Docstoc

AMICUS-CURIAE

Document Sample
AMICUS-CURIAE Powered By Docstoc
					I.- Introducción




1.- El amicus curiae en el derecho internacional
      1.1    Origen de la figura amicus curiae               …………………… 3
      1.2    Propagación del amicus curiae                   …………………… 4
      1.3    Utilización del amicus curiae                   …………………… 5


2.- El órgano de apelación instituido en el seno de la OMC
      2.1    Que es la OMC                                   ………………….. 8
      2.2    Métodos de solución de diferencias              …………………… 9
      2.3    Establecimiento del órgano de apelación         …………………… 11
      2.4    Composición del órgano de apelación             …………………… 14


3.-Características generales de los procedimientos del órgano de apelación
      3.1    Procedimiento para el examen de apelación       …………………… 16
      3.2    Mandato del órgano de apelación.                …………………… 19


4.-Implementación de los escritos amicus curiae en el Órgano de Apelación y el
Entendimiento sobre solución de diferencias.
      4.1    Utilización de los escritos amicus curiae
             en el órgano de apelación                       ……………………. 21
      4.2    Procedimiento legal que permite la
             utilización amicus curiae                       …………………….. 25
      4.3    Escritos amicus curiae presentados por
             miembros de la OMC                              ……………………… 29
      4.4    Interpretación del artículo 17.9 del ESD, ¿amicus curiae
             cuestión de procedimiento o fundamento?         ……………………… 31


II.- Conclusión
III.- Bibliografía


Introducción


En el presente trabajo se aborda la figura del amicus curiae desde la perspectiva
de su implementación a la luz del Órgano de Apelación instituido por la
Organización Mundial del Comercio —en lo adelante OMC— ámbito en donde sin
una Ley que lo institucionalice genéricamente, en pocas ocasiones y sin una
considerable trascendencia, se ha procedido ha habilitar y reglamentar la
institución del amicus curiae, en las causas sometidas a su conocimiento.


En relación con lo anterior, se recorrerá las líneas básicas del instituto amicus
curiae, las trasformaciones que sufriera desde su conformación primigenia hasta
la actualidad, y las perspectivas y potencionalidades funcionales que brinda, en
su posible implementación reglamentada ante el órgano de apelaciones de la
OMC ó en su caso, el motivo ó razón de su no implementación ante el
mencionado órgano.


Asimismo, se estudiará todo lo relacionado con la poca implementación que ha
tenido la figura del amicus curiae, en el seno del órgano de apelación de la OMC,
sus criticas, fallas, trascendía y la forma en que algunos autores han criticado al
Órgano de Apelación, como una institución anárquica, ya que en los últimos años
las decisiones del Órgano de Apelaciones de la OMC de aceptar y considerar
informes amicus curiae durante sus procedimientos fue criticada duramente por
los mismos miembros de la OMC en el Órgano de Solución de Diferencias —en lo
adelante OSD—




                                                                                 2
          1.- EL AMICUS CURIAE EN EL DERECHO INTERNACIONAL


1.1       Origen de la figura Amicus Curiae


En el derecho internacional se reconoce una institución bajo el nombre de
amicus curiae (amigos de la corte), el cual se distingue por ser un tercero ajenos
a una disputa judicial, pero con un justificado interés en la resolución final del
litigio o controversia, lo anterior con el fin de que puedan expresar sus opiniones
en torno a la materia a través de aportes de trascendencia para la sustentación
de algún procedimiento ya sea judicial o de diferencias.


La institución del amicus curiae es una figura clásica, cuyos antecedentes más
remotos se encuentran en el derecho romano, siendo paulatinamente
incorporada a la práctica judicial de los países de tradición anglosajona, a
comienzos del siglo IX, en el derecho inglés, se autorizaba la actuación de un
extraño a fin de producir peticiones de un juicio como amicus curiae, hasta el
punto de convertirse en un elemento característico de las causas con un
marcado interés público en las cuales existen diversas posiciones en disputas.
Desde      esta   tradición   anglosajona,   el   amicus   curiae   se   ha   extendido
notoriamente, en un primer momento la institución paso a ser moneda corriente
en las más diferentes instancias internacionales, siendo hoy un lugar común que
presentaciones de este tipo se hagan ante la Comisión y ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, así como ante sus similares de Europa y
Africa.


De la mano del derecho internacional, esta institución ha dado en los últimos
años un gran salto al convertirse también en una costumbre en el derecho
interno de los países que antes no lo acogían. En esos casos se trata de vaisas


                                                                                      3
en las que se debe decidir judicialmente la vigencia de algún derecho humano, o
cuando el litigio es fundamental para la existencia del Estado de Derecho.


Asimismo, El “amicus curiae” permite la intervención de personas o de ONGs en
causas en donde se encuentre comprometido el interés público o                                 con una
trascendencia social que supera las particularidades del caso. La presentación
de un escrito de amicus curiae no inviste de calidad                          de parte a quien lo
presenta, y la opinión vertida en el amicus no produce efecto vinculante para el
tribunal. La razón teleológica de esta figura procesal es asistir al tribunal
proporcionándole una opinión fundada o una información relevante sobre alguna
cuestión jurídica que pudiera escapar a la consideración de aquél y colaborar así
para decidir con acierto un caso complejo1.


1.2.    Propagación del Amicus Curiae


La presentación de amicus curiae en los sistemas regionales de protección de los
derechos humanos se ha transformado en una práctica muy usual. Las
Organizaciones especializadas en temas que se debaten en procesos judiciales
en el sistema de protección de derechos humanos en el continente americano se
han presentado como amigos del tribunal presentando escritos que puedan
aportar elementos relevantes para la causa. Un caso de notoria trascendencia en
este sistema ha sido el caso de la comunidad indígena Awas Tingni Mayagna
(Sumo) v. La República de Nicaragua. En este caso, The International Human
Rights Law Group (IHRLG) y The Center for International Environmental Law
(CIEL) presentaron un amicus brief y solicitaron ser considerados amici curiae
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1999.




1
     ROBERTO MARIANO PAGES LLOVERAS., “El Amicus                             Curiae”,   ver   pag.   Web.
http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/robertopages.htm


                                                                                                       4
En esta oportunidad, esta intervención de los amigos de la corte colaboró
significativamente para el proceso en cuanto ambas organizaciones, una de
derechos humanos y otra ambiental, le proporcionaron información sobre los
vínculos entre estas áreas y sobre el impacto que las cuestiones ambientales
tienen el ejercicio de los derechos humanos2. La sentencia favorable a la
comunidad indígena refleja en parte el impacto positivo de los argumentos
esgrimidos en la presentación del amicus curiae.

Otro ejemplo de presentación de amicus curiae pero ya no ante la Corte sino
ante la          Comisión Interamericana de Derechos Humanos es el caso de la
Asociación           de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat (Nuestra Tierra/Our
Land) vs. El Estado de Argentina, en donde el Centro de Derechos Humanos y
Ambiente (CEDHA) y el Center for International Environmental Law (CIEL) se
presentaron como amicus curiae en el 2000. En esa oportunidad, se procuró
proteger a la comunidad aborigen mediante medidas precautorias que
mantengan el status quo hasta que la cuestión de fondo se dilucidase.




1.3         Utilización del Amicus Curiae

En la esfera Internacional, y en el ámbito de Naciones Unidas la Convención de
los Derechos del Niño en su art. 4 obliga a los Estados a tomar todas las medidas
necesarias para efectivizar los derechos contemplados en la convención. Es por
ello que en la Observación General Numero 2, CRC/GC/2002/2 en su art. 19
sobre actividades recomendadas para cumplir con ese art. 4 de la convención,
dice:

                 “A continuación figura una lista indicativa pero no
                 exhaustiva de los tipos de actividades que las instituciones
                 nacionales de derechos humanos deberían llevar a cabo en

2
    Para ver el amicus brief, ir a http://www.cedha.org.ar/docs/curiae1.htm


                                                                                5
              relación con el ejercicio de los derechos del niño a la luz de
              los principios generales enunciados en la convención, y en
              su apartado “r” reza: “facilitar a los tribunales sus
              conocimientos especializados sobre los derechos del niño
              en los casos adecuados, en calidad de amicus curiae o
              parte interviniente”3.

En el ámbito regional en el Sistema Interamericano el art. 44 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos4, reza lo siguiente:

              “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
              gubernamental legalmente reconocida en uno o más
              Estados miembros de la Organización, puede presentar a la
              Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de
              violación de esta Convención por un Estado parte”

Que si bien no habla específicamente de la figura del amicus curiae, ha dado
lugar a que diversos tribunales latinoamericanos, hayan interpretado que la
figura encuadra en este artículo5. El Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su art. 54 inciso 3 dice:

              “El Presidente podrá invitar o autorizar a cualquier persona
              interesada para que presente su opinión escrita sobre los
              puntos sometidos a consulta”6.




3
 Cfr
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0ac7e03e4fe8f2bdc125698a0053bf66/0210b05f43ef1c53c1256ca9003757c7/$
FILE/G0245739.pdf
4
  http://www.oas.org/SP/PROG/pg29-58.htm
5
  En la causa 761. Hechos Ocurridos en el ambito de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA) que se
tramitaba ante la Camara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de Argentina, los
fundamentos de la resolución que acepta la presentación de un amicus curiae hicieron mención al art. 44 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
6
   http://www.oas.org/SP/PROG/pg167-fi.htm


                                                                                                           6
Si bien es para su función consultiva, la Corte ha adoptado esta modalidad
también para su función jurisdiccional7.

En las organizaciones multilaterales como la Organización Mundial del Comercio
también se recepta esta institución. El Cuerpo de Apelaciones de la OMC en
mayo del 2000, afirmó su derecho procesal de aceptar y de considerar los
escritos de los amicus tanto de personas como de organizaciones no miembros
de la OMC, interpretando el art. 13 de las reglas de DSU ( Disputes Settlement
Understanding) donde se permite a una parte a buscar la información de
expertos vía escritos de los amicus curiae8.

En el derecho comparado tenemos entre tantos otros a:

1.- Costa Rica que en el Reglamento interno del Tribunal Supremo en su regla 43
reza: Comparecencia como Amicus Curiae.

               “El Tribunal, motu proprio o a solicitud de cualquier parte
               interesada podrá invitar o autorizar su comparecencia
               como en cualquier caso que se ventile ante sí. A menos
               que el Tribunal ordenare otra cosa, la petición deberá ser
               presentada por lo menos diez (10) días antes de ser
               sometido el asunto para su decisión9”.

2.- Sudáfrica: En el reglamento de la Corte Constitucional en su apartado V, 10,
se regula la presentación de los amicus curiae 10.,

3.- Argentina existe legislación vigente que contempla la figura del amicus curiae
y del        asistente oficioso que poseen similares características. La ley de



7
  La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, “Perspectivas y posibilidades del
amicus curiae en el derecho argentino” por Martín Abregú y Christian Courtis. Ver
http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332q.htm
8
  Opus Cit. Mariano Pages Lloveras.
9
  Ver http://www.tribunalpr.org/leyes/supremo/regla43.html
10
   Ver http://www.concourt.gov.za/rules.html#part5


                                                                                                                  7
procedimientos ante el tribunal superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires,
ley 402 en su art. 22 dice: amicus curiae

           “Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en
           calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días antes de
           la fecha de celebración de la audiencia. En la presentación
           deberá   constituir   domicilio    en   la    jurisdicción.   Su
           participación   se    limita   a   expresar      una    opinión
           fundamentada sobre el tema en debate”.



       2.- El ÓRGANO DE APELACIÓN INSTITUIDO EN EL SENO DE LA
OMC.


2.2.- Qué es la Organización Mundial del Comercio


La organización Mundial del Comercio, es el único órgano internacional que se
ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Su núcleo está
constituido por los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por
la mayoría de los países que participan en el comercio mundial. Estos
documentos establecen las normas jurídicas fundamentales del comercio
internacional. Son esencialmente contratos que obligan a los gobernados a
mantener sus políticas comerciales dentro de límites convenidos. Aunque son
negociados y firmados por los gobiernos, su objetivo es ayudar a los productores
de bienes y de servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante
sus actividades.

El propósito primordial del sistema es ayudar a que las corrientes comerciales
circulen con la máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos
secundarios desfavorables. Esto significa en parte la eliminación de obstáculos,
además de asegurar que los particulares, las empresas y los gobiernos conozcan


                                                                                8
cuáles son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, dándoles la
seguridad de que las políticas no sufrirán cambios abruptos. En otras palabras,
las normas tienen que ser "transparentes" y previsibles.

Como los acuerdos son redactados y firmados por la comunidad de países
comerciantes, a menudo después de amplios debates y controversias, una de las
funciones más importantes de la OMC es servir de foro para la celebración de
negociaciones comerciales.

El tercer aspecto importante de la labor de la OMC es la solución de diferencias.
Las relaciones comerciales a menudo llevan aparejados intereses contrapuestos.
Los contratos y los acuerdos, inclusive los negociados con esmero en el sistema
de la OMC, a menudo necesitan ser interpretados. La manera más armoniosa de
resolver estas diferencias es mediante un procedimiento imparcial, basado en un
fundamento jurídico convenido. Este es el propósito que inspira el proceso de
                                                                      11
solución de diferencias establecido en los Acuerdos de la OMC.



2.2.- Métodos de solución de diferencias.



El procedimiento de solución de diferencias es la piedra angular del sistema
multilateral de comercio y una contribución excepcional de la OMC a la
estabilidad de la economía mundial. Sin un medio de solución de diferencias el
sistema basado en normas sería menos eficaz, puesto que no podrían hacerse
cumplir las normas. El procedimiento de la OMC hace hincapié en el imperio de la
ley y da mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio. Se basa en
normas      claramente     definidas   y   se   establecen   plazos   para   ultimar   el
procedimiento. Las primeras resoluciones las adopta un grupo especial y las



11
     Ver página OMC www.wto.org


                                                                                       9
respalda (o rechaza) la totalidad de los Miembros de la OMC. Es posible apelar
basándose en cuestiones de derecho.

El Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) es el principal acuerdo de
la OMC por el que se rige la solución de diferencias. Como la mayoría de los
Acuerdos de la OMC este Entendimiento es uno de los resultados de las
negociaciones de la Ronda Uruguay

Ahora bien, lo importante no es dictar sentencia; la cuestión prioritaria es
resolver las diferencias, de ser posible mediante la celebración de consultas. En
Julio de 2005 sólo en 130 de los 332 casos planteados se había llegado al final
del procedimiento del grupo especial. En cuanto al resto, en la mayoría de los
casos se había notificado su solución “extrajudicial” o seguían siendo objeto de
un prolongado proceso de consultas, algunos desde 1995.

Las diferencias que surgen en la OMC se refieren esencialmente a promesas
incumplidas. Los Miembros de la OMC han convenido en que, cuando estimen
que otros Miembros infringen las normas comerciales, recurrirán al sistema
multilateral   de   solución   de   diferencias   en   vez   de   adoptar   medidas
unilateralmente. Ello significa seguir los procedimientos convenidos y respetar los
dictámenes emitidos.

Surge una diferencia cuando un país adopta una política comercial o toma una
medida que otro u otros Miembros de la OMC consideran infringe las
disposiciones de la Organización o constituye un incumplimiento de las
obligaciones contraídas. Un tercer grupo de países puede declarar que tiene
interés en la cuestión, lo que le hace acreedor a ciertos derechos.

Aunque el procedimiento es en gran parte análogo al de un tribunal o corte de
justicia, la solución preferida es que los países afectados examinen sus
problemas y resuelvan la diferencia por sí solos. Así pues, la primera etapa es la



                                                                                 10
celebración de consultas entre los gobiernos partes en la diferencia y, aun
cuando el caso siga su curso y llegue a otras etapas, sigue siendo siempre
posible la celebración de consultas y la mediación

Ahora bien, la solución de diferencias es de la competencia del Órgano de
Solución de Diferencias (el Consejo General bajo otra forma), integrado por
todos los Miembros de la OMC. El Órgano de Solución de Diferencias tiene la
facultad exclusiva de establecer “grupos especiales” de expertos para que
examinen la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos
especiales o los resultados de las apelaciones. Vigila la aplicación de las
resoluciones y recomendaciones y tiene potestad para autorizar la adopción de
medidas de retorsión cuando un país no respete una resolución.

Asimismo, trascurridas las etapas de consultas, institución del grupo especial,
primera audiencia, replicas, expertos, proyecto inicial, informes provisionales,
reexamen, informe definitivo y transcurridos 60 días, dicho informe se convierte
en una resolución o recomendación del Órgano de Solución de Diferencias, a no
ser que se rechace por consenso. Ambas partes en la diferencia pueden apelar
ante el Órgano de Apelación.




2.3     Establecimiento del Órgano de Apelación.

El órgano de apelación se estableció en febrero de 1995 por parte del Órgano de
Solución de diferencias de la OMC, como un tribunal internacional permanente
para atender las apelaciones de informes emitidos por los grupos especiales de
la OMC.12




12
 Decisión que establece el órgano de apelación. Recomendaciones del comité preparatorio para la
OMC aprobado por el órgano de solución de diferencias el 10 de febrero de 1995.


                                                                                              11
La creación del órgano de apelación tiene respaldo en el artículo 17.1 del
Entendimiento Relativo a las normas y procedimientos por los que rige la
solución de diferencias — en lo adelante ESD — , que es una parte integral del
Acuerdo de Marrakech de 1994 que establece la Organización Mundial del
Comercio.

La creación del órgano de apelación, y con él, la introducción de la posibilidad de
examen de apelación de los informes del grupo especial, es una de las
principales innovaciones al antiguo sistema de solución de diferencias del
acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio (GATT) que resultó de la
Ronda de Uruguay sobre negociaciones comerciales multilaterales.




El artículo 17.1 del ESD establece que el órgano de apelación estará compuesto
por 7 personas. A estas personas comúnmente se les denomina los miembros del
órgano de apelación, dichos miembros son nombrados por el órgano de solución
de diferencias, un cuerpo político en que están representados todos los
miembros de la OMC. La decisión de nombrar personas al órgano de apelación se
toma por consenso entre todos lo miembros de la OMC. Los miembros son
nombrados por un periodo de cuatro años que puede renovarse una vez.

En relación con las cualidades de los miembros del órgano de apelación, el
artículo 17.3 del ESD establece lo siguiente:

            “el órgano de apelación estará integrado por personas de
            prestigio reconocido, con competencia técnica acreditada
            en derecho, comercio internacional y en la temática de los
            acuerdos abarcados en general”

Asimismo el mencionado artículo también establece la imparcialidad e
independencia de los miembros al prever de manera textual que:


                                                                                12
           “No intervendrán en el examen de ninguna diferencia que
           pueda generar un conflicto directo o indirecto de intereses”

Al igual que los expertos, los miembros del órgano de apelación están sujetos a
las normas de conducta para la aplicación del entendimiento relativo a las
normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (las
normas de conducta) que se aplican a los expertos. Las normas II, en el párrafo
de las normas de conducta establece que:

           “Las personas a las que se aplican las presentes normas
           (definidas en el párrafo 1 del artículo IV infra y
           denominadas      en   adelante   personas   sujetas)   serán
           independientes e imparciales, evitarán todo conflicto de
           intereses   directo    o   indirecto    y   respetarán     la
           confidencialidad de las actuaciones de los órganos con
           arreglo al mecanismo de solución de diferencias, de
           manera que mediante la observancia de esas normas de
           conducta se preserven la integridad e imparcialidad de
           dicho mecanismo. Las presentes normas no modificarán en
           modo alguno los derechos y obligaciones que impone a los
           miembros el ESD ni las reglas de procedimientos en él
           establecidas.”

Para garantizar el cumplimiento de estos principios, un miembro del órgano de
apelación debe revelar la existencia o el desarrollo de cualquier interés, relación
o asunto que razonablemente podría esperarse que pudiera afectar o dar lugar a
dudas justificables en cuanto a su dependencia o imparcialidad. Esta obligación
de revelación de información incluye información sobre intereses financieros,
profesionales y otros intereses vigentes, así como lo que pueda considerarse
declaraciones de opinión pública e intereses de empleo o de tipo familiar.




                                                                                13
Ahora bien, una y otra parte pueden apelar contra la resolución del grupo
especial. A veces lo hacen ambas. Las apelaciones han de basarse en cuestiones
de derecho, por ejemplo una interpretación jurídica; no es posible examinar de
nuevo las pruebas existentes ni examinar nuevas cuestiones.

La apelación puede dar lugar a la confirmación, modificación o revocación de las
constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial. Normalmente, la
duración del procedimiento de apelación no deberá ser superior a 60 días y en
ningún caso excederá de 90 días.

El Órgano de Solución de Diferencias tiene que aceptar o rechazar el informe del
examen en apelación en un plazo de 30 días; únicamente puede rechazarlo por
consenso.




2.4   Composición del Órgano de Apelación




La composición del órgano de apelación queda prevista también por el artículo
17.1 del ESD que en la parte que nos interesa señala:

            “… estará integrado por siete personas, de las cuales
            actuarán tres en cada caso. Las personas que formen parte
            del órgano de apelación actuarán por turno. Dicho turno se
            determinará en el procedimiento de trabajo del órgano de
            apelación.”

El órgano de apelación no conoce ni decide apelaciones de informes del grupo
especial in plenum sino en secciones de tres miembros. En cuanto a la
constitución de las secciones, la norma 6(2) de los procedimientos de trabajo
establece que los miembros que componen una sección se deben seleccionar por

                                                                             14
rotación, teniendo en cuenta los principios de selección aleatoria, imprevisibilidad
de la sección y oportunidad de actuar de todos los miembros con independencia
de su origen nacional.

Por lo tanto, contrario a los grupos especiales, la nacionalidad no juega un rol en
la composición de una sección del órgano de apelación.

En relación con lo anterior, los miembros de una sección seleccionan a su
miembro presidente. De conformidad con la norma 7(2) de los procedimientos
de trabajo, las responsabilidades del miembro que presidía incluirán (i) la
coordinación de la conducción general del procedimiento de apelación; (ii)
presidir todas las audiencias orales y reuniones relacionadas con esa apelación;
(iii) la coordinación de la redacción del informe de apelación.

Las decisiones que se relacionan con una apelación las toma únicamente la
sección a la cual se le asignó, sin embargo, para garantizar la consistencia y la
coherencia en su jurisprudencia y para aprovechar los conocimientos individuales
y colectivos de todos los siete miembros, la sección responsable por la decisión
de una apelación, intercambia puntos de vista con otros miembros en cuanto a
los aspectos presentados en la apelación. Este intercambio de puntos de vista,
que por lo general toma de dos a tres días, se lleva a cabo antes de que la
sección haya llegado a conclusiones definitivas sobre los temas presentados en la
apelación.

En relación al presidente del órgano de apelación, al inicio de cada año, los
miembros del órgano de apelación eligen a uno de sus miembros para ocupar el
mencionado cargo. El presidente es el responsable de la dirección general del
funcionamiento del órgano de apelación, lo cual constituye la supervisión del
funcionamiento interno del órgano de apelación.




                                                                                 15
Asimismo, el órgano de apelación tiene su propia secretaría, separada e
independiente de la secretaría de la OMC y constituida por abogados y un
complemento completo de personal administrativo y secretarial. Además, cada
vez que se realiza una audiencia oral, se contratan reporteros profesionales de la
corte para que produzcan una transcripción completa de la audiencia oral. La
secretaría del órgano de apelación tiene sus oficinas localizadas en Ginebra,
donde se llevan a cabo todas las reuniones del órgano de apelación y de sus
secciones.




3.- CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL
ORGANO DE APELACIÓN.




      3.1 Procedimiento para el examen de apelación

El artículo 17.4 del ESD establece que sólo pueden apelar un informe del Grupo
Especial las partes en una diferencia. Terceros que le hayan notificado al OSD un
interés real en el tema al momento del establecimiento del Grupo Especial, no
pueden apelar el informe del grupo especial, pero pueden participar en el
proceso de examen de apelación. Pueden presentar comunicaciones escritas y
recibir la oportunidad de ser escuchados por el órgano de apelación.

Es posible para el demandando, así como para el reclamante, apelar una
conclusión de un grupo especial. En la etapa de examen de apelación, las partes
se denominan como participantes, el participante que apela un informe del grupo
especial es llamado apelante, mientras que el participante que responde la
apelación es llamado apelado. A menudo, ambos participantes apelan ciertos
aspectos de las conclusiones del grupo especial. En este caso, cada participante
es tanto un apelante como un apelado, puesto que cada uno deberá responder a


                                                                               16
la apelación del otro. Los terceros que escojan participar presentando un escrito
son llamados terceros participantes.

El artículo 17.6 del ESD prevé que es lo que se puede apelar al señalar lo
siguiente:

             “la apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones
             de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las
             interpretaciones jurídicas formuladas por éste.”

Tal como lo declaró el propio órgano de apelación en el caso EC.- Hormonas:

             “Según el artículo 17.6 del ESD, un examen en apelación
             está limitado a apelaciones sobre aspectos de derecho
             abarcados por un informe del grupo especial, y a
             interpretaciones legales desarrolladas por el grupo especial.
             Las    decisiones     sobre     hechos,     al   contrario    de    las
             interpretaciones legales o las conclusiones legales hechas
             por un grupo especial, en principio, no están sujetas a una
             revisión por parte del órgano de apelación.”13

Por lo tanto, como norma general, el órgano de apelación no revisa conclusiones
de hecho, es decir, decisiones sobre aspectos de hecho. El examen de apelación,
en principio, está limitado a conclusiones legales, es decir, decisiones sobre
aspectos de derecho.

La distinción entre aspectos de derecho y aquellos de hecho es una que las
cortes locales de apelación han discutido, y no es de sorprender que una
cantidad de informes del órgano de apelación se refiera al tema. En algunos
casos, la caracterización de conclusiones especificas del grupo especial como

13
  Informe del órgano de apelación, mediciones de la comunidad europea en relación con carne y
productos cárnicos (hormonas) adoptado el 13 de febrero de 1998.


                                                                                                17
decisiones de hechos, en vez de decisiones de derecho o interpretaciones
legales, es bastante directa. En el caso EC- Bananas III, por ejemplo, el órgano
de apelación consideró que las decisiones del grupo especial en cuanto a
nacionalidad, propiedad y control de ciertas compañías, así como sus respectivas
cuotas del mercado, eran decisiones de hechos y, por lo tanto estaban excluidas
del ámbito del examen en apelación14 en el caso EC-Hormonas, el órgano de
apelación resolvió que la determinación de un grupo especial acerca de si cierto
evento ocurrió o no en tiempo y espacio es, típicamente un cuestión de hecho.
Por lo tanto, el órgano de apelaciones encontró que las conclusiones del grupo
especial en cuanto a si se habían adoptado o no estándares internacionales por
el codex alimentarius eran decisiones de hecho y en consecuencia no estaban
sujetas a examen en apelación.

Sin embargo, la cuestión sobre si una conclusión concierne a un asunto de hecho
o a uno de derecho, no siempre está claro, existen muchas instancias en las que
las conclusiones de un grupo especial involucran tanto aspectos de hecho como
de derecho. Cuando se apelan dichas decisiones, la tarea de distinguir entre
hecho y derecho puede ser un ejercicio complejo.

Si bien el órgano de apelación ha dicho que este es un ejercicio que se debe
realizar caso por caso, se puede encontrar alguna orientación general respecto a
lo que puede impugnarse mediante apelación en algunos de los informes del
órgano de apelación adoptados hasta la fecha. Por lo que, el órgano de
apelación ha declarado que las conclusiones que involucren la aplicación de una
norma legal para un hecho especifico o una serie de hechos son conclusiones de
derecho, y caen dentro del ámbito de un examen de apelación. En el mismo caso
EC-hormones, el órgano de apelación decidió lo siguiente:




14
   Informe del órgano de apelación, comunidades europeas, régimen para importación, venta y
distribuciones de bananas adoptado el 25 de septiembre de 1997.


                                                                                              18
           “la consistencia o inconsistencia de un hecho dado o de
           una serie de hechos con los requisitos de una provisión
           especifica de un tratado es … un aspecto de caracterización
           legal. Es un cuestionamiento legal.”

Los grupos especiales por lo tanto, tienen una amplia discreción para considerar
y pesar los hechos que se les presentan. Sin embargo, dicha discreción no es
ilimitada. Las determinaciones de hecho del grupo especial deben ser
consistentes con el artículo 11 del ESD. El artículo 11 del ESD dice en la parte
que nos interesa lo siguiente:

           “… un grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva
           del asunto que se le haya sometido, que incluya una
           evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los
           acuerdos abarcados pertinentes y de la conformación con
           éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a
           hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones
           previstas en los acuerdos abarcados”

Tal como lo estableció el órgano de apelación en el caso EC-Hormones, el asunto
de sí un grupo especial ha realizado una valoración objetiva o no de los hechos
que se le han presentado, según lo establece el artículo 11 del ESD, es un
asunto legal que, sí se eleva apropiadamente en apelación, caería dentro del
ámbito del examen de apelación.

En varias apelaciones desde entonces, el órgano de apelación ha declarado que
no interferirá ligeramente con la valoración de la evidencia del grupo especial. No
intervendrá tan solo porque ha logrado una decisión de hechos diferentes de la
que logró el grupo especial.

3.2.- Mandato del Órgano de Apelación



                                                                                19
El artículo 17.3 del ESD declara:

           “El órgano de apelación podrá confirmar, modificar o
           revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del
           grupo especial.”

Cuando el órgano de apelación está de acuerdo tanto con el razonamiento y la
conclusión del grupo especial en cuanto a la existencia de una violación o no
violación de los acuerdos abarcados, entonces confirma. Si el órgano de
apelación está de acuerdo con la conclusión pero n o con el razonamiento que
llevó a esa conclusión, entonces modifica. Sí el órgano de apelación está en
desacuerdo con la conclusión en cuanto a la existencia de una violación o no
violación, entonces revoca.

El órgano de apelación ha encontrado que no toda declaración realizada por un
grupo especial cuando atiende a un asunto legal puede necesariamente
caracterizarse como una conclusión legal que el órgano de apelación pueda
conformar, modificar o recovar. Cuando las partes han objetado comentarios
hechos por grupos especiales que no pueden caracterizarse como una conclusión
legal, el órgano de apelación ha encontrado que dichos comentarios no pueden
ser atendidos en apelación. En el caso US- wool shirts and blouses, el órgano de
apelación notó en relación con una conclusión particular del grupo especial que
fue apelada por india que:

           “… esta declaración del grupo especial es meramente un
           comentario descriptivo y gratuito que ofrece antecedentes
           en cuanto al entendimiento del grupo especial sobre la
           forma en que funciona el OVT. No consideramos que este
           comentario del grupo especial como si fuera una




                                                                             20
             declaración o conclusión legal que el órgano de apelación
             pueda confirmar, modificar o revocar.”15

El hecho de que una declaración del grupo especial llegue a ser una conclusión
legal que puede confirmarse, modificarse o revocarse tendrá que ser
determinado por el órgano de apelación, caso por caso, considerando la
declaración y el contexto en el cual se realiza.

Muchas cortes nacionales de apelación y algunos tribunales internacionales, en
ciertas circunstancias, están autorizados para enviar un caso de regreso a un
tribunal de menor instancia para su reconsideración. Sin embargo, el ESD no
autoriza al órgano de apelación para que reenvíe un caso al grupo especial. Ya
que como quedo señalado con anterioridad, el artículo 17.3 solo da potestad al
órgano de apelación para que ratifique, modifique o revoque las conclusiones, no
así para que las reenvíe al órgano inferior para su consideración.




4.-     IMPLEMENTACIÓN DE LOS ESCRITOS AMICUS CURIAE EN EL
ÓRGANO DE APELACIÓN Y EL ENTENDIMIENTO SOBRE SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS.

4.1     Utilización de los escritos amicus curiae en el órgano de
apelación

Uno de los asuntos que más contención genera entre los miembros de la OMC en
relación con el sistema de solución de diferencias de la OMC, es el de los escritos
amicus curiae enviados a grupos especiales o al órgano de apelación por parte
de organizaciones no-gubernamentales o por otras entidades que no son una



15
  Informe del órgano de apelación, Estados Unidos, medidas que afecta las importaciones de camisas
y blusas de lana tejidas de India, adoptado el 23 de mayo de 1997.


                                                                                               21
parte de la diferencia. Como ya lo ha indicado el órgano de apelación “ni el ESD
ni los procedimientos de trabajo atienden específicamente a esta situación”

El punto de si un grupo especial o un órgano de apelación debería recibir o
considerar escritos amicus curiae no solicitados, surgió por primera vez en la
apelación US-shrimp (camarón). En este caso, los Estados Unidos anexaron a su
comunicación de apelante tres pruebas que contenían escritos de amicus curiae.
Los apelados, India, Pakistán, Malasia y Tailandia objetaron esos escritos y
solicitaron que el órgano de apelación no los considerará. El órgano de apelación
desestimó la objeción de la siguiente manera:

          “consideramos que el hecho de que se adjunte un alegato
          u otro material a la comunicación del apelante o del
          apelado, con independencia de la manera o el lugar en que
          se haya podido elaborar el material en cuestión, convierte
          ese material, al menos prima facie, en parte integrante de
          la comunicación de dicho participante … participante que
          presenta una comunicación asume la responsabilidad de su
          contenido, con inclusión de cualquier anexo u otro material
          que se adjunte.

          Por ende, admitimos los alegatos que se adjuntaron a la
          comunicación del apelante presentada por los Estados
          Unidos como parte de dicha comunicación. Al mismo
          tiempo, considerando que los Estados Unidos como parte,
          sólo han aceptado dichos alegatos de forma provisional y
          condicionada,     nos   centramos,     en   las   secciones
          subsiguientes, en los argumentos jurídicos contenidos en la




                                                                              22
             comunicación principal del apelante presentada por dicho
             país”.16

En relación con lo anterior, consideramos que en el primer caso en que se invoco
el amicus curiae dentro del órgano de apelación, éste admitió los escritos como
pruebas o alegatos más que el apelante ofrecía dentro de su defensa, pero tal
como se puede constatar estos escritos de amicus curiae no fueron utilizados en
la resolución del caso, ya que el órgano de apelación resolvió que aún cuando no
los había rechazado para su admisión, las consideraciones que tomarían en
cuenta serían solo los argumentos jurídicos que habían plasmado en sus
comunicaciones.

Así las cosas, nos encontramos con que el caso en mención, el primero en que
se invocaron escritos amicus curiae, no tienen mucha trascendencia para el caso
en estudio, ya que su utilización no fue satisfactoria.

Por otro lado, en el caso US- lead and bismuto, el órgano de apelación consideró
por primera vez el asunto de sí se podía aceptar o considerar escritos de amicus
curiae no solicitados presentados directamente ante el órgano de apelación. En
este caso, el órgano de apelación recibió dos escritos amicus curiae de parte de
asociaciones estadounidenses de acero. Las Comunidades Europeas, el apelado y
Brasil y México, los terceros participantes, argumentaron que el órgano de
apelación no tiene la autoridad de aceptar o considerar escritos amicus curiae.

Al entender este asunto, el órgano de apelación primero enfatizó que los
individuos y las organizaciones no tienen el derecho legal de presentar escritos, y
que el órgano de apelación no tiene la obligación de considerarlos. El órgano de
apelación observó lo siguiente:




16
  Informe del órgano de apelación, Estados Unidos, prohibición de importación de ciertos camárones
y productos de camarón, 6 de noviembre de 1998.


                                                                                                23
             “Deseamos destacar que en el sistema de solución de
             diferencias de la OMC, el ESD prevé la participación en las
             actuaciones de los grupos especiales o del órgano de
             apelación, como un derecho, únicamente en el caso de las
             partes y los terceros en un diferenta; y, de conformidad
             con el ESD, sólo los miembros de la OMC pueden
             legalmente ser partes o terceros en una diferencia
             determinada …. Las personas y organizaciones que no son
             miembros de la OMC no tienen derecho a presentar
             comunicaciones o ser oídos por el órgano de apelación. El
             órgano de apelación no está legalmente obligado a aceptar
             o tener en cuenta comunicaciones amicus curiae no
             solicitadas presentadas por personas o por organizaciones
             que no son miembros de la OMC.”17

Contrario a la trascripción anterior, y en el mismo asunto, al haber dictaminado
que los individuos y las organizaciones no tenían el derecho legal de ser
escuchados, el órgano de apelación entonces dictaminó que tenia la autoridad de
aceptar y considerar cualquier información que considerará pertinente y útil para
la decisión de una apelación. El órgano de apelación en el mismo caso señaló:

             “…

             El artículo 17.9 del ESD aclara que el órgano de apelación
             tiene amplia autoridad para adoptar normas procesales que
             no entren en conflicto con ninguna norma o procedimiento
             en el ESD o en los acuerdos abarcados, por lo tanto es
             nuestra opinión que siempre y cuando actuemos de una
             manera consistente con las provisiones del ESD y los
17
   Informe del órgano de apelación, Estados Unidos imposición de impuestos compensatorios en
ciertos productos de acero de carbón de bismuto y de plomo de fundición originarios del Reino Unido
adoptado el 7 de junio de 2000.


                                                                                                  24
           acuerdos abarcados, tenemos la autoridad legal de decidir
           si se acepta y considera o no cualquier información que
           creamos sea pertinente y útil en la apelación.”

En ese sentido, y de nueva cuenta, el órgano de apelación en el caso de US lead
and bismuto no consideró que los escritos amicus curiae que se le presentaron
fueran pertinentes o útiles en la apelación y, por esas razones, no los
consideraron.




4.2    Procedimientos legales que permiten la utilización del amicus
curiae

En una apelación, el Órgano de Apelación previó que podía recibir un alto
número de escritos de amicus curiae y adoptó un procedimiento adicional
exclusivo para dicha apelación, de conformidad con el párrafo 1 de la Regla 16
de los Procedimientos de trabajo.

Este fue el caso EC- Asbetos, en el cual el órgano de apelación reconoció la
posibilidad de que pudiera recibir una gran cantidad de escritos amicus curiae y,
por lo tanto era su opinión que el manejo ordenado y apropiado de esta
apelación podría verse facilitada por la adopción de un procedimiento adicional
apropiado, de conformidad con la norma 16 (1) de los procedimientos de
trabajo.

Estos procedimientos de trabajo nacen ya que no hay muchos artículos del ESD
dedicados al procedimiento del examen en apelación. Salvo en el párrafo 4 de su
artículo 16, que se refiere a la notificación de la decisión de una parte de apelar,
el artículo 17 es el único que se ocupa específicamente de la estructura, la
función y los procedimientos del Órgano de Apelación.




                                                                                 25
Sin embargo, varias normas generales del ESD son aplicables a los procesos del
grupo especial y de apelación, por ejemplo, los artículos 1, 3, 18 y 19. Asimismo,
el Órgano de Apelación ha adoptado sus propios Procedimientos de trabajo para
el examen en apelación, basados en el mandato y en el procedimiento previsto
en el párrafo 9 del artículo 17 del ESD (denominados “Procedimientos de
trabajo”).

El Órgano de Apelación redactó por primera vez sus Procedimientos de trabajo
en 1996, que posteriormente se han modificado varias veces, la última vez con
efecto a partir del 1º de mayo de 2003. Estos Procedimientos de trabajo
contienen normas de procedimiento detalladas para las apelaciones, que
comprenden desde los deberes y responsabilidades de los Miembros del Órgano
de Apelación hasta los plazos específicos de presentación de las comunicaciones
en una apelación. El párrafo 1) de la Regla 16 de los Procedimientos de trabajo
permite que una sección del Órgano de Apelación, en determinadas
circunstancias, adopte procedimientos adicionales para una apelación cuando sea
necesario hacerlo.

Bajo ese fundamento, se revistió de legalidad para tratar con cualesquiera
posibles escritos amicus curiae que se recibieren, en este procedimiento
adicional, adoptado únicamente para los propósitos de la apelación, la
Comunidad Europea alentó a todas aquellas personas que no fueran partes o los
terceros, que quisieran presentar una comunicación escrita, a presentar sus
escritos en calidad de amicus curiae. En relación con lo anterior el órgano de
apelación declaró de manera textual en el presente asunto lo siguiente:

          “… escribimos a las partes y a los terceros para señalar que
          teníamos presente que, en las actuaciones realizadas ante
          el Grupo Especial en este asunto, el Grupo Especial había
          recibido de organizaciones no gubernamentales cinco
          comunicaciones escritas, de las que el Grupo Especial había


                                                                               26
             decidido   tener    en   cuenta     dos.   En   nuestra     carta,
             reconocimos la posibilidad de que en esta apelación
             recibiéramos comunicaciones de personas distintas de las
             partes y de los terceros en esta diferencia, y declaramos
             que estimábamos que se facilitaría la tramitación equitativa
             y   ordenada       de    esta     apelación     adoptando      los
             procedimientos apropiados, para los efectos de esta
             apelación solamente, de conformidad con el párrafo 1) de
             la Regla 16 de los Procedimientos de trabajo, para tramitar
             cualquier posible comunicación que se recibiera de tales
             personas. Con tal fin, invitamos a las partes y a los terceros
             en esta apelación a que hiciesen observaciones sobre una
             serie de cuestiones. Esas cuestiones eran si debíamos
             exigir que se solicitara autorización para presentar
             comunicaciones, qué procedimientos se requerirían para
             que las partes y los terceros tuvieran una oportunidad
             completa y suficiente de responder a las comunicaciones
             que se recibieran, y si debíamos tener en cuenta cualquier
             otra cuestión en el caso de que decidiéramos requerir que
             se solicitara autorización para presentar comunicaciones.…”

De conformidad con el procedimiento adicional, el órgano de apelación recibió 17
solicitudes pidiendo autorización para la presentación de documentos escritos en
la mencionada apelación. 11 de estas solicitudes fueron recibidas dentro de los
limites de tiempo especificados en el procedimiento adicional. El órgano de
apelación revisó y consideró cuidadosamente cada una de estas solicitudes, de
conformidad con el procedimiento adicional y, en cada caso, decidió negar la
autorización para presentar un escrito. El órgano de apelación señaló lo
siguiente:




                                                                                  27
          “El Órgano de Apelación recibió, dentro de los plazos
          establecidos en el párrafo 2 del procedimiento adicional, 11
          solicitudes   de    autorización   para    presentar    una
          comunicación escrita en esta apelación. Examinamos
          cuidadosamente y consideramos cada una de esas
          solicitudes de conformidad con el procedimiento adicional
          y, en cada caso, decidimos denegar la autorización para
          presentar una comunicación escrita. Se envió a cada
          solicitante copia de nuestra decisión por la que se
          rechazaba su solicitud de autorización porque no se habían
          cumplido suficientemente todos los requisitos establecidos
          en el párrafo 3 del procedimiento adicional”.

Ante la adopción de estos procedimientos adicionales, el 22 de noviembre de
2000, el Consejo General de la OMC examinó la cuestión en una reunión
extraordinaria, en la que una mayoría de los Miembros que intervinieron
consideraron inadmisible que el Órgano de Apelación aceptase y considerase
escritos de amicus curiae.

En línea con lo anterior, nos encontramos con un órgano de apelación que de
conformidad con su propia interpretación que realiza del artículo 17.9 del ESD
que señala de manera textual lo siguiente:

          “9. El Órgano de Apelación, en consulta con el Presidente
          del OSD y con el Director General, establecerá los
          procedimientos de trabajo y dará traslado de ellos a los
          Miembros para su información.”

En ese sentido, nos encontramos que el órgano de apelación justifica su
afirmación de aceptar escritos amicus curiae      bajo el fundamento legal del
precepto trascrito con anterioridad, ya que considera que mientras se cumplan



                                                                           28
con las funciones del órgano de apelación y los procedimientos que puedan
invocar, tales como recibir escritos amicus curiae, pueden ser perfectamente
utilizables ya que de conformidad con la interpretación realizada al precepto en
mención tienen el derecho de establecer el procedimiento de trabajo.

4.3.- Escritos amicus curiae presentados por miembros de la OMC

En el caso de las sardinas presentado por la Comunidad Europea, se encontró de
nuevo con la pregunta sí debía aceptar los escritos no solicitados en calidad de
amicus curiae. Uno de los escritos fue presentado por un individuo privado, y el
otro por Marruecos, un miembro de la OMC, que no ejerció sus derechos de
tercera parte en esta diferencia. Perú, el reclamante en esta diferencia, objetó la
aceptación y consideración de estos escritos por parte del órgano de apelación.
En relación con el escrito presentado por un ente privado, el órgano de
apelación, después de referirse a su jurisprudencia en este tema, dictaminó que
tiene la autoridad para aceptar y considerar este escrito, pero encontró como en
todos los demás caso, que el escrito no le ayudaba en esa apelación. En relación
con el escrito presentado por Marruecos, el órgano de apelación declaró lo
siguiente:

             “Las partes en la presente diferencia nos han instado a que
             no trataramos a los miembros de manera menos favorable
             que a los que no son miembros en lo que respecta a la
             participación como amicus curiae. Estamos de acuerdo. No
             lo hemos hecho y no lo haremos. Como ya hemos
             determinado que estamos facultados para recibir escritos
             amicus curiae de un particular o una organización a fortiori
             estamos autorizados para aceptar dichos escritos de un
             miembro de la OMC, siempre que en el ESD no haya una
             prohibición al respecto. No encontramos tal prohibición.”



                                                                                29
Por lo tanto, el órgano de apelación encontró que tiene el derecho de aceptar el
escrito amicus curiae presentado por Marruecos y de considerarlo. Sin embargo
el órgano de apelación también enfatizó en lo siguiente:

          “Por consiguiente, constatamos que estamos facultados
          para aceptar el escrito amicus curiae presentado por
          Marruecos y para examinarlo. … Al contrario, la aceptación
          de cualquier escrito amicus curiae es una cuestión de
          facultades discrecionales, que debemos ejercer según las
          circunstancias de cada caso. …

          … Por consiguiente, podríamos ejercer nuestra facultad
          discrecional para rechazar un escrito amicus curiae si, al
          aceptarlo, se podría obstaculizar la “solución equitativa,
          rápida y eficaz de las diferencias comerciales”. Esto podría
          suceder, por ejemplo, si un Miembro de la OMC intentara
          presentar un escrito amicus curiae una vez que estuviera
          muy avanzado el procedimiento de apelación, y que como
          consecuencia de la aceptación del escrito se impusiera una
          carga indebida a otros participantes”

De lo anterior, podemos concluir que los escritos amicus curiae también
presentados por miembros de la OMC, no son tomados por parte del órgano de
apelación revestidos de algún funcionamiento adional, al contrario según lo
establecido en el caso, el órgano de apelación sólo acepto el escrito amicus
curiae pues ya había sentado precedentes de que a una organización ó particular
se le podría admitir, más aún a un miembro de su organización.

Asimismo, resulta necesario destacar que el propio órgano de apelación
establece de manera clara que esta facultad es discrecional, por lo que
consideró que esa cuestión deja en un estado total de incertidumbre       a los



                                                                             30
Estados miembros de la OMC, ya que al ser discrecionales sus facultades que
determinan supuestamente el procedimiento de la resolución de controversias,
se deja en un completo estado de indefensión ya que no sabrán los Estados
miembros de que manera el procedimiento los va a beneficiar ó perjudicar.




4.4   Interpretación del artículo 17 párrafo 9 del ESD, ¿amicus curiae
cuestión de procedimiento o fundamento?

Aún cuando en ningún caso que se haya resuelto por el órgano de apelación, se
han tomado en rotunda consideración para resolver los escritos presentados en
calidad de amicus curiae, resulta necesario precisar las cuestiones y la
reglamentación al procedimiento que esta llevando a cabo el órgano de
apelación, con respecto a cuestiones que afectan la resolución de diferencias en
el seno de la OMC.

Tal como quedo señalado con anterioridad, el artículo 17 párrafo 9 del ESD,
faculta al órgano de apelación, en consulta con el Presidente del OSD y con el
Director General, ha establecer los procedimientos de trabajo mediante los
cuales se resuelvan los asuntos apelados.

Ahora bien, resulta importante hacer mención que no hay ninguna cláusula del
procedimiento, dentro del ESD que permita aceptar informes amicus curiae. Aún
cuando el órgano de apelación alega que ni el ESD ni los procedimientos
prohíben explícitamente aceptar o considerar esos documentos. Este nuevo
enfoque e interpretación que realiza el órgano de diferencias conforme a los
escritos amicus curiae es contrario a las bases sobre las que se negoció el OSD.

Lo anterior, ya que surge la pregunta, si algún sistema legal permite enumerar
todas las prohibiciones a fin de evitar una situación como la que se presenta con
los escritos amicus curiae en el órgano de apelación.


                                                                               31
Considero que la postura, según la cual, lo que no se prohíbe explícitamente está
admitido implícitamente, podría no ser compatible con los elementos de
confiabilidad y seguridad de un sistema basado en normas. Ya que sostengo la
postura de que esto no es un asunto de procedimiento sino de fundamentos.

Tal como quedo señalado con anterioridad, el 22 de noviembre del año 2000, el
Consejo General de la OMC envío una fuerte señal al órgano de apelación donde
se le cuestiono sobre la decisión adoptada en cuento a la participación de no
miembros en el procedo de solución de diferencias de la OMC. El consejo juzgo
que no se trataba de una mera cuestión de procedimiento sino un tema
sustancial que sólo podría ser decidido por los miembros.

Al final de la reunión, el presidente del Consejo General, el embajador de
Noruega, Kare Bryn, declaró a la prensa que se comunicaría con el Órgano de
Apelación y le transmitiría “el sentir de la reunión de que el Órgano de Apelación
debe tener extrema precaución en este tema”.

Lo anterior, ya que el Consejo General de la OMC, salvo Estados Unidos, no
respaldó la decisión del órgano de apelación. La brumada mayoría de los
miembros la criticaron y se opusieron por considerar que no se trataba de un
asunto de procedimiento sino de derechos y obligaciones de los miembros
conforme a los acuerdos de la OMC, incluido el ESD y sobre el cual sólo ellos
tenían competencia para decidir.

Resulta evidente que el hecho de aceptar escritos amicus curiae son cuestiones
que van más allá del procedimiento, ya no que no son reglas adjetivas sino
sustantivas, que afectan todo el fondo y no el procedimiento del asunto.

Por lo que, de una simple lectura, el artículo 17.9 del ESD consiste en
procedimientos de apelación y según la definición de la palabra procedimientos,
el órgano de apelación sólo puede establecer un conjunto de acciones a seguir,



                                                                               32
respetando ciertas constricciones, por lo que consideramos que el hecho de que
el órgano de apelación acepte informes amicus curiae no es un tema de
procedimiento sino una cuestión sustantiva.

Lo anterior toda vez que afecta la naturaleza intergubernamental de la OMC, los
derechos      y las obligaciones de los miembros y pueden afectar también las
decisiones finales para un caso particular. El artículo 17.9 y por extensión, el
procedimiento de trabajo no es aplicable a la consideración de este punto central




CONCLUSIONES




En virtud de lo anterior, nos encontramos frente a un órgano de apelación que
reviste un poder absoluto con el lema de fundamentar su actuar a la luz de un
precepto que le confiere la posibilidad de determinar el procedimiento en su
resolución.




                                                                               33
Ya que si bien el Órgano de Apelación estaba autorizado a adoptar sus propios
procedimientos de trabajo, esta decisión iba más allá de una actividad de
búsqueda de información de individuos, no contemplada en el Entendimiento de
Solución de Diferencias. Por lo tanto, constituye una cuestión sustancial que
pertenece al funcionamiento del propio Órgano de Apelación, una cuestión del
fondo de la solución de diferencias y no de un simple procedimiento que se deba
seguir.

También resulta necesario destacar, que el Órgano de Apelación es parte de la
OMC, y está regido por normativas negociadas por sus miembros. No es un
“supraórgano” dentro de la OMC. Compete al Consejo General realizar los
acuerdos apropiados para las consultas y la cooperación con las ONG, y no una
decisión unilateral del órgano de apelación de aceptar escritos amicus curiae o
nó.

Considero que si se autoriza la implementación de esta decisión (del Órgano de
Apelación), se infligiría un serio daño y habría un grave desequilibrio de los
derechos de los miembros de la OMC con relación a grupos o individuos externos
que ni siquiera están comprometidos contractualmente con las obligaciones del
sistema. Los individuos, las ONG, los grupos empresariales y de interés público
tendrían el derecho, conforme al procedimiento del Órgano de Apelación, de que
se tengan en cuenta sus opiniones sobre un caso en la etapa de la apelación,
cuando ese derecho no está al alcance de los propios miembros de la OMC.

Si se autorizara la aplicación del procedimiento para el caso que se solicita,
sentaría un precedente y crearía mayor presión para casos futuros. Los
beneficiarios probables sería aquellos con capacidad en términos de recursos y
tiempo -entidades con mayor acceso al trabajo y los documentos de la OMC,
mayoritariamente del mundo industrializado, como el caso de Estados Unidos,
único Estado que estuvo de acuerdo en la decisión de interpretar que el órgano
de apelación podría admitir escritos amicus curiae.


                                                                            34
Considero necesaria y benéfica la utilización de escritos amicus curiae para la
solución de diferencias, ya que como quedo señalado con anterioridad, esta
figura ha sido utilizada desde los más remotos tiempos, y puede ser un gran
aliado en cuestiones de juzgar y resolver de la manera más correcta, ya que su
implementación tendría grandes beneficios y mas aún en cuestiones de
comercio, donde las ONG´s podrían aportar información muy valiosa y de
relevancia.

Por otra parte, consideró que el tema planteado sobre los escritos amicus curiae
dentro del órgano de apelación, no tienen nada que ver con la participación de
las ONG´s o la sociedad civil en los procedimientos de la OMC, lo preocupante en
este caso, es un tema jurídico, donde el órgano de apelación deja a los Estados
miembros en un completo estado de indefensión, al no conocer con certeza los
procedimientos que se deben seguir en la apelación, y mas aún considerar como
en el caso concreto, que se trata de una cuestión de procedimiento, cuando tal
como quedo señalado, nos encontramos ante una evidente cuestión de
fundamento, es decir, sustantiva.

En ese sentido, de conformidad con lo expuesto en su capítulo referido, nos
encontramos ante un órgano de apelación, que reviste todo un procedimiento
contemplado en el ESD para la solución de diferencias en la OMC, contemplando
desde la integración básica de dicho órgano, hasta los plazos y tiempos de su
procedimiento, por lo que resulta ilógico e ilegal, que en algunas cuestiones
como la de admitir escritos amicus curiae, únicamente se proteja de lo
consagrado en el artículo 17.9 para implementar e instituir en cada caso
concreto procedimientos distintos que únicamente le quitan la veracidad y
podrían crear que el órgano de apelación, se convirtiera en un tribunal de
apelación con vicios y sin la confianza necesaria que necesitan los Estados
miembros de todo la OMC.




                                                                             35
Así las cosas, resulta que sólo los miembros de la OMC, tienen la completa
autoridad exclusiva para adoptar interpretaciones, incluso en los casos en que no
hay prohibición expresa, los grupos especiales y el órgano de apelación debería
ser mas sensible al sentir de la mayoría de los miembros y no tomar decisiones
arbitrarias y sin fundamento alguno, ya que esta de por medio el comercio entre
los Estados, que sin lugar a duda es una de las actividades que soportan y rigen
la estabilidad y economía de todos los Estados del mundo.




                                                                              36
BIBLIOGRAFÍA



1.       ROBERTO MARIANO PAGES LLOVERAS., “El Amicus Curiae”, ver pag. Web.
http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/robertopages.htm


2.-      El amicus brief, ir a http://www.cedha.org.ar/docs/curiae1.htm
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0ac7e03e4fe8f2bdc125698a0053bf66/0210b0
5f43ef1c53c1256ca9003757c7/$FILE/G0245739.pdf


3.-      En la causa 761. Hechos Ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de
la Armada (ESMA) que se tramitaba ante la Cámara Federal en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal de Argentina, los fundamentos de la resolución que
acepta la presentación de un amicus curiae hicieron mención al art. 44 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.


4.-      http://www.oas.org/SP/PROG/pg167-fi.htm


5.-      La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino” por
Martín           Abregú           y          Christian          Courtis.         Ver
http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332q.htm


6.-      http://www.tribunalpr.org/leyes/supremo/regla43.html


7.-      http://www.concourt.gov.za/rules.html#part5


8.-      OMC www.wto.org




                                                                                  37
9.-    Decisión que establece el órgano de apelación. Recomendaciones del comité
preparatorio para la OMC aprobado por el órgano de solución de diferencias el 10 de
febrero de 1995. ver www.wto.org


10.-   Informe del órgano de apelación, mediciones de la comunidad europea en
relación con carne y productos cárnicos (hormonas) adoptado el 13 de febrero de
1998. ver www.wto.org


11.-   Informe del órgano de apelación, comunidades europeas, régimen para
importación, venta y distribuciones de bananas adoptado el 25 de septiembre de
1997. ver www.wto.ogr


12.-   Informe del órgano de apelación, Estados Unidos, medidas que afecta las
importaciones de camisas y blusas de lana tejidas de India, adoptado el 23 de mayo
de 1997. ver www.wto.org


13.-   Informe del órgano de apelación, Estados Unidos, prohibición de importación
de ciertos camarones y productos de camarón, 6 de noviembre de 1998 ver
www.wto.org




                                                                                  38

				
DOCUMENT INFO
Shared By:
Categories:
Tags:
Stats:
views:12
posted:2/22/2012
language:
pages:38