborer pleinement avec le comité. Il doit notamment communiquer aux
membres du comité, avant le 1er novembre, un plan annuel d'action destiné à promouvoir la sécurité
et l'hygiène dans l'entreprise au cours de l'année civile suivante.




549
      L'art. 837 R.G.P.T. dispose que "pour exercer cette mission, il est notamment tenu
      d'émettre des avis et de formuler des propositions sur la politique de prévention des
      accidents et des maladies professionnelles et sur le plan d'action annuelle du chef
      d'entreprise, ses modifications, son application et ses résultats".
Le plan doit déterminer les objectifs poursuivis, ainsi que les mesures et moyens pour les réaliser. Il
doit être basé sur les dépistages et enquêtes effectués par le service de sécurité, d'hygiène et
                                                                             550
d'embellissement des lieux de travail et par le service médical du travail     .


La compétence d'avis du comité de sécurité et d'hygiène est importante : le plan annuel d'action ne
peut être mis en oeuvre avant que le comité ait émis son avis ou, à défaut, avant le 1er janvier de
                                    551
l'année à laquelle il se rapporte     .




B.- La compétence relative au médecin du travail


- a) l’engagement : la candidature du médecin du travail est soumise pour avis au CPPT qui doit
remettre au chef d’entreprise un avis unanime ;


- b) le licenciement : le CPPT est informé de la décision de l’employeur de licencier le médecin du
travail. Il doit donner son avis en cas de désaccord entre le médecin et l’employeur quant aux motifs
invoqués et à la preuve des motifs.


Le licenciement ne peut intervenir qu’après avis du CPPT (ou de la commission d’agréation des
services médicaux en cas de divergence et à défaut de décision de constat par le tribunal du travail
que le licenciement envisagé ne concerne pas l’indépendance technique ou morale de ce médecin ou
sa compétence) ;


- c) le remplacement du médecin du travail : le CPPT peut demander son remplacement s’il ne remplit
les missions imparties par la loi ;


C. La compétence d’information


L’employeur est tenu de communiquer toutes les informations nécessaires à assurer la santé, la
sécurité et hygiène dans l’entreprise. Il doit donner son avis dans ces matières.


D. Le pouvoir de codécision


Le comité dispose de deux matières qui lui confèrent un pouvoir de codécision avec l’employeur :


- la désignation et remplacement du chef de sécurité : accord préalable du CPPT ;
- l’accord sur la durée des prestations de travail du chef de sécurité ;

550
      Art. 838, al. 1., R.G.P.T.

551
      Art. 838, 1.a.
E. Elections sociales


Les informations et consultations du CPPT sont requises en vue de l’institution du CPPT ;


F. Droit d’initiative en matière de promotion et de contrôle de la sécurité et de la santé


- dépistage des risques professionnels, peut constituer une délégation du comité pour les dépister




§ 3. L’information du personnel


418.- Les délégués du personnel ont le droit de répercuter les informations détenues lors des
réunions auprès du personnel de l’entreprise ; sauf caractère confidentiel de l’information.




§ 7. surveillance et sanctions


419.- le délit d’entrave au fonctionnement du CPPT : n’institue pas le conseil ; porte atteinte à son
fonctionnement ; ne fournit pas les informations obligatoires ou ne consulte pas le conseil ; porte
atteinteau mandat des délégués.




CHAPITRE III. LA DELEGATION SYNDICALE




420.- La C.C.T. n° 5 du 24 mai 1971 concernant le statut de la délégation dans les entreprises
reprend les dispositions contenus dans le Pacte de solidarité social de 1944. Cette C.C.T. est conçue
comme une convention cadre. Les commissions paritaires ont adopté des conventions collectives de
travail qui règlent son statut au sein des différents secteurs d’activité en Belgique.




Conçue comme l’institution de l’entreprise destinée à jouer un rôle de conciliateur des conflits du
travail, la délégation syndicale est essentiellement un organe de revendication et de réclamation des
intérêts individuels et collectifs des travailleurs de l’entreprise.
Elle est aussi compétente dans l’entreprise pour négocier les conventions collectives de travail qui
sont ensuite signées par les permanents des organisations.




Section 1 : les entreprises visées




421.- La nature juridique des entreprises concernées par la règlementation est déterminée par les
conventions collectives de travail sectorielles ; il s’agit tantôt de l’unité technique d’exploitation, du
siège d’exploitation, de la succursale.


En principe, le nombre de travailleurs requis est de 50 travailleurs.




Section 2 : l’institution de la délégation syndicale




422.- La nécessité d’une demande par une organisation représentative des travailleurs est requise.




Section 3 : la composition de la délégation syndicale




423.- La délégation syndicale est composée de délégués effectifs et suppléants qui sont soit désignés
par les organisations représentatives des travailleurs ou élus par le personnel tous les quatre ans.


L’importance numértique de la dégéation varie comptre tenu du personnel occcupé dans l’entreprise.
Ele s’élève générlement de 2 à 22 délégués.




Section 4 : la composition de la délégation syndicale




§ 1.- La compétence de la délégation syndicale


424.- La délégation syndicale représente le personnel syndiqué de l’entreprise et non le personnel
non syndiqué ; sauf si la convention collective de travail sectorielle le prévoit. Cette situation ne se
retrouve qu’au sein de la commission paritaire de la chimie.
Elle ne représente pas l’organisation syndicale même si pour être délégué syndical il faut être
membre d’une organisation représentative.


425.- A. Les compétences générales : les relations de travail


1.- La défense des intérêts des travailleurs : ou la contestation et la conciliation dans
l’entreprise


- a) Le droit d’audience en cas de conflit collectif : être reçu par l’employeur en cas de conflit ou de
menace de conflit collectif dans l’entreprise.


- b) Le droit de réclamation individuelle : défendre et assister le travailleur dans l’entreprise. Informer
l’employeur des conflits et menaces de conflits individuels, par exemple une contestation relative aux
conditions de travail.


- c) Le droit d’information préalable par l’employeur : être informée par l’employeur des changements
susceptibles de modifier les conditions contractuelles ou habituelles de travail et de rémunération.


- d) Le droit d’information et de consultation du personnel : droit de procéder oralement ou par écrit à
toutes communications « utiles » au personnel.


Les limites aux compétences générales :
- l’absence de perturbation de l’organisation du travail dans l’entreprise ;
- le caractère professionnel ou syndical des communications ;
- accord préalable de l’employeur


2. La négociation des conventions collectives de travail.


La négociation des conventions collectives et des accords collectifs d’entreprise.


3. L’application de la législation sociale.


La délégation syndicale doit veiller au respect de la législation sociale dans l’entreprise, des
conventions collectives de travail, du règlement de travail et des contrats individuels de travail.


B. Les compétences spécifiques.


A défaut de conseil d’entreprise ou de CPPT : Règlement du travail, jours fériés, vacances annuelles,
fermeture d’entreprise, main-d’œuvre étrangère, placement des handicapés, etc.
C. Les compétences subsidiaires.


- En cas d’inexistence du conseil d’entreprise : les missions relatives à l’emploi dans l’entreprise ;
- En cas d’inexistence du CPPT : les missions du CPPT.
TITRE IV - LA PROTECTION ASSUREE AUX REPRESENTANTS DU PERSONNEL ET AUX
DELEGUES SYNDICAUX




CHAPITRE I : LES REPRESENTANTS DU PERSONNEL AUX CONSEILS ET AUX COMITES




Section 1 : la nature de la protection




426.- La loi du 19 mars 1991 portant un régime de licenciement particulier pour les délégués du
personnel aux conseils d'entreprise et aux comités de sécurité, d'hygiène et d'embellissement des
lieux de travail, ainsi que pour les candidats délégués du personnel, abroge l'ancienne réglementation
principalement les articles 21, § 2 à 8 de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de
l'économie et l'article 1bis, § 2 à 8 de la loi du 10 juin 1952 concernant la santé et la sécurité des
travailleurs, ainsi que la salubrité du travail et des lieux de travail. Elle a été légèrement modifiée en
son article 9, § 4 par la loi-programme du 20 juillet 1991 (art. 130).


La loi uniformise le régime de protection des représentants du personnel aux conseils d'entreprise et
comités de sécurité et d'hygiène. Elle complète les règles de procédure et étend les règles de
protection contre le licenciement.




Section 2 : les bénéficiaires de la protection




427.- La protection contre le licenciement et le transfert d'une unité technique d'exploitation à une
autre est acquise aux travailleurs de l'entreprise qui exercent un mandat de représentation des autres
                                                                   552
travailleurs au sein des organes de concertation de l'entreprise     .


Sous réserve de l'accomplissement des conditions concernant l'acte de candidature et les conditions
d'éligibilité, trois catégories de travailleurs peuvent prétendre à la protection spéciale organisée par la
loi du 19 mars 1991 :


a)    les délégués effectifs et suppléants représentant le personnel au sein des conseils d'entreprise
      et des comités de sécurité, d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail;
b)    les candidats non élus aux élections des représentants du personnel dans les mêmes organes;


552
      Art. 1er, loi du 19 mars 1991.
c)    dans les entreprises qui occupent moins de 50 travailleurs, les délégués syndicaux qui exercent
      les missions des membres du comité de sécurité et d'hygiène, ceci par l'effet des articles 1er,
      4-b al. 8 de la loi du 10 juin 1952 et de l'article 82 de l'arrêté royal du 18 octobre 1990 relatif aux
                           553
      élections sociales         .




Section 3 : les trois grandes règles de protection




428.- La loi du 19 mars 1991 organise la protection des membres des conseils d'entreprise et des
                                     554
comités de sécurité et hygiène             essentiellement par trois types de mesures :


-     l'interdiction de licenciement des travailleurs protégés sauf pour des motifs graves autorisés ou
      des raisons économiques ou techniques reconnues;
-     l'interdiction de transfert des travailleurs protégés d'une unité technique d'exploitation à une
      autre, sauf accord écrit au moment du transfert ou reconnaissance, par la commission paritaire
      compétente, des motifs économiques ou techniques justifiant le transfert; et
-     le principe de l'absence de discrimination !




§ 1. Le principe : l'interdiction du licenciement


429.- La loi du 19 mars 1991 reprend le principe de l'interdiction de licenciement des travailleurs
protégés sauf dans deux circonstances :


- le motif grave préalablement admis par la juridiction du travail ou
- les raisons d'ordre économique ou technique préalablement reconnues par l'organe paritaire
compétent.


L'employeur ne peut donc pas mettre fin au contrat d'un travailleur protégé pour un autre motif, quel
qu’il soit ; par exemple pour inaptitude professionnelle, incapacité de travail conséquente,
incompatibilité d'humeur, etc.,




553
          Anciennement art. 84, A.R. 18 oct. 1990 relatif aux élections sociales ; art. 85,
A.R. 31 juillet 1986 relatif aux élections sociales.

554
      Voyez à ce sujet notamment, R.C. GOFFIN et B. MAINGAIN, "Le régime de licenciement des
      délégués du personnel", C.D.S. 1991, p. 206 ; V. VANNES, "Licenciement des représentants
      du personnel", Orientations, 1991, p. 206 ; G. DEMANET, "La protection des délégués du
      personnel et des candidats délégués aux conseils d'entreprise et aux comités de
      sécurité, d'hygiène et d'embellissement des lieux de travail", J.T.T. 1995, p. 1.
§ 2. l’interdiction du transfert


430.- Les délégués du personnel et les candidats délégués du personnel ne peuvent être
transférés d'une unité technique d'exploitation à une autre d'une même entité juridique.


L'objectif de la loi est de protéger le travailleur d'une mesure discriminatoire de l'employeur qui se
traduirait par une affectation à une autre unité technique d'exploitation.


Pareil transfert est interdit sauf dans deux cas précis :
-     l'accord écrit du travailleur sur le transfert, au moment du transfert;
-     la reconnaissance des raisons d'ordre économique ou technique par la commission paritaire
      compétente.


Le transfert d'une unité technique d'exploitation à une autre réalisé en dehors des conditions légales
                                                                                           555
équivaut à une modification unilatérale du contrat de travail et donc à un licenciement      .




§ 3. l’interdiction de mesures de discrimination


431.- Le mandat des délégués du personnel ou la qualité de candidat délégué du personnel ne peut
entraîner ni préjudices ni avantages spéciaux pour l'intéressé.


Le texte se lit de manière neutre. Il interdit à l'employeur de conférer au travailleur protégé des
"avantages" spéciaux ou de lui infliger des "préjudices" spéciaux. Le travailleur protégé ne peut donc,
en raison du mandat social, ni être avantagé, ni être préjudicié par l'employeur dans le déroulement
                                                                       556
de sa carrière ou de sa situation professionnelle dans l'entreprise       . C'est la situation du travailleur
dans l'entreprise pendant l'exécution du contrat de travail qui est visée par le texte.


L'objectif du législateur est de défendre le travailleur protégé des mesures de représailles liées
à l'exercice du mandat. Ces mesures s'expriment par des sanctions indirectes telles que le refus
de promotion interne, d'augmentation salariale, de primes de mérite




555
      Rapport De Neir, op. cit., p. 39.

556
      Sociales par MM. ANSOMS et SAUTKIN.
Section 4 : la durée de la protection




§ 1. le principe


432.- La durée de la protection contre le licenciement est établie différemment pour les délégués du
personnel et les candidats non élus.


Elle prend cours à un même moment : trente jours avant l'affichage de l'avis annonçant la date des
élections.


Elle cesse à des périodes distinctes, selon qu'elle vise le candidat élu ou non élu :


- elle est en principe, d'une durée correspondant à la durée du mandat à accomplir pour les délégués
du personnel effectifs ou suppléants, ainsi que pour les candidats non élus présentés pour la
première fois aux élections sociales; et
- d'une durée de deux ans pour les candidats délégués non élus une seconde fois et présentés lors
des élections précédentes (art. 2, § 2 et § 3).




§ 2. La protection est rétroactive à la connaissance par l'employeur de l'acte de candidature


433.- L'article 2, § 2 et § 3 de la loi du 19 mars 1991 fixe le début de la protection contre le
licenciement au trentième jour précédant l'affichage de l'avis fixant la date des élections sociales, soit
à x - 30. L'avis annonçant la date des élections est affiché dans l'entreprise au plus tôt nonante jours
                                                                       557
et au plus tard quatre-vingt trois jours avant le jour de l'élection     . Or, l'employeur est informé du
nom des candidats aux élections sociales à x + 35, date à laquelle les organisations représentatives
                                                                                558
des travailleurs peuvent présenter les deux listes de candidats à l'employeur     .


Un délai de 65 jours peut s'écouler entre la prise de cours de la période de protection et le jour où
l'employeur est informé des candidatures, soit lors de la réception des listes de candidats; un
travailleur peut donc être licencié alors même que l'employeur ignorait qu'il serait candidat aux
                     559
élections sociales     .

557
      Art. 11 de l'A.R. du 12 août 1994 (M.B., 2 sept. 1994) ; c'est-à-dire ce que l'on
      appelle "x" au cours de la période des élections sociales.

558
      Art. 31, A.R. du 12 août 1994.

559
      C.T. Bruxelles, 28 novembre 1986, J.T.T., 1987, p. 336; C.T. Liège, 2 novembre 1982,
      J.T.T., 1983, 243; C.T. Liège, 20 septembre 1974, J.T.T.?, 1975, 86.
Section 5 : Le licenciement pour motif grave




§ 1. la notion de motif grave


434.- Aux termes de l'article 4, § 3 de la loi du 19 mars 1991 :


- "... l'employeur qui envisage de licencier un délégué du personnel ou un candidat délégué du
personnel (...) doit faire mention (...) de tous les faits dont il estime qu'ils rendraient toute
collaboration professionnelle définitivement impossible (...).
En aucun cas, il ne peut s'agir de faits liés à l'exercice du mandat de délégué du personnel...".


La notion de motif grave est, sous deux réserves, la même pour les représentants personnel au
conseil d'entreprise et au comité de sécurité que pour les autres travailleurs de l'entreprise.


Les faits qui autorisent la rupture immédiate sont les faits visés par l'article 35 de la loi du 3 juillet
1978. L'article 4, 3 reprend, en effet, les éléments de la définition du motif grave de l'article 35 qui, au
sens de la loi précitée, est "la faute qui rend immédiatement et définitivement impossible toute
collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur".




§ 2. la procédure en autorisation de licenciement pour motif grave


435.- La procédure judiciaire d'admission du motif grave est obligatoire pendant toute la période
pendant laquelle le travailleur protégé bénéficie de la protection spéciale contre le licenciement. Le
travailleur protégé ne peut, donc, être licencié que si le tribunal a autorisé le licenciement.


A défaut le licenciement est irrégulier.




§ 3. le sort du contrat pendant la procédure en autorisation de licenciement


A.- Le principe


436.- L'exécution du contrat de travail du travailleur protégé est, en principe, maintenue pendant la
procédure judiciaire et par conséquent que l'exercice par le délégué du personnel - effectif ou
suppléant - de son mandat de représentation des travailleurs dans l'entreprise est maintenu.
Il n'en est autrement que pour les candidats-délégués du personnel pour lesquels, parce qu'ils
n'exercent aucun mandat syndical dans l'entreprise, l'employeur conserve le pouvoir de décider de la
suspension du contrat de travail pendant la procédure judiciaire ;


B.- L'exception


437.- La dérogation au principe peut être prononcée par le président du tribunal du travail qui peut
ordonner la suspension du contrat pendant la procédure judiciaire au cours d’une phase de
conciliation.




Section 6 : le licenciement pour des raisons économiques et techniques




§ 1. la notion de raison d’ordre économiques et techniques


438.- La loi impose à l'employeur de saisir la commission paritaire en vue de faire reconnaître les
raisons économiques et techniques.


Elle ne détermine pas les raisons d'ordre économique et technique qui peuvent être reconnues par la
commission paritaire. En conséquence, l'organe paritaire peut reconnaître comme économiques ou
techniques tous les motifs invoqués par l'employeur.


Il faut distinguer les raisons d'ordre économique et technique soumises à l'appréciation de la
commission paritaire de celles soumises à l'appréciation des juridictions du travail.


A.    Devant la commission paritaire


439.- La commission paritaire n'est tenue par aucune limitation dans l'appréciation des raisons d'ordre
économique et technique autorisant le licenciement des travailleurs protégés. Elle peut reconnaître
comme économiques et techniques tous les motifs présentés par l'employeur en vue d'autoriser le
licenciement du travailleur protégé : le licenciement collectif, la restructuration d'entreprise, la baisse
de chiffre d'affaires, la cessation d'une activité déterminée, etc.


B.    Devant les juridictions du travail


440.- Le tribunal du travail est limité dans son appréciation des raisons d'ordre économique et
technique. A défaut de décision de l'organe paritaire, dans le délai fixé, l'employeur ne peut licencier
le délégué du personnel ou le candidat-délégué du personnel qu'en cas de fermeture de l'entreprise,
d'une division de l'entreprise ou en cas de licenciement d'une catégorie déterminée du personnel.


Le juge ne peut, donc, reconnaître l'existence de raisons économiques que si ces raisons concernent
la fermeture de toute l'entreprise, d'une division de l'entreprise, ou le licenciement d'une catégorie
déterminée du personnel. Le tribunal du travail est donc limité dans son appréciation des raisons
d'ordre économique et technique.




§ 2. la procédure en reconnaissance des raisons d’ordre économiques et techniques


441.- La procédure de reconnaissance de la raison d'ordre économique et technique se déroule en
deux phases : la première devant la commission paritaire, la seconde, le cas échéant, devant le
tribunal du travail.


A . La procédure devant la commission paritaire


442.- A.- La saisine de la commission paritaire ou, à défaut de commission paritaire, du Conseil
National du Travail, est obligatoire pour toutes les causes de licenciement d'ordre économique ou
technique, même en cas de fermeture de l'entreprise.


Elle s'impose donc, même, dans des hypothèses où le licenciement d'un travailleur protégé est
objectivement justifié, par exemple en cas de fermeture totale ou partielle de l'entreprise.


B.- La commission paritaire est tenue de se prononcer dans le délai de deux mois à compter de la
demande de l'employeur (art. 3, § 1er, al. 2).


C.- La commission paritaire peut adopter diverses attitudes :
-      elle peut reconnaître les raisons économiques et techniques invoquées par l'employeur,
-      ne pas les reconnaître,
-      rédiger un procès-verbal de carence,
-      ou encore ne pas se réunir dans le délai légal de deux mois.


D.- La décision de la commission paritaire est susceptible de recours devant les juridictions du travail
560
    . Ce recours est ouvert à l'encontre de toutes les décisions de la commission paritaire ; que ces
décisions statuent sur les demandes de l'employeur relatives à la fermeture de l'entreprise ou d'une
division, au licenciement d'une catégorie déterminée du personnel, ou encore celles concernant la
restructuration de l'entreprise, le licenciement collectif.


560
       Cour d'arbitrage,    arrêt du 8 juillet 1993, J.T.T. 1993, p. 426.
Dans ces circonstances, sur appel de la décision de la commission, il a le même pouvoir
d’appréciation.


B.- La procédure devant le tribunal du travail


443.- L'article 3, § 1er, al. 3 et 4 de la loi du 19 mars 1991, dispose que : "A défaut de décision de
l'organe paritaire dans le délai fixé à l'alinéa précédent, l'employeur ne peut licencier le délégué du
personnel ou le candidat-délégué du personnel qu'en cas de fermeture de l'entreprise ou d'une
division de l'entreprise ou en cas de licenciement d'une catégorie de personnel.


Sauf en cas de fermeture de l'entreprise ou d'une division de celle-ci, l'employeur ne peut procéder au
licenciement avant que les juridictions du travail n'aient reconnu l'existence des raisons d'ordre
économique ou technique".


Le juge ne peut, donc, reconnaître l'existence de raisons économiques que si ces raisons concernent
la fermeture de toute l'entreprise, d'une division de l'entreprise, ou le licenciement d'une catégorie
déterminée du personnel. Le tribunal du travail est donc limité dans son appréciation des raisons
d'ordre économique et technique.


L'employeur qui reçoit la demande de réintégration peut l'accepter ou la refuser dans le délai légal;
son attitude entraînera soit la réintégration du travailleur dans l'entreprise, soit le paiement des
indemnités maximales de protection.




Section 7 : le moment du licenciement et la sanction du licenciement irrégulier




§ 1. le moment du licenciement


444.- Le licenciement du travailleur ne peut intervenir qu’au moment où le motif grave aura été
autorisé ou la raison économique et technique reconnue. Avant ce moment, il est irrégulier.




§ 2. la réintégration dans l'entreprise


445.- En cas de licenciement irrégulier, le travailleur ou son organisation syndicale peut demander la
réintégration dans l’entreprise.


L'employeur qui fait droit à la demande de réintégration doit respecter deux conditions :
- La réintégration doit être effectuée aux mêmes conditions que celles dont le travailleur bénéficiait
avant la rupture du contrat.


- La réintégration dans l'entreprise aux mêmes conditions de travail suppose évidemment que le
travailleur reprenne l'exercice du mandat de représentation.




§ 3 : les indemnités dues en cas de licenciement irrégulier


A.- la demande de réintégration qui a été refusée par l’employeur


446.- Lorsque le travailleur ou l'organisation qui a présenté sa candidature a demandé la réintégration
et que celle-ci n'a pas été acceptée dans le délai légal de trente jours, l'employeur est tenu de payer
au travailleur :


- une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant à la durée de :
      -     2 ans lorsqu'il compte moins de 10 ans de service dans l'entreprise;
      -     3 ans lorsqu'il compte de 10 ans à moins de 20 ans de service dans l'entreprise;
      -     4 ans lorsqu'il compte vingt ans de service ou plus dans l'entreprise ainsi que
- la rémunération pour la période restant à courir jusqu'à la fin du mandat des membres représentant
le personnel à l'élection desquels il a été candidat (art. 17


B.- A défaut de demande de réintégration


447.- Lorsque le travailleur ou l'organisation qui l'a présenté, n'a pas demandé la réintégration dans
les délais de l'article 14, l'employeur est tenu de lui payer, sauf dans le cas où la rupture a eu lieu
avant le dépôt des candidatures, une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant à la
durée de 2, 3 ou 4 ans selon que l'ancienneté est inférieure à 10 ans, comprise entre 10 et 19 ans, ou
égale ou supérieure à 20 ans.




CHAPITRE I : LES DELEGUES SYNDICAUX




Section 1 : la nature de la protection
448.- La C.C.T. n 5 assure la protection du délégué syndical en limitant les motifs de licenciement et
en prévoyant une procédure préalable de licenciement qui doit être respectée par l'employeur.




Section 2 : L'interdiction du licenciement pour des motifs inhérents à l'exercice du mandat




449.- Aux termes de l'article 18 de la CCT n° 5 les membres de la délégation syndicale ne peuvent
être licenciés pour des motifs inhérents à l'exercice de leur mandat.


- Le délégué syndical peut être licencié pour tout motif étranger à sa mission syndicale dans
l'entreprise, il en ainsi des motifs justifiés par une incapacité prolongée de travail, l'incompétence, des
motifs économiques, etc.


- Il serait inexact de prétendre que le délégué syndical ne peut jamais être licencié dès qu'un fait qui
lui est reproché par l'employeur est lié directement ou indirectement à l'exercice du mandat syndical.
Le système de protection ne signifie pas que le délégué syndical puisse prétendre à une "immunité"
                                                                          561
contre le licenciement. L'immunité serait, ainsi que l'écrit B. Theysié         synonyme d'inviolabilité, de
soustraction de l'intéressé à toutes les mesures susceptibles d'affecter sa position dans l'entreprise, à
toutes les sanctions que pourraient appeler les fautes commises, elle serait inadmissible. La sanction
de l'excès, de la fraude, de l'incompétence, doit être autorisée sous peine d'intolérables rigidités.




Section 3 : La procédure de licenciement




450.- L'employeur doit respecter une procédure différente selon que le délégué est non licencié pour
motif grave.




§ 1. Le licenciement pour motif grave


451.- En cas de licenciement pour motif grave, l'employeur doit informer immédiatement la délégation
syndicale.


La seule obligation de l'employeur concerne donc l'information "immédiate" de la délégation
syndicale. Aucun délai n'est prévu par ce texte. Certaines C.C.T. sectorielles prévoient, outre cette
information de la délégation syndicale, l'information de l'organisation syndicale qui a présenté la

561
      La protection des délégués syndicaux ; les limites de l'immunité, Droit social, 1984, p.
      59.
candidature de ce délégué. Elles déterminent parfois aussi le délai dans lequel l'information doit être
donnée.


§ 2. Le licenciement pour d'autres motifs


452.- L'employeur qui envisage de licencier un délégué pour un autre motif doit respecter deux sortes
d'obligations :


- il ne peut licencier pour un motif inhérent au mandat ;
- il doit respecter la procédure de licenciement organisée par la C.C.T n° 5, et qui se déroule comme
suit :


A. La procédure d'information de l’organisation


453.- L'employeur doit informer préalablement la délégation syndicale ainsi que l'organisation
syndicale qui a présenté la candidature de ce délégué. Cette information se fera par lettre
recommandée sortant ses effets le troisième jour suivant la date de son expédition.


Deux observations s'imposent :


- la procédure d'information est requise dans tous les cas de licenciements, même lorsqu'il ne peut y
avoir de doutes sur le fait que le licenciement est envisagé pour des motifs distincts de l'exercice du
mandat syndical ;
- la formalité de la lettre recommandée n'est pas prévue à peine de nullité : l'employeur peut ainsi
établir, par toutes voies de droit que la délégation syndicale et l'organisation syndicale ont été
                                                                 562
informées de son intention de mettre fin au contrat de travail     .


B. La décision de l’organisation


454.- L'organisation syndicale dispose d'un délai de sept jours pour examiner la demande de
l'employeur et notifier son refus d'admettre la validité du licenciement envisagé.


Cette notification se fera par lettre recommandée. La période de sept jours débute le jour où la lettre
envoyée par l'employeur sort ses effets :


- l'organisation ne réagit pas : dans ce cas, l'absence de réaction est à considérer comme l'acception
du licenciement envisagé ;
- l'organisation syndicale refuse d'admettre la validité du licenciement envisagé.


562
         C.T. Bruxelles, 16 août 1986, F.E.B. 1987, p. 76.
Dans ce cas, la partie la plus diligente a la faculté de soumettre le cas à l'appréciation du bureau de
conciliation de la commission paritaire.


C. La procédure de conciliation et la saisine du tribunal du travail


455.- A la demande de la partie la plus diligente, le bureau de conciliation doit tenter de trouver une
solution dans le délai de trente jours de la demande d'intervention au litige concernant la validité des
motifs invoqués par l'employeur.


A défaut de conciliation, la validité des motifs de licenciement est soumise au tribunal du travail.


D. Le licenciement ne pourra intervenir au cours de la procédure.


456.- S’il intervient au cours de la procédure, il est irrégulier.




Section 3 : les indemnités dues en cas de licenciement irrégulier




457.- Le licenciement irrégulier est sanctionné par le paiement d'une indemnité spéciale.


Les hypothèses dans lesquelles le licenciement sera déclaré irrégulier sont les suivantes :
- le non-respect de la procédure de licenciement ;
- le non-respect des motifs, soit que la validité des motifs du licenciement, n'est pas reconnue par le
bureau de conciliation ou par le tribunal du travail, soit que le motif grave n'a pas été reconnu par le
tribunal du travail ;
- en cas de rupture par le délégué syndical pour faute grave dans le chef de l'employeur.


458.- L’indemnité correspond à un an de rémunération
TITRE VI. LES INSTRUMENTS DE DROIT COLLECTIF




CHAPITRE I - LES CONVENTIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL




459.- Le droit des conventions collectives du travail se confond avec l'histoire des relations collectives
du travail et la volonté des organisations syndicales de participer à l'élaboration de dispositions
s'imposant à l'ensemble des travailleurs et des employeurs et supplanter ainsi les obligations fixées
par le contrat de travail.


C'est, au siècle dernier, qu'on vit apparaître une nouvelle technique d’élaboration d’une
réglementation des conditions de travail : la négociation collective des conditions de travail par les
                                                   563
représentants des travailleurs et des employeurs     .


L’objet de cette technique était de permettre aux travailleurs, représentés par leurs organisations
syndicales, de négocier sur pied d'égalité avec les employeurs ou leurs représentants, des accords
professionnels fixant les conditions de travail et de rémunération dans une entreprise ou un secteur
déterminés.


Ces accords collectifs ont progressivement régi les relations individuelles de travail en supplantant les
principes civilistes de la liberté contractuelle et de l'autonomie des volontés visés par l'article 1134
C.C.. Ils ne laissèrent, et ne laissent aujourd'hui, aux parties contractantes qu'un rôle limité : la
négociation individuelle des conditions de travail dans cadre et le respect des dispositions de l'accord
collectif.




460.- Les premiers accords collectifs ont été négociés librement et spontanément par des personnes
représentant des groupements d'employeurs ou de travailleurs dans des secteurs professionnels
déterminés qui étaient, à l'époque, considérés comme des "groupements de fait" représentatifs des
intérêts de la profession.



563
       La plus anciennes convention collective de travail date de 1789. Elle fut conclue à
Verviers entre les employeurs et les travailleurs de l'industrie drapière six ans avant
l'annexion de notre pays à la France. Le régime libéral de la Révolution française illustré
par les lois d'Allarde et Le Chapelier de 1791, consacra le principe de la liberté du travail
et proscrivit toutes les formes d'associations professionnelles qui étaient considérées comme
éléments   perturbateurs.   Ce  régime   libéral   entraîna   l'isolement  de  l'ouvrier   et
l'impossibilité de conclure des conventions collectives. Il fallut attendre 1898 pour voir
réapparaître de nouvelles conventions collectives dans le monde industriel. (Voy. à ce sujet,
J. Fauchamps, Les conventions collectives de travail en Belgique, Bruxelles, 1961, p. 6; P.
Horion, Relations collectives du travail, 1962, p. 61; A. Delperée, La relation
conventionnelle du droit du travail en Belgique, Louvain, 1938, p. 42).
Ils contenaient des dispositions générales qui s'appliquaient à l'ensemble d'employeurs et de
travailleurs dans un secteur professionnel déterminé, personnes qui n'avaient pas participé
directement, mais indirectement, à la négociation par l'intermédiaire de leurs représentants au sein du
groupement.
Emanant de groupements non dotés de la personnalité juridique, ils étaient dépourvus de valeur
juridique et de force obligatoire; mais étaient néanmoins respectés par les employeurs et les
travailleurs concernés au titre de règles professionnelles. Ils constituaient ainsi, mais de fait, de
nouvelles sources de droit.


Le véritable essor des conventions collectives se situe au lendemain de la première guerre mondiale
au moment de l’institution des commissions paritaires dont l’activité à l’époque portait
presqu'exclusivement sur la fixation des taux de salaire et la conciliation des conflits collectifs du
travail.




461.- La loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions
paritaires fixe le statut juridique des conventions collectives et organise le fonctionnement des
commissions paritaires.


La loi s’applique aux entreprises privées établies en Belgique.




Section 1 : la notion de convention collective de travail




462.- La CCT est un accord conclu entre une ou plusieurs organisations de travailleurs et une ou
plusieurs organisations d’employeurs ou un ou plusieurs employeurs déterminant les relations
individuelles et collectives du travail entre les travailleurs et les employeurs au sein d’entreprises ou
d’une branche d’activité et réglant les droits et obligations des parties contractantes.


Elle a un caractère hybride de la convention collective de travail dans la mesure où :


- a) elle est un accord car elle résulte de la négociation entre les partenaires sociaux ; mais elle est
aussi ;


- b) un règlement car s’impose à des personnes, les employeurs et les travailleurs à leur service qui
ne l’ont pas conclue.




Section 2 : le contenu de la convention collective de travail




463.- La convention collective de travail règle :
- les relations individuelles du travail,
- les relations collectives ;
- les dispositions obligatoires ; les droits et obligations des parties contractantes ; les clauses de
dénonciation de la convention, la clause de paix sociale, les procédures de conciliation et de préavis
de grève et de lock-out ;




Section 3 : les parties signataires de la convention collective de travail




§ 1. les parties signataires


464.- Les parties signataires de la convention collective de travail différent selon l’organe de
négociation :


- dans les organes paritaires : les organisations représentatives des travailleurs et des employeurs
peuvent conclure des conventions collectives de travail au sens de la loi du 5 décembre 1968 ;


- dans les entreprises : les employeurs peuvent conclure et signer avec organisations représentatives
des travailleurs des conventions collectives d’entreprise.




§ 2. la présomption irréfragable des délégués des organisations


465.- Les délégués des organisations sont présumés de manière irréfragable habilités à conclure des
conventions collectives de travail. Ce qui signifie que :


- les organisations, les employeurs et les travailleurs syndiqués (affiliés aux organisations) et non
syndiqués ne peuvent les remettre en cause ;


- les CCT valablement conclues lient les organisations, les employeurs membres et tous les
travailleurs au service d’un employeur




Section 4 : le lieu de négociation et le champ d’application des CCT




§ 1. Les situations normales : l’organe de négociation détermine le champ d’application de la
CCT
466.- Les C.C.T. conclues au C.N.T. ont un champ d’application national : elles s’appliquent aux
entreprise privées établies dans tout le pays ;


- Les C.C.T. conclues dans les C.P. s’liquent aux entreprise privées ressortissant à la compétence de
la commission paritaire (la branche d’activité);


- Le C.C.T. conclues dans les entreprises s’appliquent à tous les travailleurs de l’entreprise.




§ 2. Les situations particulières


467.- La loi a prévu des situations spécifiques dans les cas suivants :
- la restructuration de l’entreprise ;
- La désaffiliation de l’employeur de l’organisation patronale signataire ;
- La dissolution de l’organisation patronale ;
- La modification du champ d’application de la commission paritaire


Le système peut être résumé comme suit : les CCT restent en vigueur jusqu’au moment de
l’entrée en vigueur d’une nouvelle CCT.




Section 5 : le caractère hiérarchisé des CCT




468.- Le respect des normes supérieures de droit externe : les traités et les conventions ;
- le respect des normes supérieures de droit interne : les lois d’ordre public et les lois
impératives;
- le respect des conventions collectives de travail conclues dans un organe supérieur ;




Section 6 : la durée et l’entrée en vigueur des conventions collectives de travail




469.- Les conventions peuvent être conclues pour une durée indéterminée, déterminée, déterminée
avec clause de tacite reconduction ;


1. les employeurs représentés à l’organe paritaire : entrée en vigueur soit à la date de signature,
à une date antérieure sans que l’antériorité ne dépasse un an à partir de la signature, à la date de
sa publication au Moniteur Belge ;
2. les employeurs non représentés à l’organe paritaire : entrée en vigueur à la date                de sa
publication au Moniteur Belge ;




Section 6 : le respect de formes substantielles prescrites à peine de nullité




§ 1. les conditions de forme


470.- A peine de nullité être rédigée par écrit, dans les deux langues nationales ; sauf si la CCT ne
se rapporte qu’à une seule région,


- l’indication des mentions permettant d’identifier l’organe paritaire, les organisations signataires, les
personnes signataires, le champ d’application personnel et territorial, la dénomination de l’organe de
conclusion, la durée, la signature des personnes habilitées à négocier la CCT, la date d’entrée en
vigueur, la date de conclusion de la convention.




§ 2. le dépôt au service public fédéral pour l’emploi et le travail


471.- Des conditions d’existence de la CCT sont requises :


- déposées au Ministère de l’emploi et du travail. Elles sont alors des CCT au sens de la loi du 5
décembre ; ce qui signifie qu’elles s’appliquent à toutes les personnes liées par la convention ;


- non déposées au Ministère de l’emploi et du travail ne sont pas des conventions au sens de la loi
du 5 décembre : elles sont soumises au droit commun des contrats : elles ne lient que les parties
signataires et les mandants de l’organisation signataire.




Section 7 : la portée juridique des conventions collectives de travail




472.- La portée juridique de la C.T.T. est différente :


-   rendue obligatoire par arrêté royal, elle est assortie de sanctions pénales. Elle lie tous les
employeurs qui relèvent de l’organe paritaire ;
-   non rendue obligatoire par arrêté royal, elle est un règlement. Elle lie tous les employeurs d’un
organe paritaire qui a signé la CCT à partir de la date de l’entrée en vigueur.




Section 8 : les conditions de validité des conventions collectives de travail




473.- Ces conventions conclues au sein d’un organe paritaire doivent être signées par toutes
les organisations représentées à l’organe paritaire. Elles sont soumises à de strictes
conditions de vote.


Les C.C.T. qui ne sont pas conclues au sein d’un organe paritaire peuvent être signées par
l’employeur avec un seul syndicat de l’entreprise, elle ne doit pas être soumise à la signature
des trois syndicats représentés dans l’entreprise.


- a) La convention collective d'entreprise déposée s’applique à tous les travailleurs qui
relèvent de l’employeur lié par la CCT ;


- b) La convention collective d'entreprise non déposée : elle est une convention de droit
commun ; elle s’applique par l’effet du mandat aux travailleurs affiliés à une organisation
signataire, les travailleurs membres d’une organisation non signataires et les travailleurs non
syndiqués peuvent s’opposer à l’application de la CCT,
CHAPITRE II - LA GREVE




Section 1 : Les étapes historiques du droit de grève


474.- Le droit de grève dans l’ordre juridique belge a fait l’objet de grandes étapes qui peuvent être
résumées comme suit : interdiction, reconnaissance, limitation, interddiction des voies de fait
accompagnant la grève, interdiction de la grève abusive.




§ 1.- interdiction pénale de la grève


475.- La phase la plus longue est celle de l'interdiction pénale de la grève et d’une sévère répression de
tous les faits de coalition des patrons et des ouvriers. Elle s’étend de l'antiquité à la loi du 24 mai 1921 qui
abroge l'article 310 du code pénal qui sanctionnait certains comportements accompagnant la grève ou le
lock-out.


Les premières réglementations en matière de grève interdisent toute coalition, de la part des
travailleurs ou des employeurs. Elles apparaissent comme des entraves au développement de
l'industrie, ou des atteintes aux principes adoptés, après la révolution française, de la liberté du
commerce ou l'industrie du travail. Les dispositions du Code pénal de 1810 sont les suivantes.


- L'article 414 C.P. dispose que : "toute coalition entre ceux qui font travailler les ouvriers, tentant à
forcer injustement et abusivement l'abaissement des salaires, suivie d'une tentative ou d'un
commencement d'exécution, sera punie d'un emprisonnement de dix jours à un mois et une amende
de 200 à 3.000 francs". Cet article interdit la coalition des employeurs.


- L'article 419 C.P. dispose que : "toute coalition de la part des ouvriers, pour cesser en même temps
le travail dans certains ateliers, empêcher de s'y rendre et d'y rester après certaines heures et en
général pour suspendre, empêcher, enchérir les travaux, sera punie d'un emprisonnement d'un mois
au moins et de trois mois au plus. Les chefs ou meneurs seront punis d'un emprisonnement de deux
à cinq ans".


- L'article 415 interdit la coalition des travailleurs. Les peines qu'il prévoit sont plus importantes que
celles qui sanctionnent la coalition des patrons.




La seconde réglementation est adoptée par la loi du 31 mai 1866. Cette loi abroge les articles 414 et
415 et introduit le nouvel article 310 prévoyant que : "Sera puni d'un emprisonnement de huit jours à
trois mois et d'une amende de 26 francs à 1000 francs, ou d'une de ces peines seulement, toute
personne qui, dans le but de forcer la hausse ou la baisse des salaires ou de porter atteinte au libre
exercice de l'industrie ou du travail, aura commis des violences, proféré des injures ou des menaces,
prononcé des amendes, des défenses, des interdictions, ou toute proscription quelconque, soit contre
ceux qui travaillent, soit contre ceux qui font travailler. Il sera de même de tous ceux qui, par les
rassemblements près des établissements où s'exerce le travail, ou près de la demeure de ceux qui la
dirigent, auront porté atteinte à la liberté des maîtres ou des ouvriers".


D’une part, la loi abroge le délit de coalition patronale ou ouvrière ; mais d’autre part, elle érige en
infraction les comportements des grévistes (ou des employeurs) constitutifs de "violences", "injures",
"menaces". L’article 310 entend assurer, en cas de grève ou de lock-out, la liberté de ceux qui
veulent travailler ou faire travailler. Il a pour objectif de protéger la liberté de l'ouvrier que des
meneurs veulent associer, malgré lui à une grève et la liberté du patron qui entend faire fonctionner
son entreprise pendant le conflit collectif.


Cet article sanctionne les violences, les menaces, les injures... soit toutes les attitudes des grévistes
envers les non-grévistes destinées à les contraindre physiquement ou verbalement à participer à la
grève. Il assimile aux violences et aux menaces le fait de formuler des rassemblements à proximité
des établissements industriels dont l'effet est d'intimider les non-grévistes. Il a pour but de faire
                                                                      564
respecter "le libre exercice du travail ou de l'industrie d'autrui"     . L’article interdit, en fait, les piquets
de grève les plus pacifiques.


L'interprétation extensive qui a été donnée au texte de l’article 310 révèle, que son libellé empêchait
l'exercice de la grève en tant que telle. Les mots "violences", "menaces", "injures" ont été déviés de
leur sens réel pour permettre la condamnation du seul fait de grève : des grévistes ont été
                                                                       565
condamnés pour s'être simplement moqués de non-grévistes                    . Le moindre mot, "même n'ayant
                                                566
aucun sens devenait une injure et était puni"     .




§ 2. la dépénalisation de la coalition


476.- La seconde phase, période de dépénalisation du fait de coalition et des actes, prend cours avec la
loi du 24 mai 1921. Certains auteurs ont vu dans le fait de la dépénalisation de la grève, la
                                                               567
reconnaissance d'une liberté de faire grève en Belgique               ils estiment que cette dépénalisation
n'implique pas l'existence d'un droit de faire grève; d'autres auteurs ont vu dans cette dépénalisation




564
      Rapport VAN CLEEMPUTTE, fait à la Ch. Rep., Pas. 1892, 225.
565
      Th. LUYKX et M. PLATEL, "Politieke geschiedenis van België", T.I. Anvers, Kluwer, 1985,
      pp. 142-143.
566
      CHELPNER, op. cit., 91.
567
      Note J. PIRON et P.DENIS, op. cit., p. 110; THONON, "La grève et le pouvoir judiciaire",
      J.T.T., 1982, pp. 321 à 328.
                                                     568
la reconnaissance d'un véritable droit de grève         ; pour ces derniers d'ailleurs, droit et libertés sont
des termes synonymes, en telle sorte que la discussion entre le fait de rattacher la possibilité de
participer à une grève à un droit ou une liberté, est purement théorique.


Au cours de cette période, toutefois, si la grève n'est plus sanctionnée pénalement, elle l’est sur le plan
civil. Les tribunaux considèrent qu’elle entraîne, ipso facto, la rupture du contrat de travail sans qu'il ne
faille examiner si les revendications des grévistes sont ou non légitimes.




§ 3. l a grève est une cause de suspension du contrat de travail


477.- La troisième phase est celle de sa reconnaissance de fait en droit du travail : la grève n’est plus une
cause de rupture du contrat de travail ; mais une cause de suspension. Un arrêt de principe de la Cour
                                       569
de Cassation du 23 novembre 1967          décide que la grève, en soi, ne met pas fin au contrat de travail.
Elle est une cause de suspension du contrat de travail et non une cause de rupture du contrat de travail.
La grève est alors un phénomène neutre dans sur le plan pénal que sur le plan civil.




§ 4. l a grève est un droit individuel des travailleurs


478.- La quatrième est celle de la reconnaissance d’un droit de grève appartenant aux travailleurs en
dehors de l’action de l’orgnaisation syndicale. Par un arrêt du 21 décembre 1981, la Cour reconnait aux
travailleurs l’existence d’un droit individuel de grève. Ce qui signifie qu’il ne s’agit pas d’un droit syndical
mais d’un droit du travailleur pouvant être exercé en dehors de l’organisation ou de l’intervention
          570                                                                                            571
syndicale   . La ratification de la Charte sociale européenne de 1961, par la loi du 11 juillet 1990        , est
également un pas décisif vers un statut plus précis. Erigée en droit, réglementée par les conventions
collectives de travail, la doctrine et la jurisprudence construisent les « règles du jeu » de la mise en
œuvre de la grève : négociation ou tentative de négociation préalable, préavis de grève, exercice régulier
de la grève et sanction des grèves sauvages, irrégulières et abusives. Ces règles du jeu se retrouvent,
d’ailleurs, dans le libellé de l’article 6 § 4 de la Charte qui reconnait le droit à l’action des travailleurs et
des employeurs. La doctrine et la jurisprudence déterminent également les limites de la grève : vraies
                                                           572
grèves et fausses grèves, grèves légitimes et abusives           .



568
     M. MAGREZ, "L'occupation d'entreprise: la voie de fait répréhensible ou l'exercice d'un
droit", R.C.J.B., 1977, p. 584 pour lequel liberté et droit subjectif sont des termes
synonymes: "les libertés dont tout citoyen belge peut se prévaloir... sont proclamés par le
titre III de la Constitution qui est intitulé "des belges et de leurs droits" ... la
Convention de Rome du 4 novembre 1950... concerne la sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales sans qu'on puisse discerner la moindre différence entre droit et
liberté".
569
        Cass, 23 novembre 1967, Pas., I, 393.
570
        Cass., 21 décembre 1981, Pas., 1982, I, 538.
571
        Supra, n°31.
572
        Cass., 27 janvier 2003, C.D.S., 2003, p. 374.
La Charte sociale européenne, signée à Turin, le 18 octobre 1961 impose, en son article 6, aux
                                                                       573
gouvernements signataires du Conseil de l'Europe de reconnaître           : "le droit des travailleurs et des
employeurs à des actions collectives en cas de conflit d'intérêt, y compris le droit de grève, sous
réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives" (art. 6, § 4). Cet article
est, en droit européen, la reconnaissance par les Etats signataires, de l'existence, dans leur droit
national, d'un droit des travailleurs et des employeurs de recourir à des actions collectives en cas de
conflits d'intérêts; ce qui implique la reconnaissance par le législateur national d'un droit de grève et
de lock-out.


La limite à ce droit aux "actions collectives" est de respecter les obligations qui pourraient restreindre
son exercice et qui résultent des Conventions collectives de travail.




§ 5. l a construction prétorienne du droit de grève


479.- La cinquième étape est celle de la construction prétorienne du statut juridique de la grève : licéité,
régularité, légitimité. Les instruments juridiques sont posés pour fixer l’encadrement de l’exercice normal
de la grève. La jurisprudence, principalement celle de la Cour de cassation, reconnaît l’existence du droit
de grève et en fixe ensuite ses limites. Au cours de cette période, les effets de la grève irrégulière ou
illégitime se posent en termes de sanction contractuelle ou de rupture du contrat de travail par
l’employeur. Les tribunaux ne sont pas saisis de problèmes spécifiques devant être réglés au cours de
celle-ci mais exclusivement du contentieux du motif grave. La grève est soumise au système belge des
relations collectives et à son règlement par la voie de la conciliation par les partenaires sociaux en dehors
de tout arbitrage obligatoire.




§ 6. le droit de grève est un droit limité


480.- La sixième étape est celle où la Cour, par un arrêt du 28 janvier 1991, condamne la grève de
solidarité disciplinaire et détermine les limites du piquet de grève dans un arrêt du 31 janvier 19997.




§ 7. les voies de fait commises au cours d’une grève sont interdites par le juge des référés


481.- La septième étape prend cours dans les années 1980. Le juge des référés se déclare compétent
pour interdire les actes commis au cours d’une grève portant atteinte aux droits civils de ceux qui la
subissent. La théorie des actes détachables du conflit collectif est invoquée pour sanctionner les atteintes


573
      Elle est entrée en vigueur le 26 février 1965, un mois après le dépôt du cinquième

Charte sociale européenne. La R.F.A. fut, en date du 27 janvier 1965, le cinquième pays à
ratifier cette Charte sociale.
aux droits subjectifs des employeurs et des tiers. Les ordonnances des juges des référés se multiplient.
Elles interdisent, non pas, la grève mais les voies de fait commises à l’occasion des conflits collectifs du
                                                                                                          574
travail. Cette intervention judiciaire est considérée par certains comme une atteinte au droit de grève     .
Pour d’autres, elle exprime le retour en droit du travail, du droit des obligations : exécution de bonne foi
des conventions et respect des droits d’autrui.




§ 8. la grève abusive peut être interdite par l juge des référés


482.- La huitième étape prend ses marques définitives avec la juriprudence des grèves “Mathilde”
lorsque par des ordonnances des 2 décembre 1999 de nombreux juges des référés interdisent, avant
son exercice, en référe, une grève considérée par eux comme abusive.




Section 2 : La notion juridique de grève



                                                                                         575
483.- Il n'y a pas, en Belgique, de loi définissant le phénomène collectif de la grève         ou déterminant
son statut juridique. Les dispositions légales ou réglementaires qui y font référence à la notion de
grève n'ont pas pour but de déterminer le statut juridique de la grève, mais soit d'en limiter les effets
en prévoyant les circonstances dans lesquelles les travailleurs et les employeurs peuvent recourir à
l'action collective; soit d'en organiser les effets en prévoyant les circonstances dans lesquelles les
journées de grève donnent lieu à l'attribution des avantages de la sécurité sociale.


La doctrine a défini la "grève" comme suit : "La grève est l'abstention collective et concertée, par un
groupe de salariés, de l'exécution du travail dans le but immédiat d'enrayer la marche d'une ou de
                                                                                                 576
plusieurs entreprises, en vue de faire pression, soit sur des employeurs, soit sur des tiers"       .


Cette définition contient les diverses composantes du phénomène qui permettent de le qualifier de
"grève" et de le distinguer d'autres mouvements "contestataires" des travailleurs.




Section 3 Les éléments constitutifs du fait de grève



574
        A ce sujet, les diverses contributions, in, Les conflits collectifs en droit du
travail – solutions négociées ou interventions judiciaires, F.U.S.L., 1989.
575
     L'article 1 de la loi du 19 août 1948 sur les prestations d'intérêt public en temps de
paix confie aux commissions paritaires la mission de déterminer et de limiter les mesures,
prestations, ou services à assurer en cas de cessation collective et volontaire du travail.
Cet article fait référence à la notion de grève. Cette définition est toutefois incomplète
pour expliquer le phénomène.
576
     P. HORION, "De droit de grève", note sous Cons. Prud'H. Charleroi, 6 juillet 1965,
R.C.J.B., 1966, p. 249.
§ 1.- les éléments constitutifs du fait de grève

                                                  577
484.- Les éléments qui caractérisent la grève           sont les suivants.


1).- La grève implique une action collective des travailleurs. L'action d'un seul travailleur ne relève pas
du fait de grève. La doctrine est, à ce sujet, constante.


2).- Elle implique une action concertée des travailleurs: la décision de faire grève doit être prise à
plusieurs. Cette action concertée implique une certaine organisation de la grève soit par une
organisation syndicale, soit en dehors de celle-ci. Toutefois, ainsi que l'écrit THONON, le défaut
d'organisation ne pourrait disqualifier le conflit collectif: "le fait de grève doit coller aux réalités
                 578
sociologiques"     .


3).- La grève entraîne une interruption de travail contre la volonté de l'employeur. La grève suppose le
refus de travail, ou l'abstention des travailleurs d'effectuer les prestations auxquelles ils sont tenus par
                        579
le contrat de travail     . Elle peut être de courte ou longue durée.


C'est, la suspension de l’exécution du travail qui permet de distinguer les grèves d'autres
mouvements des travailleurs, considérés par la jurisprudence comme illégitimes. La doctrine exclut
aussi de la typologie des grèves légitimes, les actions collectives telles que la grève du zèle, la grève
du rendement, la grève perlée qui n'entraînent pas l'interruption de travail.


4).- L'objectif de la grève est de faire pression sur l'employeur ou sur des tiers afin d'obtenir la
satisfaction de revendications professionnelles. Les objectifs poursuivis par les grévistes doivent être
professionnels ou sociaux. C'est l'amélioration des conditions de travail qui justifie la légitimité de la
grève et écarte, en principe, de cette légitimité les grèves qui poursuivent des intérêts non
professionnels. La grève politique est, pour une doctrine et jurisprudence classique, une grève
illégitime. Il en est de même pour la Cour de cassation de la grève de solidarité.




§ 2.- Les vraies grèves et les fausses grèves


A.- la cessation du travail


577
     Voyez au sujet de ces caractéristiques, M. MAGREZ, note sous Cass., 23 novembre 1967,
"La grève est une cause de suspension du contrat de louage de travail", R.C.J.B., 1968, pp.
409 à 412; J. PIRON et P. DENIS, Le droit des Relations Collectives du Travail en Belgique,
Ed. Larcier, 1970, Bruxelles, p. 109; M. R. THONON, "La grève, le droit et le pouvoir
judiciaire", discours prononcé lors de l'Assemblée Générale de Rentrée de la Cour du Travail
de Liège, le 2 septembre 1982, J.T.T., 1982, pp. 321 à 328.
578
     M.R. THONON, op. cit., p. 321.
579
     PIRON et DENIS, op. cit., p. 99.
                                                                                             580
485.- Les caractéristiques de la grève qui permettent de distinguer les unes et les autres     . La grève
doit entraîner la cessation du travail. Les mouvements collectifs appelés "grève" qui n'entraînent pas
la cessation du travail sont de véritables grèves est controversée.


a) La grève perlée : qui se caractérise par l'exécution volontairement défectueuse du travail. Le
salarié effectue la prestation de travail mais à un rythme volontairement ralenti, ou dans des
conditions volontairement défectueuses ayant pour conséquence d'entraîner une réduction concertée
                   581
de la production     .


b) La grève du zèle : se caractérise par l'exécution du travail, dans des conditions autres que celles
                                                                                    582
convenues au contrat de travail ou pratiquées habituellement dans la profession       . Elle perturbe le
fonctionnement du service par l'exécution chicanière et abusive d'un règlement.


c) La grève intermittente : se manifeste par la répétition de courtes interruptions de travail. Les
travailleurs, tout en restant en principe à leur poste de travail, interrompent de manière brève et
répétée l'exécution de leurs prestations suivant un rythme fixé à l'avance. Elle est constituée de
                                                    583
débrayages successifs, répétés et de courte durée      . La doctrine estime qu'elle n'est pas une grève
                                   584
ou qu'elle est une grève abusive     .


Dans son arrêt rendu le 15 juin 1981, la Cour de cassation a nuancé cette affirmation en distinguant
la grève intermittente "normale" de celle qui a pour but de désorganiser l'entreprise. Elle a décidé que
:... en considérant que la (société) n'était pas fondée à se prévaloir de l'exception d'inexécution au
motif que le travailleur n'a pas commis de faute grave en participant à une grève intermittente
déclenchée... pour appuyer des revendications professionnelles et non dans le but de désorganiser
                             585
profondément l'entreprise"     .


d) La grève tournante se manifeste par des arrêts de travail, de durée variable, dans divers secteurs
                                                            586
d'une entreprise et qui se succèdent de relais en relais       . La jurisprudence française considère




580
      Voy. notamment PIRON et DENIS, op. cit., p. 111; H. SINAY, La grève, op. cit., p. 158,
                -POLSKY, Droit social, vol. 1, éd. U.L.B., 1986-87, p. 172.
581
     Certains auteurs estiment que la grève perlée est une véritable grève (not. VOGEL-
                                                        04, p. 170; contra, M. MAGREZ, note
R.C.J.B., 1977, p. 589; PIRON et DENIS, op. cit., p. 111; SUETENS, op. cit., p. 913; Cass.
Soc. Fr., 22 avril 1964, (R.D.S., 1964, p. 210 et note HELIN) qui décide que la réduction
voulue par un travailleur de son rendement normal et habituel est une faute grave.
582
     E. VOGEL-POLSKY, op. cit., p. 172.
583
     La jurisprudence belge est rare en cette matière, les décisions que nous connaissons
condamnent ce mouvement de "grève" (C.P. Charleroi, 6 juillet 1965, R.C.J.B., 1966, p. 241 et
note P. HORION; T.T. Namur, 30 avril 1973, J.T.T., 1973, 218.
584
     PIRON et DENIS, op. cit., p. 114.
585
     Cass., 21 décembre 1981, R.D.S. 1984, 1038 et note MALLIE.
586
     PIRON et DENIS, op. cit., 114.
                                 587
qu'elle est en principe licite         mais que la volonté de désorganisation de l'entreprise peut la rendre
           588
illicite     . De telles grèves peuvent se révéler abusives par le "harcèlement" que constituent ces relais;
et par le fait que le chef d'entreprise est tenu de payer la rémunération à certains travailleurs en grève
pendant qu'ils exécutent temporairement leur travail tout en participant au conflit collectif.




B. Le caractère concerté de la grève


486.- Il faut, pour qu'il y ait grève, une rencontre d'intentions de faire grève; le salarié doit avoir
l'intention de participer à un mouvement de grève.




C. Les revendications professionnelles


487.- La grève doit, en principe, satisfaire des revendications professionnelles qui tendent à l'octroi
d'avantages sociaux nouveaux.


La grève est novatrice, elle tend à l'amélioration, à la mutation, à la transformation des conditions de
travail. Cette exigence permet de distinguer la grève d'actes d'insubordination même collectifs et
                                                                     589
concertés ainsi que l'inexécution des obligations contractuelles        .




Section 4 : La réglementation prétorienne relative à la régularité de la grève




488.- A défaut de statut légal, le statut de la grève est établi par les cours et tribunaux qui fixent
les conditions de régularité et légitimité de la grève.




§ 1.- Les conditions de régularité de la grève


489.- En l'absence de statut légal définissant la grève et ses conditions d'exercice, la doctrine a tenté
de définir dans quelles conditions une grève devait être considérée comme régulière ou irrégulière.




587
                                                                            . 1960, II, 11704, note F.D.;

jurisprudence citée.
588
     Cass. Soc., 16 juillet 1964, Dr. Soc. 1965, p. 107, obs. J. SAVATIER.
589
Cour Versailles, 18 décembre 1980, Dr. ouvr. 1981, 196.
Trois critères ont été retenus pour déterminer dans quelles conditions la grève devait être considérée
comme régulière : le respect des procédures conventionnelles, le déclenchement de la grève par une
organisation syndicale reconnue, le respect d'une clause de paix sociale.


A.- le respect des procédures de conciliation de préavis de grève


490.- Certaines conventions collectives de travail organisent des procédures de conciliation
préalables à la notification d'un préavis de grève en prévoyant même parfois que le préavis ne peut
être notifié qu'en cas d'échec de la procédure de conciliation.


La grève est régulière lorsque ces procédures ont été respectées. A défaut, elle est irrégulière et
                           590
susceptible de sanctions         .


B. Le déclenchement de la grève par une organisation syndicale représentative


491.- La seconde condition de régularité de la grève était celle de la reconnaissance syndicale de la
                                                                                                     591
grève : la grève devait être déclenchée ou reconnue par une organisation syndicale représentative      .


Cette exigence distingue la grève sauvage et la grève spontanée.


- La grève sauvage est celle qui "surgit sans qu'une initiative quelconque ait été prise par la
                                                                     592
représentation syndicale et très souvent à l'encontre de ses avis"         ou au mépris les procédures de
conciliation, négociation préalables et préavis de grève. Selon le tribunal du travail de Charleroi, "la
grève sauvage est la grève qui éclate brutalement dans l'entreprise dans le but de faire pression sur
l'employeur par un arrêt de travail brusque et inopiné: les travailleurs ou les syndicats n'ont pas
                                                                                        593
respecté les procédures de conciliation, négociation préalables et préavis de grève"      .


- La grève spontanée est définie comme "une réaction soudaine d'une ou de plusieurs travailleurs
mettant en cause des décisions ou des attitudes de l'employeur qui leur apparaissent injustifiées ou
              594
arbitraires     .




590
     Op. cit., p. 119 et suivantes. Si cette distinction est, à notre avis, établie à bon
escient, tous les auteurs ne sont pas d'accord sur celle-ci (not. R. ROELS, op. cit., J.T.T.

591
     PIRON, "Qu'est-ce qu'une grève irrégulière...", op. cit., p. 73; MAGREZ, op. cit.,
R.C.J.B., 1977, p. 589.
592
     Définition donnée par la Commission du Travail et de la Prévoyance sociale lors de
l'examen de projet de loi tendant à la suspension du contrat de louage de travail en cas de
grève ou de lock-out, adopté par le Sénat le 5 mars 1954 (Dr. Ch. 1953-
593
     T.T. Charleroi, 24 octobre 1973, R.D.S. 1974, 315; T.T. Mons, 6 avril 1979, J.T.T. 1979,
195.
594
     Op. cit., p. 113.
492.- Dans un arrêt du 21 décembre 1981, la Cour de cassation, amenée à examiner la question de
la régularité de la grève par rapport à la condition de sa reconnaissance par une organisation
                                  595
représentative des travailleurs     , a décidé que le travailleur n'est pas lié par l'attitude de son
organisation syndicale. Il possède un droit individuel de grève qu'il détient de la loi du 19 août 1948
                                                             596
relative aux prestations d'intérêt public en temps de paix     .


Elle a déduit de l'existence de ce droit individuel de faire grève que la participation à une grève non
reconnue par une organisation syndicale n'est pas, en soi, illicite.




C. Le respect de la clause de paix sociale


493.- La doctrine définit la clause de paix sociale comme un "engagement de s'abstenir de toute
revendication nouvelle portant sur ce qui fait l'objet de la convention pendant la durée de validité de
            597
celle-ci"     .


Certaines conventions collectives de travail contiennent des clauses de paix sociale prévoyant que
pendant la durée d'application de la convention, les organisations signataires et les travailleurs
s'abstiendront soit de remettre en cause ce qui été réglé par la convention collective, soit de prendre
part à un conflit collectif quel qu'il soit même si son objet n'est pas visé par la convention collective du
travail en vigueur.


Le fait de violer la clause de paix sociale et de prendre part à un conflit collectif confère à la grève un
caractère irrégulier.




Section 5 : La réglementation prétorienne relative à la légitimité de la grève




494.- La légitimité de la grève concerne les objectifs et les modalités ; elle peut être régulière mais
illégitime.

595
      Cass., 21 décembre 1981, Pas. 1982, I, 538.
596
        La loi du 19 août 1948 organise un régime de réquisition des travailleurs en vue
d'assurer les prestations jugées d'intérêt public en cas de grève. Elle prévoit,, en son
article 1, que "les commissions paritaires sont tenues de déterminer et délimiter pour les
entreprises de leur ressort respectif, les mesures, prestations ou services à assurer en cas
de cessation collective et volontaire du travail ou en cas de licenciement collectif du
personnel, en vue de faire face à certains besoins vitaux, d'effectuer certains travaux
urgents aux machines ou au matériel, d'exécuter certaines tâches commandées par une force
majeure ou une nécessité "imprévue". Les commissions paritaires sont tenues également de
déterminer ses besoins vitaux".Cette loi ne confère pas expressément un droit de grève aux
travailleurs. Elle organise plutôt les circonstances - l'intérêt public et les besoins vitaux
- contraignant les travailleurs et les employeurs dans le cadre d'une procédure déterminée à
exécuter le travail permettant de faire face aux besoins jugés vitaux, et donc à ne
participer temporairement à une grève ou à un lock-out.
597
     J. PIRON, op. cit., p. 74 et M.R. THONON, op. cit., p. 324.
§ 1.- L'objectif de la grève


495.- La majorité de la doctrine considère que la "grève n'est licite que si elle tend à l'amélioration
                                    598
des conditions de travail"            . Les revendications des grévistes doivent avoir un caractère
professionnel. Elles doivent concerner les conditions de travail au sens large: salaires, conditions de
travail, liberté syndicale.


La grève peut apparaître comme un mouvement revendicatif ou défensif. La grève est dite
revendicative lorsque les grévistes revendiquent, pour eux-mêmes, une modification des conditions
de travail existantes. Elle est dite défensive lorsque les grévistes défendent le maintien d'une situation
existante contre l'intention des employeurs de la modifier.


Le but de la grève permet de distinguer la grève professionnelle de la grève politique et de solidarité.


A. La grève politique


496.- La grève politique est définie comme une grève de pression sur l'Etat en tant que pouvoir
        599
légal     . Elle n'est pas dirigée contre l'Etat mais contre le gouvernement et sa politique économique et
sociale, ou contre le parlement.


La grève purement politique est motivée par des revendications d'ordre politique dirigée contre la
politique de l’Etat. Elle doit être distinguée de la grève politico-sociale "dirigée contre la politique de
l’Etat portent sur des questions de législation sociale. La première est généralement considére
comme illégale parce qu'elle cause au chef d'entreprise un préjudice auquel il est incapable de
répondre en raison du but poursuivi. Il n'a ni le pouvoir, ni la compétence de satisfaire la revendication
politique ou socio-politique des grévistes qui disposent, en régime démocratique, d'autres moyens
                              600                                                   601
pour imposer leur volonté       . Elle peut donc être constitutive de faute grave     ; car, elle détourne la



598
         M.R. THONON, op. cit., p. 325; PIRON et DENIS, op. cit., p. 111.
599
     SUETENS, Louis-Paul, "La participation à une grève politique constitue-t-elle une faute
grave ?", note avec C.P. App. Bruxelles, 7 novembre 1963, R.D.S. 1964, p. 120.
600
     G. HELIN, note sous C.P. Namur, 18 avril 1986, R.D.S., 1967, p. 37; PIRON et DENIS, op.
cit., 112; PIRON, op. cit., J.T.T. 1979, p. 73; L.P. SUETENS, op. cit., p. 121.
601
     C.P. Anvers, 26 avril 1963, R.D.S. 1964, p. 145; C.T. Bruxelles, 5 février 1973, J.T.
1973, p. 125. En sens contraire, T.T. Namur, 11 février 1976, R.C.J.B. 1977, p. 581 et note
dans ce sens M. MAGREZ, qui estime qu'il n'y a pas lieu de faire de "distinction entre la
grève dirigée contre l'employeur ou contre un tiers, fût-il le gouvernement, même les
problèmes   essentiellement  politiques   ont  presque   toujours   des  incidences  sociales
importantes. Selon lui, l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 novembre 1967 permet de
justifier son raisonnement. Dans cet arrêt, la Cour avait considéré que la grève générale de
1960-61 contre la loi unique n'entraînait pas la rupture mais la suspension du contrat. Or,
cette grève était une grève politico-sociale (voy. R.C.J.B. 1968, op. cit., p. 441). Il faut,
à notre avis, distinguer le problème de savoir si la grève est constitutive d'une volonté de
rompre de celui de savoir si la grève est ou non légitime.
grève de sa finalité qui concerne le maintien ou l'amélioration des conditions de travail et s'adresse à
                                                                         602
un interlocuteur qui ne peut satisfaire la revendication des grévistes     .


B. La grève de solidarité


497.- La grève de solidarité se caractérise par un sentiment de soutien de solidarité de certains
travailleurs à une revendication d'autres travailleurs, à laquelle ils ne sont pas directement intéressés.
Il existe deux sortes de grève de solidarité.


- La grève de solidarité professionnelle peut être considére comme égitime puisqu'elle tend à la
satisfaction des intérêts professionnels. Il ne devrait en être autrement que si l'employeur n'est pas en
                                                       603
mesure de répondre à la revendication des grévistes          .


- La légalité de la grève de solidarité disciplinaire est plus discutable. Elle heurte le droit de
l'employeur d'assurer la discipline dans l'entreprise. La contestation d'une décision disciplinaire de
l'employeur ne concerne pas, à proprement parler, les intérêts professionnels des autres travailleurs.
Le caractère professionnel ne résulte pas de ce que la revendication émane du travailleur ou qu'elle
concerne un autre travailleur; elle exige que la revendication concerne le travail ou son exercice; et
l'aptitude "raisonnable" de l'employeur à pouvoir y satisfaire.


La Cour de cassation a rendu, le 28 janvier 1991, un arrêt examinant pour la première fois, en
Belgique, le problème de la légitimité de la grève de solidarité décidée à titre de contestation d'une
décision disciplinaire de l'employeur. Les faits sont simples : le 26 mars 1985, quatre travailleurs
mettent leur employeur en demeure de réintégrer leur collègue - Mr. NAKASONE - licencié pour motif
grave. Ils précisent qu'à défaut d'avoir obtenu satisfaction, ils suspendent dès le vendredi 29 mars, à
7 heures, toute activité professionnelle. Le 28 mars, l'employeur écrit aux travailleurs qu'elle estime le
préavis d'arrêt de travail comme illicite, car trop court et ne lui permettant pas de prendre les mesures
nécessaires à la bonne marche de l'entreprise. Ils les invite, en outre, à une réunion de conciliation, le
29 mars à 10 heures, afin de rencontrer les revendications dont le licenciement de Mr. NAKASONE.
Cette tentative de conciliation échoue au motif que l'objectif des trois travailleurs est d'obtenir avant
toute autre négociation, la réintégration de Mr. NAKASONE. A l'issue de cette réunion, le 29 mars,
l'employeur met les travailleurs en demeure de reprendre le travail, invoquant qu'ils participent à une
grève sauvage illicite et les menace de licenciement pour motif grave.


Le 31 mars, devant l'inertie des travailleurs, il rompt les contrats pour les motifs graves suivants :
participation à une grève sauvage, dont lemobile est illicite, sans notification d'un préavis valuable, de

602
     Dans ce sens, not. Cass. Soc. Fr., 23 mars 1953, Droit 1954, p. 89 et note LEVASSEUR,
Cass. Soc. Fr., 10 mars 1961, Dr. Soc. 1961, 363 et nombreux arrêts cités par H. SINAY et

et suivants.
603
     Notamment parce que les grévistes ne sont nullement intéressés aux revendications, Cass.
Soc. Fr.,
refus de négociation et de dialogue, attitude menaçante portant atteinte à la réputation de l'hôtel ;
mouvement collectif au moment le plus préjudiciable pour l'entreprise soit aux heures de pointe.


La Cour du Travail de Bruxelles, saisie du litige, décide que "le comportement des travailleurs n'est
acceptable que si l'objectif poursuivi est raisonnable et légitime"; et "l'objectif n'était pas raisonnable...
parce qu'un employeur qui met fin à un contrat de travail pour motif grave ne rapport pas, sous peine
                                                                                   604
de perdre toute crédibilité, quarante-huit heure plus tard la décision prise"        . Le 28 janvier 1981, la
Cour de cassation confirme sur la décisison en relevant que : "en considérant que l'objectif poursuivi
par les demandeurs en refusant de reprendre le travail n'était pas raisonnable pour décider qu'ils ont
commis une faute grave constitutive de motif grave", la Cour du travail s'est bornée à se prononcer
                               605
sur des litiges individuels"         .


Il se déduit de cet arrêt du 28 janvier 1981 que le fait de participer à une grève dans le but de faire
pression sur une décision disciplinaire de l'employeur n’est pas une grève raisonnable. La Cour
applique ainsi, en matière de grève, les enseignements donnés par les arrêts en matière d'abus du
droit qui fixent les circonstances dans lesquelles l'usage d'un droit peut être abusif. L'exercice d'un
droit n'est pas absolu, il est limité par le critère de "l'exercice normal du droit" apprécié par rapport au
critère du bon père de famille.




§ 2.- Le mobile abusif


497.- Les revendications des grévistes, le moment choisi et les modalités de la grève peuvent lui
conférer un caractère abusif.


M. DISPERSYN écrit à juste titre que "la grève qui serait menée sans but, pour des raisons futiles à
un moment et d'une manière causant inutilement un préjudice important à l'employeur, ou encore qui
                                                                          606
viserait à obtenir la satisfaction d'exigences lors de toute mesure"            pourrait constituer une forme
d'abus de droit. Il en est donc de même des procédés de la grève.


La jurisprudence belge a fait application de la théorie de l'abus de droit pour sanctionner les mobiles
futiles, irréalistes et abusifs:


- Le tribunal du travail de Bruxelles a relevé ainsi "qu'on ne peut se demander si tenter de préserver
l'emploi de 10% environ du personnel d'une entreprise justifie vraiment la paralysie totale ou partielle
de celle-ci par occupation... que le dommage en résultant semble en effet disproportionné avec



604
      C.T. Bruxelles, 1er décembre 1989, J.T.T. 1990, 80.
605
      Cass., 28 janvier 1991, J.T.T., 228.
606
      M. DISPERSYN, "Observations sur l'intervention du pouvoir judiciaire dans les conflits
      collectifs prenant la forme d'une grève", Jura Falconis, 1988, p. 337.
l'avantage pouvant éventuellement en résulter par les employés, ce qui est somme toute une des
                                       607
caractéristiques de l'abus de droit"         ;


- Le critère de proportionnalité a aussi été rappelé le 27 juin 1983 par le tribunal du travail de
Charleroi: "l'attitude du défendeur se justifie d'autant moins qu'il existait une disproportion flagrante
entre le préjudice grave qu'il infligeait à l'entreprise et l'enjeu du différend qui se trouvait finalement
                                                       608
réduit à changement d'affectation d'un seule homme"          ;


- Le 22 mai 1984, la Cour du travail de Bruxelles a également décidé que le mobile de la grève était
abusif: la société "est fondée à soutenir que la revendication des grévistes n'était pas raisonnable
parce que le coût de celle-ci aurait mis en péril l'existence même de la société déjà assaillie par de
très graves difficultés financières et qu'elle était peu conciliable avec la défense de l'emploi et des
droits sociaux acquis en vertu de la loi et d'une convention, défense qui doit rester préoccupation
                                                                         609
essentielle du monde du travail, particulièrement en période de crise"     .




§ 3. Le moment abusif : les grèves Mathilde


498.- Du point de vue des travailleurs, la grève doit, pour amener à l’obtention des revendications être
efficace et cette efficacité peut résulter du moment choisi pour la mettre en oeuvre. Du point de vue
des employeurs, le moment choisi peut être considéré comme abusif lorsqu’il produit un préjudice
disproportionné dans l’entreprise. De manière générale, le moment choisi pour se mettre en grève
peut être, plus préjudicable qu’un autre notamment lorsqu’elle est déclenchée de manière sauvage en
violation des procédures de conciliation et de préavis de grève, préalables, à sa mise en œuvre.


A notre avis, le moment choisi par les grévistes peut être constitutif d’un abus du droit de grève dans
les circonstances suivantes ; notamment lorsqu’il désorganise anormalement l’entreprise ou qui crée
un désordre constitutif d’un préjudice disproportionné avec les effets normaux de la grève.


La jurisprudence française, plus fréquemment amenée à statuer en matière de grève, a déclaré
abusives les grèves déclenchées à un moment ayant entraîné « un climat de désordre dans lequel a
                                                                                                610
débuté la grève, assurément peu compatible avec l’état psychique des enfants confiés »             , à une
date qui coïncide avec une forte période d’activité de l’entreprise.


Elle a, également, relevé que le dépôt d’un préavis dont l’objet est à la fois d’ouvrir une phase de
négociation et de permettre à l’employeur de prendre les dispositions pour assurer la continuité du
service et à atténuer les effets d’une grève pour les usagers, ne constitue pas en lui-même un trouble


607
      T.T. Bruxelles, 3 décembre 1981, J.T.T. 1982, p. 121.
608
      C.D.S. 1984, p. 425.
609
      C.T. Bruxelles, 22 mai 1984, R.D.S., 301.
610
         Trib. Inst. Pau, 22.11.1972, J.C.P.1973, II, 17435.
manifestement illicite. Il ne le devient s’il révèle par le choix de la date de la grève, la volonté de
provoquer un impact violent en créant un grave et imminent préjudice pour des milliers d’usagers.
                                                                                                    611
Dans ces circonstances, le juge des référés est compétent pour suspendre le préavis de grève              .


- Sabena 1987 -
499.- En 1987, par une ordonnance du 5 août, le juge des référés a interdit aux pilotes et au
personnel de la Sabena de participer à une grève annoncée pour le lendemain au motif qu’elle
occasionnerait à l’employeur et aux tiers, en pleine période de vacances, un préjudice sans
                                                    612
proportion avec l’objectif poursuivi par la grève     . Faisant application du principe de proportionnalité,
le juge a déclaré abusive une grève annoncée pour le lendemain qui occasionne à l’employeur et
aux tiers, en pleine période de vacances, un préjudice d’approximativement 87 millions pour un jour
de grève, préjudice disproportionné, avec les revendications exagérées du personnel et impossibles à
       613
chiffrer   .




- Mathilde -
                                                                                                    614
500.- Les fameuses grèves « Mathilde » ont fait l’objet d’une jurisprudence partagée                  . En
l’occurrence, la S.N.C.B. avait, à l’occasion du mariage princier de Philippe et Mathilde du 4
décembre 1999, offert aux voyageurs de s’y rendre gratuitement et distribué 398.000 titres de
transport. Quelques jours avant le 4 décembre, des conducteurs avaient annoncé des grèves pour les
journées des 3 et 4 décembre au motif qu’un accord social conclu par la direction et les organisations
syndicales n’était pas entre les mains de celles-ci. Par des requêtes en référé introduites dans les
différents arrondissements judiciaires belges, la S.N.C.B. avait alors sollicité l’interdiction des grèves
                                                                                              615
envisagées considérant que le moment choisi était constitutif d’un abus de droit                 . Des 29



611
        Paris, 27.I.1988, J.C.P. 1988, 15140, C.D.S. 1988, p. 181.
612
        Brussel, kortgeding, 5 août 1987, R.D.S., p.464. ; voyez aussi F.Dorssemont, « De
NMBS-stakingsverboden … », op. cit., p. 413.
613
        Civ. Bruxelles, réf. 5 août 1987, R.D.S., 1987, p. 464.
614
        Sur cette problématique, F. DORSSEMONT, « De NMBS-stakingsverboden : een gemiste kans
tot reflexie over de grenzen van het recht te staken. Van kolder naar polder, ook wel : even
proeven van een geslaagde (sic) Hollandse receptie (art. 6 juncto art. 31 ESH) » Chr. D.S.,
2000, p. 413 ; du même auteur, « De NMBS-stakingsverboden : een giftige kers op de
huwelijkstaart », De Juristenkrant, 25 april 200, p.6. ; aussi, F. DORSSEMONT, Rechtspositie
en syndicale actievrijheid van représentatieve werknemersorganisaties, Bruge, Die Keure,
2002, 510 ; P. Henry, « Y-a-t-il un juge pour sauver la princesse ? », JLMB, 1999, p. 1845 ;
.
615
        Ces grèves avaient été annoncées à la suite de diverses grèves qui s’étaient
déroulées en octobre et novembre 1999 en vue d’obtenir une augmentation mensuelle de
rémunération de 2000 à 4000 FB (anciens)revalorisation. Ces dernières avaient fait l’objet
de préavis de grève réguliers, notifié, le 26 octobre pour une grève en date du 9 novembre,
et étaient encadrées par le syndicat libre des cheminots. Le 4 novembre, un accord avait été
conclu entre ce dernier et le directeur des ressources humaines portant augmentation de la
rémunération pour le personnel ayant une ancienneté de 12 ans et âgé de plus de 23 ans. La
veille de la grève, le syndicat avait levé le mot d’ordre de grève en raison de l’accord qui
devait être signé. Les conducteurs étaient tout de même partis en grève, les 8 et 9 novembres
réclamant une augmentation de rémunération pour l’ensemble du personnel, une révision du
système des primes, de recrutement du personnel, une humanisation des prestations. Le Sic
avait couvert ces grèves. Quelques jours avant le 4 décembre, des conducteurs avaient annoncé
une grève pour ladite journée invoquant que le projet d’accord n’était toujours pas entre les
mains de leurs organisations. Le Sic avait annoncé à la presse qu’il ne la couvrirait ne
voulant pas être accusé de sabotage( voyez, Le Soir, éditions des 5, 10 et 11 novembre 1999 ;
                                              616
ordonnances rendues à ce propos                 , une minorité a refusé de faire droit à la demande pour des
                617                                        618                                                       619
motifs divers         : défaut de compétence du juge         , de preuve d’atteintes à des droits subjectifs               ou
absence de l’abus du droit évoqué relevant que « il n’apparait pas que l’action sociale soit plus
abusive que d’autres du même genre ayant marqué antérieurement le fonctionnement de ses
services, qu’elle n’est en outre chargée dans son objet social ni de la défense des besoins sociaux de
la nation ni de celle de l’image de marque de la Belgique qu’elle allègue mis en danger par la susdite
                      620
action sociale »            . D’autres juges, une majorité, ont fait droit aux demandes d’interdiction de la grève,
également, pour des motifs divers. Le plus usité est celui de la grève déclarée abusive par le constat
                                                                 621
de l’anormalité du moment choisi par les grévistes                     : "une grève excède les critères (de l'exercice
socialement admissible du droit de grève) lorsqu'elle pourrait être organisée avec la même efficacité à
un moment moins nocif, de sorte que le préjudice causé est hors de proportion avec l'avantage pour
les participants. Dans ces conditions, il est loisible au juge des référés d'imposer l'interdiction de la
         622
grève"     .


Ils ont relevé que : « le droit de grève doit être exercé dans les limites des critères acceptés dans la
vie sociale en matière de droit de grève. La mise en cause de l’intérêt général et de la sécurité
publique, l’avantage minime que les travailleurs visent à obtenir par l’arrêt du travail, justifient,
proportionnellement au préjudice porté à l’intérêt général, la constatation que l’exercice du droit de
                                                             623
grève constitue en l’occurrence un abus de droit »                 ; que « le droit de grève ne peut pas être exercé
                                                                                                 624
de manière disproportionnée avec les effets préjudiciables causés par la grève »                       . "La circonstance
que les effets de l'exercice de la grève sont hors de proportion avec l'intérêt évoqué justifie la
constatation que l'exercice du droit de grève constitue, en l'espèce, un abus de droit. Il est loisible,
                                                                                                               625
dès lors, au président du tribunal de première instance d'imposer l'interdiction de la grève"                     . Dans
                       er
deux arrêts du 1 décembre 1999, la Cour d’appel de Liège, saisie en appel de deux ordonnances a
rappelé que « l’exercice d’un droit, tel que le droit de grève, présente un caractère abusif lorsqu’entre
diverses possibilités d’exercer son droit, le titulaire choisit sans utilité suffisante pour lui-même, le
mode le plus dommageable pour les tiers ou le moins conforme à l’intérêt général ». Elle a ensuite


616
           À ce sujet, infra, n °…
617
        Civ. Nivelles 2 décembre 1999, pour défaut d’intérêt.        Dans le même sens, Civ.
Marche-en-Famenne, réf., 1er décembre 1999 et Civ. Namur, 2 décembre 1999 (JLMB, 1999, p. 1838
à 1840) qui relèvent, en outre, que la menace de préjudice grave et irréparable n’est pas
établie, le Sic ayant levé le mot d’ordre de grève. Oret commenous l’avons relevé ces grèves
n’étaient pas encadreés par le Sic mais décidées spontanément par certains conducteurs.
618
        Civ. Bruges, 1er décembre 1999, C.D.S., 2000, p. 437; Civ. Furnes, 2 décembre 1999,
C.D.S., 2000, p. 435; Civ. Courtrai, 1 décembre 1999, C.D.S., op. cit., p. 437.
619
        Civ. Mons, 2 décembre 1999, ibidem, p. 1842.
620
        Civ., Dinant, 2 décembre 1999, JMLB, op. cit .p,1841, Civ.,Tournai, 2 décembre 1999,
JMLB, p. 1842.
621
        Rb. Antwerpen, 1er décembre 1999, même revue, p; 443; Rb. Hasselt, 1er décembre 1999,
ibidem, p. 443.
622
        Rb. Tongeren, 1er décembre 1999, C.D.S., 2000, p. 439; dans le même sens, Rb.
Mechelen, 1er décembre 1999, C.D.S., 2000, p. 440; Rb. Leuven, 2 décembre 1999, C.D.S., p.
442.
623
        Prés. Civ. Hasselt, 1er décembre 1999, C.D.S., 2000, p. 443; Civ. Dendermonde, 30
novembre 1999, C.D.S., 2000, p. 438.
624
        Prés. Civ. Leuven 2 décembre 1998, C.D.S., 2000, p. 442.
625
        Rb. Turnhout, 1 décembre 1999, C.D.S., 2000, p. 439.
mis en balance les objectifs et le moment de la grève pour décider que « eu égard aux objectifs
poursuivis par un mouvement de grève, il n’est pas déraisonnable de penser qu’en l’espèce celui-ci
pourrait ou aurait pu être mis en œuvre avec autant d’efficacité à des dates autres que celles qui
seraient prévues soit les 3 et 4 décembre 1999 ; que le choix opéré quant aux dates de la grève
envisagée, s’il venait à se concrétiser, se traduirait dans le chef de ses auteurs par un abus
inadmissible au regard des intérêts collectifs que représente le transport effectif dans des conditions
absolues de sécurité des personnes qui se sont procuré un titre de transport gratuit pour la journée
                                                                                                    626
du 4 décembre ou qui décideraient d’utiliser le chemin de fer comme mode de déplacement »             . La
comparaison entre le moment choisi pour faire grève et les objectifs poursuivis a donc été la
référence générale pour l’appréciation de l’exercice normal du droit de grève.


Cette jurisrprudence, nous l’avons relevé, constitue une nouvelle étape dans le droit de la grève :
l’interdidction de la grève abusibe par le juge des référés.




§ 4. Les procédés abusifs de la grève


A. Le contentieux du motif grave


501.- La grève perturbe, par essence, nécessairement la vie économique de l'entreprise. Elle entraîne
par ses effets un déséquilibre entre les relations employeurs-travailleurs. Toutefois, les procédés qui
accompagnent la grève ne peutvent entraîner dans l'entreprise un préjudice hors de proportion avec
le but poursuivi par le mouvement de grève. Le préjudice inacceptable qui en découle est l'une des
limites à l'exercice normal de la grève. La grève doit s'exercer de manière normale ou raisonnable
tenant compte des intérêts légitimes d'autrui : les excès, les voies de fait ne sont pas admises.


Les tribunaux ont relevé que : "... le délégué syndical n'est donc protégé que dans la mesure où il
n'outrepasse pas les droits qu'il tire du statut dont il se prévaut et ne transgresse pas des principes
aussi universellement connus que ceux de l'exécution de bonne foi ou la règle qui veut qu'à tout droit
corresponde une obligation; qu'il faut qu'existe notamment une certaine proportionnalité entre l'enjeu
du litige et les moyens mis en oeuvre; qu'au reste, il est de jurisprudence unanime qu'une Convention
qui aurait pour objet d'affranchir une partie des conséquences de son dol ou de sa faute lourde
                                        627
devrait être annulée comme immorale"       .


- “Il n'est donc nullement exclu en principe que la responsabilité d'un délégué syndical soit retenue
dans certains cas de grève... il s'agit dans chaque cas d'apprécier le comportement d'un individu qui
est lié d'une part à une entreprise par un contrat de travail et investi d'autre part d'un pouvoir de


626
        Liège, 1er décembre 1999, deux arrêts, sur appels d’ordonnances du juge des référés
d’Arlon et de Huy, J.M.L.B., 1999, 1820.
627
représentation... le tribunal considère que constitue une faute grave pour un délégué syndical, le fait
d'avoir en dehors de tout arrêt de travail régulièrement décidé par des travailleurs convenablement
informés et consultés, et sans qu'ait été notifié un préavis de grève dépourvu d'équivoque, fait mettre
                                                                     628
le cadre hors mesure et dégradé ainsi sciemment la production..."       .


L'idée retenue par le tribunal pour sanctionner le comportement du travailleur est celle de la
proportionnalité entre le droit de grève et ses répercussions dans l'entreprise. Le droit de grève est
                                           629
limité par la théorie de l'abus de droit     .


B. Le contentieux du référé


502.- Depuis 1985, les tribunaux ont fixé progressivement les limites de l'exercice normal de la grève.
Ils ont décidé que la grève ne peut porter atteinte au droit de propriété de l'employeur ou des tiers non
concernés par le conflit collectif ainsi qu'au droit de l'employeur et de ces tiers d'accéder à l'entreprise
afin d'exercer, sans entrave, leurs activités, ce droit étant consacré par la liberté du commerce et de
              630
l'industrie     .




Section 6 : Les sanctions de la grève illégale




503.- La reconnaissance du droit de grève n'a pas pour effet de conférer une immunité aux
travailleurs en grève. Si la grève entraîne en principe la suspension du contrat de travail, elle peut
aussi, en raison de ses modalités ou de ses mobiles être constitutive de faute contractuelle. Elle
autorise dans ce cas la prise de sanctions par l'employeur.


Diverses sanctions eu égard à la gravité des manquements des grévistes sont envisageables.


- Les sanctions disciplinaires telles que le blâme, l'avertissement, la mise à pied, les amendes auquel
cas l'employeur sera tenu de respecter les dispositions du règlement du travail et le formalisme de la
procédure disciplinaire.

- Les sanctions civiles: la réduction de salaire proportionnellement à la réduction du travail des
grévistes par application de l'exception d'inexécution notamment en cas de grève intermittente; les
dommages-intérêts.



628
      T.T. Charleroi, 27 juin 1983, J.T.T. 1984, p. 345.
629
     Voyez notamment nos études à ce sujet "conflits collectifs et droits subjectifs", J.T.T.
1988, p. 215; "les limites portées à l'exercice de la grève par les tribunaux", Cass. droit

630
      Voyez notamment nos études à ce sujet "conflits collectifs et droits subjectifs", J.T.T.
      1988, p. 215; "les limites portées à l'exercice de la grève par les tribunaux", Cass.
- La rupture du contrat de travail pour motif grave en cas de manquement grave.


- Les sanctions pénales en cas d'infractions pénales commises lors d'une grève, notamment en cas
de "destructions, vols, entraves à la circulation, rassemblements contraires à des arrêtés motivés par
des atteintes à la paix publique, séquestrations, violences, rébellions avec bandes ou attroupements,
fût-ce par résistance violente aux forces de l'ordre, outrages par parole, gestes ou menaces contre un
                                                                                    631
agent dépositaire de la force publique, provocations à commettre des délits, etc"         .




631
      L. FRANCOIS, op. cit., p. 140.
CHAPITRE II - L'OCCUPATION D’ENTREPRISE




Section 1 : La notion




504.- La grève authentique se manifeste par l'abstention des salariés de travailler dans le but de voir
améliorer les conditions de travail; laquelle ne s'accompagne d'aucun autre élément. Dans la pratique,
toutefois, il est rare que les grévistes se limitent à cesser purement et simplement le travail en attendant
que l'employeur entame des négociations ; ils accompagnent bien souvent la grève de techniques
diverses afin de la rendre plus efficace. L'occupation d'entreprise est, comme son nom d'indique, le fait
pour des travailleurs d'occuper tout ou partie d'une entreprise en grève contre la volonté de
l’employeur.


L'occupation d'entreprise présente plusieurs caractéristiques. La plus évidente est celle de la présence
des travailleurs dans les locaux, les bâtiments, les bureaux de l’entreprise contre la volonté de
                                                                                  632
l’employeur. Elle se déroule donc, par nature, contre la volonté de l’employeur     . Elle apparaît comme
                                633
un acte de force de travailleurs   . La seconde découle de l’intention poursuivie par les travailleurs. Ils
occupent l’entreprise non pour s’en approprier la propriété mais pour forcer l’employeur à satisfaire leurs
revendications. La troisième résulte de ce que l’occupation d’entreprise s’exerce en principe au cours et
en raison de la grève. Elle est donc aussi une modalité du conflit collectif qui s’exerce au cours de la
grève. Enfin, l’occupation apparaît comme un acte revendicatif des travailleurs qui entendent, en
occupant l’entreprise, imposer leur volonté à l’employeur.


La grève avec occupation des lieux du travail, en tant que nouvelle modalité de la grève, appelée
                                                                           634
aussi grève sur le tas, s'est développée au cours des dernières années        . Cette modalité nouvelle ne
                                                                                                   635
correspond pas à la définition classique de la grève qui implique l'abandon des lieux de travail     .




Section 2 : le statut juridique de l’occupation d’entreprise



632
         M. Taquet et C. Wantiez, "De la licéité de l’occupation d’usine", J.T.T., 1977, p.
189.
633
        Ph. De Keyser, « Le droit de propriété à l’épreuve des conflits collectifs du
travail », in, Les conflits collectifs en droit du travail – Solutions négociées ou
interventions judiciaires ?, ouvrage précité, p.77 et svtes.
634
     Voy. aussi Fr. LAGASSE et V. VANNES, "Occupation d'entreprise, voie de fait et pouvoir
judiciaire", J.T.T. 1988, p. 105; K. MAGERMAN, "L'occupation de l'entreprise par les
travailleurs", Rev. trav. 1977, pp. 770-772; THONON, "La grève, le droit et le pouvoir
judiciaire", J.T.T. 1982, p. 333; M. MAGREZ, note sous T.T. Namur, 11 février 1976, R.C.J.B.,
1977, p. 598. L'occupation d'usine: une voie de fait répréhensible ou l'exercice d'un droit;
M. TAQUET et Cl. WANTIEZ, "De la licéité de l'occupation d'usine", J.T.T. 1977, p. 195; M.
RIGAUX, "Staking en bezetting naar Belgisch recht", Kluwer, 1979, pp. 428-429.
635
     PIRON et DENIS, pp. 111 et s.
505.- Il existe, en Belgique, trois tendances différentes.




§ 1. La thèse de l'illicéité de l'occupation d'entreprise : thèse majoritaire


506.- Selon une deuxième thèse, l'occupation d'usine constitue toujours une voie de fait illicite. Elle
est un acte de force, portant atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprise de l'employeur,
ainsi qu'à la liberté du travail des non-grévistes. Elle constitue non une modalité, ni même un
complément de l'exercice du droit de grève, mais au contraire "un acte spécifique et distinct de
l'exercice du droit de grève".


Cette tendance est majoritaire en Belgique et adoptée par la quasi-unanimité de la jurisprudence en
France.




§ 2. La thèse de la licéité de l'occupation d'entreprise : thèse minoritaire


507.- Selon une première thèse, l'occupation d'usine est une modalité licite de la grève dont le
règlement n'appartient pas au pouvoir judiciaire. Il n'y a donc pas lieu, dans cette théorie, d'examiner
si l'occupation est un procédé de grève acceptable puisque le juge n'est pas compétent pour
                                                             636
examiner le règlement de la grève et donc de l’occupation      .


Cette théorie ne fait que reporter le problème de la légitimité ou de l'illégitimité de l'occupation
puisque les comportements des travailleurs commis à l'occasion d'un conflit collectif peuvent être
constitutifs de voies de fait ou de motifs graves et, par ce biais, être soumis à la censure du pouvoir
judiciaire, compétent pour statuer sur la validité du licenciement d'un gréviste.




§ 3. La thèse de la licéité relative


508.- Une troisième thèse s'équilibre entre les deux premières. Elle distingue les modalités de
l'occupation: l'occupation paisible et sans violence, accessoire à une grève légitime et non
                                                                                         637
disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis par les grévistes est acceptable     . En revanche,


636
     Quant à la compétence, voyez C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. II, "La compétence",
Larcier, Bruxelles, 1981, pp. 589-590 et 655-656; T.T. Namur, 11 février 1976, R.C.J.B. 1977,
p. 581; T.T. Liège, 20 novembre 1978, J.T.T. 1979, p. 122; T.T. Charleroi, 7 mai 1979,
J.T.T., p. 184.
637
     M. MAGREZ, op. cit., p. 598; R. THONON, op. cit., p. 328; D. COLLIN, "L'application de
l'astreinte en matière sociale", Ann. dr Liège, p. 94, voyez en ce sens T.T. Bruxelles, 3
décembre 1981, J.T.T. 1982, p. 120; Civ. Tongres, 15 mars 1982, J.T.T. pp. 331-332; J.P.
Liège, 1er cant., 5 janvier 1984, Ann. dr. Liège, 198, p. 97; C.T. Anvers, 9 mai 1984, Chron.
dr. soc. 1984, p. 605.
l'occupation non paisible ou violente portant atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprise de
l'employeur et au travail des non-grévistes n'est pas acceptable.




Section 3 : L'analyse des arguments en présence




509.- Trois sortes d'arguments sont avancés pour condamner l'occupation d'entreprise: le droit de
propriété, la liberté d'entreprise et la liberté de travail.




§1.- Le droit de propriété


510.- Le droit de propriété confère à son titulaire "le droit de jouir et de disposer des choses de la
manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois et les
              638
règlements"     .


Lors de l'occupation d'entreprise, les grévistes gênent le droit de l'employeur d'utiliser "la chose",
c'est-à-dire l'entreprise et ses moyens de production ainsi que celui d'en jouir, d'en disposer. Le droit
                                                                                     639
de propriété de l'employeur n'est pas, par le fait du conflit collectif, suspend           . Il reste malgré le
conflit social et pendant la durée de celui-ci pleinement propriétaire.


La jurisprudence est constante : "l’employeur .. a le droit incontestable d'accéder en tout temps à ses
installations; qu'il s'agit là d'un droit civil... que la demande qui nous est soumise est relative à une
                                                                                                        640
voie de fait, née à l'occasion d'un conflit social faisant obstacle aux droits légitimes d'autrui..."     . Les
partisans de la thèse de l'illécéité de l'occupation d'entreprise estiment qu'elle porte toujours atteinte
au droit de propriété et pour cette raison n'est pas acceptable.




638
      Art. 544, C.C.
639
     Dans ce sens, C.T. Bruxelles, 5 février 1973, J.T. 1973, p. 125; J.P. GRIVEGNEE, 8
juillet 1982, R.D.S., 1982, pp. 387-391.
640
     C.T. Mons, 9 décembre 1986, J.L. 1987, pp. 310-312. Dans le même sens, voy. MAGERMAN,
op. cit., p. 773; "Le droit de propriété... donne à l'employeur la libre disposition de son
entreprise... lui procure le droit d'usage et, en particulier, le droit d'interdire ou
d'autoriser l'accès de l'entreprise", Voy. J. PIRON et P. DENIS, Le droit des relations
collectives du travail en Belgique, Larcier, Bruxelles, 1970, p. 115; G. ROMMEL, "Bevoegheid,
urgentie en voorlopigheid in het sociaal kortgeding - Tendenzen en perspectieven", J.T.T.
1982, p. 75; TAQUET et WANTIEZ, op. cit., p. 192; THONON, op. cit., p. 327, Bruxelles, 27 mai
1975, J.T.T., 1976, pp. 479 et 480; Corr. Nivelles, 27 février 1976, J.T., p. 368; Liège, 26
juin 1975 (Spicher), inédit, cité par M. RIGAUX, Staking en bezetting naar Belgisch recht,
Anvers, 1979, p. 411; T.T. Bruxelles, 28 septembre 1977, J.T.T. 1978, p. 50; J.P. GRIVEGNEE,
8 juillet 1982, précité. En droit français, voy. J. SAVATIER, "Le caractère illicite de
l'occupation des lieux de travail par les grévistes et le juge compétent pour ordonner
l'expulsion", dr. soc. 1985, pp. 15, 17-18; Cass. soc. 21 juin 1984, Dr. soc., pp. 18-19;
Pau, 30 juin 1970, Dall. 1970, p. 550 et concl. Descomps, Trib. gde Inst. Lyon, 21 mai 1971,
précité.
En revanche, certains auteurs considèrent que, lorsque l'occupation est pacifique, qu’elle n'entraîne
aucune détérioration et qu’elle ne revendique aucune confiscation des biens", il n'y a pas atteinte au
                                      641
droit de propriété de l'employeur       .




511.- A notre avis, l'occupation d'entreprise est, en elle-même, une atteinte au droit de propriété.
Toutefois, au niveau de sa légitimité, il faut distinguer les occupations paisibles des autres.


- L'occupation paisible est acceptable lorsqu'elle est limitée à une partie de l'entreprise et que le
préjudice qu'elle entraîne n'est pas disproportionné au but poursuivi. Il en est ainsi de l'occupation des
lieux limitée à une partie de l'entreprise, tels une cour, un réfectoire. Certes, elle porte atteinte au droit
de propriété de l'employeur mais cette atteinte pourrait être acceptable en raison du caractère limité
de l'occupation. Dans cette situation, en effet, tout en affectant le droit de propriété de l'employeur,
elle ne porte pas atteinte à son droit d'y pénétrer et de l'exploiter.


- L'occupation totale ou violente de l'entreprise n’est pas acceptable parce qu’elle porte atteinte de
manière disproportionnée aux droits de l’employeur et des trailleurs qui entendent exercer l’industrie
                                642
et le travail malgré la grève     .


En cette matière, comme en toute autre, tout est question d'équilibre entre les moyens réciproques
des parties; c'est l'abus qui crée la sanction. C'est pour cette raison que le tribunal de première
instance de Charleroi, après avoir repoussé une demande de l'employeur en expulsion des grévistes
                                                            643
occupant une entreprise au motif qu'elle était paisible       , a ultérieurement fait droit à une nouvelle
                                                                                                   644
demande lorsque l'occupation fut accompagnée de violences dont le "feu bouté au mobilier"            .




§ 2.- La liberté d'entreprise


512.- La liberté d'entreprise est la liberté d'exercer l'entreprise, c'est-à-dire la liberté de l'employeur
d'utiliser à tout moment et sans contrainte son matériel et ses moyens de production afin de gêner
l'entreprise. L'occupation ne peut paralyser l'entreprise, l’atteindre totalment dans ses moyens de
production, celle-ci doit pouvoir assurer une certaine activité, dont les mesures conservatoires au
                                              645
maintien de son stock, des marchandises...       .




641
      M. MAGREZ, op. cit., p. 598; THONON, op. cit., 327.
642
      Mons, 9 décembre 1986, J.L. 1987, p. 310. Affaire Paulan.
643
      Ordonnance du 24 août 1987, en cause de STERNICK-FENICK, R.D.S. 1987, 475.
644
      Civ. Charleroi, 23 novembre 1987, J.L.M.B., 1510.
645
     R. LATOURNERIE, Le droit français de la grève, Sirey, 1972, p. 200; K. MAGERMAN, op.
cit., pp. 775-776.
A notre avis, lorsque l'occupation est limitée dans l'espace et que l'usine est à même de fonctionner
nonobstant la présence de grévistes dans l'entreprise (par ex. l'occupation est limitée à une cour ou à
un réfectoire), il n'y a pas atteinte une atteinte à la liberté d'entreprise; son fonctionnement nomal est
gêné par le fait qu'un certain nombre de salariés ne travaillent plus, mais le préjudice subi par
l'entreprise n'est pas plus important qu'en cas de grève "normale".


En revanche, si l'occupation est de nature à la paralyser complètement, à la priver de toutes les
possibilités, elle constitue une atteinte illicite à la liberté d'entreprise; elle apparaît alors comme un
                                          646
moyen de pression disproportionné               à l'objectif poursuivi. C’est, à nouveau, le principe de la
proportionnalité qui permet de déterminer le caractère légitime ou illégitime de l'occupation, a le
mérite d'éviter de figer le droit collectif du travail dans un sens ou dans un autre, puisqu'en cette
matière, tout est question d'espèce, de proportion entre les différents intérêts en jeu.




§ 3. La liberté du travail des non grévistes


513.- La doctrine reconnaît de manière unanime que le droit au travail est un droit fondamental
consacré par la déclaration universelle des Droits de l'Homme, la Charte Sociale Européenne, les
pactes internationaux relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels. S'il n'est pas repris
expressément par le droit belge, elle estime qu'il découle implicitement de l'article 7 de la Constitution
qui énonce que: "La liberté individuelle est garantie". Selon MAGERMAN, c'est parce qu'il a été
considéré comme tellement fondamental que le constituant a jugé superflu de le mentionner
                                                     647
expressément dans le titre II de la Constitution       .


Hormis l'article 7 de la Constitution, qui proclame en termes très larges le principe de la liberté
individuelle et sur base duquel la Cour de cassation a pu déduire que le constituant avait voulu,
implicitement, consacrer l'existence en droit belge d'une "liberté du travail", le seul texte exprès
consacrant une "liberté de travail" est l'article 7 du décret des 2 et 17 mai 1791, disposition toujours
                         648
en vigueur en Belgique         , selon lequel, "il sera libre à toute personne de faire tel ou tel négoce ou
d'exercer telle profession, tel art ou métier qu'elle trouvera bon".


646
     W. VAN GERVEN, "Bedrijfsbezetting en verkoop in eigen beheer door werknemers van de
onderneming", R.W., 1976-77, col. 65. "Een bezetting kan ... onverantwoord zijn indien het
nagestreefde voordeel ook wel door middel van voor de onderneming minder schadelijk wapen,
zoals staking, kan worden verkregen; K. MAGERMAN, op. cit., p. 755 ("Il n'est ... pas permis
de priver l'entreprise de toutes ses possibilités"); dans le même sens, Karaquillo, op. cit.,
p. 889 (L'occupation sera abusive si "ses modalités ne sont pas indispensables à la
sauvegarde du droit de grève"); TAQUET et WANTIEZ, op. cit., p. 192, voy. également T.T.
Bruxelles, 3 décembre 1981, qui condamne une occupation d'entreprise, non acceptée par
l'employeur, décidée en représailles à une décision de licenciement collectif, non décidée
par la majorité du personnel et enfin qui est une mesure excessive (paralysie de
l'entreprise) au regard de son objectif limité (sauvegarde de l'emploi de 10% du personnel
environ) (J.T.T. 1982, p. 120).
647
     Op. cit., "L'occupation de l'entreprise par le travailleur", R.T. 1977, p. 775; THONON,
op.cit., 328.
648
      299.
514.- Le principe de la "liberté de travail" a donc un double aspect: un aspect positif, le droit de
travailler, et un aspect négatif, le droit de ne pas travailler. La conséquence logique de ce double
aspect est simple: si certains travailleurs ont le droit de faire collectivement grève, d'autres travailleurs
ont le droit de ne pas faire grève pendant le conflit collectif.


A notre avis, les deux libertés - individuelle et collective - ont leur champ d'application propre. Il n'y a
pas lieu d'analyser les différentes situations en parlant de l'idée que la liberté individuelle cède devant
la liberté collective ou au contraire qu'elle la supplante. Il s'agit ici de respecter le droit de l'autre, le
droit de faire la grève ou de ne pas la faire. La liberté d'action collective de faire grève ne peut justifier
l'atteinte au droit du travail qui découlerait d'une occupation non paisible et non limitée des locaux
d'une entreprise.


L'équilibre entre les droits des uns et des autres peut, à notre avis, être établi comme suit : il n'y a pas
atteinte à la liberté du travail lorsque l'occupation est limitée, pacifique et que les non-grévistes ne se
                                                    649
voient pas interdire l'accès aux lieux du travail     ; il y a, par contre, atteinte à la liberté individuelle du
                                                                                          650
travail lorsque, par le fait des grévistes, tout travail est interdit aux non-grévistes         .




Section 4 : la sanction de l'occupation d'entreprise illégitime


515.- Lorsque l'occupation d'entreprise ne répond pas aux critères de légitimité, elle peut entraîner la
rupture pour motif grave du contrat de travail et son interdiction par le juge des référés.


La violation du droit au travail des non grévistes ou de la propriété et l’industrie de l’employeur
justifiera le cas échéant la rupture du contrat de travail pour motif grave. La jurisprudence française
est, à cet égard, sévère. Une occupation pacifique, menée par un petit groupe de grévistes, dans la
cour et le réfectoire de l'entreprise, limitée aux heures ordinaires de travail, n'est pas une faute lourde
justifiant la rupture immédiate au motif que "pendant la durée de la grève et de cette occupation le
                                                                           651
personnel de l'entreprise... a pu continuer à travailler normalement"        . Dans cette approche, c’est le
fait d'empêcher ceux qui veulent travailler qui serait constitutif de motif grave. Cette opinion a aussi,
aujourd’hui, évolué.



649
      Voy. J. PIRON, "De la légitimité...", J.T.T. 1976, P. 193.
650
     Hélène SINAY écrit : "Si ... l'occupation est totale et traduit une rétention au droit
de propriété ou constitue une entrave à la liberté du travail... il y a ... faute lourde..;"
(La grève, p. 229, cité par TAQUET et WANTIEZ, op. cit., p. 192). Voy. SAVATIER, op. cit.,
Dr. soc. 1985, pp. 15, 17: "Toutes les formes d'occupation ne portent d'ailleurs pas
également atteinte à la liberté de travail des non-grévistes: les grévistes peuvent demeurer
dans les ateliers sans s'opposer à la poursuite de l'activité des non-grévistes", PIRON, op.
cit., J.T.T., 1976, p. 193.
651
     Cass. soc. fr., 29 mai 1953, Dr. soc. 1953, p. 410.
CHAPITRE III – LES PIQUETS DE GREVE




Section 1 : la notion




516.- Le piquet de grève s’analyse comme le fait de travailleurs de se poster aux abords de
l'entreprise ou devant son poste de travail en vue de mainfester sa particpaion à la grève. Il a pour but
d'assurer le succès de la grève en incitant le maximum de travailleurs à participer à la grève. Cette
seule présence pouvant avoir pour effet de décourager certains travailleurs non-grévistes d'effectuer
le travail.




Section 2 : le statut juridique du piquet de grève


517.- La question de savoir si le piquet de grève constitue une modalité licite de la grève est aussi
controversée.


Selon certains, le piquet de grève est tellement lié au fait de grève, qu'il n'est pas possible de le
                                                         652
dissocier en permettant l'un et en interdisant l'autre     .


Selon d'autres, le piquet de grève n'est pas légitime ou est constitutif d'une voie de fait lorsqu'il porte
atteinte à la liberté de travail des non-grévistes. La Cour de cassation française décide que : "...
constitue une faute lourde le fait pour des grévistes de s'opposer au travail d'autrui et à ce que leur
                                                                                                 653
tâche soit effectuée par d'autres salariés même si ceux-ci n'y sont pas normalement affectés"       .




518.- La distinction est parfois faite entre le "piquet verbal" qui se limite à inciter verbalement à la
grève et le piquet de grève "physique" qui empêche, par la force, les travailleurs non-grévistes
d'entrer dans les lieux du travail. La première modalité serait acceptable, elle est un appel à la
                                       654
"solidarité" des autres travailleurs     .



652
      T.T. Namur, 11 février 1976, R.C.J.B. 1976, p. 581 et note M. MAGREZ dans ce sens.
653
     Cass. soc., 12 janvier 1983, Dr. soc. 1983, 227. Dans une note publiée sous cet arrêt,
un auteur anonyme écrit que "l'arrêt marque ainsi clairement que le droit de grève ne permet
pas de porter atteinte à la liberté de travail des non-grévistes" (p. 664). En l'espèce, 18
salariés d'une entreprise de nettoyage s'étaient mis en grève et avaient occupé les cabines
de peinture d'un établissement de la Régie nationale des usines Renault (R.N.U.R.) qu'ils
étaient chargés de nettoyer; ils s'étaient opposés à ce que trois contremaîtres de la
R.N.U.R. effectuent le nettoyage à leur place. Ils furent alors licenciés pour atteinte à la
liberté du travail. Cet arrêt établit clairement que, s'il est de nature de la grève de
perturber le fonctionnement de l'entreprise et de gêner le travail des non-grévistes, les
grévistes ne peuvent toutefois empêcher les non-grévistes de travailler; (en Belgique, voy.
Bruxelles, 27 mai 1975, J.T., 1976, pp. 479 et 480).
654
     C.T. Mons, 19 mars 1985, J.T.T. 1377; 14 janvier 1980, J.T.T., 190.
Cette distinction peut être approuvée pour autant que l'on soit d'accord sur la notion de "piquet de
grève": s'il y a lieu d'entendre par piquet le fait du travailleur de se trouver devant l'entreprise pour
manifester qu'il participe à la grève; le comportement n’est pas repréhensible. Il ne tente pas
d'empêcher le non-gréviste d'effectuer le travail. .


En revanche, s'il y faut entendre par "piquet de grève" le fait du gréviste de porter atteinte au travail
des non-grévistes, par des actes divers, le comportement est répréhensible.Tous les actes des
grévistes qui s'opposent au travail des non-grévistes nous paraissent répréhensibles.


- Delhaize -
520.- La Cour de cassation a eu l’occasion d’examiner le problème de la légitimité des piquets de grève.
Dans un arrêt du 31 janvier 1997, rendu à l’occasion d’une grève au sein de la société Delhaize, elle a
d’abord vérifié si la preuve de voies de fait reprochée à des travailleurs en grève était apportée par la
société. Elle a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour du travail de Bruxelles qui avait déclaré
non fondée la demande formée par la société à l’encontre de travailleurs grévistes pour le motif qu’il ne
pouvait être établi des éléments de l’espèce que des voies de fait avaient été commises par des
grévistes dans le cadre de l’exercice de leur droit de grève.


En l’espèce, la société Delhaize faisait valoir que les intéressés avaient interdit l’accès ou la liberté
d’accès au centre de distribution de ses magasins et qu’ils avaient porté atteinte à son droit de propriété,
au droit au travail de ses travailleurs qui ne participaient pas à la grève, à la liberté de commerce et
d’industrie des tiers avec lesquels elle était en relation commerciale et, enfin, qu’ils avaient empêché tout
entretien et toute garantie de la sécurité du centre de distribution. Elle soutenait qu’ils avaient commis
des voies de fait et elle avait demandé leur interdiction par la voie du juge des référés. Elle a obtenu gain
de cause devant le premier juge, la Cour d’appel de Bruxelles a ensuite reformé le jugement au motif que
les actes de violence évoqués n’étaient pas établis.


La Cour de cassation a relevé que le juge d’appel a, dans son appréciation des faits, constaté que : "il ne
peut être déduit des éléments  que des voies de fait auraient été commises dans le cadre de l’exercice
du droit de grève" et a fondé l’appréciation des faits sur la circonstance que "il n’est pas établi que les
limites de l’exercice ordinaire du droit de grève auraient manifestement été excédées et que des voies de
fait auraient été commises sur les motifs que : 1. que les actes dont il est question n’ont manifestement
pas excédé les limites de l’exercice socialement admis et, partant, ordinaire du droit en question; 2. que
la demanderesse défend manifestement une thèse favorable aux travailleurs qui ne sont pas parties à la
cause et qu’il n’est pas établi que ces travailleurs se considèrent lésés dans l’exercice de leur droit au
travail; 3. qu’il n’est pas établi que les piquets de grève ont entravé toute liberté d’accès au centre de
distribution, empêchant ainsi tout entretien et toute garantie de la sécurité du centre de distribution; 4.
que les piquets de grève n’ont pas commis d’actes de violence sur des personnes ou des biens".
La Cour a déduit de ces constatations que "d’une part, il a décidé en fait que la menace d’un dommage
n’était pas suffisamment établie tant dans le chef des travailleurs que dans le chef de la partie
demanderesse et, d’autre part, il a fait la distinction entre l’exercice ordinaire et abusif du droit de grève et
a, sur cette base, décidé en fait que les intéressés n’avaient apparemment pas excédé les limites de
l’exercice de ce droit".


Elle a donc rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt en relevant que "l’appréciation provisoire du juge
d’appel suivant laquelle les travailleurs bénéficient d’un droit de grève dans les limites de critères
acceptés dans la vie sociale n’est pas déraisonnable …..". Elle a relevé que "il n’est pas établi que des
piquets ont entravé toute liberté d’accès au centre de distribution empêchant tout entretien et toute
garantie de la sécurité et du centre de distribution ; que les piquets n’ont pas commis d’actes de violence
sur des personnes ou des biens". Elle a conclu que "la menace d’un dommage n’était pas suffisamment
établie tant dans le chef des travailleurs que dans le chef de la demanderesse (la société) " et que le juge
d’appel a fait "la distinction entre l’exercice ordinaire et abusif du droit de grève et a, sur cette base,
décidé en fait que les intéressés n’avaient apparemment pas excédé les limites de l’exercice normal de
         655
ce droit"   .


L’enseignement est le suivant.


La modalité du piquet de grève n’est pas, en soi, répréhensible ; elle ne le devient que si, par les
différents comportements qui l’accompagnent, le piquet excède les "limites de l’exercice socialement
acceptable" du droit de grève. Ces comportements sont les suivants: l’atteinte au droit au travail, des
cates de violence, l’entrave à l’accès de l’entreprise, l’atteinte à l’entretien et à la sécurité du centre de
distribution




- Leonidas-
521.- Dans une ordonnance du 8 mars 2000, le Tribunal de première instance de Bruxelles a relevé que
"l’existence d’un piquet (s’il se limite à être un groupe de personnes se tenant à l’entrée de l’entreprise
pour manifester publiquement l’existence de la grève) et l’entrave psychologique que celui-ci peut
représenter pour toute personne désirant se rendre dans les locaux de l’entreprise ne peut en soi être
considéré comme une réelle atteinte aux droits précités. Le piquet est une modalité socialement
acceptée du droit de grève.


Cela n’autorise cependant pas le piquet à se transformer en entrave physique, voire à se rendre
                                     656
coupable de violences ou d’injures"     .

655
        Cass. 31 janvier, Pas., I, 1997, p. 148 ; Rev.Dr.1997, p. 367 avec les conclusions de
M. l’avocat général De Riemaecker.
656
        Civ. Bruxelles, réf., 8 mars 2000, en cause de S.A. Confiserie Léonidas contre Bassen
et consorts, R.G. n° 2000/116/C, rendue sur opposition de certains travailleurs qui s’étaient
vus interdire d’être piquet de grève par une requête unilatérale du 13 janvier 2000, R.G. n°
1693
La distinction opérée par cette ordonnance est pertinente. La constitution d’un piquet de grève passif
parce qu’il se limite à manifester publiquement le fait de grève mais qui, en lui-même, et par le fait du
rassemblement, est constitutif d’une entrave « psychologique » à l’entrée des travailleurs qui ne
participent pas à la grève n’est pas une voie de fait. Il est une modalité « socialement » acceptable du
droit de faire la grève. En revanche, le fait ou les faits du travailleur de se rendre coupable d’entraves
physiques, violences ou injures envers autrui ne constituent plus une modalité socialement acceptable du
droit de faire de grève. L’objectif poursuivi par le gréviste membre d’un piquet de grève est d’inciter à la
grève, ce qui est, à notre avis, une modalité socialement acceptable du piquet de grève. En revanche,
cette modalité de faire la grève n’est plus socialement acceptable lorsque les actes commis à l’occasion
de la grève ne relèvent pas de l’exercice socialement admis du droit de grève.




522.- Le lien entre ce qui est socialement admissible à un moment donné de l’évolution de la société et
les actes commis à l’occasion de la grève est évident.


Des comportements déterminés sont constitutifs de voies de fait que s’ils dépassent les limites de
l’exercice socialement admis du droit. Comme dans la théorie de l’abus de droit, l’exercice raisonnable
du droit est autorisé et l’exercice déraisonnable du droit est sanctionné.


Ce n’est pas l’entrave psychologique qui est, en soi, répréhensible mais c’’entrave physique et la violence
sont condamnables.
CHAPITRE IV - LA COMPETENCE DES TRIBUNAUX EN MATIERE DE CONFLIT COLLECTIF




523.- Depuis quelques années, il est de plus en plus fréquent qu’à l’occasion d’un conflit collectif, les
employeurs saisissent le juge des référés afin d’obtenir de sa part une ordonnance destinée à mettre
fin à « une voie de fait » imputée à tort ou à raison aux travailleurs qui font grève.


Actuellement, le juge peut être saisi au cours ou après le conflit collectif.


Dans la première hypothèse, il lui est demandé de prendre une mesure urgente et provisoire afin de
mettre fin à la voie de fait. Dans la seconde hypothèse, il est amené à statuer sur la validité d'une
décision prise par l'employeur dans le cadre de son pouvoir disciplinaire ou contractuel.


Le problème de la compétence du juge est résolu de manière différente selon que le moment de sa
saisine.




Section 1 : la notion de compétence du juge du référé




524.- Il faut, lorsque le juge est saisi pendant le conflit lui-même, distinguer le problème du règlement
du conflit de celui du règlement de l'acte détachable du conflit.




§ 1. Le règlement du conflit collectif – la compétence de la commission paritaire


525.- Le juge n'est pas, en raison de la nature même du conflit collectif, compétent pour tenter de le
résoudre, l'arbitrer, faire des suggestions aux parties en vue qu’elles aboutissent à un accord qui doit
mettre fin à la grève .


Comme l'écrit C. CAMBIER : "les conflits collectifs du travail s'expriment dans un affrontement entre
groupes dont l'action de revendication et de défense prend la forme d'une grève ou d'un lock-out... Il
se peut... que les conflits déclenchés soient l'occasion de faits qui, enfreignant les prescriptions de la
loi pénale ou mettant en cause des droits civils, trouveront un juge pour les réprimer ou pour les
sanctionner. Mais il demeure que ces conflits ne sont pas, comme tels, susceptibles d'être réglés par
                                                                  657
le juge judiciaire et non plus, du reste par quelqu'autre juge"     .


657
     C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. II, "La compétence", Bruxelles, Larcier,
Bruxelles, 1981, pp. 589-590; cf. G. DEMEZ, "Le référé social", Chr. dr. soc., 1982, pp.
61,66; M. Th. CUVELIEZ, "A propos ou à l'occasion d'un conflit collectif? Commentaires
d'humeur", Chr. dr. soc. 1984, pp. 395, 581; T.T. Liège, 20 novembre 1978, J.T.T. 1979, p.
La négociation du conflit collectif n'est donc pas susceptible d'être soumis au pouvoir judiciaire. Il en
est ainsi parce que, opposant groupes sociaux, sa solution ne se trouve pas dans l'application de
dispositions légales existantes mais dans la négociation d'intérêts professionnels nouveaux de nature
sociale, économique, ou parfois même de nature politico-sociale.


La revendication qui porte sur une augmentation salariale ou une modification des conditions de
travail relève de ce que l’on appelle le “conflit d'intérêt". Il est d’intérêt parce qu’il ne porte sur le droit
existant mais il entend le modifier. La négociation de revendication relève de la compétence de la
commission paritaire. L'article 38 de la loi du 5 décembre 1968 lui confie des missions de prévention
                                          658
et conciliation des conflits collectifs     . C'est donc à la commission paritaire que les parties devront, le
cas échéant, s'adresser pour tenter de trouver une solution au conflit qui les oppose. Les tribunaux
sont incompétents pour régler des "conflits d'intérêt" qui ne trouvent pas de base légale.




§ 2.    L'acte détachable du conflit collectif – l’atteinte aux droit subjectifs d’autrui – la
compétence du pouvoir judiciaire


- la compétence du juge des référés -
527.- Lorsqu’au cours d’une action collective, les travailleurs ou les tiers portent atteinte aux droits
subjectifs de ceux qui subissent les effets d’une grève, il ne s’agit plus de règlment du conflit collectif
mais de droit subjectifs lésés. Par application des articles 92 et 93 de la Constitution, les tribunaux
sont compétents pour régler des litiges portant sur des droits civils ou politiques.


Au moment de l’introduction des premières requêtes en référé, certain auteurs ont relevé que, par
principe, les tribunaux sont incompétents pour connaître de telles demandes. D’autres ont souligné
qu’il faut distinguer dans les conflits collectifs, les conflits d'intérêts et les conflits de droit.


Les conflits sont dits "de droit" lorsqu'ils portent sur des droits conférés par des conventions
collectives de travail. Les conflits “d'intérêts” ne sont pas “de droit”; mais, sur des droits à créer.




528.- La jurisprudence rendue au cours des 20 dernières années distingue le conflit collectif et l'acte
détachable du conflit collectif pour justifier, dans certains cas, la compétence du pouvoir judiciaire.


122; T.T. Charleroi, réf., 7 mai 1979, J.T.T., p. 184; T.T. Liège, réf., 11 juin 1982, J.L.
1986, p. 596; T.T. Liège, réf. 16 juin 1986, J.L. p. 604, 608, Civ. Liège, réf., 29 octobre
1986, J.L. pp. 610, 612. Voy. également W. RAUWS, "De materiale bevoegdheid tot uitdrijving
in geval van bedrijfsbezetting", R.W. 1987, col. 137 et s.
658
     Voyez à ce sujet, C. CAMBIER, Dr. jud., t. II, La compétence, 1981, p. 589; A. FETTWEIS,
op. cit., p. 206; F. OST, Entre jeu et procédure, le juge des relations économiques in "Les
magistratures économiques et la crise", Bruxelles, 1984, p. 70, cité par G. DEMEZ, "Les
conflits collectifs du travail à l'épreuve du pouvoir judiciaire", in "Les conflits
collectifs en droit du travail - solution négociée ou intervention judiciaire?", Ed. Facultés
Universitaires Saint-Louis, p. 50.
L'acte détachable du conflit collectif est l'incident qui survient au cours d'un conflit collectif et qui met
en cause l'exercice d'un droit civil. En cas d'incident, la victime du comportement fautif d'autrui peut
demander au juge des référés de prendre une décision permettant, à bref délai, de faire respecter ses
droits "violés" par autrui. C'est dans le cadre de l'action en référé que les tribunaux se déclarent
aujourd'hui compétents pour statuer sur l'incident survenant au cours du conflit collectif.


L'article 584, 3 du Code judiciaire justifie cette compétence. Selon cet article, les présidents des
tribunaux de première instance, du travail et de commerce statuent au provisoire dans les cas dont ils
reconnaissent l'urgence et dans les matières qui sont respectivement de leur compétence hormis le
président du tribunal de première instance qui est compétent en toutes matières sauf celles qui sont
soustraites au pouvoir judiciaire.


Deux conditions sont donc requises à l'action en référé: l'urgence ou l'absolue nécessité et le
provisoire.


L'urgence suppose la nécessité d'obtenir sans retard une protection judiciaire; la procédure normale
devant le juge empêchant d'obtenir en temps utile une protection judiciaire. Le plaigant doit établir
l'existence d'un préjudice d'une certaine gravité exigeant une décision judiciaire immédiate.


C'est la nécessité de mettre fin immédiatement au préjudice qui justifie la compétence du juge des
référés. Il n'y a pas lieu de s'attacher à la question de la compétence ou de l'incompétence des
tribunaux mais d'examiner s'il y a ou non voie de fait justifiant cette compétence exceptionnelle.


- la voie de fait -
La voie de fait est “l'acte commis sans titre ni droit, sans justification légale, par lequel une partie en
empêche une autre d'exercer un droit évident, usurpe sans titre la propriété d'autrui, ou porte atteinte
à la liberté individuelle préférant la violence ou la surprise aux recours juridiques mis à sa
              659
disposition     .


C'est parce que le particulier, en s'attribuant sans titre ni droit ce qui appartient à autrui, enfreint, sans
                                                                                                      660
pouvoir s'autoriser d'aucune raison juridique, fût-elle contestable, l'ordre des relations privées          que
le président du tribunal de première instance est compétent pour faire cesser immédiatement cette
voie de fait. Cette compétence résulte de l'article 584 du Code judiciaire qui lui permet, même dans
les matières que la loi soustrait au pouvoir judiciaire, d'ordonner "toutes mesures nécessaires à la
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sauvegarde des droits de ceux qui ne peuvent y pourvoir"        .



659
      J.M. POUPART, "Les voies de fait et la juridiction des référés", Annales de droit,
      Louvain, 1974, pp. 319 et s., spécialement p. 321.
660
      C. CAMBIER, op. cit., p. 350.
661
      Dans ce sens, FETTWEIS, Précis de droit judiciaire, t. II, La compétence, p. 263.
§ 3. les voies de fait sanctionnées par le juge des référés


529.- La matière des conflits collectifs peut faire l'objet de voies de fait d'ordres divers: l'occupation
non paisible d'entreprise, les piquets de grève, l'obstruction des voies d'accès, le blocage des
marchandises.


Tout comportement illégitime d'un citoyen, d’un travailleur, d’un gréviste ou d'un délégué syndical qui
porte atteinte à l'exercice du droit ou d'une liberté fondamentale d'autrui, justifie la compétence du
président du tribunal de première instance.


La voie de fait peut concerner l'employeur, les autres travailleurs de l'entreprise et les tiers qui
subissent le conflit collectif..


A. L'atteinte au droit de propriété de l'employeur


530.- L'atteinte portée au droit de propriété de l'employeur soit par une occupation totale et non
paisible d'entreprise, soit par la présence de piquets de grève ou de marchandises diverses
empêchant l'employeur de pénétrer les locaux de l'entreprise est une voie de fait. Elle justifie la
compétence du président du tribunal de première instance.


Dans l'affaire Stenuick, le juge affirme "qu'il n'est pas douteux que l'occupation des lieux par les
appelants constitue une voie de fait formant obstacle au droit subjectif de propriété invoqué par les
propriétaires des bâtiments qui ont le droit incontestable d'accéder et de disposer de leur bien en
                        662
toutes circonstances"      .


B. L'atteinte au droit de propriété des tiers


532.- L'atteinte portée par des travailleurs à la propriété de personnes tierces au conflit social mais
liés avec l'employeur par des contrats commercieux de sous-traitance, d'approvisionnement, livraison,
vente... est répréhensible.


Dans l'affaire Carlam, le juge a écarté l'affirmation des grévistes selon laquelle "l'obstruction" - c'est-à-
dire la présence de colis placés devant l'entrée des ateliers de Cockerill-Sambre et empêchant ses
travailleurs d'y entrer - n'est pas une voie de fait. Il affirme qu'une société tierce à un conflit collectif a
"le droit incontestable d'accéder en tout temps à ses installations qu'il s'agit-là d'un droit civil" qui ne
                  663
peut être violé     .

662
      Mons (référé), 2 mars 1988, J.T.T. 1989, 361.
663
      Mons (référé), 9 décembre 1986, J.T.T. 1987, p. 134.
C. L'atteinte à la liberté d'entreprise de l'employeur ou des tiers




533.- L'atteinte à la liberté d'entreprise de l'employeur notamment par le blocage des voies d'accès et
de sortie d'une entreprise en grève est une voie de fait.

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Sont condamnables, le fait d’empêcher la sortie de denrées périssables de l'entreprise                   ou
l'exercice d'une activité professionnelle d’un sous-traitant. Le fait qu’elle est commandée par
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l'entreprise au sein de laquelle se déroulait le conflit social         est sans incidence.


D. L'atteinte au matériel de l'entreprise


534.- Les atteintes portées par les grévistes au matériel de l'entreprise sont condamnables.


Le président du tribunal de première instance de Liège a fait droit à la demande de l'employeur de
l'autoriser à retirer de ses locaux un ordinateur et sa mémoire, déconnecté par les ouvriers en grève
sans prendre aucune des mesures de précautions d'usage, ces ouvriers menaçant par ailleurs de le
détruire complètement en empêchant notamment tout accès aux bandes magnétiques servant de
copies à la mémoire centrale. L'employeur précisait que la mise hors d'usage de ce matériel, évalué à
34 millions, avait eu pour conséquence de paralyser l'activité commerciale de 7 autres sièges de son
entreprise. L'importance du préjudice subi par celui-ci justifie la motivation du juge en un seul attendu
libellé comme suit: "les craintes éprouvées par la requérante quant à la sauvegarde de son matériel
d'une valeur qu'elle estime à plusieurs millions, sont suffisamment justifiées pour qu'il fasse droit à la
           666
requête"     . Il est évident que la grève n'autorise ni la destruction ni le sabotage du matériel de
l'entreprise.


E. L'atteinte à la liberté du travail


535.- Lorsque les grévistes portent atteinte à la liberté du travail des non-grévistes, ils se rendent, à
notre avis, coupables d'une voie de fait qui peut être interdite par le juge des référés.


Le président du tribunal de première instance a relevé, dans une ordonnance du 22 février 1990, que
certains travailleurs qui ne participaient pas à la grève contestaient le motif de la grève et craignaient
qu'en raison de leur opposition à la grève, leur droit au travail, pendant les deux journées de grève ne
soit gravement menacé par les grévistes. Ils faisaient valoir que l'exercice, même régulier, d'une
action de grève ne pouvait empiéter sur leur droit au travail. De leur côté, les grévistes prétendaient


664
      Civil Liège (référé), 26 septembre 1985, J.L. 1986, p. 603, Affaire Fardis/Divers.
665
      JESPERS-DENONVILLE et CARCOKE, Bruxelles, 3 décembre 1987, précité.
666
      En cause, DEMA-JOURET, R.G. 1264/87; ordonnance rendue sur requête unilatérale.
que l'action collective l'emportait sur le droit individuel au travail des non-grévistes dès lors que les
formalités préalables à la grève avaient été respectées, notamment le préavis de grève, et que le
personnel s'était prononcé à une majorité des 2/3 en faveur de la grève. Ils en concluaient que la
grève était régulière et qu'ils étaient fondés à installer des piquets de grève destinés à assurer
l'efficacité de cette grève.


En des termes généraux, le juge décide que : "le droit de grève du personnel est donc limité par le
droit de certains salariés de s'abstenir de suivre le mouvement de grève... que les organisations
syndicales peuvent assurément inciter verbalement les travailleurs par l'intermédiaire de piquets de
grève, le personnel de participer au mot d'ordre de grève ou de soutenir les travailleurs, mais elles ne
peuvent les empêcher physiquement d'entrer dans les lieux de travail; qu'en agissant de la sorte,
elles commettraient une voie de fait contraire au droit au travail des travailleurs que ce dernier droit
est gravement menacé".


Le droit au travail des non-grévistes doit être respecté pendant la grève, même régulière et décidée à
une importante majorité. Il est une valeur qui doit être placée sur le même plan hiérarchique que le
droit à la grève. Le conflit collectif de travail n'autorise pas tous les comportements, il doit s'incliner
devant la volonté des autres travailleurs de ne pas prendre part au conflit.




F. L'atteinte portée aux consommateurs


536.- L'atteinte portée à la clientèle d'une entreprise partiellement en grève en l'interdisant de
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pénétrer dans les magasins est une voie de fait       .




Conclusion


Les nombreuses décisions rendues ces dernières années sont indicatives de l'extension des mesures
prises par le juge des référés dans toutes ces situations où il est porté atteinte à l'exercice de droits
ou libertés de personnes parties ou tierces au conflit collectif. La jurisprudence distingue ainsi
l'exercice normal de la grève de l'exercice anormal de celle-ci.


Il n'est donc plus guère contestable aujourd'hui que le droit reconnu aux grévistes de cesser
collectivement le travail ne peut porter atteinte ni aux droits de personnes non concernées par le
conflit collectif, ni au droit de l'employeur d'exploiter son entreprise.




667
     S.A. FARDIS, civil Mons (référé), 7 novembre 1987. Cette ordonnance a été rétractée par
ordonnance du 9 novembre 1987 en raison d'éléments nouveaux survenus au cours du conflit
collectif.

								
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