PENAL II CABALLERO 2003

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PENAL II CABALLERO 2003 Powered By Docstoc
					ALEJANDRO VERGARA H                                                                          1
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA
APUNTES EXAMEN SOLEMNE PENAL 2




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BIBLIOGRAFIA:
   1. Mario Garrido Montt, Tomos III y IV , parte especial, Editorial Jurídica ,
      2001( lo tengo )
   2. Alfredo Etcheberry Tomos III y IV parte especial, Editorial Jurídica , 2001( lo
      tengo )
   3. Juan Bustos, Manual de Derecho Penal, Parte especial , Barcelona, España ,
      1991(l o tengo )
   4. Miguel Bajo Fernández, Manual de Derecho Penal , España, Ed. Ceura,
      1989( lo tengo )
   5. Libro de Hormazabal, Bien Jurídico, Releer ( Lo tengo )
   6. Labatut ( lo tengo )
   7. Bustos Grisolía y Politoff ( lo tengo )

            Creo que con estos siete textos algo se puede hacer.
            Esta Bibliografía la he usado en algunos casos complementando los
             apuntes, pero el que más me acomoda es el texto de Don Mario Garrido
             Montt.
            Pero lo más importante es asistir a clases , si se falta, van a surgir
             problemas
            Ojo No olvidar repasar, concordar , las materias de
             año anterior.

Borrador sin corregir: por la premura del tiempo resulta difícil llegar a corregir. Por lo
tanto a los usuarios de los apuntes avisar errores. , el Autor.
ALEJANDRO VERGARA H                                                                    2
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18 DE MARZO, 2003, , Rodrigo González Fernández Dº Penal, Prof F. Caballero

                      DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL.

Introducción:
Las normas penales están ubicadas en diversos ordenamientos jurídicos. Se busca una
recopilación a futuro de todas las conductas penales que están dispersas.
En casi todas las leyes vamos a encontrar conductas y sanciones penales

LA METODOLOGIA A SEGUIR: en los delitos de la parte especial del Código penal
   1. Bien jurídico
   2. Tipicidad objetiva
   3. Tipicidad Subjetiva
   4. La antijuridicidad
   5. La autoría y participación
   6. Problemas
   7. La Responsabilidad y culpabilidad
   8. Aspectos específicos , determinación de la pena

El Libro II del Código Penal , Parte especial agrupa en función de determinados delitos
cada bien jurídico protegido

BIEN JURIDICO Y FUNCIONES:
   1) Parte especial Fase interpretativa para interpretar los tipos legales
   2) El fundamento de la punibilidad tiene que estar dada por él. Sin lesión y puesta
       en peligro, no hay ilícito penal, la antijuridicidad material
   3) La reconducción del bien jurídico, impedir la criminalización de conductas que
       no afecten un Bien Jurídico concreto, se excluyen las consideraciones religiosas,
       éticas, culturales, que no deben criminalizarse
   Sistematización de los bienes jurídicos:
   1) Disponibilidad, consentimiento como causal de tipicidad; hay límites con
       respecto a la disponibilidad
   2) Bienes Jurídicos individuales: Bienes Jurídicos Naturales( Homicidio , Lesiones )
       o Sociales ( Delito Tributario, Delito de huelga – 518 , Sindicalización )

   SISTEMATIZACION SEGÚN LOS BIENES JURIDICOS ( Bustos y
   Hormazábal )
   Ellos señalan que el individuo no es un ente atomizado y aparte del sistema social
   que debe satisfacer las necesidades del ser humano
   El sistema social tiene que ver con el concepto de estado

   BIENES JURIDICOS BASE DE EXISTENCIA DEL SISTEMA SOCIAL: son
   los tradicionalmente llamados bienes jurídicos individuales , que dicen relación a
   situaciones microsociales , como es el caso de la vida humana, la salud individual, la
   libertad y sin ellas no es posible ningún sistema social
ALEJANDRO VERGARA H                                                                       3
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   1) La vida humana: hay que distinguir la vida humana dependiente( atacada por el
      delito de aborto ) y la vida humana independiente atacada por el delito de
      homicidio , asesinato, parricidio, infanticidio y auxilio al suicidio )
   2) La salud individual
   3) La libertad y seguridad individual
   4) La libertad sexual
   5) La libertad de conciencia
   6) El Honor
   7) Estado Civil
   8) Patrimonio

   BIENES JURIDICOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO DEL SISTEMA
   SOCIAL:
   Inciden en relaciones Macrosociales (seguridad del tráfico, la fe Pública, el medio
   ambiente ) , sin ellos el sistema puede existir, pero no funciona o lo hace
   defectuosamente , como por ejemplo aquellos que tienen que ver con:
   1) Aspectos colectivos: salud pública, seguridad colectiva, orden socio económico
   2) Con Estructuras institucionales: administración pública; fe Pública
   3) Con estructuras de Control: Los delitos que atentan contra El Estado; la ley de
       Seguridad Interior del Estado( delito terrorista.
   Sin estas estructuras no funcionan

   Resumen:
   A) Bienes jurídicos que son base de existencia del sistema jurídico. (Microsociales)



   A.1) Vida humana independiente (matar a otro) como dependiente (aborto)



   A.2) Salud individual (relacionado con el esquema siguiente , que es salud publica)



   A.3) Liberta y seguridad individual



   A.4) Libertad sexual



   A.5) Libertad de conciencia.



   A.6) Honor



   A.7) Estado civil.
ALEJANDRO VERGARA H                                                                         4
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   A.8) Patrimonio.




   B) Aquellos que son el fundamento del sistema social (Macrosociales)



   B.1) Colectivos              Salud publica



                                Seguridad colectiva



                                Orden socioeconómico




    B.2) Institucionales            Administración Pública



                                    Fe Pública




    B.3) Control                     Se protege al estado en cuanto al órgano de control.

   ( Este es un aporte de Pepe Silva, Gracias )

   LA IMPORTANCIA DEL BIEN JURIDICO

   El bien jurídico, señala Bustos, en la parte especial no solo especifica las garantías
   del ciudadano en relación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto y
   al mismo tiempo permite una ordenación en grupos de los diferentes delitos,
   señalando en relación a tales grupos la graduación y jerarquía
   El bien jurídico, dice relación con las técnicas de la tipificación y en ese sentido
   deben respetar la taxatividad y evitar caer en causas abiertas, elementos normativos

   En todo lo relativo a “bien jurídico” remitirse a mis apuntes y en especial a
   resumen del bien jurídico ( Bustos, del año anterior )

   19 de Marzo, 2003, Prof. Felipe Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González F.




                                DELITOS CONTRA LA VIDA
ALEJANDRO VERGARA H                                                                          5
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   1.- Tipo del Homicidio con las figuras de :
       a) Homicidio simple,                              c) Parricidio
       b) Homicidio Calificado,                          d) Infanticidio

   2.- Tipo del auxilio al suicidio con la figura del mismo nombre

   3.- Tipo del aborto: con las figuras de
          a) Aborto causado por terceros
          b) Aborto causado por la mujer embarazada
          c) Aborto profesional abusivo

                          DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA



        CUALES SON LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA:


   a)   El homicidio,
   b)   Infanticidio
   c)   Suicidio hay que distinguir si existe o no auxilio
   d)   El aborto
   e)   Lesiones
   f)   Salud individual.

      Se puede detectar dentro de la sistemática del código, y la tipificación en contra la
vida humana es la ubicación . cuando uno observa el titulo octavo libro II titula del
Homicidio dicho párrafo contiene la figura de:


     a) Homicidio Simple
     b) Homicidio Calificado
     c) Y el auxilio al suicidio.



RESPECTO DE LA VIDA HUMANA HAY QUE DISTINGUIR:

Vida Humana dependiente

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Vida humana   independiente



                      VIDA HUMANA DEPENDIENTE: ABORTO, que atenta contra
                       la vida dependiente
                      VIDA HUMANA INDEPENDIENTE: Otras formas.

EN EL CASO DEL SUICIDIO, no corresponde en rigor la figura “ Matar a otro “
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                          6
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     MATAR A OTRO; detrás de esta figura esta la protección de la vida humana en
      sentido jurídico y habrá que definir desde cuando y hasta cuando hay vida
      humana Nacimiento – Parto.

EL ARTÍCULO 74 DEL CC, SEÑALA LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA
HUMANA. Este precepto no sirve para determinar la existencia de la vida humana
desde el punto de vista penal, pero si sirve para marcar el límite entre la vida humana
dependiente e independiente
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

EL CÓDIGO PENAL EN EL ARTÍCULO 394 UTILIZA EL CONCEPTO DE
PARTO “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”

POSICIONES:
1ª Posición: Unión del espermio + óvulo                                      Posición iglesia católica

2ª Posición: Anidación, implantación del huevo fecundado en el endometrio:   Posición del la ONU y

del mundo laico



                          1) El inicio de la vida humana hay que llevarlo a la
                             concepción, que es la unión del óvulo con el
                             espermatozoide ( esta es la concepción de la Iglesia
                             Católica), la transformación del material genético en las
                             dos células sexuales.
                          2) Inicio de la vida humana: se produce con la anidación,
                             que es el implante del huevo fecundado( cigoto en el
                             endometrio
De uno y otro planteamiento hay consecuencias diferentes

     EN EL PRIMERO: ( TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN ) , comprende toda
      maniobra destinada a destruir el producto de la concepción y son consideradas
      abortivas y por lo tanto penalizada, es delictiva( mecanismo destructivo con el
      dispositivo intrauterino: la T.)
     EN EL SEGUNDO TODA PRACTICA ANTERIOR A DESTRUIR EL HUEVO es
      irrelevante y la protección comienza con la anidación, es la posición laica y de la
      OMS.
      Los dispositivos intrauterinos son micro abortivos y por lo tanto están
      penalizados, incluso comprenden a los fabricantes, a los médicos que los
      recomiendan e implantan. Esto trae consecuencias Político – criminales.

EL TERMINO DE LA VIDA HUMANA:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              7
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El término de la vida humana se produce con la muerte, que es la cesación de las
funciones vitales.
Hay casos en que no se sabe si se está ante un muerto, si hay muerte . y habrá que
construir un concepto de muerte.

MUERTE:
   Para unos es el cese de las funciones vitales; la cesación de la vida
   Para otros habrá que emplear instrumentos que permitan acreditarla

CONCEPTO NORMATIVO DE MUERTE:
No tiene correspondencia con un concepto fáctico de muerte Este concepto se ha
desarrollado a propósito de la ley 19. 451 de Transplantes de órganos.

LA LEY DE TRANSPLANTES DE ORGANOS SEÑALA
   1) Art. 7º Ley 19. 451 Fija en ámbito de competencia del concepto muerte y la
      remite al artículo Nº 11
   2) El Art. 11 señala los medios a través de los cuales se prueba la muerte( situación
      ésta que está en evolución ) Por ejemplo:
      Certificación Unánime del equipo médico y uno de ellos debe ser neurólogo o
      neurocirujano. Dicho equipo no puede participar en el transplante.

   LA MUERTE ES: “ La abolición total e irreversible de todas las funciones
   encefálicas” y se acredita con ciertas condiciones que son:

   a) NO DEBE OBSERVARSE NINGÚN MOVIMIENTO VOLUNTARIO
      DURANTE UNA HORA, excluye los movimientos reflejos.
   b) APNEA: ausencia de respiración durante tres minutos
   c) AUSENCIA DE REFLEJOS TRONCOENCEFALICOS ( Examen De
      electroencefalograma )

   HAY UN REGLAMENTO DEL MINSAL, DECRETO 656 DE 17 DE
   DICIEMBRE DE 1997 QUE PROTEGE

   1) El inicio de la vida: se protege con el delito de aborto, desde el inicio de la vida
      hasta el parto o nacimiento
   2) Desde el nacimiento p parto hasta la muerte se protege con el delito de
      homicidio y todas las formas de “ matar a otro”




     INICIO DE LA VIDA HUMANA           PARTO O NACIMIENTO           MUERTE

     ABORTO                           HOMICIDIO EN TODAS            HASTA ACA LLEGA
                                      SUS FORMAS                    LA PROTECCION




                           EL DELITO DE HOMICIDIO
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        8
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DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE: ART 391 Nº2 El que mate a otro y no esté
comprendido en el artículo anterior, será penado:
 Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso

DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO ART. 391 Nº 1( es el asesinato el
“ Morder in first degree) , homicidio en primer grado. Es matar a otro, pero de
alguna forma o a través de algún medio
.. “El que mate a otro” y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
              Nº 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si
              ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
              Primera. Con alevosía.
              Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
              Tercera. Por medio de veneno.
              Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente
              el dolor al ofendido.
              Quinta. Con premeditación conocida.

                                                      Activo Innominado el que mate a otro
             Objetiva      Sujetos                             Pasivo . El titular del bien jurídico
cualquiera

                         Elementos Descriptivos

                         Elementos normativos

                         Comportamientos
                                                      Materiales (cuchillo, un balazo)
                         Medios
                                                      Inmateriales (un susto)
                         Objeto material
Tipicidad




             Subjetiva     Dolo o culpa


                           Elemento subjetivo especifico




                             EL HOMICIDIO SIMPLE:
    El Homicidio simple es residual, es la figura básica sobre la que se construyen
    todas las demás figuras de “ matar a otro “, “ el que mate a otro “

    LA TIPICIDAD EN EL HOMICIDIO SIMPLE analizaremos la tipicidad objetiva
    y la tipicidad subjetiva.

ESQUEMA: TIPICIDAD DEL HOMICIDIO
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                    9
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                                                  Activo Innominado el que mate a otro
             Objetiva      Sujetos                         Pasivo . El titular del bien jurídico
cualquiera

                         Elementos Descriptivos

                         Elementos normativos

                         Comportamientos
                                                  Materiales (cuchillo, un balazo)
                         Medios
                                                  Inmateriales (un susto)
                         Objeto material

    LA TIPICIDAD OBJETIVA: (Repasar materia año anterior)
        Sujetos: activo y pasivo
        Elementos normativos
        Elementos descriptivos
        La conducta o comportamiento
        Los medios
        El objeto material

    LA TIPICIDAD SUBJETIVA:
        El dolo o culpa
        Elementos subjetivos del tipo

LA TIPICIDAD OBJETIVA:
    Sujeto activo: cualquiera, sujeto activo innominado “ el que mate a otro “
    Sujeto Pasivo: es el titular del bien jurídico. Será en este caso cualquiera,
      innominado, La excepción es en el parricidio.
    Objeto material: es el objeto sobre el cual recae la conducta. Es una persona
      viva, el cuerpo en su integridad.
    Elemento normativo del tipo: es el concepto de muerte que se deduce del verbo
      rector “ matar “ El otro elemento normativo es una persona viva( concepto
      normativo jurídico con definición en la norma )
    Elemento descriptivo: no hay.
    Comportamiento: “ Matar a otro ” MATRA no implica la limitación a una
      conducta que es un Verbo que apunta a un resultado. El Verbo Matar le permite
      extenderlo a los medios y lo que imprta es la producción de la muerte y para ello
      cualquier medio es apto
    MEDIOS: pueden ser:
      a) medios materiales , son directos, cualquier actividad personal del sujeto,
      como un cuchillo, un arma, disparar a otro. Pero también indirectos como usar
      animales o a terceros inocentes que realizan la actividad de matar sin
      saberlo( pueden ser inducidos a error ;
      b) medios inmateriales, como un susto tremendo respecto de un hipertenso. No
      hay limites en torno a los medios y lo que importa es que sean aptos o idóneos
      para producir la muerte( apunta al resultado )También pueden ser morales , que
      son aquellos que actúan sobre la psiquis del sujeto pasivo como anunciarle al
      hipertenso que su hijo ha fallecido
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               10
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    EL COMPORTAMIENTO Y SU FORMA COMISIVA: una acción de matar,
     una forma omisiva de no hacer puede llevar a la muerte( delito de omisión) y es
     necesario para ello que se de la respectiva posición de garante ( el contrato, la
     ley, el hacer precedente) y las que surjan del bien jurídico

    El delito de omisión es un delito especial En ese caso el sujeto activo es un
     sujeto especial que tiene una especial relación con el sujeto pasivo


    LA OMISION: LA DOCTRINA NACIONAL ESTÁ CONTESTE QUE LA
     OMISION ES UNA FORMA DE COMETER HOMICIDIO
     La omisión puede dar origen a un delito de omisión impropia y a la falta de
     socorro( 494 Nº 14

La Posibilidad de que se consuma como delito de omisión un delito descrito como
de acción, en especial cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo
en el artículo 492 cuando señala: “Las penas del artículo 490 se impondrán también
respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”

Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas, …. Se alude
a aquellos reglados en el título VIII del Libro 2º, y entre ellos no se describe ningún tipo
omisivo, de manera que implícitamente se está reconociendo que las situaciones allí
señaladas pueden realizarse en forma omisiva ( Garrido Montt) y entre ellas está
comprendida el delito de homicidio

Respecto de los elementos típicos en delito de homicidio de comisión por omisión
( la omisión impropia ) , el sujeto activo del delito de homicidio requiere en esta
hipótesis estar en” posición de garante “, en relación a la victima . Posición que desde
un aspecto formal tiene dos fuentes : la ley ( en materia de familia, las obligaciones de
familia : los padres deben protección a los hijos ) y el negocio jurídico en sentido
amplio: el contrato el cuasi contrato que obliga por ejemplo a la enfermera contratada
por el paciente a protegerlo durante la enfermedad.

El delito de homicidio cometido por omisión es un delito especial propio, porque
requiere de un autor calificado, que debe cumplir con características particulares en
contraposición con un delito de acción que es un delito común, porque su autor puede
ser cualquier persona

Además la posición de garante y el resultado de muerte de la víctima, para que
pueda darse el tipo de omisión impropia deben en la realidad fáctica darse las
circunstancias de riesgo para la vida de esta última ( es el caso del lazarillo cuando el
no vidente avanza al precipicio hacia el precipicio donde puede despeñarse ) Pero
además el garante debe estar en condiciones de realizar la acción necesaria para evitar
que el riesgo se concrete

VER CLASE DEL 21 DE MARZO QUE PASO EL PROFESOR:
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EL RESULTADO: el delito de homicidio es un delito de lesión, requiere para su
consumación de un resultado: la muerte de la victima.

CÓMO PUEDE PRODUCIRSE EL RESULTADO:
  1. Cuando la victima son más de una persona, dos o más, ( una granada que causa
     muerte a varios .
  2. Cuando el deceso se produce con posterioridad – más o menos- distanciada – a
     la realización de la actividad delictiva( victima fallece en el hospital )
  3. El resultado no se produce a pesar de esfuerzos realizados por el autor.( un
     homicidio intentado )

Lo importante es establecer si actuó con dolo o culpa y de la concepción que se tenga de
la naturaleza de la acción.

EL HOMICIDIO, EN NUESTRO ORDENAMIENTO , protege como bien jurídico la
vida individual., o sea , la de la persona( el tipo doloso no puede abarcar otras muertes
además de aquella, necesario es concluir que cada una de las vidas que se puso término
constituye un delito de homicidio, sin que tenga relevancia la forma que empleó el autor
para concretar su voluntad de ponerles término, de ponerles fin. Cada una de las
distintas muertes que su autor quiso provocar es un hecho distinto

SI EL DECESO SOBREVIENE CON POSTERIORIDAD: siempre se estará ante un
homicidio. Pero el problema surge cuando entre la acción y el resultado de muerte
sobreviene un hecho que interrumpe o modifica el curso causal originario; esto se
soluciona con los principio de causalidad natural y los de la imputación objetiva
El resultado de muerte de la victima, puede no presentarse cuando se realiza el delito
debido a múltiples circunstancias.

PUEDE INTERRUMPIRSE LA ACCIÓN REALIZADA POR EL AUTOR,
    Si esa interrupción es voluntaria y definitiva ( un desistimiento eficaz, los actos
      realizados serían atípicos, salvo el caso que constituyeran por sí mismos un
      delito diferente( lesiones, coacción u otros )

    Si la ejecución se interrumpe por causas independientes de la voluntad del
     agente, conforme al artículo 7º se estaría ante una tentativa, siempre que el
     sujeto no hubiera alcanzado a realizar toda la actividad personal que le
     correspondía; o sea , le quedaban actos que el mismo debía realizar o ejecutar( el
     delincuente saca su revólver, apunta a la victima, pero terceros le arrebatan el
     arma, de modo que le faltó apretar el gatillo ) Puede incurrir el autor en error que
     impida que el resultado se concrete( dispara , pero apunta mal y la bala no hiere
     a la victima) , se dará el caso de homicidio frustrado

    Entre otras alternativas puede suceder que no exista el bien jurídico
     protegido por el homicidio, esto es la vida. ( dispara en contra de un cadáver,
     se trata del denominado “ delito imposible “( tentativa inidónea ) ( Garrido
     Montt)
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             12
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                            EL HOMICIDIO Y LA CULPA

EL HOMICIDIO NO SOLO ACEPTA LA HIPÓTESIS DOLOSA, SINO TAMBIÉN
LA CULPOSA

La falta de cuidado en la realización de la acción creadora de riesgo que se concreta
en la muerte de otro ( cuasi delito de homicidio de acción ), o en el cumplimiento de la
obligación de garante( cuasi delito de homicidio de comisión por omisión ) constituyen
culpa Ambas modalidades de homicidio culposo con punibles en el sistema nacional
como se desprende de los artículos 490 y 492
     El homicidio doloso exige una voluntad dirigida a matar y que la actividad se
       concrete en la muerte
     En el homicidio culposo dicha voluntad dirigida a realizar una actividad
       cualquiera – generalmente atípica – pero por llevarla a cabo sin el cuidado
       debido o esperando según la circunstancias, se concreta en la lesión de un bien
       jurídico, la vida de una persona o varias, nunca esa voluntad va dirigida a matar
       a la victima, de modo que siempre habrá un solo cuasidelito múltiple.
       En el sistema Chileno, no se regula el homicidio culposo ( el Art. 490 es un
       tipo penal abierto ) En el sistema nacional se aplica en este caso el Art. 75,
       imponiendo la pena mayor al delito más grave.

EL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL o ULTRAINTENCIONAL :

Se habla de homicidio preterintencional o de ultra intencional cuando un sujeto con
dolo de lesionar( y no de matar ) agrede a una persona causando su muerte . Lo que
sucede es que el resultado de su conducta sobrepasa su voluntad ( ultraintención ) . La
acción del sujeto va dirigida a lesionar a la victima y no a matarla., pero que esa acción
se concrete en su deceso, estando ésta causalmente relacionada con aquella. Es
importante que el resultado fatal sea previsible por el sujeto, porque de no ser así se
podría estar ante un caso fortuito.( Politoff ) ( pretende golpearla y la mata )

La naturaleza de un homicidio preterintencional es un “ Concurso Ideal de delitos
“ entre el tipo penal correspondiente al delito de lesiones dolosas y el de homicidio
atribuible a culpa. Una vez afirmada la existencia de los dos delitos, esto es , lesiones
intentadas o consumadas – según el caso – y cuasi delito de homicidio consumado,
procedería hacer aplicación del artículo 75, porque se trataría de un solo hecho que
constituye dos delitos de modo que se castiga con la pena mayor correspondiente al
delito más grave Si no es posible distinguir ambos hechos, habrá únicamente un delito:
un delito culposo porque no se estaría en condiciones de separar las lesiones del
homicidio, siendo así, resultaría impropio hablar de concurso ( Bustos, Muñoz Conde ,
Y Etcheberry sostiene que se estaría ante un concurso entre lesiones menos graves y
homicidio culposo )

En nuestro ordenamiento la preterintención no está regulada en la ley, lo que llevó a
pensar que la muerte provocada en tales condiciones, debía calificarse por el resultado,
como homicidio doloso, lo que significaría que en nuestra legislación se aceptaría el
principio de versari; principio en la actualidad absolutamente incompatible con el
derecho penal fundado en la culpabilidad, como el que nos rige.
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        HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO ART. 391Nº 1
Esta es una denominación doctrinal ya que el código no emplea la denominación de
homicidio calificado al tipo penal descrito en el 391 Nº 1
Se califica “ la Muerte de otro “

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
     Primera. Con alevosía.
     Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
     Tercera. Por medio de veneno.
     Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
       al ofendido.
     Quinta. Con premeditación conocida.

El ASESINATO, es la denominación histórica del delito “ murder” y deriva de la
HAXXIXION, palabra musulmana de Hasísh, Assesan, Asesino ( Tiempo de las
Cruzadas )

DEFINICION DE ASESINATO: muerte causada a otra persona que no
constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las
cinco circunstancias que se enumeran en el artículo 391 nº 1 ; esto es,
alevosía, por premio o promesa remuneratoria , por medio de veneno, con
ensañamiento, aumentando deliberadamente el dolor al ofendido; con
premeditación conocida

EL ASESINATO Y SU AUTONOMIA: O INDEPENDENCIA O ACCESORIEDAD
                          ¿ES AUTÓNOMO?
                  O¿ ES UN HOMICIDIO AGRAVADO?

    AGRAVADO: tiene como consecuencia la determinación de la pena como la
     participación.
      Los calificantes de 391 son agravantes genéricos y en la medida que concurran
     atenuantes pueden acceder
    AUTONOMO: es la posición mayoritaria en Chile. Cualquiera de las
     circunstancias del 391 Nº 1 configurará el delito Si concurre más de una se toma
     en cuenta en virtud de lo dispuesto en el Art. 63 CP: “No producen el efecto de
     aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen
     un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
     describirlo y penarlo.
     Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
     inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.”

Todo el que interviene en asesinato, será partícipe de asesinato
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EL OBJETO DE PROTECCIÓN es el mismo, la vida humana es lo que se protege y
está conteste con el 391 Nº 1.
Las formas de afección son:
     Homicidio calificado: se fundamenta en la vida humana
     Homicidio doloso: Bien Protegido es La vida humana
     Homicidio Culposo: La vida Humana

El ordenamiento jurídico reprocha desde distintas afecciones _ político criminalmente
hablando – y es más reprochable matar a otro de diferentes formas , así , el homicidio
calificado, tendrá una mayor pena a pesar que atenta contra el mismo bien jurídico
protegido que es la vida , la vida humana. Causales del 391 Nº 1 :
     Primera. Con alevosía.
     Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
     Tercera. Por medio de veneno.
     Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
        al ofendido.
     Quinta. Con premeditación conocida.

EN QUE CONSISTE EL ASESINATO: EL QUE MATE AOTRO.

Todo lo relativo a la tipicidad objetiva

Que no este en relación paren tal del 390 El que, conociendo las relaciones que los
ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.

El Comportamiento OMISIVO, cuando se plantea con respecto a la alevosía, no es
posible; veneno es una forma de alevosía y no es posible. Entonces la circunstancia 1º y
3º no se dan en Omisivo

En doctrina no se ha discutido el principio de legalidad del 391 Nº 1 . Si ejecutan el
homicidio implican un acto ejecutivo activo y no se puede ejecutar por omisión, por lo
tanto NO HAY HOMICIDIO CALIFICADO POR OMISION.

Don Mario Garrido plantea que es posible teóricamente , ( comisión por omisión),
siempre que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto de la
víctima( Bajo Fernández ) Se da esta hipótesis cuando se emplea veneno( la institutriz
que odia al niño a su cargo no impide que el menor beba un líquido con potencialidad
letal ) ; también por precio o recompensa , la enfermera que no administra
medicamento por una suma de dinero y provoca la muerte

LAS CIRCUNSTANCIAS EN PARTICULAR, LAS                           CALIFICANTES DE
HOMICIDIO
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             15
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EL HOMICIDIO CALIFICADO EXIGE LA MUERTE CON ALGUNA DE LAS
CIRCUNSTANCIAS DEL 391 Nº 1

1.- CIRCUNSTANCIA PRIMERA CON ALEVOSIA:

La alevosía, consiste cuando se obra a traición o sobre seguro Art. 12 Nº 1
 Art. 12. Son circunstancias agravantes:
1. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro.

                Traición                 Objetivo: Situación de indefensión

Alevosía


                 Sobré seguro            Subjetivo: Animo Alevoso


     Actuar a traición: es esconder la real intención del agente , simulación, ,
      actuación mañosa de su parte no es necesario engañar, como acercarse sin
      mostrar el arma.; saludar a la victima con abrazo y ocultando el arma que va a
      emplear
     Actuar sobre seguro: es hacerlo actuando o aprovechando oportunidades que
      eviten todo riesgo a la persona del autor; la indefensión de la víctima, quitarle la
      defensa.( emboscada ) ( distraer a la institutriz del niño que se quiere matar )

PARA QUE SE DE ALEVOSIA TIENE QUE CONCURRIR DOS ELEMENTOS:

    A) Elemento objetivo: Una situación de indefensión. Atacar a la víctima mientras
       duerme. Se provoque , se busque a la victima( se ataca a un niño a una mujer )
    B) Elemento Subjetivo: el ánimo aleve. Es un aprovechamiento de la situación de
       indefensión.

Siempre se busca a la victima por tener mayor indefensión que la generalidad ( un
invalido, tiene menos capacidad de defensa y por eso se le ataca

La alevosía se caracteriza porque el agente actúa con el propósito de asegurar la
realización del delito, aunque en el hecho el riesgo no sea evitado

Es necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algún modo
determinaron al sujeto a concretar el delito; si les han sido indiferentes no habrá
alevosía y en definitiva debe haber objetivamente una situación de seguridad para el
agente y el delincuente tiene que haber sido , además, su creador. Por lo tanto, ha de
estar en conocimiento de que esas modalidades se presentan y querer emplearlas. Para
Bustos, Grisolía Politoff, serían circunstancias Objetivo – Subjetivas.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                   16
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2.- SEGUNDA   CIRCUNSTANCIA”                           POR        PREMIO          O     PROMESA
REMUNERATORIA “
Anterior al hecho cometido y consiste       Posterior al hecho cometido

En una prestación pecuniaria.               Es una prestación de carácter pecuniario.

Segunda. Por premio                     o    Promesa remuneratoria




Es el clásico caso de asesinato por encargo realizado por Sicario.

     El premio implica la entrega anterior al hecho de una prestación susceptible de
      apreciación pecuniaria, en dinero.
     La Promesa es la entrega posterior al hecho.

Pueden darse ambas , premio y promesa y en ambos casos implica un acuerdo de
voluntad.

La calificante afecta tanto al que induce a matar mediante premios como al
inducido, la norma no distingue; incluye tanto al que ordena matar pagando , como al
que lo hace por lucro.

Mayoritariamente la doctrina sostiene que afecta solo al instigado ( Etcheberry;
Bustos Grisolía, Politofff, Bajo Fernández ) , porque el agravamiento tendría su razón
en la codicia del mercenario, lo que se cree estaría respaldado por la diferencia de
redacción de la agravante general establecida en el artículo 12 Nº 2 ( cometido
mediante precio…) y de la calificante descrita por el artículo 391 Nº 1 circunstancia
segunda ( “ por precio o promesa…”)

Los que comparten esta tesis, sostienen que la calificante afectaría solamente al
sicario; en tanto que el mandante o instigador, respondería por homicidio simple con la
agravante del articulo 12 Nº 12 .

Para Garrido Montt, es necesario que concurran los dos sujetos y el comportamiento
de cada uno integra el tipo, no solo el del sicario. Dos sujetos activos y ambos son
autores.

Clase del 28 de marzo 2003, Prof. F.Caballero, Dº Penal II , Rodrigo González Fernández.

3.- TERCERA CIRCUNSTANCIA “ POR MEDIO DE VENENO “
El que mate a otro por medio de veneno , ¿que se entiende por veneno?

VENENO: cualquiera sustancia , sólida, líquida, gaseosa, que incorporada al cuerpo en
poca cantidad, cause la muerte o serios daños a la salud
No se trata que se use poca cantidad, sino que produzca efectos nocivos al incorporarse
al cuerpo en exigua cantidad
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             17
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Por veneno se entiende la capacidad para alterar la vida de una persona, mediante
cualquier tipo de substancias que introducida por cualquier vía al organismo humano
produce una afección a la salud o muerte de la persona.
Para el concepto de veneno se tendrán que dar los elementos propios de la alevosía

                                                Objetiva
Tercera. Por medio del veneno.
                                               Subjetiva

El veneno se puede introducir por cualquier vía: respiración, de la piel, inyectándolo,
por vía oral, anal, vaginal, o en cualquier forma.

También se aceptan substancias que se introducen mecánicamente como vidrio
molido; substancias como el azúcar para un diabético puede calificarse como veneno; el
licor para un recién nacido es veneno; el agua para un hidrópìco


LA NATURALEZA DE LA CALIFICANTE:

    Desde una perspectiva objetiva: matar a otro a través de veneno, comete
     asesinato calificado por solo usar el medio ( veneno). Exige alevosía.
     Muñoz Conde, señala que la la circunstancia de veneno es siempre alevosa,
     salvo raras excepciones , lo que supone que la insidia no es un elemento esencial,
     sino que circunstancial, pero de general ocurrencia.
    Desde una perspectiva Subjetiva: ánimo aleve, engañar al otro y se identifica
     con la alevosía, es un medio insidioso, oculto como tomar un pisco sour con
     veneno
     Para Garrido Montt, dentro de la calificante no es necesario en ánimo aleve, lo
     que hay es homicidio calificado La calificante es el veneno y sin perjuicio de
     otras calificantes ( premeditación u otras )

       Esta calificante – veneno – 391 Nº 3 – no tiene similitud con las del 12 Nº 3
       que está estructurado por medios catastróficos ( envenenar las aguas de un
       pueblo) , tiene que ocasionar un riesgo para la salud e integridad de las personas.
       No requiere de una subjetividad inherente al veneno( hay agravante )

El incendio, es una forma catastrófica y puede darse homicidio simple

Es importante la noción de veneno para ver si hay homicidio. El veneno oculta el
homicidio Por ello corresponde calificar como homicidio calificado inyectar a la
victima, que se resiste, una alta dosis de morfina o cocaína, caso en el cual no hay
insidia ( generalmente va acompañado de insidia )

“El envenenamiento” , es uno de los delitos más temidos por la sociedad, porque ha
sido siempre difícil comprobar si la muerte es o no consecuencia de un delito.

4.- CUARTA CIRCUNSTANCIA: “ CON ENSAÑAMIENTO, AUMENTANDO
DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR DEL OFENDIDO
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          18
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No hay concordancia con la genérica El código define el ensañamiento

                     OJO PREGUNTA DE EXAMEN:

¿ PODRÍA AGRAVARSE EL ASESINATO POR ENSAÑAMIENTO?;
el artículo 12 Nº 4 se aplica y el Art. 63 porque no se aplica?

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que
por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Esta calificante presenta similitud con la causal de agravación establecida en el
artículo 12 Nº 4 “ aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para la ejecución” Como se ve de sus textos, son distintas , porque la
calificante requiere aumentar el dolor del ofendido con motivo de su muerte, en tanto
que la agravante, causar otros males innecesarios para la ejecución, no necesita
intensificar el mal, sino la provocación de otros separados de aquel.

De manera tal que el homicidio calificado por ensañamiento se intensifica el dolor que
debe sufrir la victima y que es inherente al medio empleado para matar, es aumentar el
sufrimiento propio del morir y natural a la modalidad usada por el agente

Ese plus es el que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su
perversidad
No consiste por otra parte, en un simple aumento de sufrimiento, sino que este
aumento, objetivamente considerado, ha de alcanzar intensidad que permita calificarlo
como inhumano, valoración que corresponde hacer al tribunal., apreciando las
circunstancias y modalidades del delito, se trata de un elemento normativo, socio
cultural( Bustos ) Los males causados independientes a la actividad misma dirigida a
matar y que se relacionan con el sufrimiento causado por el deceso, no conforman la
calificante en estudio ( Bajo Fernández )

La calificante, exige el ánimo de provocar en el sujeto pasivo ese sufrimiento
innecesario, porque matar haciendo sufrir aumenta el injusto, a parte de la mayor
perversidad que revela en el criminal; no es lo mismo morir simplemente que morir
sufriendo con intensidad.

Esta circunstancia puede coexistir con la agravante establecida en el 12 Nº 4 en
casos excepcionales, pues ambas tienen contenidos distintos a pesar de sus semejanzas ,
no se afectaría el principio “ nos bis in idem”

El dolor físico no es inherente a la forma de ejecución del hecho y solo puede sufrir
el dolor el ofendido y no otro. Es el “ Lujo de males “ ( elemento objetivo )
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           19
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EL ENSAÑAMIENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO:

                        Objetivo:    lujo de males
Ensañamiento
                        Subjetivo: deliberada con la intención de provocar daño


     Ensañamiento objetivo: “ es el lujo de males” ( lo corta a pedacitos ) Se da
       objetivamente el mayor dolor que siempre recae en la victima y además es
       innecesario para lograr la muerte, no hay referencia a la persona.
     Ensañamiento Subjetivo: la produce el lujo de males y tiene que ser deliberada;
       esto es, con la intención de producir dolor.
La agravante Genérica: 12 Nº 4 …Aumentar… Art. 12. Son circunstancias
agravantes:
4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.

Esta es la más amplia y puede recaer sobre otros bienes, como el patrimonio. También
se requiere de un “ lujo de males “, pero estos males no están limitados al aumento de
dolor físico de la persona, sino que a cualquiera( sacarle la ropa, llevarse el reloj )
Podría no tener aplicación el artículo 63 porque está referido al aumento del valor….
Si muere y saca la ropa, el reloj, puede darse homicidio

CIRRCUNSTANCIA QUINTA: “CON PREMEDITACIÓN CONOCIDA”

La premeditación es una circunstancia calificante o agravante que tiende a
confundirse con el dolo ( tipo subjetivo ) y que es difícil de diferenciarla del dolo.

Para diferenciarla del dolo el artículo 12 Nº 5 dispone que solo opera contra las
personas. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz; pero además el 456 bis hace una extensión de la
agravante.

QUE SE ENTIENDE POR PREMEDITACION CONOCIDA?

En doctrina se han barajado criterios, algunas alternativas para determinar su contenido.
La premeditación entonces se mueve entre cuatro elementos:
   1) El elemento psicológico: hay una decisión delictiva , matar a otro. Una frialdad
       de ánimo.
   2) El elemento temporal: intervalo de tiempo entre la resolución y la realización
       del hecho.
   3) El elemento sintomático: en que cambia la perspectiva dependiendo de donde
       se observe la premeditación, la mayor malignidad del sujeto. La premeditación
       se vincula con las motivaciones del autor
   4) El elemento ideológico: la persistencia en la actividad delictiva.

   Estos elementos se han conjugado y generalmente se elige el elemento temporal
   más algún otro.
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   Hay un fallo importante en esta materia y el Ministro Bañados califica la
   circunstancia 5º en el fallo LETELIER y exige cuatro elementos para configurar la
   calificante. Interpreta restrictivamente y exige copulativamente los cuatro
   elementos.

Existe una tendencia a suprimir la premeditación como circunstancia calificante,
porque normalmente , también, en estos casos habría alevosía, pero esta afirmación
puede ser discutible.

La disposición exige que la premeditación sea conocida para que constituya causal,
exigencia que sería inútil, porque todos los elementos y circunstancias del delito deben
ser acreditados para que sean objeto de consideración.

EL TIPO SUBJETIVO DEL HOMICIDIO CALIFICADO:

Este delito de homicidio calificado requiere de dolo y debe ser directo, en tanto que
otro sector sostiene que puede darse homicidio calificado con dolo eventual.

Se afirma que debe ser dolo directo porque el uso de medios como el veneno, el pecio,
y demás circunstancias implican en el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el
resultado de muerte.

La culpa se descarta de plano., se descarta de forma absoluta., porque las diversas
circunstancias que lo conforman requieren de una voluntad en cuanto al empleo del
medio, loo que hace inconcebible que se actúe con descuido.

                                  EL PARRICIDIO:
El parricidio es un delito especial impropio en que la especial relación paren tal es
cofundante.

En Roma, era un crimen de los más graves. Viene de dar muerte a un Par, dar muerte a
los jefes tribales.( SIEMPRE HAY QUE IRSE A ROMA AUNQUE A ALGUNOS NO
LE GUSTE )

En la actualidad en Chile, EN NUESTRO OJ, no tiene mayor sustento para tener una
autonomía propia.
Lo que hace es presumir de derecho la muerte del cónyuge o pariente y es más grave
que la muerte de uno que no es pariente. Esto hoy parece criticable porque ya no tiene
pena de muerte como tenía antes.

El artículo 390 CP: dispone que : “El que, conociendo las relaciones que los ligan,
mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
Pero esta disposición debe relacionarse con el artículo 394, que describe el
infanticidio, del cual se desprende que está excluido del parricidio la muerte causada a
los descendientes legítimos o ilegítimos dentro de las 48 horas después del parto.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                     21
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Históricamente se ha considerado el parricidio como uno de los delitos de mayor
gravedad y se ha sancionado con penas de máxima severidad. El CP, se ha mantenido
en ese criterio , el parricidio y el robo con homicidio ( Art. 433 Nº 1 ) comprenden en
sus alternativas penas de muerte ( hoy - LAMENTABLEMENTE - derogada )

¿CUAL ES EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL PARRICIDIO?

En el parricidio el bien jurídico protegido es la “vida del pariente consanguíneo en
línea ascendente o descendente o del cónyuge “! .Lo amparado es entonces, la vida del
consanguíneo ascendiente o descendiente y del cónyuge, como valor social único. Es
más grave la muerte de esas personas que la de un extraño, sin perjuicio de que concurra
una mayor culpabilidad .

LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL PARRICIDIO: ART. 390

Tipicidad            Parricidio
Objetiva

                     Sujetos          Descendencia
                                           O
                                      Ascendencia consanguínea           Padre, madre o hijo


                                                                         Ascendiente            o
                                                                         descendiente

                                       Vinculo matrimonial                Cónyuge


                     Comportamiento             Discusión en torno a la posibilidad de la omisión

Los sujetos del parricidio : sujeto activo: que es el que realiza el comportamiento
punible y el sujeto pasivo: es aquel titular del bien jurídico protegido. Pero los sujetos
deben tener entre ellos la especial relación de parentesco: una es la relación de
ascendencia y la otra se refiérela vinculo matrimonial que no es parental

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

El parricidio es una figura penal autónoma y no por ello deja de ser un homicidio, de
tal suerte que lo estudiado para el homicidio le es aplicable al parricidio

El parricidio es un delito material o de resultado, pero su tipo requiere de un sujeto
calificado, que solo puede ser un pariente o cónyuge de la víctima Se trata, en
consecuencia de un delito especial impropio, porque cuenta con un correlato de un
delito común: el homicidio simple calificado.

Conforme al 390 pueden ser sujetos pasivo del parricidio : el padre, madre, o hijo
legítimo o ilegítimo o cualquier otro ascendiente o descendiente legítimos, o el cónyuge
del sujeto activo.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        22
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En consecuencia las posibles víctimas del parricidio son:

            a) Determinados parientes consanguíneos
            b) Quienes han contraído matrimonio.

Ascendencia: Padre madre o hijo
            Ascendientes o descendientes consanguíneos ( ver Art. 28 – 31 CC)

Vinculo matrimonial: Cónyuge


Téngase presente:

Art. 28 CC: Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Art. 31 CC: Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.
Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de
su mujer".
(Comentario ): Por el cambio de nomenclatura ya señalada, el parentesco por afinidad es sólo el que
antes conocíamos como parentesco legítimo, eliminándose el parentesco ilegítimo por afinidad).



Este delito de parricidio protege la especial relación de los vínculos consanguíneos.
Dentro del 390 se excluyen los parientes afines; la escendencia en toda la línea recta
sin limitaciones y consanguínea.

EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD O ILEGITIMIDAD: La ley 19.585
modificó el CC y ha suprimido la distinción entre los hijos ilegítimos y legítimos.
Pero con posterioridad a la reforma del CC , el CP no ha sido modificado en estas
materias y surgen problemas. Desde ya en el CP persiste la distinción entre ilegítimos y
legítimos

EL CASO DEL ADOPTADO: la ley 19.620 derogó las leyes anteriores y la adopción
hoy día es una sola.
Surgen dos problemas en esta materia :

            1) El adoptado que mata a su padre de origen, comete parricidio
            2) El adoptado que mata a su adoptante ¿

¿Cual es parricidio?

La filiación de origen desaparece Art. 87 ley 19.620 para los efectos civiles.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           23
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La opinión mayoritaria opina que no puede haber parricidio en razón del
fundamento de este delito que son las especiales r4laciones que provienen del vínculo
de sangre

Según la ley adoptado que mate a su padre biológico es parricidio.

Pero para Garrido Montt, no se puede aplicar analógicamente la ley penal, lo que
impide extender al adoptado el tipo reglado en el Art. 390, porque debe interpretarse
restrictivamente a los casos que expresamente señala y el adoptado no se señala en la
disposición, aunque sean semejantes a los que expresamente enumera., más aún si tal
disposición perjudica al inculpado, “Analogía malam parte”

CASO DEL VINCULO MATRIMONIAL, LOS CONYUGES: El código plantea la
protección del vinculo conyugal La sola existencia de vínculo conyugal convierte al
homicidio en parricidio.

A este respecto hay una sentencia del magistrado “ R:Galecio” que plantea la
problemática de la existencia o validez del vínculo en el derecho penal. En ese fallo se
señala que la protección que hace el DP no es superficial y por lo tanto cuando existe
un vicio como matrimonio anterior no disuelto, sea de competencia del tribunal Penal,
del Juzgado del Crimen, porque es un elemento descriptivo del tipo penal.( Este fallo lo
entrega el Profesor Don Felipe Caballero y está en Central de apuntes, leerlo )

    El matrimonio que se considera es el civilmente válido en el momento de la
     muerte de uno de los contrayentes . No constituye parricidio, en el evento de que
     el matrimonio haya sido declarado nulo por sentencia a firme , porque la
     nulidad disuelve el matrimonio( Art. 37 ley de matrimonio civil ) o de aquellos
     que viven en concubinato.
    El matrimonio Putativo( Art. 122 del CC) es inidóneo para reputar como
     cónyuges a los contrayentes en cuanto se refiere al parricidio
    La muerte Presunta, disuelve el matrimonio en las situaciones que señala el
     Art. 38 de la ley de matrimonio civil, de modo que si reaparece el cónyuge
     declarado muerto, y mata al otro, NO INCURRE en parricidio

OTRO PROBLEMA QUE SE PLANTEA es el que tiene que ver con la titularidad de
las acciones para pedir la Nulidad. El cónyuge sobreviviente puede pedirla.

EL COMPORTAMIENTO: consiste en “ matar a otro “ , por lo tanto es válido aquí lo
mismo que el homicidio simple., salvo que se puede considerar la omisión.

En doctrina hay quienes sostienen que la omisión puede plantearse como en el por
omisión pero también hay quienes sostienen – como Bustos y Politoff,- una posición
contraria y rechazan la posibilidad de la comisión por omisión en el parricidio ,
porque el parentesco o el matrimonio sería la fuente de la posición de garante, y por lo
tanto no podrían considerarse nuevamente como una circunstancia de calificación de la
muerte del pariente , por el principio non bis in idem .

Don Mario Garrido Montt no comparte este criterio, porque señala que el
parentesco en el parricidio no es una circunstancia d agravación, sino un elemento
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            24
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del tipo penal. Y no hay una violación del principio del non bis in idem porque la
fuente de la atribución de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que
tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una
doble valoración penal de una misma circunstancia. Por lo demás, el principio non bis
in idem, prohíbe una doble valoración de un hecho para impedir que, al mismo tiempo,
sean considerados en distintos tipos penales que permitan un encuadramiento múltiple
del hecho en normas o preceptos penales diversos, pero no para efectos de análisis de
los elementos de un solo tipo penal.

Si no hay parricidio por omisión, se puede plantear el homicidio por omisión.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA , LA FORMA DE REALIZACION.

El Código, en el Art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que lo
ligan con la victima, de manera que el DOLO abarca esa relación, y debe tratarse , en
todo caso, de un conocimiento real y no potencial.

El Código exige un dolo directo, el que a sabiendas … Art. 390. El que, conociendo
las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado.

Pero aparte del dolo directo inherente al delito, puede darse la hipótesis del dolo
eventual, situación que muchos sectores de la doctrina no comparten. La pregunta es

¿QUEDA O NO INCLUIDO EL DOLO EVENTUAL EN LA DISPOSICIÓN DEL
ART. 390 CP?

Entonces, ¿qué se entiende por dolo directo en el delito de Parricidio? Es conocer y
querer la muerte del pariente y la voluntad de querer lesionar la relación parentral.

Aquí no cubre los casos de responsabilidad objetiva, los casos en que se ignora la
relación paren tal en el parricidio. Se confía en que no se va a producir.

LA CULPA EN EL PARRICIDIO: la culpa ha sido descartada por la doctrina,
porque la falta de cuidado debido que le es inherente no condice con el conocimiento
cierto del parentesco que importa el mayor injusto de la conducta.. No tiene cabida la
culpa en el cuasi delito de parricidio, y sería un cuasi delito de homicidio. Por lo
tanto no es posible un parricidio culposo.

Pero como el dolo eventual tiene estructura de culpa, no se considera, pero Garrido
Montt , dice que si es posible concebir un parricidio culposo - según doctrina
española

PROBLEMAS QUE PUEDEN DARSE EN EL PARRICIDIO:

    EN EL ÁMBITO DEL ERROR ( la teoría del error ) . El problema del error se
     da en dos situaciones
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           25
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   a) Que el agente pretenda matar a un pariente y por error mate a otra
      persona con parentesco análogo: el padre quiere matar a su hijo Pedro y por
      error mata a su hijo Juan. Aquí responde de Parricidio, porque quería matar a un
      hijo y lo hizo; el error resultaría irrelevante
   b) El agente quiere matar al pariente o cónyuge y por error mata a un tercero
      extraño. Es un homicidio simple y no de parricidio, porque la circunstancia
      del parentesco, - como lo perjudica – debería despreciarse
      Persigue eliminar a un extraño y al incurrir en error mata a un pariente o a su
      cónyuge. Hay homicidio, habrá dolo directo de homicidio

El código penal previó y resolvió estas situaciones en el Inciso 2º del artículo 1º “ El
que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender
En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen. Este
precepto a juicio de Don Mario Garrido Montt, tiene vigencia tanto en el error en la
persona ( el agente confunde a Pedro con Juan y mata a Juan.) como cuando
incurre en error en el curso causal ( aberratio ictus: el delincuente pretende matar a
Juanito y al disparar hierra por mala puntería y mata a Pedro )

LA RELACION DE PARENTESCO O CONYUGAL Y SU COMUNICABILIDAD

Cuando intervienen en la comisión de un parricidio más de una persona, se pueden
presentar diversas situaciones que la doctrina aborda con criterios disímiles.

   a) La muerte es provocada en coautoria por una persona
      calificada( intraneus) , o sea pariente o cónyuge ) y un tercero no vinculado
      ( extraneus )
   b) Hay un solo autor calificado o intraneus ( pariente o cónyuge ) , pero actúa con
      la participación de otros ( instigador o cómplice) no calificados ( extraneus )
   c) El autor de la muerte es una persona no calificada ( no es cónyuge no pariente )
      pero actúa con la participación de un sujeto ( como instigador o como cómplice)
      calificado ( pariente o cónyuge )

Para pronunciarse sobre cómo atribuir el hecho en estas distintas hipótesis, se
tiene que tener presente que el parricidio es un delito especial impropio; o sea, que
requiere de un sujeto calificado y especial( cónyuge o pariente consanguíneo en línea
recta ) , y que tiene su correlato en un delito común : el homicidio simple calificado

La pregunta a contestar es si los terceros no calificados que intervienen deben
responder como coautores o partícipes de parricidio o de homicidio.

Los principios que entran en juego son:

   a) La indivisibilidad del título de la imputación del hecho
   b) La accesoriedad de la participación
   c) La posibilidad de asimilar las calificantes a las circunstancias agravantes
      generales
   d) La de dar relevancia a la naturaleza de la acción individual o colectiva que
      realiza cada interviniente.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           26
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A) LA INDIVISIBILIDAD DEL TITULO DE LA IMPUTACIONDEL HECHO
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.

La indivisibilidad del título de la imputación tiene su fundamento en que el delito
como tal es único, de manera que todos los que han intervenido en él deben responder
por el mismo tipo penal, sea que actúen como autor, cómplice o instigador. Por lo
tanto, si se cometió un parricidio, todos los que han participado en su comisión, sean o
no personas vinculadas al occiso, ha de responder por ese delito

Algunos limitan este criterio en el caso de la coautoría – uno de los coautores es
calificado y los otros no - , situación donde estiman que los coautores no parientes o
cónyuges responden de homicidio y el que está vinculado, responderá de parricidio ( la
incógnita que subsiste es a qué título se le atribuiría en este caso la muerte a los
partícipes )

Se critica esta posición por cuanto solamente el hecho – la muerte – es único, pero no
así la calificación jurídica de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han
participado en él. Según estén o no vinculados paren tal o matrimonialmente.

B.- LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACION: con este principio de
accesoriedad, se sostiene que quien determina la naturaleza del delito es el autor; y
como los partícipes ( inductores, cómplices y encubridores ) intervienen en el delito de
aquel, sus conductas son accesorias y deben seguir la suerte del principal.

            Asi, si el autor es intraneus, el delito cometido es parricidio, los
             partícipes( instigadores y cómplices) , a pesar que no están vinculados
             parentalmente con la victima, responden como cómplices o como
             inductores de parricidio, porque lo accesorio sigue la suerte de lo
             principal.
            De contrario, si el autor es un extraneus ( no vinculado), comete
             homicidio, y aquellos que participaron en el hecho, aunque sean
             intranets( estén vinculados al fallecido ) , responderán por homicidio,
             con el agravante o atenuante de parentesco, según los casos, establecida
             en el artículo 13 CP.
             Se critica esta posición, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el
             cómplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien el
             delito sería parricidio, correspondiéndole una pena mucho mayor que si
             él personalmente hubiera causado la muerte, que sería homicidio simple
             y que tiene una pena menor.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            27
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   C) LA POSIBILIDAD DE ASIMILAR LAS CALIFICANTES                                A LAS
      CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES GENERALES : Si se estima que las
      calificantes , aunque integren el tipo penal de parricidio, - no pierden su
      naturaleza de circunstancias agravantes para otros efectos legales, la situación es
      distinta.
      En efecto, correspondería aplicar el inciso primero del artículo 64 que expresa:
      “. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
      moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
      causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
      aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.”

El parentesco o el matrimonio, siendo circunstancias personales, NO SE
COMUNICARIAN a los demás intervinientes no calificados

    Si un intraneus es autor de parricidio, los que participaron en él sin estar
     vinculados con la víctima responden de homicidio, porque no les comunica la
     circunstancia del parentesco con la victima
    Si el autor de la muerte no es pariente o cónyuge, pero actúa con
     colaboración de otras personas que si lo son, aquel ha cometido homicidio, y
     como la colaboración de sus colaboradores es accesoria, también son partícipes
     únicamente de homicidio – y no de parricidio – pero con la agravante del
     parentesco del artículo 13

No obstante, - señala Garrido Montt – es una impropiedad hacer aplicación del
artículo 64, porque las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos los
efectos legales y no circunstancias agravantes; la disposición citada regula únicamente
la situación de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo así sería una
aplicación por analogía del Art. 64

LA DIVISIBILIDAD DEL TITULO O DE LA INCOMUNICABILIDAD:

Esta es la posición más consistente y conforme al Art. 64 CP – si se aplica
analógicamente esta regla – ya que hay un principio general de “comunicabilidad” – y
plantear los casos límite que del Art. 64 se deriven. Circunstantancias agravantes.
Si se da el caso de autor partícipe sería posible plantear que:
     Autor intranets = comete parricidio
     Partícipe extraneus = comete homicidio
     Autor extraneus = comete homicidio
     Participe intranets = comete homicidio + atenuante o agravante de parentesco

                             Comunicabilidad               Incomunicabilidad

1.- Autor intraneus (part. Ext) Homicidio ( autor y partícipe )      Parricidio-
                                                              Homicidio el .participe.
2.- Autor extraneus (part.Int) Homicidio                      Homicidio
                                                              Homicidio + agravante de
                                                              parentesco
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
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personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.

LA INCOMUNICABILIDAD: Plantean que lo de la accesoriedad no está en
juego .Aquí el hecho principal es la muerte de otro. Es decir, el hecho principal sigue
siendo el mismo, no se quiebra el principio de la accesoriedad, sigue el principio en
pié y plantea que el Art. 64(Cury, Etcheverry) es un principio penal del cual se pueden
extraer otros y esas circunstancias pueden estar referidas a otras agravantes o atenuantes
(ejemplo: Art. 3º inciso 1º) El Art. 63, circunstancias agravantes que por si mismo,
como escalamiento.

BUSTOS, considera que es posible plantear la incomunicabilidad a partir del concurso
ideal de delitos El hecho principal es la muerte de otro. Es un delito especial impropio
en que al desaparecer la relación persiste y las consecuencias prácticas son las mismas.
(1- )

La jurisprudencia ha zigzagueado entre ambas teorías, hay diversidad de posiciones.


                                             Comunicabilidad          Incomunicabilidad
                                             Ppio. Accesoriedad       Ppio. De accesoriedad sigue en pié
                                             Interpretación del 64.    Y el 64 del código penal




 1) Autor Instranius / Participe Extranius     Parricidio             Parricidio (autor)
                                             Autor y participe        Homicidio (Participe)



 2) Autor Extranius / Participe Instranius     Homicidio               Homicidio
                                               (participe)             (participe) //   //       +
agravante
                                                                       Del 13 del código penal




EL PARRICIDIO EN CONCURSO CON INFANTICIDIO, CON EL HOMICIDIO
CALIFICADO Y CON EL AUXILIO AL SUICIDIO:

1.- El parricidio: es en relación al homicidio calificado una figura preferente conforme
al 391, si se dan las figuras de homicidio calificado, deberá apreciarse como agravante
del delito de parricidio, siempre que quede comprendida en algunos de los números del
Art. 12
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2.- El Infanticidio: ( la muerte del descendiente legítimo p ilegítimo que no tiene más
de 48 horas de edad) , por ser un tipo penal privilegiado en relación al parricidio, tiene
aplicación preferente y descarta al tipo parricidio.

3.- Si un sujeto presta cooperación al suicidio de su cónyuge, padre madre o hijo o al
de un ascendiente o descendiente por consaguinidad legítima, responde únicamente
como autor de delito de auxilio al suicidio( Art. 393 ) , por ser una figura especial, y no
de parricidio, pero con la agravante o atenuante según corresponda, del parentesco
establecido en el Art. 13 Lo comentado, es válido si el auxiliador no se encuentra en
posición de garante de la vida del suicida y si así fuera responderá de parricidio.

                                  EL INFANTICIDIO:
           CP LIBRO II TITULO VIII PARRAFO II DEL INFANTICIDIO
                             § 2. Del infanticidio

ART. 394. COMETEN INFANTICIDIO el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto,
matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.
   Infanticidio   (394)




                                           Menor     Parricidio
                                           Menor     Homicidio calificado
                                           Iguales   Homicidio Simple


CUESTIONES PREVIAS:

Se señala o se dice que es un tipo autónomo distinto del homicidio, pero sin embargo
el comportamiento es igual a otras formas de matar a otro, o de otra persona, y atenta
contra la vida humana dependiente.
El fundamento de esta incriminación: presidio mayor en sus grados mínimos a
medio implica:
    1) Es menor que parricidio
    2) Es menor que homicidio calificado
    3) Es igual que homicidio simple

CARACTERISTICAS DEL INFANTICIDIO:
        La valoración del bien jurídico surge de la constitución , CPR y es igual
          que “ matar a otro”
        Es un delito de lesión material
        Es un delito especial impropio porque el sujeto activo es calificado
          ( necesariamente tienen que ser uno de los padres o un ascendiente )
        El bien jurídico que protege es la vida plena, la de una persona.
        Hoy es parricidio privilegiado, ¿es homicidio privilegiado? – Es una
          cuestión en discusión
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              30
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003


             Cualquier ascendiente legítimo o ilegítimo.
             HA SIDO OBJETO DE PROTECCIÓN MENOS ENERGICA QUE EL
                PARRICIDIO
             El Infanticidio resulta más que un privilegio respecto del homicidio
                calificado cuando hay muerte propia del asesinato.
             El infanticidio no exige dolo directo y se podría cometer parricidio con
                dolo eventual y se castiga como homicidio simple
             No todos los casos son a la vez parricidio
             El infanticidio es un parricidio privilegiado Pero el problema es
                porqué es privilegiado
        El padre o la madre que mata al hijo después de 48 horas del parto, se dan
        dos situaciones:

    1) Históricamente se entendía que había una motivación que mata al hijo para
       salvar el honor y justificaba un menor reproche para la mujer.
    2) Otra circunstancia que fundamentaba una menor pena de infanticidio es la
       depresión post parto. El des- balance hormonal hace reducir la imputabilidad
    3) En nuestro código no se necesita fundamentación.

LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL INFANTICIDIO

Como el infanticidio es un homicidio, deberá cumplir con todas las características
objetivas y subjetivas del homicidio simple., pero tiene particularidades especiales.

Tipicidad objetiva     Sujetos activos              Padre
                                                    Madre
                                                  Ascendiente




                        Parido
                       Dentro de las 48 horas


¿QUIENES PUEDE SER?:              (Pregunta de examen)
SUJETO ACTIVO
   Son el Padre – Madre – Ascendiente de la víctima son autores del delito
   La prueba de la relación paren tal se realiza por cualquier medio conforme al
     CP y CPP

SUJETO PASIVO: un recién nacido que no tenga más de 48 horas
   Parido( parto), se equipara a la voz nacimiento Para la madre es parto, para
     el hijo es nacimiento
   Dentro de 48 horas. Después de las 48 horas se es persona para los efectos
     penales
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            31
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EL PARTO: es un proceso complejo que se extiende en el contexto temporal y es
importante determinar cuando termina para los efectos de establecer las 48 horas
posteriores al parto, porque a la hora 49 hay parricidio si lo hace el padre o la madre
El parto es muy importante como concepto penal. Es diferente al concepto civil de
ser separado de la madre. Penalmente lo que importa es la autonomía de la madre El
feto al interior del vientre materno depende de la madre. Esa dependencia termina
respecto de la madre, pero puede ya depender de una máquina.

Se aplican las teorías de inicio de la persona.

El parto finaliza cuando se produce la autonomía de vida del recién nacido.
Autonomía de vida, es poder realizar las funciones vitales con independencia del cuerpo
de la madre
( aporte de JF. Silva )
Parido significaba que este tuviera una autonomía orgánica funcional, y esto
significaba autonomía respecto de la madre, hay que dar por superada la discusión en
tono a que existiría una vacío de punibilidad y esa es la tesis de Raimundo del Río que
se daría entre el nacimiento, el momento del parto y el inicio de el. Del río planteaba
de que no era cualquier afección al que estaba naciendo , o sea el momento mismo del
parto no era ni aborto, ni homicidio ni infanticidio, no era aborto porque ya el embarazo
había terminado y la persona no había nacido, esa tesis en algún momento se planteo y
dio origen a jurisprudencia nacional en la década del 30 u no tiene ahora ya
trascendencia.
        Además a partir del concepto civil de nacimiento, toda vez que el recién
nacido no había sido separado totalmente de la madre no era persona y entonces no
había ni nacido ni tenía la protección penal de las personas esto es las formas de
homicidio, pero si había terminado el embarazo por lo tanto el delito de aborto no
podía ser cometido en este proceso, mas aún la discusión en torno y ya descartado que
existiría esta laguna de punibilidad la discusión gira en torno hasta cuando
consideramos posible la protección pena a través del aborto y desde cuando
consideramos la protección penal a través de las formas de matar a otro, de homicidio o
infanticidio y eso va depender del momento del parto y ojo que este limite.


ESQUEMA:




Aborto        Matar a otro           Homicidio (391)


                                     Asesinato    (391)


                                     Parricidio   (390)


                                     Infanticidio (394)
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               32
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Clase del 8 de abril 2003, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

IMPORTANTE: ES EL COMPORTAMIENTO Y LA CONDUCTA.

COMPORTAMIENTO: es “matar a otro “, ese es el comportamiento prohibido, pero
con la especial calidad de “parido “y dentro de las 48 horas después del parto y podrá
verificarse por cualquier medio material o inmaterial

LA CONDUCTA, acción u omisión, debe concretarse en un resultado: la muerte
del recién nacido y la existencia de una imputación objetiva (causalidad) entre esa
conducta y el resultado

LA MODALIDAD HOMICIDA EN EL INFANTICIDIO se logra a través de un “no
hacer “(la omisión) - la relación de parentesco, padre, madre, Hay non bis in idem que
no se valora dos veces la misma conducta para penalizar o agravar, entonces no hay
violación del non bis in idem.

La relación parental atenúa la pena en este caso. Por lo tanto, podría ser posible que
se de parricidio en la medida que se de la posición de garante

Sin relación paren tal hay homicidio o asesinato.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA: podrá darse dolo directo o dolo eventual, pero no es
posible que opere la culpa

Tipicidad Subjetiva             Dolo directo


                               Dolo Eventual
                                  (cabría)

El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recién nacido
descendiente, y querer matarlo.
El problema surge con la culpa. Habrá que ver si es posible la comisión culposa.
¿Es posible el parricidio culposo? NO, pero Garrido Montt señala que si, que es posible.

La doctrina plantea posiciones diversas y hay quienes aceptan el infanticidio culposo.

        ¿Que es mas grave infanticidio u homicidio?

                            Ambas figuras tienen la misma pena.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                   33
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

                    i)   La madre que aplasta al niño recién nacido = no es posible
                         culpa en el infanticidio, lo que hay es homicidio
                 ii)     Sabiendo se decide dormir con el niño al lado = hay
                         representación de resultado más decidirse por... Aquí habrá
                         homicidio culposo o infanticidio culposo. La pena es la
                         misma.
El problema es con el dolo eventual: si el delito no admite estructura de culpa, no hay
dolo

Artículo 490 y 491 manejarlos bien
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el
hecho importare crimen.
2. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a
las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de
su parte, causaren daño a las personas.

Con dolo eventual lo que hay es homicidio
Con la relación parental, el Art. 13, puede agravar o atenuar la pena.

PROBLEMAS DE PARTICIPACION:
Si la muerte ocurre después de 48 horas sigue habiendo infanticidio
     Teoría Aceptada

                                                 Incomunicabilidad        Comunicabilidad

1)     Autor Instranius y Participe Extranius    Divisibilidad             Indivisibilidad


                                                Autor = Infanticidio       = Infanticidio
                                                + Agravante del 12

                                                Partí. = Asesino          = Infanticidio




2)     Autor Extranius y Participe Instranius



                                                Autor = Asesinato          = Asesinato
                                                + Art. 13.
                                                Asesinato porque hay $


                                                Partí = Infanticidio     = Asesinato
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                          34
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                                                                          + Atenuante del 12


Estamos en problemas de participación en el infanticidio y teníamos:

    1) Caso uno autor Instranius y participe Extranius y el caso:
    2) Autor Extranius y participe Instranius.

PROBLEMA DEL ERROR: quien mata a otro por error. Mata al Hijo de él. Aquí lo
que hay es homicidio simple o asesinato si hay ensañamiento, Art. 3º inciso 1º

                                                        Indivisibilidad              Comunicabilidad
                                                        Divisibilidad                Indivisibilidad

Padre                               Enfermera
                                                        Autor: infanticidio          Infanticidio
1.- Autor intranius y           Partícipe extraneus     con agravante Nº 12
Dentro de relación paren tal        391 N1 2            Partícipe: asesinato         Infanticidio
Infanticidio                            Asesinato
(Inducido)                              (Inductor)

2.- Autor extraneus y             Participe intraneus   Autor:   asesinato+       Art.   13    Autor:
asesinato
                                                        Con atenuante                Participe:
                                                                                     asesinato +
                                                                                     Art. 13 como
                                                                                     atenuante
Hermano recién nacido           (Abuelo)                Participe: Infanticidio
(Art. 394)




1.- Papá comete delito – muerte a otro - que lo mata la enfermera por precio es
homicidio calificado 391 Nº 2 ( calificante )
     El autor extraneus comete infanticidio;
     Partícipe intraneus, comete asesinato

2.- Hermano del recién nacido le paga al abuelo para que lo mate al recién nacido. Lo
que hay es asesinato
     El partícipe intraneus es inductor.

PROBLEMAS DE CONCURSO APARENTE
   RECORDANDO: : Concurso aparente de Leyes Penales: son hipótesis en las cuales un
   hecho delictivo, aparentemente, podría adecuarse en distintas figuras penales, pero que en
   realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola de ellas, quedando las demás
   totalmente desplazadas.
El concurso aparente se genera por la propia naturaleza del infanticidio.

       El infanticidio concurre con el homicidio simple (un concurso aparente)
       Concurre parricidio, cuando hay dolo directo
       Concurre homicidio calificado: cuando se dan las circunstancias que califican.
       Puede haber parricidio y con asesinato
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             35
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El infanticidio es especial frente a todos los otros (principio de la especialidad)
Ejemplo:
Se mata a otro dentro de las 48 horas después del parto con veneno y por pariente.
Infanticidio + agravante (veneno), Art. 12 inc. 3º agravante Veneno – genérica.
Si aplica veneno no puede ser agravante el veneno, pero si se aplica alevosía 12 Nº
1(¿ánimo insidioso? Al parecer no se aplica.

OJO: esta materia no está clara hay que ver textos (Pág. 94 Garrido Montt.)

CONCURSO Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
CONFORME A Garrido Montt

El infanticidio es un delito independiente, no se trata de un tipo agravado o privilegiado
(propiamente) Por consiguiente, no puede concurrir con el parricidio en relación al cual
prefiere por el principio de la especialidad. Por la misma razón no puede concurrir con
el homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna de las circunstancias
calificantes del homicidio (por premio, o promesa remuneratoria, por veneno u otra), tal
circunstancia constituirá un agravante general conforme al Art. 12.

La alevosía, en relación a la indefensión de la víctima, por ser tan inherente al delito,
normalmente no procederá como circunstancia de agravación. (Bajo Fernández) El
móvil de actuar en protección del honor de la madre se descartó definitivamente como
circunstancia de atenuación de la pena.




                          EL AUXILIO AL SUICIDIO:
Esta figura del auxilio al suicidio se encuentra en el CP, en el párrafo del homicidio

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.

Existe acuerdo que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aquí no se mata
a otro, lo que se sanciona es la colaboración que se presta a la conducta antijurídica de
un tercero. Esta conducta, del que se quiere suicidar, es contraria a derecho, pero no
constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es. El suicidio no es punible, no está
tipificado.

    SUICIDIO: es causarse la muerte a sí mismo, conducta contraria a derecho ya
     que la vida es un bien no disponible, aún para el propio titular.
    LA MUERTE: es una condición objetiva de puniblidad; es decir, para delimitar
     la puniblidad o la no puniblidad.

Estas condiciones son ajenas a la tipicidad, son objetivas y sirven para atenuar la
punibilidad y su único fundamento es político – criminal.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           36
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

En Chile lo que se sanciona es el auxilio al suicidio únicamente, no así la instigación
o inducción para que otro se suicide que sería una actividad atípica., no constituye una
actividad de auxilio, como tampoco lo es la autoría mediata
Lo normal será que el auxilio se preste realizando una acción y no hay auxilio por
omisión.
La conducta sancionada es la de auxiliar a otro para que se suicide, prestarle
cooperación, ayudarlo

¿POR EL SOLO HECHO DEL AUXILIO AL SUICIDIO ES PUNIBLE?

Si la intervención en un hecho punible ajeno se extiende la participación como cómplice
o inductor.

Por lo general el cómplice coopera Art. 15 Nº 3 el que ayuda, auxilia, coopera,
colabora facilita los medios en el hecho de otro. , su intervención deviene en punible
por el principio de la accesoriedad.

¿CÓMO PUEDE CASTIGARSE LA INTERVENCIÓN DE OTRO EN EL
SUICIDIO DE UNA PERSONA?
¿EN BASE A QUE PRESUPUESTO DEVIENE EN PUNIBILIDAD?

No puede hacerse a partir de las reglas de la participación. Entonces, no es la
intervención en la muerte de otro, sino lo que se sanciona es el Auxilio que es la
principal.

Razones hay muchas y generan diversos problemas que tienen que ver con la
teoría del derecho; porque el derecho puede imponer obligaciones que no causen daño
a terceros.

Pero ese hecho principal sigue siendo accesorio y no podrá haber participación en el
auxilio al suicidio

Se plantea que detrás de la protección está la libertad de poder decidir autónomamente
sin la intervención de terceros cuando el sujeto quiere actuar contra su propia vida;
decidir cuando quiere morir o no.

Detrás del auxilio al suicidio hay una intención política del Estado como atentar a la
vida.
El caso límite lleva a la eutanasia

PROBLEMAS QUE SURGEN: CONFLICTO DE INTERESES:

   1) Indeterminación del bien jurídico concreto
   2) El sujeto no puede ni debe provocar su propia muerte
   3) Problemas que parte del cuerpo de otro se introduzca en el nuestro. Caso
      AMISH, Evangélicos, Testigos de Jehová( no a la transfusión de sangre )
   4) Tratamientos para prolongar la vida. Querer morir no es un atentado
   5) La huelga de hambre Siempre se ha autorizado el suero, la alimentación de
      cualquier forma.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                 37
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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La mayoría de los códigos penales en el mundo sancionan de alguna manera la
inducción al suicidio, el auxilio al suicidio; el homicidio consentido o piadoso

La vida humana es un bien digno de protección por el Estado, surge un criterio
político – criminal, y no puede ser indiferente ante los ciudadanos y se quiten la vida.
La vida Humana en una escala es el Bien Jurídico de Mayor importancia .

En la mayoría de los caos el quitarse la vida responde a serios problemas de angustia
(LAS “ANGUSTIAS CÓSMICAS” LAS QUE YO LLAMÓ ASÍ), estructuras de la
personalidad y está lejos de ser una persona libre de quitarse la vida. Entonces, si otro lo
induce a quitarse la vida, y lo convence para quitarse la vida, surge la pregunta en el
Derecho Penal, si el Estado debe tomar parte en aquello – desde la Psiquiatría – desde la
Psicología – y si debe o no penalizarlo.

Sócrates muere con la Cicuta, por corromper a la juventud, acusado por Melito, Anito
y Litón, una corrupción ideológica; se defiende con argumentos extraordinarios. El pide
ver la cicuta, se la toma, acepta, es un suicidio en definitiva.

En el CP Chileno hay un delito que castiga la intervención en el suicidio de otro. Si
ayudar a otro para que se suicide es delito, - “la Inducción” , - por lo tanto, es delito
y hay que plantearlo desde el Homicidio a pesar de que se está induciendo a un hecho
no ilícito.

EL COMPORTAMIENTO DEL 393 CP

Tipicidad objetiva:

                             1) Sujetos                        Cualquiera (innominado)

                              2) Comportamiento                        Prestar auxilio     al
                                                                     suicidio a otro

                             3) Medios                        Materiales

                                                           Inmateriales

                             4) Impedir que los hechos se evite: 15 numero 1 Parte final


                                                             Art. 15. Se consideran autores:

                                                             1. Los que toman parte en la
                                                                ejecución del hecho, sea de
                                                                una manera inmediata y
                                                                directa, sea impidiendo o
                                                                procurando impedir que se
                                                                evite.


LA TIPICIDAD OBJETIVA: la conducta sancionada es “auxiliar” a otro para que se
suicide, prestarle cooperación, ayudarlo, pero nunca el auxiliador debe provocar por sí
la muerte del que pretende terminar con sus días.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               38
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                     a) Sujeto cualquiera
                     b) Prestar auxilio a otro = comportamiento con un fin específico:
                        suicidio del otro.

SUICIDIO: es la producción de la propia muerte. El auxilio no puede llegar a
provocar la muerte Los auxilios ejecutivos no son penalizados en el auxilio al suicidio
Ejemplo: pasarle la pistola a otro, éste se suicida – es auxilio al suicidio y se interpreta
como homicidio consentido

¿DE QUE FORMA PUEDE SER EL AUXILIO?

FACILITAR LOS MEDIOS MATERIALES E INMATERIALES (UNA RECETA
MÉDICA) Lo importante es que esos medios se utilicen

Art. 15 Nº1: Art. 15. Se consideran authors:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

    Procurando: no cabe el auxilio potencial
    Impedir que el hecho se evite: cabe.

La sola omisión de no prestar ayuda no implica impedir que el hecho se evite.

    15 Nº 2: No hay auxilio 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
     ejecutarlo.
    15 Nº 3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que
     se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
     Facilitan los medios materiales e inmateriales, previo concierto, con
     conocimiento de causa.

Entonces, entran las formas de cooperación y auxilio para provocar el suicidio y
“ La sola presencia no basta”

“PRESENCIAR” sin tomar parte en él: concierto previo. Sin concierto previo no hay
coautoría señala Cury La presencia debe constituir una ayuda necesaria El auxiliador
debe tener conciencia de que su presencia constituye una ayuda
Lo que se castiga es la ayuda, la facilitación y en esa medida puede ser facilitadota de
medios

LA COMPLICIDAD Art. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el
artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.
Así, entonces, los que cooperan constituirán auxilio Son formas de tipicidad objetiva,
pero el CP los trata en forma menos severa ( cómplice ) que los autores del Art. 15 CP,
los sanciona en un grado menor.

Hay quienes sostienen que las formas del artículo 16 podría no dar lugar al auxilio
al suicidio, porque hay desproporción de penas y contraría el principio de la
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             39
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ULARE 2003

proporcionalidad; porque las formas más graves de complicidad están ya contempladas
en el artículo 15; La colaboración moral, presencial también estarían en el Art. 15.ç

 En general solo se aceptan que las formas del artículo Nº 15 constituyen auxilio al
suicidio que exige el 393 CP

LA OMISION: ¿ES POSIBLE EL AUXILIO AL SUICIDIO OMISIVO?

El delito es del auxiliador; es posible la omisión cuando no realiza el comportamiento
a que está obligado jurídicamente
Sin omisión impropia, tiene que tener una tipicidad posición de garante una norma
jurídica y si no establece, hay que buscarla en la ley, en el contrato. Ejemplo: El marido
ve a la mujer suicidarse y nada hace

Hay Posición de garante ¿ OBLIGACIÓN DE SOCORRER?
La obligación jurídica del socorro me obliga a socorrer, me obliga a obrar. Es
renunciable la obligación de socorro?
Sin” resultado” es imposible construir la omisión impropia En el auxilio al
suicidio no hay un resultado, si habrán circunstancias objetivas de punibilidad

En nuestro país, sostiene Don Mario Garrido Montt, no puede haber auxilio al
suicidio por omisión ( Bustos Grisolía Politoff) , primeramente porque aquel es un
delito de actividad, así está descrito en el 392 ( prestare auxilio) y no requiere de un
resultado ( la muerte del suicida jurídicamente no lo es ) :Generalmente los delitos
de mera actividad se llevan a efecto con comportamientos positivos.

Clase del 17 de abril, Prof. F.Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

LAS FORMAS DE AUXILIO:

El principio de la tipicidad, de prestar auxilio, se refiere a un comportamiento activo
Hay quienes plantean que no sería posible el auxilio al suicidio , en esos casos habrá
homicidio; o de omisión de los deberes jurídicos del garante y habrá homicidio por
omisión.
 Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

Nº 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio.
    Si no hay posición de garante – del que falte – habrá una falta de omisión de
        socorro

La acción de colaboración que se presta al suicida queda comprendida en el tipo
penal cuando es eficaz para el sujeto que se priva de la vida. No se castiga un
propósito, sino una actividad que materialmente haya facilitado la provocación de la
muerte. El auxilio ineficaz es atípico Ejemplo: si se facilitó el revólver para que lo use
el suicida que en definitiva se envenena, el préstamo del arma de fuego no es punible,
por cuanto no fue la causa eficaz del deceso ( Etcheberry)
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               40
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Por otra parte, el delito de auxilio al suicidio solo es punible si se ha consumado, no
admite formas imperfectas


POSICION DEL PROFESOR FELIPE                 CABALLERO: Nuestro Verdadero
“ Maestro” , porque para mi querida amiga Jimena Rodríguez Y, su maestro es Don
Mario Garrido ,

EL AUXILIO OMISIVO AL SUICIDIO, 393 ,.” El que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus
grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”. No es posible, el auxilio OMISIVO ,
pero el problema es si reconduce al homicidio por omisión y nos encontramos que hay
una desproporción porque es más grave no hacer nada( garante) que dar el arma( es una
contradicción )

La voluntad del suicida tiene relevancia para quien ostenta la posición de garante.
Caso de los cónyuges, no se puede negar la posibilidad que el cónyuge renuncie a la
asistencia por parte del garante. Si el otro renuncia a ese interés, ello debería relevar al
otro de la obligación

La falta de omisión de socorro opera en la medida que de que el que está en peligro
de perecer quiere hacerlo – no ha perecido – ( se tomó las pastillas para envenenarse,
se tiró a un acantilado y quedó vivo La seguridad individual es el bien jurídico
protegido y es renunciable.

El impedir que otro realice un comportamiento no prohibido – se plantea una
coacción y si omite es delito y si no actúa es delito y esto es algo muy discutible.
La huelga de hambre: no se trataría de una situación de suicidio, porque el huelguista
no persigue privarse de la vida. La voluntad del huelguista no se puede manifestar y el
que tiene la posición de garante está obligado a proteger la vida del huelguista.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA:

    Se requiere que sea con dolo y no es posible la Culpa, porque la colaboración
     implica la voluntad que coopera hacia algo.
    PARTICIPACION : NO HAY
    CÓMPLICE INDUCTOR: no hay porque lo que estaríamos haciendo es
     sancionar la participación de la participación
    TENTATIVA Y FRUSTRACIÓN: si no muere el suicida , no se castiga, solo se
     castiga cuando hay muerte.
     Si hay lesiones graves: presta auxilio y queda inválido o tetrapléjico, no
     responde al auxilio al suicidio porque exige muerte. Lesiones culposas, no es
     posible.
    LA INDUCCIÓN: LA INDUCCIÓN AL SUICIDIO: se plantea en algunos
     códigos como un delito específico. Mediante la inducción al suicidio, determino
     a otro para que se suicide. Conforme al 15 Nº 2 no se puede construir una
     inducción , no sirve, es inservible.

DOS POSIBILIDADES :
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             41
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ULARE 2003



              1) Extender tanto el sentido o inteligencia del auxilio, que habría que
              comprenderlo como auxilio y no lo son. No sirve.
              2) Construir caso de Homicidio, como autoría mediata; quiere darle
              muerte el mismo , al instante. ¡Cuidado! Es menos complicado que
              entenderlo como auxilio Aquí hay que probar un dolo de homicidio –
              quería matar a otro – Ejemplo: amante que convence al otro a suicidarse.
              Se mata uno y el otro desiste. No hay Homicidio, pero se construye
              homicidio mediato , con engaño.

         Clase 21 de Abril, Prof. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

                     HOMICIDIO EN RIÑA ART. 392 CP
Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la
muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a
todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su
grado medio.

El homicidio en riña es un delito contra la vida y muy especial porque – “ el que
muere en riña “ – no diferenciándose en nada del homicidio y es …” la muerte de
otro”.
El homicidio en riña es una norma de poca aplicación en Chile y en el extranjero
tiende a dejarse sin uso o a suprimirla. En España ya se eliminó.

Se trata de una figura anómala, inadecuada ( Garrido Montt) , que si bien está en el
párrafo del homicidio, lo que se sanciona en forma agravada es el empleo de la
violencia en contra de la integridad física de una persona durante una riña. Pero
además deben concurrir dos circunstancias copulativamente:

1) Que en esa riña se cometa homicidio y
 2) La condición objetiva de punibilidad COP, de que se ignore quien es el autor de
esa muerte

Señala Garrido Montt , que esta figura penal habría que eliminarla del catálogo de
delitos ya que carece de toda justificación. Situación que yo comparto plenamente

Es un delito sui generis de lesiones ( Bustos Grisolia Politoff) y no es uno de
homicidio, puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el
fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha por cuanto
aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones NO ES EL AUTOR de
la muerte, la norma debe aplicarse

Se plantea una cuestión procesal - es difícil determinar quien causó la muerte – quien
fue el autor de dicho homicidio – y sería “presunción de derecho de autoría “ como
ha señalado Labatut, - a partir de lesiones graves o violencia. En contra del occiso
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        42
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Para Bustos, sin embargo, se estaría ante un “ delito de sospecha “, porque habría
una presunción de autoría en el sujeto activo que empleó la violencia

Otra posición plantea que esta figura no castiga la muerte de otro sino que pena “ el
Peligro “ de una Riña – la puesta en peligro que es ocasionada en Riña con
consecuencia de muerte de alguien.

En todo caso, ya sea como forma de lesión o puesta en peligro la tipificación es
defectuosa , por recurrir a un elemento extraño al Derecho Penal sustantivo. La
aplicación o no de esta norma depende del esfuerzo procesal del investigador – del juez
– o del Fiscal – para determinar en definitiva quien fue el autor, quien causa la muerte.

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIÑA:

¿En qué consiste el delito de homicidio en riña? Es una presunción de derecho en
materia penal, y esa es la gran crítica, porque no admite prueba en contrario

LA TIPICIDAD OBJETIVA: El concepto fundamental aquí es “ riña “ , todo gira en
torno a la riña

Tipicidad         Riña            Lucha reciproca con característica de confusión
Objetiva
                              Tumulto ---- Caos , desorden.

                                  Existencia de dos o mas personas.


                 Sujeto           Pasivo         Cualquiera. (occiso)


                              Activo             El que causa lesiones o violencias.




                 Comportamiento              Causa lesiones Graves


                                                                           Participación en la riña o
                                                                           pelea
                                            Haber ejercido violencia




¿Cuales son los elementos de la riña?
   :
   1) Una lucha recíproca.
   2) Con características de confusión o tumulto ,. caos, desorden,
   3) En que debe haber al menos tres o más personas
   4) Debe ser súbita
Hay quienes hablan de “ Bandos “ , pero en realidad no corresponde.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         43
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

LOS ELEMENTOS OBJETICOS DE LA FIGURA DE HOMICIDIO EN RIÑA SON
TRES: el Art. . 392 enumera requisitos de aplicación

    A) El homicidio de una persona sin que se sepa quien fue el autor;
    B) Que ese homicidio se haya producido en una riña;
    C) Que este acreditado quien causó en esa oportunidad lesiones graves a la
       victima o , por lo menos quien empleó violencia en su contra.

LOS SUJETOS:
Sujeto activo: es el que causa lesiones o violencia

EL COMPORTAMIENTO: Art. 392 CP
    Inciso 1º : causar lesiones graves
    Inciso 2º Haber ejercido violencia
    Además requiere haber participado en la riña.

En cualquiera de los dos casos la pena es distinta.

La muerte es condición objetiva de punibilidad, porque si no hay muerte no hay
homicidio, no se aplica el 392 y se aplica el 402 – 403
Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí los que
causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores
en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores
en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar
esas lesiones graves.

Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de
ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las
penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de
la pena.

La muerte, es condición objetiva de puniblidad, político – criminalmente se limita
la aplicabilidad del concepto Permite resolver problemas de frustración y
tentativa( iter criminis )

HAY UN REQUISITO DE PROCESABILIDAD: que no es parte de la tipicidad
objetiva, “ la no constancia del autor de la muerte derivan en una condición objetiva de
punibilidad, señala Garrido Montt, pero ello NO ES ASÏ, porque las COP, son
coetáneas a la realización del injusto y no después
Las situaciones ajenas al injusto – no constancia del autor de la muerte – derivan en
COP – son requisitos de procesabilidad.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIÑA

   Tipicidad subjetiva       Solo dolo y no la culpa        Conciencia en la riña




                                                         Causar lesiones o violencia
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            44
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003



Solo el DOLO DE LESIONES y no es posible el Homicidio en Riña Culposo, tiene
que tener conciencia que participa en una riña y además debe recaer sobre el
comportamiento del tipo “ causar lesiones graves y haber ejercido violencia ; es decir
requiere de un “ doble querer”

Las lesiones están definidas en el Art. 397 CP y tienen la aptitud para operar las
lesiones en riña, pero hay algunos problemas
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:

1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
miembro importante o notablemente deforme ( Lesiones .graves gravísimas )

2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.( Lesiones
simplemente graves )

Lesiones simplemente graves, pero como determina la calificación si el sujeto
murió


Clase 24 de abril 2003, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

LESIONES GRAVES- VIOLENCIA( LESIONES MENOS GRAVES Y LEVES ) –
VIAS DE HECHO

1.- LESIONES GRAVES:
            Incluye a todos: castración, mutilación
            Lesiones en una riña, grave – gravísimas
            397 Nº1 no quedan incluidas en el inciso 1º 392, no se refieren a
              aquellas lesiones graves( hay incoherencia )

LESIONES QUE QUEDAN INCLUIDAS EN EL CONTEXTO DE LESIONES
GRAVES . Posición de la cátedra: ( Bustos, Grisolía Politiff) 397 Nº2 Art. 397. El
que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves:
Nº 2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
La pena es menor que en el homicidio en riña Allí se da la lógica del legislador y estas
lesiones permiten agravar la pena del homicidio en riña

2.- VIOLENCIA: se entiende por:
           a) Lesiones menos graves
           b) Lesiones leves 494 Nº 5
           c) Vías de hecho
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                          45
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

3.- VIAS DE HECHO son los malos tratamientos de obra( un coscorrón, tirada de
pelo ,empujón ) que no deja detrimento a la saluda física. La doctrina entiende que
queda incluida en el concepto de violencia del 399 inciso 2º

Estas tres formas de afección a la salud o integridad individual son distintas y aún
en las vías de hecho y hay que jugar con el artículo 60 – mayor o menor extensión del
mal causado por el delito. Las vías de hecho, por lo general no son castigadas.

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

PROBLEMA DE ANTIJURIDICIDAD EN EL HOMICIDIO EN RIÑA:

¿Cuales son los problemas de antijuridicidad?

    1. Legítima defensa hay quienes la descartan porque en riña resulta difícil concebir
       una agresión ilegítima, aunque podría defenderse. La Provocación en riña podría
       plantearse. No es descartado de plano la legítima defensa, y por tratarse de una
       riña podría considerarse.
    2. Estado de necesidad: se descarta
    3. Miedo irresistible: podría ser en la medida que hubiera conflicto de intereses


INCLUYO EN LA MATERIA EL FALLO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA QUE ES MUY PERTINENTE EN ESTA MATERIA.

        DERECHO A LA VIDA, NASCITURUS, ABORTO PENALIZACION.
                     Fallo sentencia Nº C- 133- 94 Corte Bogotá Colombia
REF. Expediente D- 386 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100 de
                               1980 ( ABORTO ) CP. Colombiano
           Resumen principales elementos , Prueba para el día martes 22 de abril 2003

                                    Rodrigo González Fernández

1.- DERECHO A LA VIDA, NATURALEZA NASCITURUS, PROTECCION / ABORTO –
PENALIZACION

Para La defensa de la vida que se inicia con la concepción. El Estado tiene la obligación de
establecer un sistema de protección legal efectivo dentro del Ámbito Constitucional y Penal.
El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, cualquier
posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte
de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su
muerte.

La vida del Nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de existencia como persona
que representa y por su estado de indefensión manifiesto que requiere especial protección del Estado.
Es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida “ de todas las personas “ –
obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y
desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de
las personas.( Dº establecido en la constitución)
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         46
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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2.- DERECHO A DECIDIR EL NUMERO DE HIJOS/ ABORTO PROHIBICIÓN DERECHO A
LA AUTONOMÍA PROCREATIVA
La disposición constitucional “ la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de hijos” : debe ser entendida en el sentido de que la pareja puede ejercer este derecho solo
hasta antes del momento de la concepción y dicha norma no le              derecho para provocar la
interrupción del proceso de gestación, pues la inviolabilidad del derecho a la vida, esto es, a la
existencia humana, que reclama tutela jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el
proceso biológico que se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento. No implica el
derecho a prácticas anticonceptivas y todos los derechos de libertades y dignidad de la personal que
deben compatibilizarse con la protección de la vida humana

3.- LIBERTAD DE CONCIENCIA , LIMITES/ LIBERTAD DE CULTOS , LIMITES
Las libertades de conciencia y de cultos, garantizados por la constitución, , tienen como limites la
salvaguardias de la Seguridad, la Salubridad, y la Moralidad Públicas, elementos constitutivos del
Orden Público, protegidos por la ley, en el ámbito de la sociedad Democrática, , sino el derecho de
los demás, a disfrutar de sus libertades públicas y derechos fundamentales, como es el caso del
derecho a la vida del nasciturus. Por consiguiente bajo el amparo de las libertades de conciencia y de
cultos, NO ES PROCEDENTE legitimar conductas que conduzcan a la privación de la vida humana
durante el proceso de su gestación.

Artículo 343 ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá
en prisión de uno a tres años.
A la misma sanción estará sujeto quien , con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto
en el inciso anterior.”

                                          LA DEMANDA:

LA NORMA DEL ART. 343 ES INCONSTITUCIONAL.
FUNDAMENTOS:

1.- “Porque las autoridades de la República solamente están instituidas para proteger a todas las
personas en su vida… “y los no nacidos no son personas”
Ante la Ley PERSONA es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan solo un minuto.
El sujeto nacido es persona porque desempeña un papel, se impone una misión o da un sentido a la
vida
Existen diversas teorías acerca de la existencia de las personas :
     a) “La de la Concepción: que afirma que existiendo el hombre desde la concepción, desde
         entonces existe la capacidad jurídica
     b) “La del Nacimiento: que predomina en la doctrina jurídica de la mayoría de las naciones ,
         “ la persona existe desde que el instante en que nace” .
     c) “La Ecléctica: que reconociendo el nacimiento como el origen de la persona, le reconoce,
         por una ficción derechos al concebido.
     d) “La de la viabilidad: que exige aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno”
Las personas no son jurídicamente capaces de derechos ni de obligaciones ni están dotados de
representación propia en el derecho y en consecuencia, EL ABORTO o EXPULSION DEL
VIENTRE MATERNO DE LAS PERSONAS “ , no puede ser penalizado legalmente “

2.- Porque las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas EN
SUS CREENCIAS y no todas las personas sustentan la misma creencia sobre las cualidades de las
no personas, en las diferentes etapas de su gestación:
      La celular ( 6 primeras semanas de embarazo)
      La embrionaria ( entre el 6º y 4º mes de embarazo)
      La etapa Final ( 4º mes en adelante)

3.- Porque el Estado reconoce y protege la DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LA
NACION COLOMBIANA, y existen grupos que por su origen y cultura no consideran el aborto
como un delito y común mente lo practican por motivos eugenésicos, de malformación congénita,
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         47
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terapéuticos, quirúrgicos, sentimentales, sociales, económicos, y como recurso para mantener el
equilibrio de la población dentro de la familia , en armonía con sus medios de subsistencia.

4- Porque las personas tienen derecho AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD y las
No personas, carecen de personalidad En consecuencia el aborto, o expulsión del vientre materno
por voluntad de la gestante, de las no personas, NO ES DELITIO, porque constitucionalmente las
no personas carecen de derechos y protección legal. Los delitos solamente pueden cometerse contra
los derechos de las personas.”

5.- “PORQUE NADIE PUEDE SER OBLIGADO A ACTUAR CONTRA SU CONCIENCIA,
cualidad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales, en las modificaciones que
en su mismo experimenta y en los distintos hechos de su vida, en el conocimiento del bien que desea
hacer y del mal que desea evitar juzgando espontáneamente e inmediatamente sobre el valor
moral( conciencia moral) de sus actos individuales y determinados”

6.- Al garantizar la libertad de conciencia, la constitución garantiza que es un acto potestativo de
la mujer el poder determinar si se somete voluntariamente a un aborto; es a la mujer sin marido , a
la pareja, a quien compete decidir, y disponer que el producto de la concepción, “QUE NO SEA
PERSONA” concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término·”

7.- Porque la constitución garantiza la libertad de Cultos y no todos los Colombianos practican el
culto Católico, Apostólico Romano.( la iglesia fue la primera que condenó el aborto )

8.- Porque nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido por obrar bajo dictámen de su conciencia. Sean estos de carácter filosófico, político o de
simple creencia.

9.- Porque la pareja tiene el derecho a decidir libremente el número de hijos, es a la mujer sin
compañero o marido, a la pareja, a quien compete decidir y disponer en aras de su responsabilidad
con la sociedad, el que el producto de la concepción que no es persona, concluya o no en el proceso
de gestación hasta llegar a su término.

                      INTERVENCION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO:

Se manifestó disconforme, impugnó la demanda.
Señaló que la definición de persona citada por el demandante no es cierta antológicamente ni desde
el punto de vista del derecho positivo..
Ontologicamente, se distingue un ente de otro por su esencia. Así, la naturaleza humana es la
esencia del hombre. En donde esta la esencia humana allí hay un hombre. La esencia humana .
no está sujeta a cambio histórico, a la historicidad , porque en ese caso ya no habría hombre sino un
ser distinto….
La razón, lo racional es lo que hace al hombre; la razón constituye al hombre en su ser y le
otorga dominio de sí y en cuanto posee. Y en tanto ente dominador tiene capacidad de apropiación
y esa capacidad de apropiación hace que cosas suyas – como la vida – sean derechos ante los demás.
y nacen los derechos propios , inherentes de la persona humana
“La razón” es lo que hace que el hombre sea persona, no el título de derecho positivo, pues este
apenas le reconoce su personalidad…

El demandante afirma que el derecho a la vida se tiene desde el momento del nacimiento como si
con esta condición aflorase la vida humana…..El derecho a la vida se tiene durante todo el proceso
vital, el nacimiento es un hecho accidental respecto de la existencia del ser humano La existencia del
individuo comienza desde el momento de la concepción, momento en que se forma un nuevo ser
vivo de la especie humana, distinto del padre como de la madre
Alfred Kastler, Premio Nobel de Física, refiriéndose a la Fertilización del Ovulo: desde ese
momento comienza una nueva vida; el feto es un ser vivo, un ser humano, un ser complejo con un
código genético irrepetible”
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                          48
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Si el concebido es antológicamente persona, necesariamente debe el derecho reconocerle
personalidad jurídica, con todas las consecuencias que de allí se derivan “.El derecho a la vida
existe previamente a la legislación positiva, ésta solo lo reconoce” .

Las Creencias: la propia constitución señala límites que tiene el ejercicio de los derechos .La
dignidad humana, , respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, , nos indican que la
libertad de pensamiento no puede practicarse de manera absoluta y unilateral.
El derecho de todas las personas al libre desarrollo de la personalidad, pero con las limitaciones
que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. El hombre tiene el titulo jurídico a ser y
existir conforme a su dignidad de persona.
La libertad de culto: el respeto a la dignidad de la persona no es monopolio de la filosofía cristiana,
sino que común a todas las filosofías que reconocen la existencia de un absoluto superior
La dignidad de la persona humana es el fundamento no solo del derecho demandado sino de toda
la juridicidad.

                      INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA:

Doctor Raúl Alejandro Criales M aboga por la constitucionalidad de la norma impugnada:
Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del estado…
implica que esta protección es integral, porque si la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
obviamente se debe proteger uno de sus componentes esenciales, ya que la mujer como gestora de
vida, cumple una función vital y social para el género humano, es la reproducción de la raza humana.
El delito de aborto, está tutelando la vida e integridad de la mujer.

                        EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:

No hay disposición alguna constitucional que establezca expresamente o tácitamente, el momento
en que alguien comience a ser persona, vale decir si lo es desde la concepción desde el nacimiento
o desde la época o periodo intermedio.
Un individuo es persona cuando tiene la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones.,
señala el legislador.
En consecuencia , la constitucionalidad de una norma no puede estudiarse con fundamento de una
premisa falsa señalada por el actor, en el sentido de que la constitución establezca que los NO
NACIDOS, no son personas, y que por lo tanto, no son sujetos de derechos y obligaciones.
En la disposición penal de lo que se trata es la descripción de un comportamiento reprochable, que
debe reprimirse para proteger el núcleo fundamental de la sociedad cual es la vida del ser humano, a
quien debe respetársele el derecho desde la concepción, tal como quedó plasmado en, la Convención
Americana de los Derechos Humanos.

                           LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1.- LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA:
Art. 343 Aborto: “ La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en
prisión de uno a tres años
A la misma sanción estar sujeto quien, realiceel hecho previsto en el inciso anterior
Art. 344 Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer menor
de 14 años , incurrirá en la prisión de 3 a 10 años.
Art. 345 Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso carnal
violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto, o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en arresto de 4 meses a un año.
En la misma pena incurrirá el que causare aborto por otras circunstancias

2.- PLANTEAMIENTO DE LA ACUSACION:
Consideras Normas violadas las siguientes:
      Inciso 2º del Art. 2º: “ Las autoridades de la república están constituidas para proteger a las
       personas residentes en Colombia , en su vida , en su honra, bienes, creencias y demás
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                          49
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        derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
        de los particulares.”
     Art. /º El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación Colombiana.
     Art. 18ª Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado en razón de sus
        convicciones o creencias…..
     Inciso 1º del Art. 19: Se garantiza la libertad de culto
     Inciso 5º del Art. 42 La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de
        sus hijos…
El accionante, o demandante, considera que la prohibición y sanción de la interrupción del proceso
del nacimiento, esto es, el aborto, vulnera los mandatos constitucionales que consagran tanto del
derecho de la pareja a decidir libre y responsable el número de hijos, como las libertades de
conciencia y culto.

También estima el demandante que el mandato constitucional contenido ene. Inciso 2º Art. 2º no se
predica respecto a los no nacidos, en razón a que estos no son personas, pues ante la ley persona es el
ente físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un minuto.

3.- PROTECCION DE LA VIDA HUMANA DEL QUE ESTA POR NACER:
El derecho fundamental a la vida , cuya existencia se limita a constatar la Carta Política es el más
valioso de los bienes que se le reconoce a todo individuo de la especie humana y el sustrato
ontológico de los demás derechos.

El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico Constitucional constituye un reconocimiento
y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana Planteamiento del Dr. Jerome
Lejeune, Profesor de Genética Fundamental de la Universidad Descartes, París, Francia: presentado
al Sentado de USA:

“¿Cuándo comienza a existir un ser humano?
De la unión de un espermatozoide y un óvulo, surge un nuevo miembro de la especie. Los 23
cromosomas maternos y los 23 cromosomas paternos unidos expresan las cualidades hereditarias
del nuevo individuo El nuevo ser comienza a expresarse tan pronto ha sido concebido. Todo
individuo tiene un comienzo, es el momento de la concepción.

Es cierto que la constitución colombiana, reconoce el derecho inviolable a la vida a quienes son
personas pertenecientes al genero humano; pero de allí no se sigue que la vida humana latente en el
nasciturus, carezca de protección constitucional. Por tanto, donde haya vida, debe existir amparo
estatal.
La vida que la Constitución protege, comienza desde el instante de la gestación, dado a que la
protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la
vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por potra parte la concepción
general un tercer ser que es existencialmente diferente de la madre, y cuyo desarrollo y
perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente – concretada con el nacimiento –
no puede quedar al arbitrio de la embarazada.

En virtud de lo anterior el estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se
inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del
derecho a la vida.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida, excluye en principio,
cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la
muerte de seres todavía no nacidos y autoriza al legislador para penalizar actos destinados a
provocar su muerte

La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como
persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial
protección del Estado
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         50
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La carta Política: es deber de las autoridades públicas asegurar el derecho a la vida de “ todas las
personas “ y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de
formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la
existencia legal de las personas.”

Además, la Constitución reconoce y protegen a la Familia como institución básica de la
sociedad así” la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado….

Las disposición constitucional del inciso 2º del Art. 93, permite incorporar lo dispuesto en materia
de derechos humanos de los Tratados y Convenios Internacionales vigentes y ratificados por
Colombia.

Así, el Art. 11 debe interpretarse como un derecho inviolable y garantiza el derecho desde el mismo
momento de la concepción..

También la Convención de derechos sobre el Niño, ONU, La Convención Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica,:

El Niño necesita protección y cuidados especiales, tanto antes como después del nacimiento…
     Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por
        la ley y , en general a partir del momento de la concepción.Nadie puede ser privado de la
        vida arbitrariamente.

LOS CARGOS DE LA DEMANDA:

1.- El nasciturus aún cuando no es persona tiene derecho a la vida. El naciturus tiene derecho a
la vida desde el momento de la concepción.

2.- La penalización del aborto no vulnera el derecho de la pareja a decidir libremente y
responsablemente el número de sus hijos ni las libertades de conciencia y culto.

Resuelve

Declarar “excequible” por la razones expuestas….

                             EL VOTO DISIDENTE, DE MINORIA:

1.- Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional, reconocen el derecho a
la vida del Nasciturus .La Corte equipara al No nacido a la persona humana y le otorga protección
absoluta por ser expresión del valor de la vida Estima que la vida humana es intrínsecamente valiosa
por lo que resulta inaceptable, moral y jurídicamente, poner término a una vida ya iniciada. La
mayoría, niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los
motivos que pudo tener el constituyente para no consagrar expresamente un derecho al aborto La
corte resuelve a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el conflicto de
derechos e intereses entre el nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias diversas y
variadas, como la violación, incesto, la malformación del feto, o la amenaza a la vida o a la salud de
aquella.

2.- La tesis que otorga personalidad jurídica al feto es contradictoria e inaceptable No es lógica y
jurídicamente posible ser titular de derechos fundamentales sin ostentar la calidad de personas o
sujeto de derecho La Corte al atribuir al Nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde la
protección constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo. Esta errónea deducción, lleva
a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato. Tampoco es acertada la interpretación a partir
de normas legales para deducir la existencia de derechos constitucionales, porque ello equivale a
invertir la jerarquía legislativa.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         51
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3.- El estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco puede apelar sin suficientes razones, a intereses
constitucionales valiosos apara limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de l
mujer.
4.- Los motivos políticos presuntamente tenido en cuenta por el constituyente lograr el derecho a la
libre opción de maternidad, no son excluyentes para sostener que no existe un derecho a la
autonomía procreativa

5.- El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a
determinar el número de hijos que desea tener y del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El
silencio constituyente, a su rechazo a una consagración explícita del derecho a elegir libremente la
maternidad, no son razones suficientes para concluir que no existe el derecho a ala autonomía
procreativa.

6.- La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método constitucional para resolver
conflictos que se presentan entre derechos e intereses constitucionales.
La prohibición absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica en la clandestinidad con
métodos que ponen en grave peligro la vida de la mujer.

7.- Penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona. La adopción
no es una alternativa relista para la madre que no desea el embarazo, ni la mejor solución para el
futuro niño . El aborto en determinadas circunstancias temporales o modales permite evitar la
ocurrencia de daños similares o mayores a la vida y a la autonomía de la mujer embarazada.,
                            DELITO DE ABORTO:
                      UBICACIÓN DEL ABORTO EN EL CP:
  CP LIBRO II TITULO VII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN
           DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA

                              TITULO VII
    CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y
                   CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA
              CP LIBRO II TITULO VII PARRAFO I ABORTO
                                          § 1. Aborto
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Art. 342          Numero 1      Tipicidad objetiva         Sujeto Activo        Innominado

           Base   Numero 2                                 Objeto Material      Feto

                  Numero 3                                  Sujeto pasivo       Madre

                                                           Comportamiento       Causa Aborto

                                                            Medios                       Materiales e
inmateriales

Art. 344          Auto aborto + consentimiento
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             52
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                  Aborto Honoris Causa



Art. 345          Agravante


                  Aborto del Facultativo




Tipicidad subjetiva           Dolo directo


                              Antijuridicidad.

EL ABORTO NO ESTÁ DEFINIDO EN EL CÓDIGO PENAL.

ABORTO: interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la
concepción dentro del cuerpo de la mujer

La denominación de este título fue tomada del CP Belga – 1867( vinculando el
aborto con delitos contra la familia y las buenas costumbres , y la redacción de los
artículos se tomó del CP Español del año 1848 y 1850 Por estas razones, no es muy
coherente la redacción y la ubicación del articulado en el código.

Esta situación ha sido objeto de críticas, porque lo protegido por esta figura es LA
VIDA Y NO LA FAMILIA y tampoco se vincula el delito del aborto con la moralidad
sexual( buenas costumbres )

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES LA VIDA HUMANA DEL QUE ESTÁ POR
NACER. ES LA VIDA HUMANA EN FORMACION, ES LA VIDA EN GESTACION
Hay que descartar otros casos como aquellos que señalan que el bien protegido sería el
embarazo.

La protección gira en torno a la vida humana y no a la salud; la salud aquí no se
plantea como objeto de tutela. Así, si alguien lesiona al feto, no es punible ni dolosa ni
culposamente Esto es muy relevante en cuanto a tratamientos durante el embarazo
( Rayos X que pueden provocar lesiones al feto )

En el delito de aborto , el comportamiento está acotado a la muerte del feto o
embrión( feticidio ) cualquiera sea su modalidad

Surge la pregunta:

     ¿También es aborto las maniobras destinadas a darle muerte cuando el producto
      está fuera del vientre materno como es el caso de la fertilización in vitro?
     ¿Si muere fuera - dolosamente – del cuerpo de la madre?
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           53
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Claramente en Chile, NO . Se trataría de una maniobra grave, pero no estuvo en la
mente de nuestro legislador penal.

DESDE CUANDO COMIENZA LA PROTECCION:

1.- Desde la concepción( instante en que el óvulo es inseminado por el
espermio )
2.- Desde la anidación ( cuando el óvulo inseminado se ubica en el útero)
El inicio de la protección de la vida humana a través del delito de aborto hasta que hay
vida humana independiente

En Chile , atendiendo al uso de anticonceptivos, micro - abortivos, la concepción es un
mecanismo muy temprano y serían maniobras abortivas.

En nuestro país tradicionalmente se ha considerado que la protección debe regir
desde la inseminación del óvulo ( Labatut, Etcheberry) ; situación que se complica
con las nuevas técnicas de fertilización in vitro, toda vez que la destrucción de un
óvulo inseminado fuera del vientre materno como es el caso in vitro podría constituir
delito , dependiendo del concepto que se tenga de aborto. La mayoría de la doctrina, en
la actualidad, sostiene que la protección penal procede desde la anidación del óvulo
fecundado ( Garrido Montt) . El óvulo inseminado puede constituir un principio de
vida humana, únicamente cuando se ha anidado en la matriz y no antes , porque fuera
de la matriz no puede llegar a desarrollarse, no puede alcanzar la calidad de feto.

Con la anidación en la pared del útero ( endometrio ) se produce un avance en el
embarazo y da una mayor certeza Se excluye todo proceso de anidación que no se
produce en el endometrio( como un embarazo tubario )

ASPECTOS POLITICO CRIMINALES: Dos planteamientos ideológicos :

   1) El aborto es un asesinato: posición de la Iglesia Católica, siempre será punible.
      La doctrina de la Iglesia ha ido evolucionando en esta materia: señala que a los 3
      meses ya hay alma, situación que cambia hacia el S 19 y en la actualidad
      cualquier maniobra destinada a dar muerte es un asesinato y siempre debe ser
      prohibido.
   2) El aborto consentido, no puede ser prohibido. El aborto con consentimiento,
      nunca puede ser delito, porque la mujer puede hacer lo que estime conveniente
      con su cuerpo. Sin embargo, no se discute si el aborto es sin consentimiento

EN EL ABORTO HAY UN CONFLICTO DE INTERESES. “Conflicto entre el valor
de la vida humana dependiente y la libertad en general de la embarazada. Es decir, un
conflicto de intereses entre los de la mujer y los del producto de la concepción.
Ese conflicto de intereses no es extraño al DP y en la antijuridicidad se estudia este
conflicto de intereses en cuanto a la libertad de la embarazada

En este sentido el producto de la concepción es un sujeto digno de protección, como
que también a la mujer le corresponde decidir sobre su probable maternidad.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             54
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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 En el derecho comparado surgen dos alternativas: un sistema de indicaciones y un
sistema de plazos.

1.- SISTEMA DE INDICACIONES: Plantea una situación acotada que facultan a la
mujer para realizar un aborto, hay una autorización que da el ordenamiento jurídico, que
implica justificar aquel comportamiento típico. En esto hay consideraciones éticas como
violación de la madre, un implante no consentido, razones terapéuticas, (vida de la
mujer en juego,) razones socio económicas, razones de carácter eugenésicas ( grave
malformación del feto )

Clase 25 de Abril 2003, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

2.- SISTEMA DEL PLAZO: Este plazo es de tres meses en que puede disponer
libremente si desea o no preservar su estado de preñez La razón que justifica esta
posición es que el embrión adquiere forma humana después del tercer mes, oportunidad
en que se transforma en feto y por ello se hace digno de protección que con anterioridad
no merecería.

Pero este plazo de tres meses se dice que es arbitrario e inconstitucional porque
presume diferencias arbitrarias sobre todo en los plazos límites., pero es la única manera
de establecer plazos, dar objetividad, .

Dentro de los tres primeros meses las características del feto son especialísimas y dicen
relación con la formación de los órganos y surgirá la diferenciación entre embrión y feto.
Que llega a los 3 meses. Además en ese periodo el sistema nervioso parte a los tres
meses y ya hay dolor. El dolor le da un plus a la vida, al valor de la vida.

Por ello la sola libertad de la madre no puede sobreponerse.

En los casos límite el estado de necesidad puede servir para resolver el conflicto de
intereses.
§ 1. Aborto

    Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
   
        1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere
            violencia en la persona de la mujer embarazada.
        2. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
            obrare sin consentimiento de la mujer. ( ABORTO SIN
            CONSENTIMIENTO, TIPO BASE )
        3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

    Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el
     que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito
     de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
     constare al hechor.

    Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se
     lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.( ES
     AUTOABORTO, ABORTO CONSENTIDO , ABORTO HONORIS CAUSA )
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                55
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       Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en
       su grado medio.

    Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
     cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo
     342, aumentadas en un grado. ( ES EL ABORTO FACULTATIVO)

LAS DIVERSAS MODALIDADES DE EJECUCIÓN DEL ABORTO DESCRITAS
EN LOS ARTÍCULOS 342 Y SS INCIDEN FUNDAMENTALMENTE EN LA
CALIDAD DEL AUTOR DEL DELITO

A) El aborto provocado por terceros ( no profesional de la salud
B) El provocado por la propia mujer embarazada
C) Aquel en que interviene un profesional de la salud

             342 Nº 2 EL ABORTO DE TERCERO ES EL TIPO BASE

El aborto no está definido en el código penal.

ABORTO: interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la
concepción dentro del cuerpo de la mujer

Quedan fuera del concepto de aborto la extracción del vientre materno del embrión o del
feto muerto por causas naturales, y el parto prematuro de la criatura que nace viva.
El aborto de tercero es el tipo base porque se trata de un aborto no consentido y es el
más grave de todas las clases de aborto.

TIPÌCIDAD OBJETIVA:           causar un aborto son consentimiento de la mujer
embarazada.
    Sujeto activo: es cualquiera, innominado
    Objeto material: feto o embrión, desde la anidación.
    Sujeto pasivo: que es el titular del bien jurídico; se discute si el embrión o feto
      son titulares de derechos, entonces el sujeto pasivo será la madre.
    Comportamiento: causar aborto sin consentimiento, causar la muerte del
      embrión o feto.
    Sin consentimiento abarca : ausencia de consentimiento; negativa del
      consentimiento; Vicios del consentimiento( error )
    Provocar la muerte del embrión es provocar aborto
    Medios: pueden ser medios materiales e inmateriales.( un susto )

NO CONSTITUYE ABORTO:

   1) La destrucción del producto de la concepción fuera del vientre materno
   2) Si ha sido expulsado en forma natural, no es aborto
   3) La destrucción del óvulo inseminado in vitro, en tanto no este anidado, no es
      aborto
   4) La maniobra destinada a impedir que el óvulo sea inseminado

¿ES POSIBLE LA OMISION EN DELITO DE ABORTO?
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             56
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            ¿Es compatible el causar un aborto con la modalidad homicida? Hay
             opiniones en el sentido de que sería posible la comisión por omisión –
             una omisión impropia – en este delito, con excepción del aborto
             violento, que supone necesariamente una acción( Art. 342 Nº 1 y 343
             CP( Bustos )
            Garrido Montt señala que no es posible el aborto por omisión, porque
             nuestro código no protege la salud e integridad del que está por nacer y
             la omisión no sería punible penalmente

LA TIPICIDAD SUBJETIVA: REQUIERE “ EL QUE MALICIOSAMENTE.
Hay dos interpretaciones:

   1) Tradicionalmente “ Malicia “ es dolo directo y ha querido excluir el dolo
      eventual.
   2) Etcheberry, señala que “maliciosamente “, el que de propósito. La intención ,
      reflejada en la historia de la ley, señalan los comisionados, sería relacionar el
      “ maliciosamente “ con la antijuridicidad, especialmente en los casos de los
      profesionales de la Salud. – quieren – pero habría una justificación – no se
      refiere al dolo. Pero la antijuridicidad no se da. Es una posición minoritaria

29 de abril, Prof. F. Caballero, Dº Penal, Rodrigo González Fernández
FIGURA AGRAVADA DEL TIPO BASE Y ADEMÁS TIENE AUTONOMÍA PROPIA
ART. 342 Nº 1. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
Nº1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.

TIPICIDAD OBJETIVA: es igual a la del 343 Nº 1, salvo la forma omisiva que se
caracteriza por la violencia.
TIPICIDAD OBJETIVA                Igual al 342 numero 2
342 numero 1º


                                  Sujeto Pasivo igual que el 342 numero 2

                                   Sujeto activo (cualquiera)

         La tipicidad objetiva es igual al 342 numero 2 salvo la forma comisiva que es
la forma mas grave que plantea la regulación del aborto en el código penal, y esa forma
comisiva se caracteriza por la Violencia.
Sujeto activo idem. Cualquiera podría ser, el sujeto pasivo tendría que ser la mujer
embarazada porque el feto no es persona y no es titular del bien jurídico y en estos casos
al no haber consentimiento tanto en el numero 2 y el 1 el sujeto pasivo tiene que ser la
embarazada y el embarazo comenzaba para estos efecto desde la anidación y hasta el
parto .
        La pena del tipo base (342 numero 2 es presidio menor en su grado máximo o
sea 3 año y un día a cinco años de privación de libertad) y la pena en el numero 1º
presidio mayor en su grado mínimo o sea 5 y un día diez año de privación de libertad.

Entonces reiterando:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             57
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     Sujeto activo: ídem, cualquiera
     Sujeto pasivo: la embarazada, y hay embarazo desde la anidación hasta el
      parto( al término del parto) Presidio mayor en su grado mínimo

LA VIOLENCIA: cualquier acto, comportamiento, dirigido a la embarazada y que
tenga intención abortiva, todo maltrato de obra.
                  a) Violencia moral: esta comprende la violencia física y violencia
                       moral que son las amenazas – la coacción que vulnera el
                       consentimiento
                  b) La violencia física: algunos sostienen que es apta, que se refiere
                       a la violencia física , pero la doctrina de modo mayoritario señala
                       que se trata de violencia física y moral
                  c) Límites de la violencia: el límite máximo, incluso un empujón y
                       lo que importa es que sea apta y destinada a provocar el aborto.


Violencia      Fuerza física y moral.


               Limite máximo, homicidio doloso constitutiva de violencia



                          Concurso aparente                   Concurso ideal Art. 75
                          Consunción
                          Homicidio Art. 69
                          Facultativo

      Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía
de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

      Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que
un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.
      En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

El límite máximo de la violencia:
                          es que tiene que ser apta y
                          destinada a provocar aborto

Violencia                 Física y moral
Limite máximo, homicidio doloso constitutiva de violencia




                          Concurso aparente                  Concurso ideal Art. 75
                          Consunción                         Imperativo
                          Homicidio Art. 69
                          Facultativo
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                     58
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Limite máximo Castración (395)          Concurso Aparente


                                         Concurso Ideal


                Mutilación (396)          Concurso ideal

                Lesiones Gravísimas          (397 Nª 1)

                Simplemente Graves           (397 Nº 2)

                Lesiones menor graves        (Art. 399)

                Lesiones leves                (494 Nº 5)

                Vías de Hecho




¿CUANDO SE COMETE HOMICIDIO? Hay dos posiciones:

    1) En concurso aparente: homicidio + Art. 69 Homicidio doloso de la
       embarazada porque tienen una pena mayor 5 y 1 a 15
       No se estaría valorando la vida del que está por nacer. Se regula la pena del que
       provocó la muerte del feto y ponerla en el extremo superior ( Bustos, Grisolia y
       Politoff) ( Facultativa )

    2) Concurso ideal de delito: Art. 75 CP Un delito de homicidio doloso y un
    delito de aborto 342 Nº 1, esta es imperativa.
        En ambos casos se llega a la misma pena
        Entonces el homicidio no sería el límite máximo y no se aplica el 341 ya que
        conforme a cualquiera de los dos habría un concurso aparente o ideal y la voz
        violencia no se satisface.

    3) En caso de lesiones: ¿Qué tipo de lesiones?

    ESTÁ LA MUTILACIÓN + ABORTO.

LAS MUTILACIONES: 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje
al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que
antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena
será presidio menor en sus grados mínimo a medio.

1) Castración 395 El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio.

2) Lesiones gravísimas 397 Nº1. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como responsable de lesiones graves:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                 59
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           Nº1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las
            lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de
            algún miembro importante o notablemente deforme

CASTRACION: si con la violencia se castra ES la misma de la embarazada y se
requiere para el homicidio La afección a la salud no esta incluida en el 342 Nº 1
Entonces tampoco está en el límite máximo.
La solución:
        Concurso aparente
        Concurso ideal

MUTILACIONES ART. 396 , resulta desproporcionado incluir las mutilaciones y
comportamientos que impliquen una mutilación.
Aquí se plantea un concurso ideal y un concurso aparente que sería extremo y dudoso y
lo más aconsejable es desechar el concurso aparente

LAS LESIONES GRAVISIMAS: ART. 397 Nº 1 es lo mismo de lo anterior, pero hay
quienes señalan que están incluidas pero no estarían satisfaciendo el tipo del 342 Nº1
La solución: lesiones menos graves limite máximo Art. 339 es el límite máximo;
simplemente graves 397 Nº 2 ; menos graves; y vias de hecho

TIPICIDAD SUBJETIVA: SOLO DOLO DIRECTO

ART. 342 Nº 3 ABORTO CAUSADO POR TERCERO CON CONSENTIMIENTO
DE LA MUJER:

El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
Nº 3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

     Es un tipo privilegiado, pena menor que figura básica

TIPICIDAD OBJETIVA: Idem 342 Nº 2 + consentimiento
    Sujeto activo: cualquiera, innominado
    Sujeto pasivo: este caso es diferente de los dos anteriores porque el aborto se
      realiza contra lo que la mujer quiere El consentimiento de la mujer no permite
      plantear que sea sujeto pasivo porque no puede ser titular de bien jurídico quien
      no tiene la protección.
Tipicidad Objetiva   =   Ídem + consentimiento 342 numero 2


                         Sujeto activo innominado.

                         Pasivo (problema)

Claramente , es perfectamente en las hipótesis del numero 1º y la del numero 2º es
identificable el sujeto pasivo de la mujer porque ambos casos o no hay consentimiento o
no existe o este es viciado; por lo tanto el aborto se realiza en contra de lo que la
mujer quiere y ese afecta a la mujer y en este caso el consentimiento de la mujer en la
medida de que se presta no los permite plantear de que la mujer también sea sujeto
pasivo en esta figura de aborto.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                   60
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No puede ser titular de bien jurídico el que no quiere la protección, por lo tanto el
sujeto pasivo en este caso el feto o el embrión, pero en este caso el feto o embrión no
es sujeto de derecho. Pongámonos en el bien jurídico , y que es lo que es un interés
jurídicamente protegido, o sea ,el feto o embrión no podría ser titular de un bien
jurídico penalmente protegido, sin perjuicio de que tenga protección por el derecho el
problema es que quien tiene protección jurídico penal.

Respecto del sujeto pasivo hay dos posiciones:

    1) El sujeto pasivo sería siempre la madre( EN CHILE) , en función de lo que ella
       quiere.
    2) El titular sería la comunidad toda. Se cambiaría el objeto de tutela Pero la verdad
       es que la comunidad tampoco es titular del feto o embrión

    En definitiva, frente a un conflicto de intereses entre el consentimiento de la mujer
    y la vida del que está por nacer , el Feto o embrión sí puede ser titular de
    protección y lo convierte en sujeto pasivo.

    El consentimiento tiene relevancia jurídica para construir una figura de atenuante.

    ¿LA VIOLENCIA ESTA INCLUIDA EN EL 342 Nº 3?
    GOLPEAME.- Si esta el consentimiento para que se cause el aborto, se produce la
    violencia, podría tener cabida el 342 Nº 3 sería una violencia atípica y tendríamos
    que recurrir a los concursos dependiendo de la calase de violencia.

    TIPICIDAD SUBJETIVA: corresponde solo al dolo directo, es la opinión
    mayoritaria No procede el dolo eventual ni la culpa, a menos que
    excepcionalmente se presente la alternativa que se regla en el artículo 343

Tipicidad Subjetiva       Solo dolo directo (el que maliciomente es la posición mayoritaria )



                          El profesor Etcheberri dice que el maliciosamente no esta (posición
minoritaria) referido a una exigencia de dolo directo sino que a una exigencia de
antijuridicidad de dolo malo de que se esta obrando en contra del ordenamiento jurídico y esa
exigencia es la única que hace el encabezado del 342 y el aspecto objetivo de cada una de
estas figuras hay que buscarlo en la redacción de las misma, y el plantea que solo el numero
1º el aborto violento es el único que esta limitado al dolo directo y en el 2º y el 3º cabría su
comisión a través de dolo eventual.
       Articulo 343.

       Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el
que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor

La opinión minoritaria plantea que el “ maliciosamente “ es una exigencia de
antijuridicidad de dolo malo.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        61
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          Solo el Nº 1 – aborto violento – es el único que está limitado al dolo directo
           y
          La del Nº 2 y Nº 3 cambia al dolo eventual. Esta posición minoritaria no se
           comparte




LA PREGUNTA ES:
¿ HABLEME DEL 343 CP? Suelen preguntar algunos profesores en exámenes.


Importante                     ARTICULO 343

(SABERLO BIEN MUY PREGUNTADO).
 Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo,
con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

Lo que aquí se castiga es una forma de aborto con violencia, violenta, que se comete a
través de medios violentos; se causa aborto a través de la violencia, pero no se tiene
el propósito o intención directo de causarlo, con tal que el estado del embarazo sea
notorio y le conste al hechor.


TIPICIDAD OBJETIVA :Idem a la del 343 Nº 2 no hay consentimiento., pero hay que
ver el concepto de violencia, que es solo física.. Aquí lo que se quiere es no causar
aborto, por ello no hay violencia moral., solo física.
                        Violencia sólo Física


  Tipicidad Objetiva    ídem         342 numero 2         Aquí la violencia puede ser física y
                                                                                          moral


TIPICIDAD SUBJETIVA: HAY POSICIONES

  Tipicidad subjetiva          Preterintencional    dolo + culpa
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              62
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                           Especial figura culposa




                          Culpa        Con representación




                                      Sin representación



                            Dolo eventual


1) Se trata de un delito preterintencional ( teoría extranjera que no tiene vigencia ) ,
más allá de la intención de provocar violencia se causa un resultado distinto de DOLO +
CULPA ( Resultado ).

2) Otra posición la sostiene Cury: especial figura culposa, no hay preterintención
porque estamos aquí ante aborto culposo, única figura posible de concebir en el código.
Pero hay que señalar que este no es un delito contra las personas , Art. 490, ( dentro de
ese título ) - no hay un querer causar un aborto – La pena es presidio menor en su grado
mínimo a medio; el homicidio es crimen y tiene reclusión o relegación grado menor,
mínimo a medio

Cury, señala que hay presidio y reclusión. Entonces es más grave la reclusión . Hay
una contradicción . El artículo 343 tiene un elemento subjetivo compatible con la
culpa – que sea notorio – Si es notorio el estado de embarazo, ejerce violencia, la
restricción mera culpa resulta contradictorio No satisface esta posición.

3) Una tercera posición es la de Garrido Montt, que es la mayoritaria, también la
sustentan Bustos, Grisolía y Politoff, Se plantean tres posibilidades de tipicidad objetiva;
Art. 343 comprende CULPA y DOLO EVENTUAL

1) La culpa con representación ( consiente ) y sin representación ( sin conocimiento,
inconsciente )

2) El dolo eventual con representación o consciente , contar con el resultado y decide
el curso de acción
                    Dolo consciente: se representa la posibilidad de efectuar el aborto
                    Dolo inconsciente: no hay representación del resultado

Para diferenciar el dolo de la culpa hay que aplicar el artículo 69 CP ”. Dentro de
los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito”
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               63
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ETCHEBERRY: tiene otra posición. Plantea que maliciosamente se refiere a un dolo
malo y en el Nº 1 del 342 ( aborto….) en ese caso se exigía dolo directo que emana de
la violencia
En el Nº 2 y Nº 3 la tipicidad objetiva puede darse dolo directo
En el artículo Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito
de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.

En este caso hay que tipificar una forma subjetiva de dolo eventual si el aborto es
cometido

El Art. 342 Nº 1 establece una figura con dolo eventual, el cual no es posible concebir
en este artículo.
En consecuencia queda fuera la culpa; el aborto CULPOSO no es punible.

ART. 344 ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER ( AUTOABORTO ) O
CON SU CONSENTIMIENTO
Vamos al 344.
       Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
       Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
en su grado medio.


Tipicidad Objetiva       Sujeto Activo          Mujer Embarazada




                                  Pasivo       No se sabe como resolverlo




                         Comportamiento        Auto Aborto




                                               Consentir en que se le cause el aborto.




Esta figura se describe en el 344 CP “ la mujer que causare su aborto o consintiere
que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado
máximo. ,
    LA TIPICIDAD OBJETIVA:
    EL SUJETO ACTIVO: la mujer embarazada
    SUJETO PASIVO: lo dicho en 342 Nº 3 No se sabe como resolverlo
    EL COMPORTAMIENTO: El autoaborto
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                      64
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Consentir en que se le cause aborto – que es discutible porque consiente para que otro
realice el delito Esto hay que relacionarlo con el 341 Nº 1 porque no opone resistencia;
entonces, la libertad de la madre sirve para construir el injusto El consentimiento tiene
que ser válido, exento de vicio, con capacidad para otorgar el consentimiento conforme
a la capacidad penal
.
LA OMISION: se discute - mujer en serio peligro. de pérdida y no requiere atención
medica – sabiendo – queriendo – que la ausencia de intervención médica provoque la
muerte del feto ¿Será constitutivo de aborto?
Por principio de legalidad es una práctica omisiva de aborto y no sería posible en
nuestro CP.

TIPICIDAD SUBJETIVA: admite solo dolo directo en que se incluye el dolo de
consecuencia necesaria.

El inciso 2º del 344 establece una figura privilegiada: Por ocultar su deshonra ha de
entenderse la pretensión de la afectada de impedir que en el medio que se desenvuelve
se tenga conocimiento de que se ha tenido una relación sexual criticada, su objeto ha de
ser evitar la reacción socialmente negativa que su embarazo puede provocar en tales
circunstancias con la misma tipicidad objetiva y subjetiva, pero con un agregado que se
requiere que exista ánimo, intención trascendente. Es el ánimo de ocultar la deshonra.
La pena está privilegiada y la protección del honor ( buena fama y mala fama ).
Antiguamente se decía que las prostitutas no tenían honor

Esta norma - sostienen algunos – que podría ser inconstitucional en términos a que la
ley establece penas directas en cuanto al honor de las personas

ABORTO CON INTERVENCIÓN DE FACULTATIVO ART. 345

Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él,
incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un
grado.

Tipicidad objetiva                  Sujeto Activo

                                   Abuso de oficio

                                   Cuando se sobrepasa el lex artis medico

                                    Cuando se realiza un aborto sin una finalidad terapéutica

Establece una agravación para casos en que el sujeto activo sea un facultativo. Es
decir, la calificante afecta únicamente a los facultativos ( profesional con estudios
superiores en el arte de sanar, como el odontólogo, el kinisiólogo, la enfermera
universitaria, la dietista y en general profesiones análogas , de suerte que la disposición
no queda limitada a los MEDICOS

El médico , debe actuar o intervenir como autor ( mediato, directo, coautor ) o
partícipe ( inductor o cómplice ) , pero abusando de su oficio y se entiende abusar
cuando sobrepasa los límites de su “ Lex artis médica “ hay allí abuso
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             65
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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Cuando se realiza un aborto sin una finalidad terapeutica, hay abuso por parte del
médico, del oficio y hay agravantes
No hay aborto culposo punible

El artículo 12 Nº 8 señala agravantes Art. 12. Son circunstancias agravantes:
8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

                DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

EN QUE CONSISTE ESTE BIEN JURÍDICO SALUD INDIVIDUAL:
     En el bienestar físico que es una dimensión de la salud.
     También hay otras dimensiones como por ejemplo el estrés.
     También existe un bienestar mental o psíquico que implica otra dimensión de
      este bien jurídico y
     Hay otra dimensión que es la mas amplia de todas que es la dimensión
      social que tiene que ver con todos aquellos factores de índole social externo al
      sujeto con característica de alteridad del sujeto que van mas allá de su físico y de
      su psíquico y que permiten llevar un bienestar en el desarrollo de su vida
     Hay autores que plantean la dimensión ecológica.

ESQUEMA:


Bienestar           Físico

                     Mental       Psicosocial

                     Dimensión social

                       ¿QUE ES EL BIEN JURIDICO SALUD?

La OMS ha señalado como elementos inherentes a la salud individual, que es un
estado armónico , mental, Físico y Social.

    1.   Bienestar físico
    2.   Bienestar mental o psíquico
    3.   Bienestar social
    4.   Una dimensión ecológica

COMO PROTEGE EL CÓDIGO PENAL LA SALUD INDIVIDUAL:

En primer lugar : en el párrafo 3º “ Lesiones Corporales “ y revisando diferentes
tipos, Art. 395 y siguientes, hay una alusión al componente corpóreo y a la variante
Mental o psicológica ( demente = psíquica).
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             66
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     Entre estos están los delitos contra la integridad física, entre los cuales están
      las mutilaciones, las lesiones y la remisión de cartas que afecten la vida o
      integridad física de las personas o las pongan en peligro.
     Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no así con la
      salud pública, que están descritos en el libro 2º Título VI , párrafo 14 , arts. 313
      y ss.

CRITICAS:
1) Son normas antiguas y que no se condicen con la actual tendencia Penal y de la
Medicina. Porque la lesión a la salud, más los tratamientos modernos pueden aminorar
el daño objetivo – inhabilidad de lesiones – que es la cantidad de días que inhabilitan
para el trabajo

2) La poca extensión que tienen los tipos para permitir captar comportamientos
omisivos – la omisión impropia – y causado por vías materiales. Esto genera vacíos de
punibilidad en este Bien Jurídico “ Sin salud individual, la vida no es plena”



          DOS GRANDES GRUPOS AFECTAN LA SALUD INDIVIDUAL:

                      1) Mutilaciones y 2) Lesiones propiamente tales


Mutilaciones                 (395) Castración


                             (396) Inciso Primero
                                   De Miembros importantes

                                   Inciso Segundo
                                   De Miembros menos importantes




Lesiones Propiamente tales            (397)


                                      (399)



                                      (494 Nª5)

1) LAS MUTILACIONES ART. 395 – 395

A) La castración Art. 395
B) Las mutilaciones: Art. 396
                  La mutilación de Miembro importante Inc. 1º Art. 396
                  Miembro menos importante Inciso 2º Art. 396
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             67
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2) LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES:
     Lesiones Graves Art. 397 y 398 : Lesiones gravísimas( 397 Nº1 ) y lesiones
      simplemente graves ( 397 Nº 2) Lesiones menos graves o de mediana gravedad
      Art. 399
     Lesiones leves Art. 494 Nº 5

3) LA REMISION DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS ;
INCORPORADA A LOS DELITOS DE LESIONES EN EL ART. 4º DE LA Ley Nº
19,o47 de 14 de Febrero de 1991

EN DOCTRINA SE SEÑALA COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO( Rodríguez
Mourullo, citado por Bajo Fernández ) : lo protegido es el derecho a :

           1. Derecho a la integridad física, a no ser privado de ningún miembro u
              órgano
           2. Derecho a la salud corporal y mental, a no sufrir enfermedad,
           3. Derecho al bienestar físico y psíquico, a no padecer dolor y sufrimiento;
           4. Derecho a la apariencia personal;= a no sufrir deformación corporal



                        LA CASTRACIÓN ART. 395 CP:
Es una mutilación de miembro importante( genitales )
    MUTILAR: significa cortar, extirpar, cercenar una parte del cuerpo de una
       persona, no se trata de dañar o inutilizar o destruir un miembro o órgano
    MIEMBRO: es una parte del cuerpo unida a él , pero no de cualquiera, sino una
       que sirva para la actividad física de relación : una mano, una pierna, una oreja, el
       órgano sexual masculino; no es órgano un trozo de carne que se corte del cuerpo.
    ORGANO: es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como
       tal, fisiológicamente: el riñón, el vaso, el hígado, etc.

    El medio de comisión en el delito de mutilación es : cortar -. Cercenar –
     destruir.
    El medio de comisión en el delito de lesiones: es herir – golpear – maltratar de
     obra y la ablación excepcionalmente

                           CASTRACIÓN ART. 395
         CP LIBRO II TITULO VIII PARRAFO III LESIONES CORPORALES
                            § 3. Lesiones corporales

Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio.

    La castración se refiere a los órganos genitales( son órganos importantes,
     especial penalmente ) y no sexuales; es decir, órganos destinados a la
     mantención de la especie y que tienen un mayor contenido social. Tienen la
     misma pena que el homicidio simple.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        68
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    La castración consiste en el ablación o destrucción de los órganos
     generativos, y los sujetos activos y pasivos pueden ser, indistintamente un
     hombre y una mujer.( Cuello Colón ) El tipo subjetivo requiere de dolo directo

TIPICIDAD OBJETIVA:
Tipicidad Objetiva                 Sujeto Activo (innominado)

                                  Pasivo (persona)


                                  Objeto Material órgano reproductor


                                  Comportamiento cercenar, mutilar, extirpar, amputar, ablación

1.- LOS SUJETOS:
     Sujeto activo: innominado, cualquiera
     Sujeto pasivo: persona.

La autolesión: no es punible y es aquella en que el sujeto activo coincide con el sujeto
pasivo.
Pero una cosa es que yo me corte una mano, es mutilación; pero otra cosa es que yo le
diga a otro que me corte la mano Aquí, el consentimiento delegado , hay que ver si es
relevante o no penalmente( aquí remitirse a Penal I, materia de jun o julio)

2.- EL OBJETO MATERIAL: órganos reproductivos tanto del hombre( testículos,
pene ) como de la mujer

3.- COMPORTAMIENTO: cortar – cercenar – destruir – mutilar – extirpar – amputar -
que implica ablación, separación
La esterilización, quirúrgica o de otro tipo, no es punible a este tipo( por los
secundarios efectos de rayos X) salvo que hubiere , en definitiva, destrucción de órgano.

PROBLEMAS QUE PUDIERAN PRESENTARSE CON EL COMPORTAMIENTO :
   La omisión: no se da
   Medios inmateriales : NO

LA TIPICIDAD SUBJETIVA :

En la tipicidad objetiva se admite dolo directo - el que maliciosamente - y excluye el
dolo eventual y la culpa que no es posible

Clase del 8 de Mayo FALTE, pero me la imagino y me voy a texto de Garrido Montt.
       Para ver si falta algo - conseguir materia de clase con Jóse Fco Silva.

     Continuamos con la castraciones, estamos en la tipicidad subjetiva.

Tipicidad subjetiva:              Solo doro directo, no tiene dolo eventual ni culpa.
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El dolo directo de donde se deriva de la redacción del tipo.

ANTIJURIDICIDAD, es difícil aquí concebir la legitima defensa, justamente por el
dolo directo, porque el que se defiende, el que en definitiva obra conforme a derecho,
autorizado por una norma del ordenamiento jurídico para realizar un hecho que es
típico, en este caso castración, recuerden que el obra con el animo y recuerden los
elemento subjetivo dentro de las causas de justificación, el obra en defensa, con el
animo de defenderse y por lo tanto es difícil que estemos frente a una castración toda
vez que requiere dolo directo, y de repente será un caso de dolo general de lesiones y se
calificara de acuerdo el resultado.
AQUÍ SE PUEDE ENCONTRAR UN PROBLEMA EN CUANTO AL ITER
CRIMINIS o etapas de ejecución tiene que ver con eso.
Y cuales son ellos, se ha planteado el tema en que pasa en esos casos en que
queriéndose castrar se produce una ablación parcial no completa de los órganos
generativos, se castra un testículo, un ovario o solo el pené y no este y los testículos,
que pasa en estos casos.
 HAY CASTRACIÓN CONSUMADA, TENTADA, FRUSTRADA , la verdad que se
necesita para resolver el problema, hay que ir a ver la ratio de la tipificación y cuando
vimos el objeto material que lo importante de esa tipificación era la protección de la
capacidad mas allá de la protección de la capacidad reproductiva del sujeto, y mientras
dicha capacidad reproductiva no se vea afectada en un cien por ciento no habrá
castración consumada.
Ahora la capacidad reproductiva depende también de la capacidad para producir la
capacidad necesaria para poder producir, o llegar a coito normal que en definitiva
posibilita la procreación en términos naturales, por lo tanto aquí la capacidad
reproductiva también hay que complementarla con la capacidad para poder producir
el coito que se llama CAPACIDAD COEUNDI, que es aquella capacidad necesaria
para poder producir la erección, si es afectada también implicaría castración toda vez
que si bien en rigor no le impide la procreación, en la practica le impide toda vez que
tendría que recurrir a métodos artificiales para poder la misma (Carlos Saúl Menen).


En la mujer ese caso es difícil afectar la capacidad Coeundi pero es posible afectarla
a media, PARCIALMENTE LA CAPACIDAD GENERANDI de la mujer en la medida
que se le estirpe un ovario es perfectamente posible que con el otro ovario , salvo que
este estuviera con problema o que la situación este haya dejado de producir oocitos
pero de todas manara habría castración consumada , sin embargo es perfectamente
posible afectar parcialmente la capacidad Generandi de la mujer.

ESQUEMA:

Iter. criminis
Incapacidad           Coeundi             Erección


                       Generandi          Incapacidad
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                70
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EN EL CASO DE ABLACIÓN PARCIAL DE UN ÓRGANO GENITAL, el otro si
mantiene la capacidad Generandi mantiene la castración consumada.
Recuerden que la castración tiene pena igual que el homicidio simple, una pena grave
en términos prácticos se deriva que es igualmente grave matar a una persona, uno podría
decir que en esos casos claramente la castración no puede ser aplicada , porque aquello
que protege la castración ese mayor plus de injusto que las mutilaciones no esta en el
caso concreto y no se puede plantear respecto a eso. (CAROLINA HERMOSILLA
demostró una gran visión critica respecto a los términos usados para determinar el tipo
castración. Cualquier duda consultarle a ella, señala el alumno JF.Silva ) .



             LA MUTILACION DE MIEMBRO IMPORTANTE:
Este delito está descrito en el Art. 396 inciso 1º : “Cualquiera otra mutilación de un
miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o
de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia,
será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo”



Tipicidad Objetiva           Sujetos Ídem


                             Comportamiento Ídem


                             Objeto Material.   Parte del cuerpo que cumple una función




                                                Miembro importante que cumple una función
                                                Función vital.

Para los efectos de las mutilaciones hay que distinguir entre:
1) miembro importante y
2) miembro menos importante:

MIEMBRO IMPORTANTE: por tal debe entenderse aquel que, como señala el inciso
1º del 396, provoca dejar a la víctima en la imposibilidad de valerse por sí misma o de
realizar funciones que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trate de
un órgano generativo.

    Quedar imposibilitado para valerse por sí mismo: no involucra que el sujeto
     quede invalido por motivo de la mutilación, sino que deje de ser
     AUTOSUFICIENTE e el sentido de su relación con la sociedad: como caminar,
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     sentarse, y demás análogas. La amputación de un pié, obliga a prótesis, silla de
     rueda, o muletas, está imposibilitado.
    Funciones naturales : son aquellas inherentes o propias de los diversos
     órganos del cuerpo de toda persona en su sistema orgánico ( Funcionamiento
     del tubo digestivo, los sentidos ) y actividades personales de la víctima ( agregan
     otros autores ( Labatut)
     Otros acuden a un concepto funcional del miembro( Bustos ) , analizando la
     importancia del mismo desde el punto de vista del Bien Jurídico, en tal caso un
     dedo para el pianista sería un miembro importante.

En este tipo de lesiones - mutilación de miembro importante – exige que el sujeto
activo actúe con DOLO DIRECTO, según el Art. 396 y así lo demuestra la expresión
“ MALICIA “

EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA quedan excluidos y si en el hecho se dan estos
elementos subjetivos se desplazan a Lesiones, reglados en 397 y ss, o al cuasi delito de
lesiones a que se refieren los arts. 490 y 493

Puede darse una situación de mutilación con dolo directo que entrara en concurso
aparente con el tipo de lesiones reglado en el Art. 397 en particular con el Nº 1.

LA SANCIÓN QUE CORRESPONDE A LA MUTILACIÓN DE UN MIEMBRO
IMPORTANTE ES: presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo; se trata, entonces, de un castigo severo porque su grado más alto alcanza el
nivel de pena que tiene la castración y el homicidio.

       MUTILACIÓN DE MIEMBROS MENOS IMPORTANTES:
Art. 396 Inciso 2º “ En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes,
como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a
medio.”
Al cercenar, o cortar el miembro, no lo deja imposibilitado de valerse por si mismo o
de realizar función natural que antes de ser victima del delito podía llevar a cabo, en ese
caso estamos ante un órgano menos importante . La ley lo grafica en la pérdida de un
dedo o una oreja y esto se critica ya que no se tomaron en cuenta situaciones donde
esos órganos resultan ser fundamentales como el caso de un pianista o un artista de
espectáculo. Etcheberry, señala que la disposición se trata de la salud e integridad
genéricamente apreciadas, con independencia de sus particulares condiciones.

Este delito subjetivamente exige DOLO DIRECTO

LA MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE CON DOLO
EVENTUAL se sanciona como delito de lesiones graves o de mediana gravedad, según
el tiempo de recuperación de la víctima y no como delito de mutilación del 396

DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES LESIONES GRAVES )

Los delitos de lesiones los encontramos en los artículos 397 y siguientes del CP
Lesiones Graves (397)
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      Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:

1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
   queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
   miembro importante o notablemente deforme.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
   enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.



Tipicidad Objetiva.          Sujetos Ídem


                             Objeto material   (Cuerpo de una persona viva, cualquiera persona)


                             Comportamiento    Herir, golpear, maltratar de obra.

CARACTERISTICAS DEL DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES
Tres circunstancias los caracterizan:

        1) Que no constituyan un delito de mutilaciones descritos en los Art. 395 y
        396 CP

        2) Deben causar un daño o menoscabo a la integridad corporal o a la salud
        de una persona( sufrimientos físicos inferidos a su cuerpo )

        3) La conducta material o medios de comisión del delito: son herir, golpear,
        maltratar por vías de hecho .Excepcionalmente, suministrando a la victima
        substancias o bebidas nocivas aprovechando su credulidad o flaqueza de
        espíritu( solo en las lesiones graves.

En las lesiones , a diferencia del delito de mutilaciones la Tipicidad subjetiva, se
satisface con CUALQUIER CLASE DE DOLO sea directo o eventual y también
pueden cometerse con CULPA

Como el delito de LESIONES es una figura de resultado ( de LESION) es
susceptible que en su desarrollo se den las distintas fases del Iter Criminis: tentativa,
frustración y consumación.

LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE
TALES:

LOS TIPOS DE LESIONES DESCRITOS EN EL CÓDIGO SON TRES:

1.- LAS LESIONES GRAVES, ART 397 LAS DEL ART. 898                                   CON SUS
MODALIDADES DE
              LESIONES GRAVÍSIMAS ART. 397 Nº1
              SIMPLEMENTE GRAVES ART. 397 Nº 2 Y
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2.- LAS LESIONES DE MEDIANA GRAVEDAD O MENOS GRAVES ART. 399
3.- LAS LEVES ART. 494 Nº 5

PROBLEMAS QUE PLANTEAN ESTOS TIPOS PENALES

   1. ¿Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos de hecho?;
   2. ¿Es posible cometer estos delitos por omisión?
   3. Modalidades de la acción de lesionar.

¿CONSTITUYEN DELITOS DE LESIONES LOS SIMPLES MALTRATOS DE
HECHO?; SI, ¡afirmativo!, diría Lucho Gallardo… siempre que le hayan provocado
un sufrimiento. No es necesario que queden huellas en el cuerpo( por ejemplo aplicarle
corriente eléctrica ) , en general el mal trato de obra, la tortura y incluso dirigida a la
mente.( Etcheberry)

Al parecer la ley hace una diferencia entre la acción de lesionar – que es herir – golpear
– maltratar de obra - y las consecuencias o resultado de la misma, que pueden
consistir en el simple sufrimiento físico o psíquico

¿ES POSIBLE COMETER ESTOS DELITOS POR OMISION?

El delito de lesiones es siempre un delito de resultado y siendo así, no hay
impedimento para que el actor pueda cometerlo por “ comisión por omisión “ cuando el
autor se encuentra en posición de garante respecto de la víctima.

Sin embargo hay quienes sostienen que las Lesiones graves no podrían cometerse por
omisión ya que requieren un verbo rector de Acción y solo podrían aceptarse las figuras
omitivas del 398 y de las lesiones menos graves, que no precisan una manera dada de
ejecución ( Bustos Grisolía y Politoff) , de modo que lesiones gravísimas y graves
causadas por omisión deberían ser reprimidas como lesiones de mediana gravedad

Bajo Fernández , sostiene que es posible el delito por omisión porque no se ve
diferencia entre el verbo rector de MATAR y los verbos rectores : GOLPEAR; HERIR
O MALTRATAR

MODALIDAD DE ACCION DE LESIONAR: conforme a la descripción de conducta
que hace el 397 al referirse a lesiones graves, consisten éstas en herir, golpear o
maltratar de obra a otra persona.

El Art. 398 alude a otra forma de lesionar: administrando substancias o bebidas
nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima, nociones que
no responden a los verbos rectores antes señalados.

Pero además el legislador a admitidos otras como en el Art. 399: “ Las lesiones no
comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves …”
disposición de índole subsidiaria que da cabida a formas distintas de atentar a la
integridad física o psíquica, aunque esas modalidades no calcen con los verbos rectores
de herir, golpear o maltratar de obra, que circunscriben únicamente a las lesiones
graves , pero NO a las que NO tengan esa calidad.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             74
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    Herir: es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo
    Golpear: es dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la
     víctima en forma repentina y violenta
    Maltratar de obra: cualquier actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado
     o hacerlo sufrir causándole dolores físicos o psíquicos ( Soler ) , pero no morales.

Es diferente meras molestias ( Música estridente ) que causar dolor o sufrimiento
( escuchar ruidos molestos en forma permanente )

Entonces la Tipicidad Objetiva de las lesiones graves :
    El objeto material: el cuerpo de persona viva
    Comportamiento: Herir Golpear y Maltrato de obra.

Clase del 9 de Mayo 2003, Prof. F. Caballero, Dº Penal II Rodrigo González Fernández

                         LAS LESIONES GRAVÍSIMAS

   1.   Demente
   2.   Inútil para el trabajo
   3.   Impotente
   4.   Impedido de un miembro importante
   5.   Notablemente deforme

Están descritas en el artículo 397 Nº 1 que expresa:

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
Nº 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
miembro importante o notablemente deforme.( LESION GRAVÍSIMA )

El carácter de gravísimas a estas lesiones se lo da , son las consecuencias que fluyen de
“ si de las resultas de …” que emplea la disposición. De manera que la lesión debe
concretarse en alguna de los cinco resultados enumerados. Delito calificados de
resultado

Se satisface con cualquier dolo ( directo , indirecto o eventual )

Este concepto no es el mismo que el del 396 y se trata de un concepto relacional – la
importancia – que debe tener tal identidad análoga como la inutilidad para el trabajo,
demente, impotencia, impedido de un miembro importante, notablemente deforme. Esto
es, no cualquier impedimento va a ser constitutiva de lesión graves gravísimas

Cuando haya mutilación – 397 Nº 1 – va a haber un concurso aparente de leyes penales
que se resolverá por el principio de la consunción. No necesariamente es una
impedición perpetua y podrá aplicarse el Art. 69

PROBLEMAS CON EL CONCEPTO DEL ART. 396.
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¿Para qué tipo de trabajo? ¿Es el mismo u otro?

Inútil para el trabajo que realizaba – el Pianista – y si todavía tiene utilidad para
realizar otro no habrá problema.

El Art. 396 al definir el miembro importante lo hace en función no de la capacidad de
ganarse la vida sino autonomía de realizar actividad cotidiana.
El 397 apunta a lo que no considera el Art. 396, no necesariamente lograr recursos
económicos( labores ordinarias que el sujeto realiza.
La duración de la inutilidad: superior 30 días

INUTIL PARA EL TRABAJO

No se trata de inhabilidad para toda clase de trabajos. Para clificar la lesión de
gravísima, debe tratarse de aquellos trabajos análogos a los que realizaba con
anterioridad a la consumación del delito . La inutilidad requiere de 30 días o más

LA IMPOTENCIA:

Es suficiente que el individuo haya sufrido una afección que lo deje impotente para
engendrar ( generando ) o para realizar el coito ( coeundi ) , pudiendo ser hombre o
mujer.

La lesión a de ser superior a 30 días , de no ser así sería una lesión menos grave.

Se comprende también en esta clase de lesiones gravísimas a la mutilación de los
órganos generativos cuando el sujeto activo la causó con DOLO EVENTUAL, porque
si la causó con dolo directo, es autor del delito de castración y no de lesiones.

Los casos de esterilización no consentida quedan incluidos.


NOTABLEMENTE DEFORME:

El artículo 391 Nº 1, apunta a un defecto estético, alterando en su forma natural, una
irregularidad que cause deformidad y que ésta sea notable., pero no exige que sea
irreversible. No apunta a las de naturaleza funcional como cambio de voz.
Exige también una permanencia en el tiempo

Deformidad: cualquier alteración de naturaleza estética que afecta al sujeto pasivo en
sus condiciones físicas , con alteraciones externas visibles.

IMPEDIDO DE MIEMBRO IMPORTANTE:

Consiste en la pérdida de la función de uno de sus órganos, o la pérdida material ,
parcial o total del órgano, siempre que este último caso la haya causado el agente
activo con dolo eventual ( si lo hace con dolo directo hay mutilación )
La noción de impedición es más amplia que mutilación ( cuando el órgano es
cercenado o destruido con dolo directo ). y no lesión
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                 76
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EL 397 Nº 1 EXIGE QUE LA PÉRDIDA AFECTE A UN ÓRGANO IMPORTANTE ,
aquel que conforme al 396 deja al sujeto imposibilitado de valerse por sí mismo o de
realizar las funciones naturales que antes ejecutaba. y menos importante establecida por
el legislador en la disposición recién citada, se extendería a su vez al Art. 397 Nº 1 Ese
criterio no se comparte por Garrido, porque lleva a situaciones irregulares. En efecto,
la mutilación de un órgano importante realizada con dolo directo quedaría sancionada
con menor pena que una lesión gravísima del mismo órgano causada con dolo eventual.
Ver las sanciones de mutilación , Art. 396 y de Lesiones graves Art. 397 nº 1.

La determinación de cual es el concepto de MIEMBRO IMPORTANTE PARA LOS
EFECTOS DEL 397 N º 1 ; O SEA, PARA LAS LESIONES GRAVÍSIMAS, es
independiente de aquel que se regla en el Art. en el Art., 396 y debe deducirse del
contexto del precepto contenido en el 397 Nº1 que alude a varias situaciones de
extrema gravedad como quedar demente, inútil para el trabajo, impotente, notoriamente
deforme, que forman criterios rectores que permiten determinar lo que ha de
considerarse órgano importante en las lesiones gravísimas

Es posible que se plantee un CONCURSO APARENTE DE LEYES entre los arts 396
y 397 nº 1, en casi todos los casos , al aceptar la interpretación antes señalada; frente a
tal hipótesis debe hacerse aplicación del principio de la subsidiariedad , el Art. 396 es
una norma subsidiaria en relación a los artículos 397 y ss, que tendrán aplicación
preferente. De manera que una mutilación de un órgano importante causada con dolo
directo queda comprendida entre aquellas a que se refiere el Art. 397, atendida su
naturaleza, aunque también quede comprendida en el 396 inciso 1º , debe ser castigada
conforme al 397, porque el 396 solo entrará a operar en subsidio de aquel.

La impedición del miembro debe ser permanente entendiendo por tal una duración
prolongada en relación a la vida de la víctima, superior a 30 días, y de no ser así se
desplazaría a lesión de mediana gravedad. Tampoco se exige que la lesión sea
irreversible.

ESTE ES UN RECUERDO DEL AÑO PASADO PARTE GENERAL QUE CON
MUCHO AGRADO OFREZCO A MIS FELIGRESES

                                  TIPOS DE CONCURSOS:
      a) Concurso Real o Material: hay concurso real o material de delitos cuando un
         mismo sujeto ha realizado dos o más acciones que constituyen, a su vez, uno o más
         delitos independientes no conectados entre sí y sin que en relación a ninguno se haya
         dictado sentencia condenatoria . Es una pluralidad de acciones penales cometidas
         por un mismo sujeto y sin respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia
         condenatoria firme
      b) Concurso Ideal de delitos : hay concurso ideal cuando una acción o un conjunto de
         acciones unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o más figuras
         penales, constituye coetáneamente dos o más delitos distintos. Puede ser propios e
         impropios
      c) Concurso aparente de Leyes Penales: son hipótesis en las cuales un hecho delictivo,
         aparentemente, podría adecuarse en distintas figuras penales, pero que en realidad,
         atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola de ellas, quedando las demás
         totalmente desplazadas.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               77
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CONCURSO IDEAL PROPIO: qué pena le vamos a imponer en este caso particular
CONCURSO IDEAL IMPROPIO: hay dos hechos y un delito
CONCURSO REAL: hay dos delitos que están conectados en una relación de medios a fin
    Esta materia esta tratada en el articulo 74 del código penal y 509 del código de
procedimiento penal y el articulo 358 del código procesal penal.


                     LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES:
EL ARTÍCULO 397 Nº 2 DESCRIBE CUALES SON LESIONES SIMPLEMENTE
GRAVES “
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
Nº2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.( LESIÓN
SIMPLEMENTE GRAVE )

Elementos copulativos para que se de lesión simplemente grave:

    1. Que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo
    2. Que esa incapacidad o enfermedad tenga una duración mínima; debe durar
       más de 30 días, menos no es simplemente grave
    3. Deben corresponder a los verbos rectores de herir, golpear o maltratar de
       obra y si son causadas por otros medios no pueden encuadrarse en este tipo
       penal a menos que se cometan haciendo beber líquidos nocivos o abusando de la
       credulidad de la victima

Tipicidad subjetiva: Cabe dolo directo y dolo eventual y si hay dolo eventual tiene que
ser admisible la culpa
Todos los casos de mutilaciones con dolo eventual son reconducidos a lesiones graves.

La Culpa: son punibles las lesiones culposas Se construye con el Art. 10 Nº 13. El que
cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Y esta
penado en el 490 – 492
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:

Clase 13 de mayo 2003, Profesor F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández.

PROBLEMAS EN TORNO A LAS LESIONES EN GENERAL:

Las lesiones se plantean en un criterio causal objetivo en la medida que es el resultado
el que tipifica como inútil para el trabajo, mutilación, etc.
Donde solo bastaba un dolo genérico el resultado quedaba entregado al azar; la
calificación genérica del resultado era la causalidad( lesiones graves, menos grave, o
leve. Esto choca con los principios del Dº Penal.

Máximo dolo – Mínima culpa – menos que culpa no puede dar origen a
responsabilidad penal.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               78
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La responsabilidad Objetiva está fuera del sistema usado en el Código Penal . Sin
embargo, hay responsabilidad objetiva en lesiones, en daño de incendio.

Hay que relacionar con el delito de preterintencionalidad que se construye en base
a la culpa, pero nunca existió en el CP Chileno. Teoría importada sin ningún sentido
crítico y que la introduce la jurisprudencia.

Todos los casos en que el resultado va más allá de la intención se resuelve por la Teoría
de los Concursos” Concurso Ideal de delitos “ Delito culposo de lesiones graves, la
defensa planteará …que no lo quería lesionar tanto, lo que yo quería era solo una
lección, algunos golpes….

Marcelo Sansinetti, plantea un modelo subjetivo al máximo en la en la Teoría del
Delito en que el sujeto responde por lo que quiere hacer.

El sujeto responde solo de su dolo, pero el resultado es irrelevante.

Dirigir comportamientos , que solo se responde hasta la tentativa, lo que el sujeto
comienza a hacer Más allá juega el azar y el sujeto no responde
.
Se separa el comportamiento del resultado – caso del homicidio – resultado de muerte,
lesiones y daños .

Sansinetti hace un planteamiento novedoso sin mucha recepción en general.

En nuestro código no hay que confundir el resultado con que sea determinante y es
determinante el DOLO para producir el resultado.

No habrá lesiones graves dolosas, ya que no solo debe causar sino querer este
resultado Si contó con él o si siguió el curso de acción hay dolo eventual que se castiga
como dolo.

Si el resultado no estaba previsto, hay que ver si el dolo del sujeto abarcaba algún tipo
de lesiones ( golpes): cae y se pega en la nuca, queda con lesiones graves Se plantea el
concurso Si hubo falta de cuidado o no respecto del resultado más grave y allí aplicar el
Art. 75 Pena mayor del delito más grave.

LESIONES GRAVES CULPOSAS: ART. 490 N º2 – 491 – 492 Cuando el hecho
importa crimen.

Admiten gradación? Cual es la graduación?

    Es crimen cuando 397 Nº1
    Es simple delito 397 Nº 2
    Mutilaciones culposas: Solo requiere dolo directo = No caben aquí.

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                    79
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Nº2. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente
en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte,
causaren daño a las personas.

Art. 492. Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren
lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del
conductor del vehículo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere
ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquina; y,
en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las ordenanzas municipales con
respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas.
Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las
calzadas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehículos a
tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo
490, con la suspensión del carnet, permiso o autorización que los habilite para conducir
vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un
crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá
condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que
se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad.

MODALIDAD DE LESIONES GRAVES: ART. 398

Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare
a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.( LESION GRAVE )
Son lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas o abusando de la credulidad
o flaqueza de espíritu de la víctima.

     Los Medios: están acotados a substancias o bebidas nocivas
     El Comportamiento: dos alternativas:
                           a) Administrar sustancias o bebidas nocivas
                           b) Abusar de la credibilidad de la víctima o su flaqueza de
                           espíritu.( característica del sujeto pasivo )

a) ADMINISTRAR SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS:

Son lesiones gravísimas o graves que se provocan suministrando, por cualquier
medio , sustancias( sólidas, gaseosas u otras ) o bebidas nocivas; pueden ser
administradas o inyectándolas, haciéndolas beber por engaño, aspirándolas o por
cualquier medio idóneo al efecto
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            80
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    Sustancia: cualquier elemento o cosa que tenga la aptitud de ingresar al cuerpo
     humano por cualquier vía. Esto es, afectar la salud a través de un medio directo
     y afectar física, química o psíquicamente por via cualquiera ( inhalación,
     química, anal, vaginal, en general por cualquier vía.

    Bebida: es un estado físico de una sustancia bebestible.

    Nocivas: es aquella que produce daño para la salud Pero todo puede ser nocivo
     en exceso Es importante aquí las características personales del sujeto Es análogo
     al veneno Aquí, el concepto veneno como daño a la salud Así un chocolate para
     un diabético es sustancia nociva.

    Sustancia o bebida nociva: es toda aquella que, en las circunstancias concretas
     y particulares de la víctima pueden causarle una lesión grave( darle azúcar a un
     diabético )

El Comportamiento de administrar consiste en un comportamiento activo, forma
genérica de facilitar la sustancia, supone la entrega al otro.

Por el contrario NO HAY tal administración y es más general, pero permite la
posibilidad omisiva. Hay que atenderlo a la facilicitación, a la entrega de la sustancia,
eso es administrar. Por esto el contagio doloso de una enfermedad venérea, no está
comprendido Sin perjuicio que los gérmenes son sustancias nocivas pero la forma y
medios en que se comete ese tipo de lesiones no es forma de administrar

b) EL ABUSO DE CREDULIDAD O FLAQUEZA DE ESPIRITU:

En este caso se pueden comprender formas OMISIVAS

La segunda forma sancionada en el 398 consiste en causar una lesión grave
abusando el autor de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.

Objetivamente debe causarse en la víctima una lesión grave o gravísima, y
subjetivamente el agente tiene que aprovecharse de la situación de flaqueza, de la
situación psíquica especial de la victima y en eso consiste el abuso

    Crédulo: es aquel que confía en plenitud en otra persona, le tiene fe
    La flaqueza de espíritu, dice relación con una persona débil de entendimiento,
     ingénua.

LA OMISIÓN: En estos casos la omisión es posible El sujeto pasivo incurre en un error
manifiesto. El médico sabe que lo que está haciendo el paciente es nocivo y no lo saca
de eso. Se automedica y se produce daño, el médico no hace nada…. Hay un
aprovechamiento de cualquiera de las dos características.
La pena es la misma.

LA TIPICIDAD OBJETIVA:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                   81
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        a) Hay dolo directo: debe recaer sobre sustancias y que sean nocivas.
        b) Elemento subjetivo del tipo: a sabiendas que las sustancias son nocivas. Es
        parte del dolo que tiene que ver con la nocividad de la sustancia
        c) Dolo eventual
        d) Culpa: puede llegar a crimen 490 Nº1 Esto es sobre la primera parte del 398
        Sustancias nocivas, aprovechamiento, abuso, no es posible la culpa, solo dolo
        directo porque el abuso y aprovechamiento solo dolo directo , no son
        compatibles con la culpa( con la falta de cuidado)
        Entonces en la tipicidad objetiva: no es posible la culpa, solo dolo directo.




   Clase, 15 de Mayo, 2003, Prof.F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

                         LESIONES MENOS GRAVES ART 399

Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o
con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.( LESIONES MENOS
GRAVES )

Tipicidad objetiva :            Todo lo que es        castración


                                                      Mutilación               (397)

                                                                               (398)


                                                      Lesiones graves




Leves                  A juicio del juzgador no son                Circunstancia del hecho
                       lesiones graves
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            82
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                                                         Calidad de las personas


CARACTERÍSTICAS DE LAS LESIONES MENOS GRAVES:

1.- Como es subsidiaria, comprende cualquier lesión que no pueda adecuarse a las
mutilaciones o lesiones graves, puede ser causada por cualquier modo aún diferentes
de los verbos rectores del 397 – herir, golpear o maltratar de obra - y comprende
además, aquellas formas de ingerir sustancias nocivas y aún el contagio de
enfermedades venéreas doloso

2.- La segunda característica de las lesiones menos graves consiste en que causen
una enfermedad o incapacidad para el trabajo , que no puede sobrepasar los 30 días y
deben ser calificadas por el tribunal

3.- Es un tipo penal residual, subsidiario, porque entra todo lo que no ha podido entrar
en las figuras típicas de castración, mutilación, lesiones graves. Del 397 y 398
Es residual, porque comprende toda lesión a la salud individual que no sean las
anteriores entran en lesiones menos graves.

Por lo tanto en el 399 es posible concebir las formas Omisivas de causación de
lesiones y medios inmateriales.

    ES DECIR EN LA TIPICIDAD SUBJETIVA de las lesiones menos graves
     cabe el dolo y la culpa
    En las leves, solo admiten modalidad dolosa

PORQUE NO HAY LESIONES                   LEVES CULPOSAS? Porque la culpa es
excepcional , Art. 490

EXISTE DELITO CULPOSO DE LOS BIENES? No…
El Código plantea una falta de daño en bien público o propiedad particular cuando se
plantea culposamente
Se protege más al patrimonio que a la salud.
495 Nº 21 El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no
exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad
particular.

QUE ES LO QUE NO ES LESION MENOS GRAVE?:
Hay que remitirse al 494 Nº 5 al delito de falta de de lesiones o lesiones leves que es
el límite mínimo
Lesiones leves: son aquellas a juicio de juzgador no son menos graves. 494 Nº 5
Las Menos graves: son las que no son mutilación, castración, etc.

                                  LESIONES LEVES:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              83
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LAS LESIONES LEVES SON AQUELLAS QUE SE SANCIONAN EN EL
ARTÍCULO 494 Nº 5 , QUE EXPRESA : Nº 5. El que causare lesiones leves,
entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas
en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.

    Leve. es jurídicamente una lesión menos grave, que según la valoración del
     tribunal ( no de las partes o perito médico) , corresponde ser tenida como leve.
     Es una ley penal en blanco impropia

Pero, el tribunal no es libre para hacer esta valoración y deben concurrir dos elementos
copulativos:
               a) La calidad de las personas ( edad de las personas)
               b) La circunstancias del hecho.( lugar y condiciones )

Este sistema se ha criticado porque deja al arbitrio del tribunal la calificación de
mediana gravedad o leve
    El delito de lesiones menos graves admite dolo y culpa( Art. 399 en relación al
        490 )
    El delito de lesiones leves exige siempre dolo
    No hay delito culposo de lesiones leves ( cuasi delito ), es una conducta atípica
        ( Art. 10 Nº 13 ) porque el artículo 490 – que describe los crímenes y simples
        delitos contra las personas – por consiguiente las faltas están excluidas - ; por
        otro lado, el 494 Nº 5 no extiende su tenor a la culpa

AGRAVANTES DE PARENTESO O LESIONES CALIFICANTES DE DELITO;
CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE AGRAVACION EN LOS DELITOS DE
MUTILACIONES – LESIONES GRAVÍSIMAS, GRAVES Y MENOS GRAVES ART.
400:
 En los delitos de mutilación, de lesiones graves, , gravísimas y de mediana gravedad,
hay dos tipos de circunstancias agravantes o calificante de responsabilidad que las
afectan y que están descritas en el Art. 400 CP.

La disposición del Art. 400 señala:” Si los hechos a que se refieren los anteriores
artículos de este párrafo se ejecutaren contra alguna de las personas que menciona el
390, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera y cuarta del número 1.
del 391 las penas se aumentarán en un grado

Si concurren alguna de de las circunstancias que señala el Art. 400 basta para que se
aumente en un grado la sanción pertinente.

ESTAS CALIFICANTES O AGRAVANTES SON DE DOS TIPOS:
     1) La relación paren tal o conyugal que liga a la victima y a victimario
     2) Modalidad de ejecución del hecho

1) Circunstancias que se refieren a la relación paren tal o conyugal: es suficiente la
existencia entre el sujeto activo y la victima la relación paren tal descrita en el Art.
390 ( que sanciona el parricidio); esto es, ser padre, madre o hijo legítimo o ilegítimo o
cualquier otro ascendiente o descendiente consanguíneo legítimo, o ser cónyuges .
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             84
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Requiere dolo directo y queda excluido dolo eventual. El agente tiene que tener
conocimiento cierto de la persona a la cual lesiona
La calificante especial del Art. 400 margina la posibilidad de aplicar la circunstancia
modificatoria mixta del artículo 13, por el principio non bis in idem

2) Las otras circunstancias de agravación están constituidas por tres de las que califican
el homicidio, establecidas en el 391 Nº 1 ; o sea, la circunstancias
     Segunda, por premio o promesa remuneratoria;
     Tercera, por medio de veneno;
     Cuarta con ensañamiento
Estas son circunstancias especiales que normalmente excluyen a su vez a las generales
análogas regladas en el Art. 12 en relación a los delitos de Mutilación y lesiones.
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
        Nº 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
        homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
        Primera. Con alevosía.
             Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
             Tercera. Por medio de veneno.
             Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
                dolor al ofendido.
        Quinta. Con premeditación conocida.
        2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

EL PARENTESCO: hoy aparece más complejo porque la ley de violencia intrafamiliar
ha definido un conjunto de comportamientos que afectan la salud síquica bajo
convivencia en rigor.

En esos casos la ley ha creado un Derecho Penal Especialísimo con sanciones
restrictivas, pero lo ha sacado de lo criminal entregándolo a lo civil( cosa muy rara)

Lo que busca es evitar los efectos perversos de la jurisdicción penal en que no hay
privación de libertad y sanciones distintas

En el concurso de leyes penales se aplica la ley especial de violencia intrafamiliar, por
el principio de la especialidad
     Art. 400 es un problema, no tiene vigencia si se aplica la ley especial
     Por otra parte podría aparecer el parentesco Art. 13
     Si no se aplica la ley de violencia intrafamiliar se aplica el Art. 400 que es más
        grave y el Art. 13 podría ser un atenuante( pero de dudoso resultado )

Una misma circunstancia se califica como atenuante y agravante de un mismo hecho, lo
que se compensa racionalmente en definitiva.

De manera que hay dos modelos de imputación: Art. 400 + ley de violencia
intrafamiliar y que tienen tratamientos diversos para circunstancias análogas.
Si las lesiones leves son consideradas como faltas entre parientes serán constitutivas de
violencia intrafamiliar.
Conforme a la especialidad las lesiones menos graves y lesiones leves en el ámbito
doméstico , están fuera del derecho penal y solo son aplicables la ley de violencia
intrafamiliar.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                      85
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       PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD EN LAS LESIONES:
¿EN QUÉ CASO ES POSIBLE QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
AUTORICE A LESIONAR A OTRO?

1.- En la legítima defensa

2.- En el estado de necesidad justificante : hay reglas permisivas en este caso y la regla
surge en base al consentimiento y la autolesión no es punible en el auxilio al suicidio ,
la lesión consentida hay quienes sostienen que no es relevante Son justificantes en
función del cargo, profesión u oficio.

3.- En el ejercicio legítimo de un oficio o cargo:

        a) Lesiones causadas en tratamiento médico ( le rompen el esternón en una
        operación ) ¿Lo autoriza el OJ? - ¿Lo que hace el médico es lícito para el DP?
        Aquí hay principios fundamentales que regirían esta materia : el interés
        preponderante, el consentimiento de los afectados y la lex artis médica
        b) Lesiones causadas en juego deportivo Porque hay deportes que causan
        lesiones , como por ejemplo el BOX ¿ Hay una regla que lo faculta? ¿Es un
        comportamiento irrelevante jurídicamente o penalmente hablando?
        c) La lesión en riña:

EL CONSENTIMIENTO: en cuanto al consentimiento, la afección a la salud no es
relevante, no es posible la delegación en otro la causación de la muerte Entonces, el
consentimiento pierde relevancia.
El tratamiento médico con consentimiento siempre va a estar justificado y se pone al
médico sobre el sujeto El consentimiento informado entra a regir en la salud.

CLASE 16 DE MAYO 2003, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández.

         DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INDIVIDUAL Y LIBERTAD

                  DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INDIVIDUAL:
1.- Amenazas no condicionales (Art. 296 y ss)   Orden y seguridad publica.

2.- Abandono (Art. 346 y ss.)                   Delitos de orden familiar y moralidad Pública

3.- Sustracción de menores (Art. 142 )          Delitos garantizados por la constitución


En doctrina se discute esta clasificación y ubicación

1) AMENAZAS NO CONDICIONALES: PÁRRAFO 11 ,TITULO VI, ART. 296 Nº
3 Y 297 “ De las amenazas de atentado contra las personas y propiedades”

2) ABANDONO: dentro del título VII y ss Crímenes y simples delitos Contra la
familia y Moralidad Pública” 346 y ss “ Abandono de niños y personas desvalidas “
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3) SUSTRACCIÓN DE MENORES, Título III del Libro II De los crímenes y
simples delitos que afectan los derechos garantidos por la constitución, Párrafo 3ª
Art. 142 Crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por
particulares

Estos Delitos están dispersos inorgánicamente y la nomenclatura puede prestarse para
confusiones y que es necesario aclarar.

LA SEGURIDAD INDIVIDUAL: existe en un sentido instrumental para permitir la .,
porque La libertad no se entiende sin la seguridad y tiene que existir un presupuesto
objetivo para realizarla. Por ejemplo: el terror en Bagdad, el desorden , el caos en que
no hay normas. Allí cualquiera no podría ejercer libertades porque no hay un
presupuesto objetivo, condiciones para desarrollar la libertad. El mínimo de presupuesto
objetivo es la seguridad individual.

Desde la perspectiva de la Filosofía del derecho, están muy mancomunados libertad y
seguridad y el Art. 19 Nº 13 entiende como una sola garantía Se entiende la libertad
desde una perspectiva de la libertad ambulatoria , actuación, y permite la seguridad
individual.

En la sustracción de menores puede producir un concurso de delitos cuando el menor no
tiene libertad ambulatoria

En las amenazas no condicionadas, señala la afección, - te voy a matar – genera una
mayor conmoción y lo que se afecta es el conjunto de presupuestos que giran en torno a
la seguridad individual Estas son las más graves desde la perspectiva de la lesión al
Bien Jurídico y es más grave que una amenaza condicionada. Lo puede llevar a
paralizar.
     La seguridad individual : son los presupuestos o condiciones objetivos para
        que se de la .
     Las amenazas NO condicionadas están en los artículos 296 Nº 3 y 297 CP



                                  LAS AMENAZAS

Amenazas   Condicionales          constitutiva de delitos



                                  No constitutiva de delitos


            No condicionales      Ídem (1)
           (296 Nº 3 y 297)


                                   Ídem (2)


LAS AMENAZAS PUEDEN SER:
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        1) Amenazas condicionales: 296 N º1 – 2 – y 297
        2) Amenazas no condicionales 296 Nº 3 – 297º

Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en
su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado:

Nº 1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza
exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el
culpable hubiere conseguido su propósito.( AMENAZA CONDICIONAL
Nº 2. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo
condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.( AMENAZA
CONDICIONAL )

Nº 3. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no
ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se
estimarán como circunstancias agravantes.( AMENAZA NO CONDICIONAL )
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la
línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la
descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta
el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas.

Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma
expresada en los números 1 o 2 del artículo anterior, serán castigadas con la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio ( .AMENAZA CONDICIONAL)

AMENAZAS NO CONDICIONALES

ART. 296 Nº 3 Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia,
en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes
aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado:
Nº 3. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que
merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como
circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de
consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos,
los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad
legítimas.
Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los
números 1 o 2 del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.

LA TIPÌCIDAD OBJETIVA:
El comportamiento punible: es amenazara otro, que consiste en que no esté sujeto a
condición, anunciar un mal a otro, y que el sujeto tenga control y dominio sobre el mal

Cualquier tipo de actos del sujeto activo o de otro que tenga significación para
comunicar lo que se quiere plantear, las posibilidades – semióticamente hablando- son
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inmensas ( mandar una oreja, un dedo, el perro regalón constituyen amenaza ) Lo
importante es que el anuncio tenga consistencia con lo que se quiere realizar. La
amenaza en este sentido es un tipo penal abierto

Cuando los medios son escritos – emisarios – constituyen agravantes (Nº 3 )

     EL MAL: ¿Qué es el mal? Es un perjuicio que puede sufrir el sujeto pasivo o
        algún miembro de la familia.
    El mal puede ser constitutivo de delito ( 296 Nº 3 ) y no constitutivo de delito
    ( 297 )
    Es un elemento normativo jurídico. Delito Art. 297 Nº 1 – 2
    Cualquier mal( incluye faltas ) , crimen y simple delito y faltas pueden ser objeto del
    mal que fundamenta la amenaza
El constitutivo del 296 Nº 3 es elemento normativo del tipo

El límite gira en torno los delitos – Bienes Jurídicos – que expresamente señala el
296. :
1.- La vida humana y la salud individual que son los bienes jurídicos protegidos.
2.- El Honor
3.- La Propiedad ( patrimonio.

SI NO ES CONSTITUTIVO DE DELITO; solo requiere que sea un mal en sí mismo
porque afecta un bien de valor y significación para el sujeto pasivo sin limitación alguna

LOS SUJETOS:
     El sujeto activo: puede ser cualquier persona, pero por el nombre del título 6º
        se refiere a “ particulares “ El CP limita a particulares( no a funcionarios
        públicos ) , pero ello no es tan así, porque en definitiva los funcionarios públicos
        se incluyen
     El sujeto pasivo: es cualquier persona. La amenaza recae sobre el sujeto pasivo,
        pero el mal puede recaer sobre él y su familia( 296 ) por ende el sujeto pasivo
        siempre será una persona.
La familia como colectivo no está comprendida porque no afecta ninguno de los bienes
jurídicos protegidos.

Las amenazas donde el sujeto activo coincide con el sujeto víctima potencial del
mal anunciado, tampoco podrá haber delito, como en el caso en que el hijo que
amenaza al padre que si no le cambia el auto se va a suicidar. Aquí no hay delito, no
puede quedar amparado por el delito de amenaza
No puede ser víctima del mal el mismo sujeto activo

HAY DOS SITUACIONES LÍMITES PARA SANCIONAR: que son elementos
descriptivos
    La seriedad de la amenaza
    La verosimilitud de la amenaza

1.- LA SERIEDAD DE LA AMENAZA: esta tiene que analizarse a partir de un
criterio objetivo subjetivo pero conforme a las circunstancias concomitantes al hecho
anteriores o simultáneas.
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La seriedad no está en relación con la intención de consumar el hecho: “ te voy a matar”
La seriedad debe valorarse con un criterio de la real apariencia , porque si se muestra el
revólver y resulta ser a fogueo - forma parte del anuncio para dirigir el significado. Si
es percibida como verdad y produce lesión la amenaza fue seria.

2.- VEROSIMILITUD hay que interpretarla como elemento descriptivo – en función
de un criterio objetivo de la consumación del hecho. Así, no podrá ser verosímil algo
que no existe o es inidóneo Hay jurisprudencia en esta materia. Un invitado en una
casa , con antecedentes penales amenazó al dueño de casa que si lo echaba lo iba a
matar La amenaza aparece verosímil por los antecedentes anteriores del sujeto.
Tipicidad objetiva                       Comportamiento                    (Propiedad)
                                                                           (Honor)
                                                                            (Vida Humana)
                                                                            (Salud individual)



Mal                                      Constitutivo de delito
                                         Elemento normativo del tipo (Art. 1º y 2º)

                                         No constitutivo de delito

.- Seriedad          Criterio objetivo          Subjetivo

.- Verosimilidad     Objetiva                    Subjetiva




LA OMISION: si la amenaza es la expresión de un mal - POR UN NO HACER – NO
ES POSIBLE LA OMISIÓN.

Pero existe cierta doctrina que señala que es posible respecto de aquel que está
obligado a otro a la realización de una acción distinta de aquella de hacer cesar una
preexistente.

La amenaza proveniente de un tercero – el garante – nada hace o hace algo distinto
que no es sacarlo del estado de intimidación, hay amenaza.

En los casos de amenaza constitutiva de delito, ese delito podrá ser omisivo si tiene la
posición de garante. Caso de un salvavidas que le comunica al bañista que no o va a
salvar. Ese delito es distinto al comportamiento amenazador y se admite la omisión.

Clase 21 de Mayo, 2003, Prof. Felipe Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA:
    Admite dolo directo, dolo eventual no es posible en ninguna amenaza, porque
      su estructura propia implica la afección de la seguridad de otro es incompatible
      con la culpa( con la falta de cuidado )
      Para que haya dolo eventual – si no es posible la culpa, mal se podría plantear
      culpa ( 490 )
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    El dolo de consecuencia necesaria: es una extensión del dolo directo, puede
     aquí surgir un problema y es el caso si la amenaza va dirigida a muchos puede
     haber concurso de delitos( Seguridad colectiva )

PROBLEMA DE LOS CONCURSOS EN LA AMENAZA CONDICIONAL

PROBLEMA DE CONCURSO APARENTE - DE INTERPRETACION que se
soluciona conforme al Principio de la especialidad y Consunción.
Art. 494 Nº 4 señala que “ El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y
el que riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo.” Señala que la falta de
amenaza se yuxtapone con la amenaza condicionada.( Hay un privilegio inexplicable )
Esta falta es un tipo residual de amenaza no condicional( solo un anuncio de un mal )
que se realiza por arma blanca – arma de fuego.
     Arma: cualquier objeto o mecanismo para causar lesiones.
     Arma de fuego: con mecanismo de explosión de gas pólvora u otro.
     Arma Blanca: elemento cortopunzante, una cortaplumas , un cuchillo.

Va a tener especialidad respecto del dolo 296 Nº 3 siempre que sea verosímil y seria. Si
es seria y verosímil, queda desplazado en incriminación al tipo especial de amenaza 296
Nº 3
494 Nº 4 Con arma de fuego o arma blanca , no hay contradicción de lo que se quiere
proteger.

LA AMENAZA DE PALABRA o POR ESCRITO RELATIVO A FERROCARRILES
ART. 328 CP :”. La amenaza hecha de palabra o por escrito, de cometer alguno de
los delitos previstos en el artículo 323, será castigada con reclusión menor en su grado
mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”

Art. 323. El que destruyere o descompusiere una vía férrea o colocare en ella
obstáculos que puedan producir el descarrilamiento, o tratare de producirlo de
cualquiera otra manera, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio.

Tiene un tipo especial que va a desplazar al 296 Nº 3 toda vez que cuando la amenaza
va destinada a uno de ellos, será incriminada por el 328
Es decir en el 296 Nº 3 no están incluidos los delitos en que se afecte la seguridad
colectiva Por lo tanto, el concurso aparente queda claro porque es ley especial.

    EL DELITO DE DESACATO ART. 264 Nº 3 ( CONCURSO )
    ATENTADO A LA AUTORIDAD ( 261 nº 1 ( CONCURSO

ART. 264. COMETEN DESACATO CONTRA LA AUTORIDAD:
Nº3. Los que injurian o amenazan:
    Primero: A un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso.
    Segundo: A un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere
       dado.
    Tercero: A los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos.
    Cuarto: A un superior suyo con ocasión de sus funciones.
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    En todos estos casos la provocación a duelo, aunque sea privada o embozada, se
     reputará amenaza grave para los efectos del presente artículo.

Aquí hay un concurso aparente y se soluciona por el principio de la especialidad.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO es la seguridad del Estado, de los órganos del
estado y sus miembros. Y queda desplazada al desacato.. La pena no aparece superior.
Una pena menor.

AMENAZA: ES UN MEDIO DE COACCIÓN, CON VIOLENCIA.
Cuando se impide, si hay intimidación( anuncio de un mal ) estamos en presencia de un
mal.

     DELITOS DE ABANDONO. Párrafo 21 Título VI Nº 2º CP Art. 346 y ss.

               ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS

    La inclusión de los delitos de abandono en este título es un atentado a la familia,
     la moralidad pública, cuestión vaga y muy discutida, que va más allá del sujeto.
    Se despersonaliza la protección, al no considerar el interés del sujeto.
    El Bien Jurídico protegido es la afección real que sufre el menor producto de
     que se le priva de determinados deberes a que está obligado el sujeto activo
    Siempre será delito de omisión impropia que implica un NO HACER
    Esto se complementa con otras leyes de familia del CC Es un tipo abierto que
     se complementa con el derecho de familia y Civil en general Afecta la seguridad
     individual
    .Es un concepto normativo, - dejar de prestar asistencia económica o material –
     a lo cual está obligado el sujeto actor
    Los delitos de abandono son figuras de “ peligro concreto “ ( y no en abstracto )
     y para Bustos sería un delito de “ Lesión”


.El tipo básico esta establecido en el artículo 346 CP:

1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO
2.- ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO ART 346 “Art. 346. El que
abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado
con presidio menor en su grado mínimo.

ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO:
TIPICIDAD OBJETIVA:
    Sujeto Pasivo: solo un menor de 7 años
    Sujeto activo: quien tenga el deber de asistencia de ayudar al menor, que solo lo
      tienen algunos
    Comportamiento: abandonar l menor
    Abandonar: es un concepto normativo: dejar de prestar deberes legales; por lo
      tanto, puede tomar cualquier comportamiento que implique no prestar los
      deberes derivados de la Patria potestad, de la tutela, de la curatela, del derecho
      de familia en general, y tienen que llevarlo a cabo en lugar solitario.
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    Lugar solitario: es aquel que no es frecuentado durante el abandono; aquel en
     que no existe probabilidad de auxilio o socorro.
    Bien Jurídico protegido: seguridad individual del menor
    Resultado: es una condición objetiva de punibilidad COP: si no se produce
     lesión grave o muerte, no es punible.

    Es un delito de peligro concreto y se sanciona no la lesión del Bien Jurídico, la
     puesta en peligro concreta de la seguridad individual; por ello la probabilidad
     tiene importancia y el “ Lugar solitario”, que es aquel carente de personas pero
     en que la probabilidad de no contar con socorro y auxilio es alta( carabinero,
     guardias )

                 El DELITO DE ABANDONO CALIFICADO

Califica este tipo penal por presentarse cualquiera de estas dos circunstancias:

   a) CUANDO EL AUTOR ESTÁ LIGADO POR UN VÍNCULO PARENTAL O
      POR LA OBLIGACIÓN JURÍDICA DE CUIDARLO .ART. 347
   b) CONSIDERANDO LAS CONSECUENCIAS QUE TIENE EL ABANDONO
      PARA EL MENOR.


A) CUANDO EL AUTOR ESTÁ LIGADO POR UN VÍNCULO PARENTAL O POR
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA DE CUIDARLO .ART. 347
SUJETO ACTIVO:
    Padres , tiene pena más grave
    Personas que tienen a niño a su cuidado: el sujeto activo tiene que tener un
      mínimo de cuidado respecto del sujeto pasivo y tiene una relación jurídica
      contractual ( director de un colegio ) Tiene que ser un cuidado con fuente
      jurídica.

PARA EL ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO ART. 347

Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas
que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo,
cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás casos.

PARA EL ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO: ART. 350

Art. 350. La pena será presidio mayor en su grado mínimo cuando el que abandona es
alguno de los relacionados en el artículo 347.

B) LA SEGUNDA CIRCUNSTANCIA CALIFICANTE CONSIDERA EL EFECTO O
CONSECUENCIA QUE EL ABANDONO PROVOCA EN LA VIDA O SALUD DEL
MENOR. Abandono calificado por el resultado


PARA EL ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO 348 inc. 1º
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A raíz del abandono se establecen lesiones al abandonado
Aquí lo mínimo es culpa y sin culpa no se podrá responder por el resultado.
El 348 ha establecido un concurso de delitos y siempre primará la norma del 348 =
lesiones culposas, siempre más graves.

 Art. 348. Inciso 1º Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la
muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y
la de presidio menor en su grado máximo en el caso contrario.

SI EL ABANDONO SE LLEVA A EFECTO EN LUGAR SOLITARIO, RIGE EL
ART. 351 :”

Art. 351. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte
del niño, se impondrá al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio,
cuando fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo precedente, y la de
presidio mayor en su grado mínimo en el caso contrario.

Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será
castigado con presidio menor en su grado medio.
Sujeto pasivo: menor de 10 años

Entre el 349 y 351 se establece allí un concurso . Abandono con lesiones graves a
muerte , ese es el resultado.



                         ABANDONO DE FAMILIA
                  ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS 352

Art. 352 “. El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente,
legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones
graves o muriere a consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su
grado mínimo”.

Se trata de un tipo especial de omisión impropia y de peligro concreto ( Bustos ,
Grisolía, Politoff) , por cuanto requiere de un sujeto calificado y que la conducta
exponga a la víctima al peligro de perder la vida o dañar su salud
La conducta descrita: es la de abandonar a un pariente o cónyuge

    Sujeto activo: cónyuge, ascendiente, descendiente legítimo o ilegítimo de la
     victima, haya estado legalmente al cuidado del mismo, de no ser así, no podría
     darse un abandono. No tiene trascendencia el lugar donde se hace el abandono y
     puede ser en solitario o no.

    El sujeto pasivo: debe ser una persona enferma o imposibilitada
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       Cuando la victima es menor de 7 o 10 años, prefiere el tipo penal de abandono
       de niño, al de abandono de personas desvalidas, porque aquel es especial en
       relación al menor.

El delito de abandono de personas desvalidas exige - para que pueda imponerse la
pena – la concurrencia de una COP, condición objetiva de punibilidad: la victima ha de
sufrir lesiones graves o morir en a consecuencia del abandono. Esta consecuencia de la
conducta no es el RESULTADO del delito, porque el tipo penal es de “ PELIGRO” y
no lo requiere para consumarse, pero si lo exige para que se pueda punir, el delito se
perfecciona por la simple inejecución de la actividad esperada del agente

Etcheverry, califica como delito de lesión al tipo penal descrito en el 352, para
quien la muerte o la enfermedad de la víctima sería su “ resultado “ , lo que de
aceptarse significaría la posibilidad de tentativa y frustración, etapas de ejecución que
no pueden darse en el abandono.

Entonces: propio del abandono de menores es dejar de cumplir los deberes legales
asistenciales entre los cónyuges( deber de socorro) Art. 131 CC.
TIPICIDAD SUBJETIVA: limitada solo al dolo directo No Hay culpa

Con el dolo eventual, Etcheverry plantea que sería posible dolo eventual, situación que
no compartimos en la cátedra porque si se acepta dolo eventual estaríamos creando un
delito especial, lo que no es posible..

              INDUCIR A ABANDONAR EL HOGAR A UN MENOR:

Esta es una figura particular de abandono y el artículo 357 describe esta figura : “ El
que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión
menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales”
El inducido es siempre un menor de edad( - de 18) y por regla general es un
inimputable salvo que sea un mayor de 18 y menor de 16
En El delito de inducción al abandono de hogar conlleva atentar contra el estado civil
del inducido.
En el abandono de hogar la “ inducción “ no hay que entenderla en un sentido
técnico sino que más bien como una autoría mediata legislada que utiliza al menor
de edad para llevar a cabo el abandono sino que lo induce para que abandone la familia
El menor no comete delito – se protege la seguridad individual del menor o del desvalío.
 El que induce es un autor propiamente tal, el menor se convierte en instrumento
para materializar el abandono y es destinatario último de la protección.
El tipo objetivo consiste en la acción destinada a convencer( inducir ) a un menor para
que abandone el hogar que lo protege, sea el de sus padres, guardadores o encargados
de su persona
     El sujeto Activo: puede ser cualquier persona que no sea el padre o madre,
        guaradadores o encargados.
     El sujeto Pasivo siempre un menor de 18 años y mayor de 10 años
        Si tiene menos de 10 años, , la inducción importa “ sustracción de menor
        “ conforme lo dispuesto en el artículo 142, aunque el niño haya consentido.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           95
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    El comportamiento: inducir al sujeto pasivo a abandonar la casa de sus padres,
     guardadores o encargado , influir dolosamente para que abandone. El hogar

ABANDONAR: alejamiento material y de carácter permanente de la casa de sus padres.

¿PUEDE SER EL SUJETO ACTIVO EL PADRE, LA MADRE O QUIEN LO
TENGA A SU CUIDADO? No puede.


HAY DOS FIGURAS ESPECIALES DE ABANDONO LAS DEL 355 Y 356 CP.
ATENTAN CONTRA LA SEGURIDAD INDIVIDUAL Y NO CONTRA EL
ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.

1.- NO PRESENTACION DE UN MENOR POR EL ENCARGADO DE SU PERSONA:

Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare,
reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes
o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la
pena de presidio menor en su grado medio.

    El Tipo objetivo: consiste en la no presentación del menor por quien lo tiene a
     su cargo o en no dar explicaciones satisfactorias sobre su desaparición Se trata
     de desaparición forzada de persona No dar una explicación suficiente de la
     desaparición del menor cuando se ha tenido la custodia de éste
    Es un delito especial, que requiere un sujeto calificado, que es aquel que está a
     cargo de la persona del menor
    No se trata de un delito de omisión y tampoco de un delito de sustracción de
     menor
    El sujeto pasivo : tiene que ser un menor no mayor de 18 años cumplidos y estar
     a cargo del sujeto activo
    Además del dolo y querer omitir la presentación de menor o las explicaciones
     adecuadas – debe concurrir un elemento subjetivo del tipo, es decir el ánimo de
     querer afectar el estado civil del niño

2.-      ENCARGADO DE UN MENOR QUE LO ENTREGA A UN
ESTABLECIMIENTO PUBLICO O A TERCEROS
Art. 356. El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez
años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia de
la que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare
perjuicio grave, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.
     Esta es una forma específica de abandono; ES UN DELITO ESPECIAL
        PORQUE REQUIRE de un sujeto calificado – una persona encargada del
        menor - - que se consuma con la entrega del niño a terceros.
     El sujeto activo es el que está a cargo de la crianza o educación de un menor
        de 10 años. Pero esa entrega se deriva en un gran perjuicio para el menor que es
        COP ( en la persona del menor o intereses generales del menor ). Si no se
        consuma esta COP, no hay delito
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            96
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    Sujeto pasivo: un menor de 10 años de edad que tiene que estar al cuidado del
     sujeto activo en el momento de la comisión del delito.
    El tipo subjetivo: se satisface con el dolo del agente; el conocimiento y la
     voluntad de querer ntregar el menor a su cargo a terceros. No es necesario que se
     cometa perjuicios, porque la COP, no requiere ser abarcada por el dolo. A falta
     de elemento subjetivo la conducta es atípica.

     LA SUSTRACCIÓN DE UN MENOR DE 18 AÑOS: ART. 142:

La sustracción de un menor de de 18 años es un delito específico contra la seguridad
individual. No se trata de la libertad ambulatoria del menor sino que aquellos
presupuestos necesarios para ejercer su libertad. Para afectarse la libertad ambulatoria
tiene que tener capacidad física para tal

¿QUE SE ENTIENDE POR SUSTRACCIÓN? significa sacar a un niño de la esfera
de protección, cuidado , protección en la cual se encuentra o impedir que quienes lo
tienen a su cuidado cumplan esa función, función que normalmente está a cargo de los
padres o guardadores del menor.

Ese concepto tiene un alto contenido normativo
El bien jurídico protegido es la seguridad individual del menor y si no se afecta la
seguridad individual del menor, no habrá delito. º

TRES POSIBILIDADES RESPECTO DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

                                  1) Lo protegido es la seguridad individual
                                  2) Lo protegido es l a libertad ambulatoria
                                  3) Lo protegido no es la seguridad individual ni la
                                     libertad ambulatoria .Lo que afectaría son los
                                     derechos derivados de la paternidad, maternidad,
                                     guarda y tutela.

Entonces, hay que matizar, oponer excepciones para fijar el tipo, por la gravedad de la
pena.


                LA OMISION DE SOCORRO ART 494 Nº 14

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio.

Se trata de un tipo de omisión impropia, de peligro concreto, porque lo reprimido es
la no presentación de socorro o auxilio a un persona en peligro de perecer, es decir, que
está expuesta a un riesgo preciso, un no hacer aquello que la ley espera que una persona
haga en tal situación.

LA TIPICIDAD:
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1) El hecho tiene que verificarse en despoblado ( no hay más personas )
2) El sujeto pasivo debe encontrarse herido, maltratado o en peligro de perecer.

    FALTA DEL ACTUAR EXIGIDO: no prestar auxilio o socorro.
    LA CAPACIDAD PSICOFISICA DE ACTUACION: si el sujeto estaba en
     condiciones de cumplir con el mandato

a) Que el sujeto por sí mismo pudiera socorrer( por sí )
b) Que se cumpla por otro la obligación de socorrer

    El RIESGO: sin detrimento propio; si hay riesgo propio no debe realizarse el
     mandato y la obligación de socorrer cesa.

    Sujeto activo: puede ser cualquier persona
    Sujeto pasivo: solo puede ser aquella persona cuya integridad física se
     encuentra expuesta a un peligro; o sea, un riesgo de su vida o salud y además
     debe ser grave, que importe un peligro serio a su supervivencia( herida,
     maltratada, o en peligro de perecer )
    El tipo subjetivo: dolo, que se satisface con el simple conocimiento de que
     concurren las condiciones de hecho necesarias para que actúe, y que sepa y esté
     en condiciones de llevar a cabo la actividad de ayuda o auxilio( conocimiento de
     su capacidad real de actuar ) No es necesario que quiera que el resultado lesivo
     se concrete , es suficiente el conocimiento, no la voluntad de concreción del
     riesgo ( señala Garrido Montt)




27 DE Mayo, 2003 , Prof. Felipe Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

                        LASEGURIDAD INDIVIDUAL:
LA SEGURIDAD INDIVIDUAL: cuestiones materiales para satisfacer necesidades,
para satisfacer la libertad, mínima capacidad de disposición.
Si no existe seguridad individual o se le aparta del circulo referencial tiene una menor
entidad aquel que se le lleva. Se dice ue no afecta la seguridad individual porque no se
tiene o se la está quitando.

EN QUE CONSISTE EL COMPORTAMNIENTO DE SUSTRACCION DE MENOR
DE 18 AÑOS:

LA TIPICIDAD OBJETIVA el CP no define lo que es la “ sustracción” y se hace
una diferenciación entre sustracción y detención ilegal. Aquí, es irrelevante el
consentimiento del menor, pero en la detención ilegal es fundamental el consentimiento.
Otra diferencia dice relación con el comportamiento mismo( encerrar o detener) no tiene
relación con la sustracción , que apunta a una situación normativa y no fáctica ( detener )
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            98
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e implica apartar al menor de la esfera de cuidado, protección o custodia. Que deriva de
las relaciones jurídicas de hecho que hayan derivado de esa relación de custodia,
protección o cuidado.

SUJETO PASIVO: puede ser menorde 18 años, siempre que se considere como bien
jurídico la seguridad individual, pero si la seguridad individual se ve mejorada o no
concurre, se incluye en el sujeto pasivo al padre, madre hermano del cual ha sido
separado.

SUJETO ACTIVO: CUALQUIER PERSONA.
La duda surge en torno a que si puede serlo aquel que tiene a su cuidado el menor( tutor,
curador )
También el padre o madre que no tiene , legal o jurídicamente la tutela del menor
Ejemplo: padre que no tiene tuición saca al hijo fuera del país; la madre inhabilitada de
tuición va a buscar al menor y se lo lleva fuera de Chile. Aquí hay que delimitar el bien
jurídico protegido.
En convenciones internacionales se señala que si se vulneran las normas establecidas, se
establece que quien sustrae al menor por lo general será uno de los padres.
En caso que lo cometa el padre la relación parental será atenuante y podrá justificar el
delito
Lo otro sería negar que el sujeto activo sea el padre o madre que tenga la tuición
legal( Etcheverry) , desacato - desobediencia – la madre.

Conducta impune la de la madre o art. 855, delito especial de abandono. Posición ésta
que aparece justa; si quedara en la impunidad se cae la protección legal. Tiene en el
art. 142 una tipificación precisa. Si los partícipes en los delitos de secuestro de una
persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones
exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo
daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza
después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un
grado a la señalada en los dos artículos anteriores.


                    DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD:

Estos Delitos se relacionan en general con la seguridad y , porque la intimidad es una
proyección de la seguridad individual.
Hay que considerar o tener un espacio físico un ámbito subjetivo o espiritual para
satisfacer sus necesidades relativas a la información que maneja.
Sucede que en la sociedad los contactos se van profundizando y con ello la intimidad.
La intimidad, tiene una protección constitucional( correspondencia, morada, domicilio )
La intimidad, es un bien jurídico autónomo y las diferentes concepciones derivan de
las relaciones con otros derechos y que generan conflictos en permanente colisión por
la protección Constitucional y Penal que tienen.
También en los conflictos el Honor juega un rol importante, básico en las decisiones
representativas modernas.
Por ello la intimidad debe protegerse solo en los casos más graves, en el peligro
concreto.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              99
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CONCEPTO DE INTIMIDAD:
1) Romana Latina : delimitada al espacio físico donde el sujeto realiza su actividad
cotidiana
2) Un concepto Germano : Referido a la tranquilidad y paz del hogar( con la idea de
domicilio , espacio físico ) Lo que protege es la paz, la tranquilidad, más que el espacio
físico.
3) Anglo Sajona: ( Privacy) El ámbito privado derivado de las relaciones de dominio
o propiedad; atributo en relación con la cosa, presente en la cultura jurídica anglosajona.
En general toda la relación que hay con la libertad del ser humano se deriva del dominio
que tiene el ser humano sobre su propio cuerpo y sobre las relaciones que establezca;
ese dominio podría calificarse como “ privacidad “ y eso es lo que está detrás de la
idea de “ intimidad “; concepto que escapa de nosotros.

NO es fácil definir el bien jurídico protegido

Se incluyen dos ámbitos o Presupuestos.
    1) Un ámbito espacial: donde realiza sus actividades regulares( Inviolabilidad de
       morada )
    2) Un ámbito espiritual o subjetivo: ( inviolabilidad de comunicaciones )
Es importante diferenciar estos dos ámbitos

La duda en este sentido surge respecto de “ el derecho a la propia imagen “ , que
se consideraría como un bien jurídico derivado de la intimidad, pero en derecho
comparado , por la protección que tiene, va adquiriendo importancia propia, una
protección autónoma, un bien jurídico que se ha ido independizando, con la dignidad de
la persona( anglosajona )

               LA VIOLACION DE MORADA ART 144 – 146
El delito de violación de morada , producto del anacronismo de nuestro código penal,
no reconoce esta clasificación que en la Cátedra hemos realizado en atención al bien
jurídico protegido; se encuentran dispersos en párrafos diferentes .

Los artículos 150 A y 150 B señalan los atentados genéricos contra la íntimidad

    El art. 144 dispone “. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
     morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de
     seis a diez unidades tributarias mensuales.
     Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar
     la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince
     unidades tributarias mensuales”

    Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la
     morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un
     tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la
     justicia.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            100
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       Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás
       casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia
       inmotivada.


TRES PROBLEMAS DE LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL ART. 144 :

   1) El que entre en morada ajena
   2) En contra de la voluntad de su morador
   3) Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación.


COMPORTAMIENTO TIPICO

   1) “Entrar en Morada ajena”: ESTE COMPORTAMIENTO TIPICO, no tiene
      restricciones, puede entrar de cualquier forma( hacer un hoyo, romper ) Es el
      paso desde el exterior al interior en la morada, que implica la introducción total
      del cuerpo de la persona.

   El entrar en morada ajena, solo puede ser por persona natural, no cámaras, videos,
   telescopios u otros.

   El comportamiento está restringido a quien ingresa contra la voluntad del
   morador; así si el sujeto activo ingresa con el consentimiento del morador y se
   queda, permanece al interior de la morada, no constituye violación de domicilio.

   En relación a la voluntad del morador hay que entenderlo en el sentido de que
   contra la voluntad del morador no implica violación de morada.
   Lo que se requiere es una voluntad tácita o expresa de limitar el ingreso de terceros
   y los límites son expresivos.

   Otro aspecto es :

    ¿ CUAL ES LA VOLUNTAD RELEVANTE PARA PERMITIR O NO EL
   INGRESO A LA MORADA EN EL EVENTO DE VARIOS MORADORES?
        La hija que le permite el paso al pololo a la casa y en la casa a la pieza…
        La empleada que introduce a un amigo a la casa
        Esto hay que verlo en el caso concreto y la relevancia del morador en la
         estructura orgánica de la morada.
        En este sentido es importante considerar el límite de los espacios comunes y
         los que no lo son.

   CONCEPTO DE MORADA:                    es determinado espacio físico reconocible
   externamente( delimitado ) destinado al desarrollo de la vida o labores habituales de
   la persona y que no requiere que este efectivamente, permanentemente la persona al
   interior de la morada.( La casa habitación, la oficina, un carpa de camping, una ruca,
   una casa rodante, etc. En general no requiere de un título de dominio o tenencia,
   sino una mera tenencia
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            101
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   El delito es el ingreso a esa intimidad y no la afección a la propiedad de la
   cosa( usurpación )

   SUJETO ACTIVO: “ cualquier persona “ innominado.

    Pero el problema surge cuando se trata de un funcionario Público. En ese caso
   la violación de domicilio del funcionario público sería un delito especial y entre la
   norma del 144 hipótesis contemplada en el 155 habría un concurso aparente de
   leyes penales( Bascuñan Rodríguez ) siempre que el funcionario actuara en su
   calidad de tal. Ejemplo: el policía entra a la casa de su polola , como es funcionario
   público, habrá que ver cual delito se aplica el 144 o el 155 , dependiendo del tipo de
   invasión que realice y la motivación psicológica. Al parecer aquí no hay abuso del
   oficio por parte del funcionario público
   Se solucionará conforme al principio de la especialidad. Pero la sola calidad de
   funcionario público no permite solucionar el concurso aparente. Esta posición es
   confusa.
        Bustos Ramírez , plantea un concurso ideal de delitos: un mismo hecho que
           tiene dos valoraciones jurídicas penales distintas, donde ninguna de ellas es
           capaz de resolver el contenido del injusto. Lo protegido en el 144 es la
           intimidad y en el 155 la protección no gira en torno a la intimidad, lo que se
           protege es la garantía a la intimidad y ésta solamente puede ser lesionada por
           el funcionario público, lo que hay es un concurso ideal de delitos y se
           soluciona conforme al artículo 75 que se sanciona con la pena mayor al
           delito más grave.

   Art. 75 : “. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que
   un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio
   necesario para cometer el otro.
   En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
       En aquellos casos en que no hay abuso del oficio se aplica el 144

.Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la
reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
tributarias mensuales.

Art. 155. El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la
casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y
forma que prescriben las leyes, será castigado con la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados.

La cátedra se inclina por la posición del concurso ideal de delitos , porque hay
bienes jurídicos de distinta identidad que está detrás de estas normas y la protección del
155 se plantea desde la salvaguardia de un bien jurídico institucional en relación con el
Estado, la garantía de que los agentes del estado protejan la intimidad de los sujetos
El art. 155 requiere abuso de oficio por parte del funcionario público
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PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD: CONFORME AL ART. 145.” La
disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para
prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.” Podría ser sacrificada y hay una
especial causa de justificación que es un estado de necesidad justificante, que es un
conflicto entre dos entre dos bienes jurídicos( intimidad y un mal grave o prestar
auxilio a la humanidad o a la justicia.

Esto debe reunir los requisitos de la causa de justificación y en general de “ estado de
necesidad justificante “ No debe existir otro medio practicable Si falta sería una
causal de Estado de necesidad incompleta.

Otras causas de justificación como aquellas Facultades de policías para entrar en
morada ajena y que son típicas , son punitivas. Pero aquí hay que distinguir entre el
régimen antiguo y el nuevo.

HAY UNA AGRAVANTE ESPECIAL: ART. 144 INCISO 2º si el hecho se ejecuta
con violencia Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá
aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince
unidades tributarias mensuales

Si se produce después del ingreso no opera .

La violencia, es la violencia física sobre las personas. Si es sobre cosa no forma
parte de la agravante( romper candado )


TIPÌCIDADSUBJETIVA: DOLO DIRECTO SOLAMENTE, dolo eventual no puede
plantearse toda vez que la culpa no es posible en aquellos delitos que no contemplen
modalidad culposa.

PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD: ( ampliando información anterior )

EN NUESTRA LEGISLACIÓN, EL BIEN JURÍDICO SUSCEPTIBLE DE SER
SACRIFICADO es la propiedad conforme al art. 10 Nº 7 – cláusula general de estado
de necesidad - que restringe el bien jurídico sacrificable a la propiedad de la persona,
refiriéndose al patrimonio , pero hay una circunstancia especial en el art. 145 del CP,
en la ¡ intimidad podía ser sacrificada, entendida desde la perspectiva material y así el
art. 145 inciso 1º dispone:
Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada
ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

En este art. 145 en el inciso 1º se `plantea una especial cusa de justificación- que es
un estado de necesidad justificante y si no hay otro medio aplicable que no invadir la
intimidad de otro para evitar un mal grave no podrá concurrir una causal de justificación,
tendrán que darse los requisitos del art. 10 Nº 7
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          103
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ART. 10. ESTÁN EXENTOS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL:

       Nº 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la
       propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
       1.a Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
       2.a Que sea mayor que el causado para evitarlo.
       3.a Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

HAY CIERTAS FACULTADES QUE TIENEN DETERMINADOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS – POLICIAS – PARA INGRESAR A MORADA AJENA Y QUE SON
PERMISIVAS:

       1) HAY QUE DISTINGUIR AQUÍ LA NORMA DEL ART. 205 DEL
       CÓDIGO PROCESAL PENAL ( NUEVO ) ,” ENTRADA Y REGISTRO EN
       LUGARES CERRADOS” Y LA DISPOSICIÓN DEL ART. 206 CÓDIGO
       PROCESAL PENAL “ ENTRADA Y REGISTRO EN LUGARES
       CERRADOS SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL”
Las causales que justifican, que permiten que la policía pueda cometer un hecho típico,
pero que será un hecho ajustado a derecho y no habrá antijuridicidad. El problema es
con los “ signos evidentes “ lo que limita bastante el ingreso del policía
El sistema nuevo es más restrictivo que el antiguo: se puede ingresar con el
consentimiento, levanta acta e ingresa. Si no hay consentimiento no puede entrar y
requiere autorización judicial a menos que del interior se reclame la presencia policial,
una necesidad de auxilio porque se está cometiendo un delito( son los signos evidentes )

   2) A SU VEZ EN EL SISTEMA ANTIGUO PARA ENTRAR A UN LUGAR SE
      REQUIEREN DOS SITUACIONES: art. 156 inciso 3º CPP( antiguo )
      A) La existencia de un delito fragrante, una situación de fragrancia.
      B) Fundadas sospechas de que algunos de los malhechores se encuentren dentro
         del lugar cerrado. Además se requiere fundadas sospechas por parte del
         policía de que el sujeto se encuentra al interior.

HAY AQUÍ UNA AGRAVANTE ESPECIAL: ART. 144 Inc. 2º Si el hecho se
ejecutare con violencia o intimidación , el tribunal podrá aplicar la reclusión menor
hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales
Art. 12 Son circunstancias agravantes: Nº 19: “ ejecutarlo por medio de fractura o
escalamiento de lugar cerrado


VIOLACION DE CORRESPONDENCIA O DE SECRETO ART. 146

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión
menor en su grado mínimo.

Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que
se hallen bajo su dependencia.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            104
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Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.
Atenta Contra la intimidad en la parte subjetiva o espiritual del sujeto y lo que se
protege es una forma o modo de las comunicaciones del sujeto o el registro de
información del sujeto.

LA TIPICIDAD
La tipicidad objetiva: el comportamiento

En el art. 146 hay dos delitos:
       1) una figura o tipo básico, en relación con la persona
       2) una figura calificada o agravada, que tiene que ver con la apertura o registro
       o la posterior utilización de los secretos que está dentro de la correspondencia. O
       papeles de otro.

EL OBJETO MATERIAL:
       La correspondencia y
       los papeles de otro
   Pero ambos tienen que ser secretos y esto es lo importante .

          SECRETOS: tiene que ver con el aspecto formal del secreto para proteger
           los intereses públicos El secreto Militar, regulado en CJM. Desde el punto
           de vista material es reservado para un ámbito determinado( solo para
           nosotros ) Fuera del circulo de la reserva no funciona, no rige y habría
           “ violación de secreto )

   PERO EL TIPO BÁSICO está en relación con la persona; y será secreto todo
   aquello que le sirva a la persona o grupo en relación con la intimidad del sujeto.
   Aunque la norma no lo diga, el objeto material llega a tener una característica de
   secreto y ello se deduce de la figura calificada toda vez que ella hace alusión a que
   la divulgación de los secretos implica una calificación o una agravación de la pena;
   por lo tanto, hay que entender que esta característica está dentro del objeto material
   y es requerida por el objeto material lo cual es consistente con lo que está
   protegiendo con esta prohibición.

          POR CORRESPONDENCIA: hay que entender todo tipò de comunicación
           dirigida a otros u otros. y puede ser comunicado por cualquier medio: escrito,
           oral, audiomagnético, etc. Aquí el E. Mail no se contempla
          PAPELES: es la idea de documento y en cualquier soporte., regulado en la
           ley 19.223 art. 2º

   EL COMPORTAMIENTO: es un comportamiento alternativo que puede consistir
   en abrir o registrar papeles
        Abrir: apertura de un objeto cerrado, correspondencia, cartas, y supone que
           se tiene la aprehensión material previa
        Registrar: no requiere una aprehensión material previa – registro es un
           comportamiento pueble y lo que importa es llegar a acceder a la
           correspondencia o documento. Lo que se protege es la intimidad.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             105
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

   Clase 3 de Junio, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

   ETCHEBERRY, tiene una interpretación de esta materia en cuanto al objeto
   material y para el los papeles no son secretos y serían constitutivos de delitos; o sea,
   cualquier papel.

   LOS SUJETOS:

   EL SUJETO PASIVO: El titular del secreto, en la correspondencia si no ha llegado
   a destino será el remitente
        Si ha llegado al destinatario, el remitente, si la información secreta atañe al
           remitente.
        Si hay información materia de un tercero, este puede ser sujeto pasivo.
        No exige que el sujeto pasivo sea una persona, pueden ser varios
        Es muy importante determinar quien es el sujeto pasivo, porque el Sujeto
           pasivo es el único que puede excluir la tipicidad del hecho

    SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona
    ¿Que pasa cuando el sujeto activo es un funcionario publico?
    Si el sujeto activo es funcionario público – Correos – el CP plantea un delito
    especial
        ART. 155 que solo puede ser concebido por funcionario público –
           REGISTRO DE PAPELES .
        ART. 156 Se refiere a empleado del servicio de correos ( APERTURA DE
           CORRESPONDENCIA Abarca toda clase de funcionarios revestidos de
           autoridad( el Policia, El Fiscal del M.Público, etc. )
Art. 155. El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la
casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y
forma que prescriben las leyes, será castigado con la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados.

Art. 156. Los empleados en el Servicio de Correos y Telégrafos u otros que
prevaliéndose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia o
facilitaren a tercero su apertura o supresión, sufrirán la pena de reclusión menor en su
grado mínimo y, si se aprovecharen de los secretos que contiene o los divulgaren, las
penas serán reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
En los casos de retardo doloso en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de
partes telegráficos, la pena será reclusión menor en su grado mínimo.

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión
menor en su grado mínimo.
     Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
       quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores
       que se hallen bajo su dependencia.
     Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
       especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             106
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Hay quienes sostienen que entre los artículos 146 – 155 – 156 – hay concurso ideal
    Concurso aparente: registro de papeles 155
    Concurso Ideal : apertura de correspondencia 156
Lo protegido es la garantía constitucional de la intimidad
Concurso aparente de leyes penales que debe resolverse conforme a los art. 155 o
156 . Pero las normas no son idénticas( en el 156 hay intercepción de correspondencia )

FIGURA CALIFICADA: La figura calificada es la divulgación o aprovechamiento
posterior de los secretos que contiene la correspondencia o papeles; tiene la pena más
grave.

TIPO BASE: es el contrario, que no haya divulgación o aprovechamiento.
    DIVULGACION: es dar a conocer a otro el contenido del secreto que está en la
      correspondencia o papeles, por cualquier medio.
    APROVECHAMIENTO: una utilidad o beneficio de cualquier naturaleza, no
      limitado solo al ámbito patrimonial ( INFORMACIÓN SECRETA EN EL
      ÁMBITO LABORAL, SENTIMENTAL, POLÍTICO, ETC.)

LA TIPICIDAD SUBJETIVA: solo dolo directo. Dolo eventual no es posible en la
medida de que la culpa está excluida por la ubicación sistemática de la norma el en
código.

AQUÍ HAY QUE VER PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL:
  1) Principio de la culpabilidad por hecho
  2) Principio de la Lesividad.

Solo el dolo de abrir o registrar , no solo implica que se vulnera la intimidad por la
sola circunstancia de realizar el hecho. Así, por ejemplo, si mando una carta Al Director
de la Facultad, se cierra, y el enviado la abre – no implica una violación a la intimidad y
por ello se requiere un elemento subjetivo del tipo. Además del dolo de abrir o
registrar( que es una posición minoritaria y la del Prof. Felipe Caballero) - que no lo
contempla , por cierto, el art. 146 – aplicando el principio de la culpabilidad del hecho
y de lesividad, además tiene que haber la lesión al bien jurídico; en verdad tiene que
haber un ánimo de acceder a la intimidad del otro( interpretación restrictiva )

SITUACION DE ANTIJURIDICIDAD:

El inciso segundo del 146 señala causas de justificación ( y además corren las del art
10 Nº 10)      “Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres,
guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o
menores que se hallen bajo su dependencia. Es una reiteración de un principio general
de derecho, “ un ejercicio de un derecho” Se puede abrir la correspondencia del
cónyuge aunque sea reprochable moralmente No es un ilícito penal .

Tampoco es aplicable en el Inciso 3º en el art. 146
“Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena”
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           107
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LA INVIOLABILIDAD DE CORRESPONDENCIA SOLO PUEDE SER
AFECTADA POR LEY La norma puede facultar abrir correspondencia, pero la CPR lo
prohíbe
La ley Sobre conductas terroristas también faculta leer cierta correspondencia al
procesado por dicha ley antiterrorista.

ATENTADO GENERICO CONTRA LA INTIMIDAD ART. 161 A LEY OTERO
Art. 161 A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan
en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,
documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a
ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Este art. 161 A, es un artículo que hay que desglozar
OBJETO MATERIAL: DEBE TENER EL CARÁCTER DE PRIVADOS                               Y EN
LUGARES PARTICULARES O DE NO LIBRE ACCESO AL PUBLICO
   1) Conversaciones o comunicaciones
   2) Documentos o instrumentos privados
   3) Imágenes o hechos privados.

1.- CONVERSACIONES O COMUNICACIONES DE CARÁCTER PRIVADO:
PRIVADO: es todo aquello que no tiene carácter secreto, se reserva para el
conocimiento o acceso al conocimiento de ese objeto a un núcleo restringido de
personas. Es aquello propio de cada uno y se restringe el acceso al objeto determinado.
Hay una dimensión objetiva que tiene que ver con la forma cómo se mantiene en
privado Ejemplo, no podríamos decir que este código, es privado Entonces hay que
considerar la intención, con la disponibilidad de lo que es privado.
Los conflictos entre la libre expresión y libertad de información van a limitar lo que es
privado y lo que no es privado, aquello que deja de ser privado.

LOS LUGARES PARTICULARES O DE NO LIBRE ACCESO AL PUBLICO es
común a los tres objetos materiales. LUGARES DE NO LIBRE ACCESO AL
PUBLICO: son aquellos lugares con un acceso restringido, pero el titular del bien
jurídico no tiene en ese lugar ninguna injerencia, como aquellos recintos reservados
solo a funcionarios, un ingreso a la UTI.

Este lugar particular es más amplio que morada y debe ser ;

    Un lugar externamente delimitado , para demarcar la invasión a la intimidad.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          108
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    No puede ser de libre acceso al público,
    y el titular del bien jurídico debe tener la facultad para poder determinar el
     acceso conforme a su voluntad de cualquier persona a dicho lugar.

5 de junio 2003, Prof. Felipe Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández.

COMPORTAMIENTO: a través de cualquier medio y sin autorización del afectado.

EL OBJETO MATERIAL:

    DIFUNDIR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES: cuyo objeto
     material es interceptar, grabar o reproducir
    IMÁGENES O HECHOS: hechos acotados al recinto y su objeto material es
     captar grabar, filmar, fotografiar.
    IMÁGENES: SON REPRESENTACIONES DE COSAS.
    INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS :el tipo de documento: su objeto
     material será sustraer, fotografiar o fotocopiar o reproducir Problema del art
     36 c) ley 18168( “ maliciosamente “)

Entonces, la grabación fuera de un recinto particular no queda abarcada en el tipo del
161 A
Esta norma queda realizada cuAndo se está dentro del ámbito espacial objetivo de la
norma, lo que es exigir muy poco, en consideración al avance tecnológico actual.

LAS COMUNICACIONES: todas las comunicaciones reguladas por la ley 18.168, en
el apéndice del CP , que regula las comunicaciones públicas. ( Telefonía, radiodifusión,
TV, por espacio electromagnético o a través de cable.)
Esta ley tiene delitos específicos.
Entonces aquí se descartan las conversaciones telefónicas y se rige por el artículo 36
letra C de la ley de telecomunicaciones.
Hay un concurso aparente de leyes Penales que se va a solucionar por el principio de la
especialidad de la ley general de Telecomunicaciones.

LA REPRODUCCION: es una fase de agotamiento de la fase anterior Se capta lo que
después se reproduce. No está claro porque hay que tener un medio apto a la
conversación y además debe hacerse ante otro.

LAS IMÁGENES O HECHOS:
   La IMAGEN: es una representación de hechos o sujetos.
   HECHOS: son situaciones fácticas que tienen ocurrencia en la realidad. Aquí
      surgen las “Imágenes Virtuales “ y escapa porque la imagen tiene que
      corresponder a hechos que tengan ocurrencia en la realidad y no cualquier hecho
      o situación fáctica y además tienen que llevarse a cabo en un lugar particular y
      no de libre acceso al público. De tal forma que si no se realiza en un recinto
      particular, no estará incluida en el tipo, a menos que haya aprovechamiento o
      invasión en la privacidad de otro.

INSTRUMENTO O DOCUMENTO:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            109
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LA CAPATACION: implica el solo recibimiento de la imagen, como por ejemplo, “el
mirón”
Cuando el objeto material es un instrumento o documento no es posible salvo que se
recondujera el comportamiento a “ Registro de Papeles secretos “ , con lo cual la pena
aparece muy inferior.
Otra posibilidad es que el documento se interpretara como una imagen, pero es
demasiada extensiva.

¿QUIEN ES EL QUE PUEDE DAR LA AUTORIZACION?
Cual es la información y a quien pertenece el objeto captado – grabado – reproducido.
Se requiere el consentimiento y para ello hay que ver quien tiene la autorización y en
general se requiere la autorización de todos los que intervienen para convertir en atípico
el comportamiento.
En este caso no puede ejercer la acción penal el Ministerio Público.

TIPICIDAD SUBJETIVA: requiere dolo directo, no es posible dolo eventual.
ANTIJURIDICIDAD:
    Legítima defensa, no es posible
    Estado de necesidad( evitar un mal mayor, no es posible plantearlo
    Inexigibilidad de la conducta: se puede plantear.

El artículo 161 A Inciso 2º: “ Por Intromisión” , revelación de secretos por
intromisión, puede estar asociado a la Divulgación, que es un dar a conocer a otro y el
dolo del divulgar tiene que abarcar todos los elementos normativos; es decir, el divulgar
tiene que saber que el comportamiento se realizó en recinto particular y no abierto al
público y además sin la autorización del afectado. Esto da pie para que la Prensa pueda
operar sin restricciones, porque ese dolo es muy difícil de demostrar.

Si el divulgador, el intruso es la misma persona, en esos casos se aplican penas de
100 a 500UTM

6 de Junio 2003, Prof. Felipe Caballero, Dº Penal II , Rodrigo González Fernández.

            DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL:
LAS FIGURAS BASICAS:
    COACCIONES: se plantean como faltas
    AMENAZAS: son condicionales.

DOS MODELOS: Italo - Germano y Modelo Francés Español.

1.- EL MODELO ITALO GERMANO: ESTE MODELO PLANTEA EL DELITO
DE COACCIÓN. El impedir que otro realice, se abstenga de realizar algo, como por
ejemplo: lo obligo, lo compelo a estar en la sala y no asistir a la Prueba. Lo que estoy
haciendo es cercenando la libertad de obrar Lo importante es el medio para lograrlo.

    COACCION = violento
    AMENAZA = intimidación
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            110
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Este modelo consiste en la amenaza como la intimidación y no hace mayor diferencia.




2.- MODELO FRANCES – ESPAÑOL: va a diferenciar la amenaza de la coacción.

LAS AMENAZAS Y COACCIONES tienen                      grandes diferencias, son faltas
condicionadas. Tienen un mismo bien jurídico protegido que es la “ libertad de acción
“
Así la “ coacción “ libertad de obrar conforme a lo que él quiere

AMENAZA CONDICIONADA: afecta un estado previo que tiene que ver con la toma
de decisiones, con la capacidad de resolución. Pero este comportamiento no tiene mayor
asidero
La libertad de actuación y la libertad de obrar son los bienes jurídicos que están detrás.

JACOBS: LAS AMENAZAS CONDICIONADAS lo que protege es la libertad de
actuación de aquellos comportamientos jurídicamente protegidos. Con esto en los casos
en que la amenaza no recorta alternativas de comportamiento, la amenaza en ese caso
no es punible. Es un planteamiento discutible porque la condición es ilícita y no hay
delito de amenaza.

                       LA COACCION: ART. 494 Nº 16 .
La coacción: El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Esto es, se
obliga al sujeto a actuar de una manera o le obliga a no actuar de una determinada
manera con violencia

TIPICIDAD OBJETIVA:

SUJETO ACTIVO: CUALQUIERA, sin perjuicio de las posibilidades de concursos
aparente de leyes como el “delito de tormento”, “ delito de violación “ En cada caso
se desplaza el delito a otro que abarque la especialidad distinta.

La Coacción es residual de todos los otros delitos que puedan presentarse
    Robo con intimidación es una amenaza
    Robo con Violencia: lo sujeto del cuello, lo APRIETO DE ALLÍ, , se trata de
      realizar algo que no quiere.

SUJETO PASIVO: cualquiera, no hay restricciones.

COMPORTAMIENTO: dos alternativas de comportamiento y cualquiera configura el
tipo:
     IMPEDIR A OTRO HACER LOS QUE LA LEY NO PROHIBE,
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          111
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    COMPELER A OTRO A EJECUTAR AQUELLO QUE NO QUIERE, que no
     está dentro de sus comportamientos queridos. Como por ejemplo: se obliga - con
     violencia - a tener relaciones sexuales

MEDIO COMISIVO EN LA COACCION: solo la violencia y es la que el CP
plantea , solo la violencia FISICA, la vis absoluta, porque la violencia MORAL es
Amenaza
Pero esto es sin perjuicio de ciertos casos de “ violencia en las cosas “ que son
coacción.- violencia física indirecta , como por ejemplo: le mato a su perro regalón, le
envió la cabeza de su caballo favorito( el padrino ) Pero en esos caos lo que se plantea
es una violencia sicológica que implica intimidación – sin amenaza.

“AQUELLO QUE NO ESTA PROHIBIDO” es una prohibición especial o genérica
siempre jurídica ( no moral ni religiosa ) prohibición jurídico penal Ejemplo: si
alguien impide que otro cometa un delito. La prohibición gira sobre ilícitos penales y
entonces, aquellos que no son ilícitos penales no son delitos de coacción. Por lo tanto,
hay que acotar el ámbito de protección de la libertad a través de la coacción porque si
no jamás se podría impedir la comisión de un delito

HAY COACCION CUANDO LO PROHIBIDO ES ALGO PENALMENTE
PROHIBIDO.

2.- COMPELER A OTRO A REALIZAR AQUELLO QUE NO QUIERE:
En cuanto a elemento normativo no hay problema y lo básico es la voluntad del sujeto
pasivo. Cada vez que se afecte potencialmente la voluntad, la libertad operativa que es
algo mayor que la intención , ambas tienen que realizarse con violencia

MEDIO COMISIVO: LA VIOLENCIA

TIPICIDAD SUBJETIVA : dolo directo.

VIOLENCIA FISICA = INTINIDACION = VIOLENCIA INDIRECTA SOBRE LAS
COSAS

496 Nº 16. Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:
16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo
que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

    Compeler a realizar lo no querido. El compeler puede ser justo o injusto
     Penal como coacción y autoría mediata.
    Si es contraria a derecho Penal, obliga a realizar un delito, habrá autoría
     mediata
    Si no es un injusto adecuado a derecho , pero si lo obligo – por medio de la
     violencia – hay coacción.
    Aquellos comportamientos adecuados a derecho , pero que a la vez son
     obligados por ciertas personas, como aquellos que tienen obligaciones jurídicas
     de actuación( omisión impropia ) – posición de garante ) y no lo realiza hay
     delito de omisión impropia En esos casos al compeler , al obligar a otro a
     realizar, no hay delito, como el que obliga a la madre con violencia a amamantar
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           112
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       al niño Ese comportamiento de obligar de compeler es adecuado a derecho y no
       es constitutivo de delito.

El 494 Nº 16, es compeler a realizar lo no querido implica hechos,

Otros señalan que podría haber tipicidad y resolver en la antijuridicidad, pero en
Chile el Estado de necesidad justificante está acotado al Bien Jurídico Propiedad e
Intimidada y no a otros bien jurídico, y habría que recurrir a las reglas de la
exculpabilidad.

Comportamientos que tienen por objeto prohibir aquello no prohibido y obligan a
realizar algo que es justo, adecuado a derecho, que sería base de omisión impropia:
deberes militares, delitos especiales de policía de investigaciones, etc. Para que con
violencia ejecute lo que le corresponde por ley

PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD DEL 494 Nº 16:
Están relacionados con la “ Legítima Autorización “ = Justificaciones permisivas o
Dispensas en general.

IMPEDIR – COMPELER … ambos son punibles en la medida que no concurra una
autorización sobre el sujeto activo Es una remisión general a las reglas de permisivas
propias de la antijuridicidad

Siempre podrá compeler a otro a realizar lo no querido, impedir que realice lo no
prohibido en la medida que con violencia se compele a no realizarlo.

Estas causas o permisos estarán en el ordenamiento jurídico en su conjunto y por lo
tanto todas las causas de justificación o reglas permisivas pueden concurrir. Ejemplo: El
Inspector del tránsito le compele a retirar el vehículo, a desplazarse a moverse.
La autorización debe ser ajustada a derecho y evitando el abuso del derecho.

El que impide a otro con violencia a realizar suicidio: se impide a otro a realizar algo
que no es protegido. En ese caso hay un “ estado de necesidad” y no se puede resolver
por aquella causal de justificación.

                        CONCURSO DE COACCIONES
                             LA VIOLENCIA:
LA DETENCIÓN ILEGAL: es una coacción y hay un delito de mayor gravedad:
Violación, Robo con violencia, extorsión.

    CONCURSO APARENTE: HAY COACCIÓN + ROBO CON VIOLENCIA
     ART. 436 Y 439 Se aplica principio de la consunción ( delito de mayor
     gravedad)
    CONCURSO IDEAL: LA VIOLENCIA ES EN SI MISMA DELICTIVA –
     LESIONES GRAVES

Cual es el límite mínimo de la violencia ( LEVE) 494 Nº 16 es el simple empujón.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          113
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El Límite máximo: se van a gravísimas. Si la lesión es leve puede llegar a ser el límite
máximo del delito de coacción Hay aquí una desproporción
Por otro lado, no hay solución posible más aún cuando en el artículo 63 se señala : “ No
producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”

No tendría aplicación pero analógicamente cuando en si misma es delictiva la
violencia, no tendrá efectos En esos casos se soluciona vía un concurso aparente y solo
habrá lesiones leves o violencia delictiva Las coacciones quedarían impune.

POSICIÓN DEL PROFESOR CABALLERO: Otra posibilidad es plantear un
concurso ideal, la violencia va más allá de vías de hecho y hay un concurso ideal
impropio o medial, que tiene una relación mediática art. 75 “La disposición del artículo
anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o
cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
( LESIONES LEVES Y COACCIONES )

Esto Es importante en violencia delictiva : lesiones graves y menos graves.

OTRA POSICION: aplica la consunción, concurso aparente.
O sea:
   1. Concurso aparente: Consunción = delito más grave
   2. Concurso ideal: Pena mayor , delito más grave

12 de junio 2003. Prof. F. Caballero, Dº Penal II , Rodrigo González Fernández

                    LAS AMENAZAS CONDICIONALES:

Hay diferencias entre las amenazas condicionales y las no condicionales ya estudiadas
anteriormente.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO es distinto al de las amenazas no condicionales o
incondicionales y es LA LIBERTAD DE OBRAR OTROS DICEN LIBERTAD DE
RESOLUCIÓN O FORMACION DE LA VOLUNTAD”

LA AMENAZA INCONDICIONAL es anunciar un mal a otro, es exteriorizar. En la
amenaza condicional es lo mismo se anuncia la realización de un mal ( Pág. 87 mis
apuntes.), pero va acompañada de una condición, un evento futuro e incierto.
    Mal: es un perjuicio
    Peligro o lesión para el Bien Jurídico:
            1. Constitutivo de delito
            2. No constitutivo de delito

La causación del mal está condicionado a un comportamiento del otro, a un evento, a
una exigencia. Lo que está detrás es una afectación a la libertad de comportamiento y
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           114
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está condicionado y tiene que ponderar y evaluar si no realiza la exigencia, situación
que no se da en las amenazas no condicionales.

La única diferencia es cuando el anuncio del mal va acompañado de la imposición de
una condición como la exigencia de una cantidad de dinero, bienes u tros cosas, etc. ;
esto es, cualquier evento futuro e incierto

La condición puede tener un contenido lícito o ilícito
El mal puede ser constitutivo de delito - 296 Nº 2 - y no constitutivo de delito:
Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en
su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado:
2. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo
condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.

Las amenazas no constitutivas de delito – 297 –“. Las amenazas de un mal que no
constituya delito hechas en la forma expresada en los números 1 o 2 del artículo
anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio”

Debe existir una necesaria vinculación entre la condición y el mal anunciado como :
te voy a mandar los documentos al abogado si no me pagas – y estos casos se
resuelven con un concepto: “ la imposición de la condición tiene que ser ilegítima y
tiene que existir una conexión interna entre el mal y la condición que tiene que ser
ilegítima ( esto es, contraria a derecho) , por tanto toda conducta abusiva de derecho
será ilegítima.

Los casos que no están en conexión con esa ilegitimidad no serán punibles

Pero en el 296 Nº 1 y 2 hay una diferenciación Si el culpable consiguió su
propósito( se le pagó lo que debía ) la afección es menor Hay una afección a la libertad
de actuación a la voluntad de decisión.

El 161 B es una amenaza condicional, un chantage, que es un delito en que se
impone como exigencia bajo anuncio de revelar aspectos de la vida intima… “. Se
castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes
o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante
cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la
ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se
aplicará aumentada en un grado.”

En este delito lo que se pretende es la imposición de una condición y se le impone a
través de los actos del artículo anterior: intrusión, divulgación,. El problema que surge
es con la pena.: reclusión mayor en grado máximo; pero en la amenaza condicional
tiene presidio menor en su grado medio a máximo con lo cual la pena aparece más grave
con el anuncio de amenaza condicional del 161 A
En el caso de acoso sexual caen bajo las amenazas condicionales de mal no constitutivo
de delito.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        115
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Las posibilidades de concurso entre las amenazas condicionales son variadas y en
especial en el 161 B.

El estupro por prevalencia 363 Nº 2 , Art. 363. Será castigado con reclusión menor en
sus grados medio a máximo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de edad pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:

Nº 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

También apunta a acoso sexual, y podría darse un concurso aparente que se soluciona
por principio de consunción y cuando sea menor de 18 años el sujeto pasivo.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA: lo mismo que la amenaza no condicional, dolo directo.
OMISIVA: lo mismo de la amenaza no condicional

Transcripción de clase del 12 de Junio Textual de JF.
Silva Las transcribo para aclarar dudas.
DERECHO                                                                                      PENAL.
                                                                                             JUEVES
                                                                                              12/06/0

       Acá hay una serie de aspectos, la verdad es que la gran mayoría de
   los    aspectos  de    la    amenaza    convencional,    se    refieren  a los mismos
   aspectos     que    nosotros    tratamos     en   la    amenaza       no  condicional    o
    incondicionada,  salvo    algunas    variaciones   que     la   vamos   a    ir   viendo.

        La        primera        ¿cual      será     el     bien     protegido     por    la    amenaza
   condicional?,         que es distinto al bien jurídico protegido por la amenaza
   incondicional,        ¿cual     es el bien jurídico en la amenaza                   no condicional?
   R:       la     seguridad      individual,     y     ¿en     la amenaza condicional?          R:  la
  libertad de obrar., algunos plantean que lo que se protege ahí, es la
  libertad de resolución o la libertad dentro del proceso de información de
  la voluntad, esa es una primera diferencia entre ambas clases de amenaza,
   y     la      otra     diferencia     que     es   importante, ya esta referida a aspectos
   particulares de la tipicidad en cada una de ellas, en realidad tenemos
   que      entrar a recordar la tipicidad objetiva de la amenaza incondicional,
  y ahí le va a ayudar don Víctor ¿cual es el comportamiento punible en el
   amenaza condicional? R: amenazar, la amenaza condicional es punible, se
  trata de anunciar a otro la realización de un mal sobre su persona, sobre
  su familia, ¿qué es un mal? R: el mal necesariamente debe constituir
   un peligro para un bien jurídico determinado, que podía ser constitutivo
   de     delito       o ......... ¿sobre qué bienes jurídicos podía recaer ese mal?
    R:        la      vida      humana,       seguridad      individual,    libertad    individual., la
  intimidad habría que entenderla, también, dentro de las penas, ya que es
   la única posibilidad de poder incluirla, lo mismo pasa con la libertad
   sexual,       pero     la    libertad     sexual pareciera que con mayor fuerza podría
   interpretarse        en relación con la libertad individual, y además que ello
  aparece como lógico, porque cualquier amenaza de un mal constitutivo de
  un delito contra la libertad sexual, por ejemplo: Te voy a violar si no
  haces tal cosa, voy a abusar de ti si no haces tal cosa, lo cual seria
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                        116
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   impune o no seria punible si no consideramos la libertad sexual dentro
    de    esta referencia   que   hace ........ a   la persona., y el otro bien
   jurídico ¿cual seria?       R:  el honor y la propiedad, y esta hay que
                      entenderla                  como                patrimonio.

       Bueno,      que   es     lo    que     pasa,     recuerden    todo     el problema de la
    exteriorización    y      los     significados     que    puede     tener     la  exteriorización,
  ya sea a través de cualquier forma de lenguaje, palabra, corporal, etc.,
  pero lo importante, en este tipo de amenaza, en la amenaza condicionada
  es que la acusación del mal esta condicionada a la realización de un
  comportamiento del otro o de la producción de algún evento, por lo tanto,
  lo     que     esta   detrás,    en     definitiva, es esa afección            a la libertad de
  actuación del sujeto, donde el ya no es libre para poder tomar sus
   decisiones     en    cuanto     a su comportamiento, esta condicionado, tiene que
  entrar a evaluar, ponderar la posible producción de un mal si no realiza,
  no efectúa o no lleva a cabo aquella exigencia o condición impuesta por
  el sujeto activo, situación que no se da en la amenaza no condicional,
  por lo tanto esta condición es fundamental para cambiar el bien jurídico
     que      esta     detrás      de      la      protección     del      delito    de     amenaza.

        Todas      las     referencias    que      hicimos       tanto    a     los     medios,      al
   comportamiento      punible    y    a     los     sujetos    respecto    de      la amenaza no
   condicionada, la reiteramos y la damos por reproducida respecto de las
    condicionadas.,    y     la   única     diferencia     es,    justamente,    el    establecimiento
  de la condición cuando el anuncio del mal va acompañado de la imposición
     de    una      condición,     ejemplo:      una      cantidad     de     dinero      o     bienes.

       Bueno, sigamos con la condición., la verdad que la exigencia de una
  cantidad es una condición potestativa que depende de el sujeto activo, el
  dar o entregar la cantidad exigida, la condición hay que entenderla de la
  manera mas amplia posible, del cual depende la realización o no del mal,
  o sea lo que pende de la condición en el delito de amenaza es la
   realización  el    mal, no verificada la condición impuesta, el mal debería
   realizarlo, lo    que   se condiciona     es la   realización del mal, a el
  contenido de la condición, y de ahí que las condiciones pueden tener un
  contenido licito o ilícito, ajustado a derecho o no ajustado a derecho, y
   el mal también puede ser constitutivo de delito o no constitutivo de
  delito y la amenaza condicional de mal no constitutivo de delito ¿se
  castigan o no? . Un ejemplo de una amenaza de un mal constitutivo de
  delito con condición licita R:         te voy a matar si pagas tus deudas.,
  ahora un ejemplo de condición ilícita:          R: te mato si no pagas tus
   deudas. ¿está claro todo esto de amenaza condicional no constitutiva de
                delito?              pregunta               el           profesor.

   Ahora un ejemplo que es muy bueno, ¿seria constitutivo de delito si yo
  llamo a mi deudor y le digo "oye te voy a demandar si no me pagas" ¿eso
                     es                     un                      delito?


 LUEGO DE UNAS PREGUNTAS EL PROFESOR DICE "VAMOS A PASAR A OTRA
COSA"                                                          Y
               DICE                LO                  SIGUIENTE:


   Que    pasa, debe haber  una  necesaria vinculación entre la condición
  impuesta y el mal anunciado para poder resolver esos casos como él "te
   voy a demandar    si no me pagas", tiene que haber una necesaria
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                  117
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    vinculación    y   de    ahí   el           gran      problema    en  nuestra  legislación,
   afortunadamente, se resolvió hace            poco, la ley 19.659 del 99 cambió la
   tipificación  de  la amenaza     y           se    estableció   que la imposición de la
   condición tiene que hacerse de                modo ilegitimo, por lo cual de alguna
   manera, se produjo algún criterio               normativo para poder resolver ese tipo
   de problemas que pasaba en los                casos de condiciones licitas, que pasaba
   con      males no constitutivos de           delito con condiciones licitas o ilícitas.

       La    imposición   ilegitima   de la condición apunta a la necesidad de
  una conexión interna entre la condición impuesta y el mal anunciado, y
  esa conexión esta dada con la necesaria vinculación que tiene que existir
  entre ambas, y que tiene que ser de modo regular, de modo proporcionado
  y al amparo, siempre, del ordenamiento jurídico, no se podrán imponer
   condiciones mas allá del derecho que uno tenga, por lo tanto esas
   condiciones    que   vendrían    a ser ilegitimas, por lo tanto típicas cuando
    vayan    asociadas  al    anuncio   de un     mal  serán contrarias a  derecho.

       El    delito de amenaza condicional en el caso de mal constitutivo de
   delito     y cuando sea conseguido el propósito tiene una pena de presidio
            menor      en      su        grado     medio      a       máximo.

      Que pasa        en     los casos   conocidos    comúnmente   como acoso      sexual, estos
         casos                caen         bajo          la         amenaza           condicional

                                               SIDE                                            B

        Clase    de   concurso        entre    la   amenaza      y  otros delitos que son
  variados, de partida             puede darse un concurso aparente con el Art. 161
  (b) y ahí nos queda claro como solucionarlo, pareciera que el 161 (b)
  seria ley especial frente a eso, en algunos casos de estupro, el estupro,
  por abuso de la relación laboral también apunta a un caso típico de
  acoso sexual en el ámbito de la custodia ....... que también podría darse
   un     concurso   aparente        que    habría que solucionarlo por el principio de
  consunción cuando sea menor de 18 años el sujeto pasivo, pero ahí es
  también dudosa la eventual consunción toda vez que la pena es ....... de
     la      amenaza     .........     del      mal    constitutivo    de  delito  ..............

      Que      pasa    con     la tipicidad   subjetiva?   Lo mismo    que    en   la   amenaza,
                              solo                          dolo                         directo.

       Donde si se produce un problema, la verdad es que .... todos los
  requisitos que vimos propios de la tipicidad objetiva de la amenaza no
    condicional      son     necesariamente    extrapolables  a    la   amenaza      condicional,
  la única diferencia es la existencia de la condición, que la condición no
    esta     acotada    como antiguamente, están acotadas las condiciones ilícitas
  solamente, hoy en DIA la ilicitud de la condición no es relevante, la
   condición puede         ser tanto licita como ilícita,        lo importante es que la
  imposición de la condición sea ilegitima, el modo como se trata de hacer
   efectivo     el    cumplimiento     de   la     condición   o     la  verificación    de la
   condición de un modo ilegitimo, sin derecho o abusando del derecho.
  Donde siempre hay problemas es en el tema de la amenaza condicional no
  constitutiva de delito, ¿por qué hay ahí un problema?, como ustedes se
      fijan,      la    tipificación    de      la      norma     es     cierta     art.     297

    "Las amenazas de un mal que no                    constituya delito hechas en la forma
   expresada en los números 1 ó 2                     del articulo anterior, serán castigadas
   con la pena de reclusión menor                     en sus grados mínimo a medio."
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                                      118
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      ¿está        clara     cual     es      la      estructura      de la tipificación de la amenaza
    condicional de mal no constitutivo de delito?, esta en relación con el
   296 Nº 1 ó 2 el 297 lo que hace es precisamente sancionar a amenaza
   con mal no constitutivo de delito, en ambos casos en que se sanciona la
    amenaza condicional con mal constitutivo de delito, cuando se consigue el
    propósito,         se logra afectar efectivamente la libertad de obrar o                                    cuando
   no se consigue el propósito., lo que no queda claro es si también debemos
    exigir         todos      y     cada      uno        de    los      requisitos     típicos   de      la amenaza
     condicional           de     mal      constitutivo de delito, requisitos que están dentro
    del         encabezado        del     296.       ¿qué     es      lo     que     pasa?,    los     requisitos de
       ...........     son        primero..............     pero       algo      muy       importante,     el     mal,
    elemento sustancial, tiene que estar referido al amenazado o a la familia
    del         amenazado         y    respecto         de    bienes       jurídicos determinados cuando es
      constitutiva         de      delito, salud, libertad, honor, vida, patrimonio, si no
     es        constitutiva       de      delito,       ¿tenemos        que      interpretarla en los mismos
    términos?,          si es así, y parecería que esa es la interpretación correcta,
    si la referencia que hace el 297, a través de un reenvió legislativo al
    art.        anterior,     tiene     que       hacerla      a     todo      el art anterior y no podía
   hacerla solo a los numerando porque se basaría en el contenido, en el
   concepto propio y los principios y exigencias de la amenaza, y por lo
     tanto         habría      que     entender          que     también las mismas restricciones                  que
     operan         respecto       de la amenaza constitutiva de delito operarían respecto
    de          una      amenaza        con      un       mal     no      constitutivo      de   delito.,    si    hay
   restricciones para aquella forma de amenaza mas grave ¿cual es la forma
   de amenaza mas grave? R: cuando se amenaza con un mal constitutivo de
    delito         pareciera      que la posibilidad               de afectar la libertad de obrar es
   mayor. Ejemplo: yo te voy a tirar el pelo, es distinto a yo te voy a
    sacar la.......           o lo voy a matar, ehhhhh, y por lo tanto si exigimos
   para aquellos comportamientos que afectan de mayor manera o con mayor
     intensidad         la     libertad     de        obrar,     para      aquellos que afectan de menor
    manera no podríamos ampliar a                                casos no previstos, por ejemplo, no
   podríamos considerar un mal en una hipótesis de la cual yo pareciera que
   difiero, no podríamos plantear de que esa amenaza, el anuncio de un mal
    no         constitutivo      de      delito       que     no      este     en     relación    con los bienes
    jurídicos que están en el 296, por ejemplo: te voy a contaminar las
   aguas, esto es un mal constitutivo de delito, pero no de un delito que
    esta en relación a los bienes jurídicos de delimita en 296. Con esto
 terminamos las amenazas no condicionales. Ok. Nos vemos.
Revisar materia anterior la transcripción de la clase de
Pepe Silva
Clase del 17 de junio transcripción textual
      Estamos      viendo    la    seguridad     individual,   y    vimos     que uno de los
   delitos    pilares que atenta contra la libertad individual es el delito de
   coacción, hay un determinado de la libertad individual que se especifica
   en torno a la capacidad de autodeterminación del sujeto que tiene para
   ubicarse en el espacio o el contexto espacial. Esto se denomina libertad
    ambulatoria      esta   libertad     además      de    la   protección    constitucional    tiene
   protección penal a través del delito de secuestro, el bien jurídico tiene
   que ver con la capacidad de autodeterminación del sujeto para situarse en
   un determinado ámbito espacial o físico que se protege con el delito de
    detención     ilegal   o secuestro.        si ustedes se fija es una especificación
    una     concretización      de    la     libertad    individual     entendida     en    términos
   genéricos que en definitiva lo protegido a través de las coacciones y el
    secuestro    como      detención ilegal es específicamente una particular forma
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                                    119
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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   de coacción es obligarlo compelerlo a realizar lo que no quiere ahora
   esta especificación de la coacción implica también una concretización del
    bien       jurídico       que       esta      detrás       y      por      eso       esta     capacidad      de
     autodeterminación            genérica        con       la       cual      identificamos        la     libertad
  individual se pormenoriza en la capacidad de las personas en situarse en
   el      espacio       y    eso     lo     tienen      todas      las     personas que tienen libertad
  ambulatoria y cuando vimos la sustracción de menores que no tenía la
  capacidad para poder moverse ello estarían de alguna manera producto de
  su ser existencial estaría marginado de la protección `por esta vía y ahí
  habría que reconducir cualquier tipo de afección que se pretenda hacer l
     a      la      libertad       individual      al      delito       de       sustracción      de     menores.
      Para tener un parámetro de comparación en lo que es la detención
  ilegal y las coacciones, hay que seguir con esto de que en estos delitos
  se encuentra una relación de genero a especia, donde las condiciones son
   el genero y el secuestro y la detención ilegal son una especie de
  coacciones y por lo mismo mas grave. Cuando la afección a la libertad
   determina a que el sujeto no pueda tener alternativa para ubicarse y
  desplazarse en el espacio se desplaza la desvaloración hacia lo que es la
   detención        ilegal,     por     ejemplo       si     este      este     sujeto esta en una isla
  rodeada de tiburones y hubiera un bote con motor, y yo descompusiera ese
   bote con motor o lo rompiera lo que esta haciendo sería encerrarlo
  ubicarlo en un espacio delimitado en el cual no puede salir y no tiene
   alternativa       para poder desplazarse salvo que no le tuvieran miedo a los
  tiburones. Lo que estoy haciendo es una coacción punible pero es tan
  grave que lo determina a no poder desplazarse, frente a lo cual hay dos
   desvaloraciones          posibles,    una el secuestro y otra la coacción y siempre
  el secuestro va a desplazar a la coacción por tener una gravedad mayor y
       ser        una        especifica        vulneración          de        la        libertad       ambulatoria.
      Veamos específicamente el 141. Art. 141. El que sin derecho encerrare
   o     detuviere        a    otro     privándole        de     su     libertad,      comete el delito de
  secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en
                                 su                                 grado                                 máximo.
  En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución
                                                    del                                                      delito.
        Si      se     ejecutare      para      obtener      un rescate o imponer exigencias o
  arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su
                        grado                       mínimo                            a                     medio.
  Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se
  prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en
  la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su
                        grado                       medio                          a                      máximo.
        El      que       con      motivo       u     ocasión       del      secuestro        cometiere    además
    homicidio,         violación,      violación       sodomítica         o     algunas        de   las   lesiones
  comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del
  ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio
                                                perpetuo                                                calificado.

         El       comportamiento          gira     a    encerrar     y     detener   son  las     dos
    alternativa      que     reviste     el    comportamiento       punible que deben tener un
   objetivo especifico, que es el de privar de la libertad ambulatoria no de
                cualquier                   ámbito               de              la          libertad.
        Que       se     entiende      por     encerrar     ubicar    al    sujeto  en un espacio
   delimitado        del    cual      no     pueda    salir    sin importar las dimensiones del
                                                                                             espacio.
        De      lo que se trata es afectar la libertad ambulatoria, la libertad
    de     desplazamiento,         la     capacidad     de      autodeterminación   del  sujeto en
   relación con el espacio físico, y no importa que ese lugar tenga una
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                                  120
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

  extensión mayor o menor. Por ejemplo la privación de libertad que es el
   resultado       en términos objetivos a través de estos comportamiento siempre
   tiene que ser privación y entre la restricción de libertad y la privación
    de     libertad      hay matices cuantitativa y cualitativamente distinta, y hay
   medida que son restrictiva de libertad, la relegación y extrañamiento no
   son penas privativas de libertad son pena que restringen la libertad, no
  hay una privación absoluta de la libertad ambulatoria y por lo tanto lo
  fundamental dentro de lo que identifica el encierro es que donde el lugar
  donde se ubica el sujeto sea un lugar claramente delimitado no importa
   que las delimitaciones del lugar sean de fácil destrucción si rompo una
            puerta              de               todos             modos             implica           encierro.
        Detener        que      es      el otro comportamiento básico sobre el cual gira
  este delito, apunta a la afección que sufre el sujeto y que le impide
   movilizarse        detrás de esto esta la inmovilización porta parte del sujeto
  y por lo tanto se puede detener a través de cualquier medio amarrar,
    aturdir,      narcotizar,      embriagar          lo que se trata justamente es impedirle
        la         movilidad            física          al       sujeto        de        cualquier        medio.
      En la generalidad de los casos la detención se llevara a cabo en el
   delito     de      secuestro        se      lleva      a    cabo     a    través    de fuerza física o
  intimidación. El engaño no es un medio apto para lograr una privación de
                                                                                                        libertad.
      Que       pasa     con el comportamiento                    omisivo     es posible la omisión se
  requiere una acción no se puede encerrar por omisión, que pasa con los
   que tienen la obligación de poner en libertad como por ejemplo el
  funcionario de prisiones que llega el día d y no suelta al muñeco y lo
  mantiene encerrado y aquí lo fundamental es justamente el resultado como
   comportamiento de encerrar o detener esta ligado a un resultado objetivo
  que es la privación de libertad ambulatoria no hay restricción en cuanto
  a los medios a través de los cuales se lleva a cabo el encierro o la
    detención       ilegal     sin perjuicio que en principio pareciera el encerrar o
   detener es difícil concebirlo como comportamiento omisivio pero la verdad
   es una diferenciación mas abstracta que real porque de igual forma se
             puede               afectar               la            libertad           ambulatoria             .
      Lo importante siempre detrás del encierro o la detención es que se
   afecte      la libertad ambulatoria y ahí el consentimiento es fundamental, a
  pesar de que la norma no hace referencia al consentimiento hay que
  entender que la ausencia de consentimiento es un elemento propio de la
  tipicidad y que esta presente y se requiere como elemento típico y por lo
    tanto     cuando        concurre        el      consentimiento       no     habrá tipicidad sino que
   atipicidad ello se deduce porque este es un delito especifico contra la
                                                  libertad                                           individual.
       Que       pasa      con      la      tipicidad       subjetiva es dolo directo en principio
   solamente es posible el dolo directo, sin perjuicio que en doctrina que
   claramente no es posible la forma culposa por la ubicación de este
   delito, además hay una razón estructural que impedir considerar la forma
   culposa       sin     perjuicio que allá sectores doctrinario que planteen que es
  posible el secuestró culposo, como por ejemplo el guardia de seguridad de
  la empresa            que no se fija que todo el personal allá salido y apurado
    deja       a      alguien      adentro         de      modo      negligente.     Pareciera     que     puede
   plantearse       unos      casos        de      manera       negligente     no atribuible a dolo, la
  verdad que esos casos no son punible, mas allá que conforme a nuestro
  código no puede ser punible, sino que tampoco son punible ni pueden serlo
   por la estructura típica del delito de secuestro que implica el abuso a
   la libertad de otro, no implican un abuso dirigido a restringir y a
  privar de libertad al otro sino que son solamente forma de comportamiento
   no ajustado al debido cuidado y que no implican un desvalor que
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                 121
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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   necesariamente   lleve    a   la   actuación   del   derecho   penal.   Ok   quedamos   hasta
 acá




17 de Junio Prof. F.Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González F.

                            ¡Revisar bien las Coacciones!
LA LIBERTAD AMBULATORIA: además de la protección Constitucional tiene un
especial protección penal a través del delito de secuestro, la detención ilegal.

El Bien Jurídico protegido: es la capacidad para ubicarse en el espacio físico, eso es
lo protegido con los dos delitos anteriores( secuestro y detención ilegal )

EL SECUESTRO: es una forma particular de coacción compelerlo a realizar lo no
querido o impedirle.

Toda persona que tiene libertad ambulatoria tiene esa facultad y los menores recién
nacidos que no tienen esa facultad, no tienen la posibilidad de ubicarse en el espacio
están marginados de protección por esa vía y tienen protección por “secuestro de
menores “

La coacción es el genero y la detención es la especie de coacción más grave.

Si descompongo el vehículo, lo que estoy haciendo es impidiendo poder utilizarlo,
hacer lo no prohibido, eso es coacción.

Si está en una isla rodeado de tiburones se descompone el bote a motor y queda
encerrado sin otra posibilidad de salir de la isla. Se le compele a realizar algo que no
quiere o a realizar lo no prohibido, pero pierde la posibilidad de desplazarse. Siempre el
secuestro va a desplazar a la coacción.

                            EL DELITO DE SECUESTRO:
ART. 141 SECUESTRO: Inciso 1º Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la
pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            122
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por
más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.

El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.



TIPICIDAD OBJETIVA EN DELITO DE SECUESTRO :

ENCERRAR O DETENER , PRIVAR DE LIBERTAD AMBULATORIA.

           1) - ENCERRAR: es ubicar al sujeto en un espacio limitado del cual no
               puede salir
           Resultado: privación de libertad. Y aquí hay matices entre privación de
           libertad y entrañamiento, relegación que son restrictivas de libertad.
           Lugar : tiene que ser un lugar delimitado.

           2) - DETENER: apunta a la afección que afecta o sufre el sujeto y que le
           impide movilizarse, queda inmovilizado. Se puede detener por cualquier
           medio( amarrar, aturdir, narcotizar, embriagar) Se llevará acabo con fuerza
           física o intimidación como en el secuestro.

COMPORTAMIENTO OMISIVO EN DEL TIPO DE SECUESTRO es posible
porque se puede afectar la libertad ambulatoria, como si el funcionario de prisiones no
suelta al preso que la sido liberado por la justicia.; también el caso de aquel sonámbulo
que se le encierra y luego no se le libera. Las modalidades son amplias, pero siempre
debe afectarse la libertad ambulatoria y el consentimiento es fundamental.
La ausencia de consentimiento es un elemento propio de la tipicidad y si concurre
consentimiento NO ES TIPICO.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE SECUESTRO : dolo directo
Posible secuestro culposo: un guardia que deje encerrado a otro; cierra la puerta y deja
al interior de un frigorífico. Estos casos no son punibles por la estructura del delito de
secuestro porque no implican un abuso dirigido a privar de la libertad ambulatoria.. Por
lo tanto, no son punibles.

19 de Junio Prof. Caballero, Dº Penal, Rodrigo González F.

SUJETOS EN DELITO DE SECUESTRO

    SUJETO PASIVO: cualquier persona que tenga la capacidad de decisión de su
     propia ubicación espacial, posee la conciencia de esa libertad ambulatoria
     El que no tiene la libertad ambulatoria, que carece del bien jurídico, no puede
     ser sujeto pasivo del delito de secuestro; tampoco la guagua recién nacida,
     porque no tiene capacidad de autodeterminación.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           123
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003


    SUJETO ACTIVO: cualquiera puede serlo, sin tener en consideración la
     denominación del párrafo 3º crímenes y simples delitos cometidos por
     particulares que no vincula a la interpretación del tipo penal. Aunque así lo diga
     Hay un problema en la tipificación del delito y viene del Código Belga y Código
     Español. Existe una discusión si el 141 puede ser cometido por un particular y
     no por funcionario público La discusión es si se aplica el 141 o 148.

Entonces, podría plantearse un concurso aparente especialmente si el funcionario
público actuó en el ejercicio de la función pública o no Esta solución se la ha planteado
Bascuñan Rodríguez y el sujeto activo será un funcionario público o un particular según
los parámetros de actuación.
DIFERENTES POSICIONES AL RESPECTO:
    1. Otra posición: será, solo el sujeto activo es un particular y si es un funcionario
        público se aplica el 148 lo que implica un privilegio( también 158 Nº 4 )

   2. Otra alternativa , en España, Bustos , quien plantea que en el 141 hay un bien
      jurídico diferente del 148, de distinta naturaleza. En el 141, dice Bustos, se
      protege la libertad ambulatoria y en el 148 lo que se protege es la garantía
      constitucional a la libertad ambulatoria.

   3. Mera, dice, que son derechos humanos esenciales y que solo pueden afectarse
      por el funcionario público y habría un concurso de delitos ( 141 y 148 ) y que no
      violan el non bis idem ( es una posición controvertida ) y es criticada
      justamente por esto del non bis idem, NO sería tal.

   4. La Jurisprudencia: ha tendido a procesar por el 141 ( particular o funcionario
      público ) , pero NO POR AMBOS delitos cuando es funcionario público ( Caso
      de detenidos desaparecidos )

CONCURSOS DE DELITOS:

    1. CONCURSO IDEAL
    2. CONCURSO APARENTE 141
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad,
comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión
menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por
más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.

Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o
detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en
sus grados mínimos a medios.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           124
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Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y
suspensión en sus grados máximos.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL SECUESTRO: tiene gran importancia y puede afectar
la privación y el encierro o detención

Casos en que el consentimiento hay muchos:
    Ejercicio ilegítimo de un derecho art. 10 Nº 10 No puede abusarse de un
       derecho : 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
       legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
    El derecho de corrección del marido sobre la mujer
    El derecho de corrección sobre los niños. Permite justificar ciertas detenciones
       que lesionan su libertad ambulatoria ¿ Es ajustado a derecho o no? Hoy con la
       evolución del derecho Internacional se prohiben los apremios ilegítimos a
       menores.
    La internación de enajenados mentales: el ente administrativo puede encerrar
       sujetos que no están en su sano juicio - ¿Si la orden es ajustada a derecho o no?
       En nuestro país no se puede resolver conforme a “ estado de necesidad”

ESTUDIAR EL REGIMEN DE DETENCION EN CHILE EN
LA CPR EN CPP Y CODIGO PROCESAL PENAL.

              DETENCIONES IRREGULARES O ILEGALES
        La detención irregular atenta contra la libertad física y la seguridad personal.
(19 nº 7 CPE.)
        Aquí una persona es aprehendida fuera de los casos previstos por la ley para
presentarla a la autoridad.
        Este delito es similar a el secuestro, ya que en ambos hay una falta de derecho
para proceder a la acción de detención o secuestro.
        La detención irregular es cometida por particulares, en el caso de sorprenderse a
una persona en delito infraganti.
        Si existe una detención ilegal por un funcionario público, podría estimarse que
hay una prevaricación.

19 DE Jun. Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández.


REGIMEN DE DETENCION
La detención requiere:
           Autoridad
           Intimidación de la orden Salvo Flagrancia 263 CPP
SE REPUTA DELINCUENTE FLAGRANTE:

           1) Al que actualmente está cometiendo un delito;
           2) Al que acaba de cometerlo
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           125
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           3) Al que en los momentos en que acaba de cometerlo huye del lugar en
              que se cometió y es designado por el ofendido u otra persona como autor
              o cómplice.
           4) Al que en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
              encontrado con objetos procedentes del delito o con señales en sí mismo
              o en sus vestidos que induzcan a sospechar su participación en él., o en
              las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlos.;
           5) Al que personas asaltadas o heridas, o victimas de un robo o hurto, que
              reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un delito que acaba
              de cometerse

Si es encontrado flagrante puede ser detenido por cualquier persona para ponerlo a
disposición del tribunal.

CAUSA DE JUSTIFICACION DE UNA DETENCIÓN ILEGITIMA

ART. 130 CODIGO PROCESAL PENAL:

Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación
de flagrancia:
       a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
       b) El que acabare de cometerlo;
       c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el
       ofendido u otra persona como autor o cómplice;
       d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
       encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus
       vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o
       instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
       e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que
       reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de
       cometerse.

Art. 260 Bis CPP, reiterado en el Código Procesal Penal en el art. 85 ( CONTROL
DE IDENTIDAD ) ESTA DISPOSICION SE INTRODUJO EN EL NUEVO
CODIGO Y ES LA QUE REEMPLAZA LA DETENCION POR SOSPECHA.

                          CONTROL DE IDENTIDAD:
   1. Es una detención por un breve tiempo( al menos una coacción ) que puede
      extenderse por 6 horas
   2. El policía tiene que tener un motivo fundado para solicitar la identificación:
   3. Indicio de que se ha cometido un delito
   4. Que se dispusiera a cometerlo( un acto preparatorio ) o que pudiera suministrar
      información útil
   5. Carnet de identidad, Licencia de conducir, Pasaporte, dar las facilidades
   6. Si se negare , lo llevarán a la unidad más cercana apara lograr la identificación
      del sujeto.
   7. Si no ha podido acreditar en la unidad la identificación, se le darán las
      facilidades necesarias.
   8. Se le tomarán las huellas digitales
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                         126
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ULARE 2003

   9. Se le debe informar de sus derechos y no puede dejársele en Celdas p calabozos
      Hay un plazo de 4 horas ampliable a 6 horas.

PROBLEMAS DEL CONTROL DE IDENTIDAD:
  1. Durante el control de identidad se le encuentra un arma, droga, se puede caer en
     Prueba Ilícita.
  2. El control de identidad aparece con justificación de detención y habrá que
     verificar si se efectuó conforme a la ley.
  3. Es en definitiva una medida judicial encubierta.


PROBLEMAS DE CONCURSO IDEAL O APARENTE:

Se produce con la coacción porque la detención es una especie de coacción, violencia.
LA DURACION DE LA PRIVACION DE LIBERTAD AMBULATORIA
INTIMIDACION CON FORMA DE COACCCION )

Se trata de la privación que sufre la persona que es victima de violación.

En todos esos casos habrá que plantear si hay coacción, si hay amenaza, etc. Pásame la
billetera o te rompo el cuello….
    a) Detención ilegal
    b) La amenaza condicional: pásame la billetera
    c) Robo con intimidación: me entregas la cosa ….
    d) Si no es posible atribuir a privación de libertad serán las otras.

PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN
Se ha planteado en el caso de personas que intervienen después del encierro caso del
vigilante en turno de vigilancia… cada uno de ellos es autor en la medida que
prolonguen el encierro.
Otro Problema es la Consumación.

EFECTOS DE ORDEN PROCESAL:
1.- Para contar la prescripción:

Inc. 2º art. 141 CP: al que proporcione lugar para la comisión del delito se sancionará
con la misma pena de aquel que encierra( 15 Nº 3 CP ) esta no exige concierto previo
El 15 Nº 3 exige concierto previo

Inciso 3º Secuestro calificado: coexiste la amenaza condicional con la restricción de
libertad
Concurso: amenaza condicional + Privación de libertad.
También pueden concurrir delitos de Ley Antiterrorista y se desplazará por principio
especialidad.

Inc. 4º Figura compuesta en que se exige una determinada calificación de la privación
de libertad.:Que se prolongue por más de 5 días Del encierro resulte daño grave en la
persona del secuestrado. La pena será presidio mayor
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Inc. 5º Establece un delito compuesto en que además de la privación de la libertad,
secuestro, se comete dolosamente un delito
Cualquier resultado culposo o fortuito hará operar la figura calificante cuando hay daño
grave( lesiones graves ) Tiene que exigirse culpa Si se aplica la figura calificada se
respondería de todo daño – responsabilidad objetiva – secuestro cae

LOS INTERESES DEL SECUESTRADO: hay que observar todo tipo de intereses:
económicos, profesionales, culturales, sociales, afectivos, las consecuencias sicológicas
que deslindan en lesiones con motivo de la privación de libertad.

Inciso 5º secuestro calificado: delito concreto, concurso real de delito que establece una
pena para ello….. presidio mayor….

Requiere DOLO siempre.

El Hecho culposo: vuelve a la regla general del concurso secuestro – homicidio culposo
( 74 o 509 CP) Si no existiera la norma y si no hubiera dolo.
Homicidio: en el inciso 5º está incluido el asesinato ¿Alevosía – Veneno ¿ se rompe la
norma de penalidad especial del inciso 5º

“Con Motivo y ocasión” ….significa:

    Con motivo, la finalidad la finalidad es llegar a otro delito: secuestro para matar,
     violar o lesionar ( preordenación )
    Con Ocasión: no implica una preordenación , surge la necesidad de cometer
     otro delito.

Esta es una transcripción de JF. Silva textual de la clase del Profesor :

LA DETENCIÓN ILEGAL: transcripción literal de clase por JF:Silva
       Art.   141.    El     que    sin    derecho     encerrare      o   detuviere    a     otro
  privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado
   con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
  En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución
                                          del                                              delito.
  Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar
  decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado
                          mínimo                             a                             medio.
  Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se
  prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en
  la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su
                  grado                   medio                      a                  máximo.
       El   que     con     motivo     u   ocasión     del     secuestro   cometiere      además
   homicidio,    violación,    violación    sodomítica     o      algunas   de    las    lesiones
  comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del
  ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio
                                      perpetuo                                        calificado.


      Hay    un    aspecto    ahí   que    no    vimos   el   otro   día,   porque   parece   que
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   habíamos  terminado la    tipicidad, pero dentro de la tipicidad hay un
  aspecto que es reimportante que no lo vimos, y que tiene que ver con los
                                                                      sujetos.

        Bueno,        entonces,        no      vimos     un aspecto que es reimportante y                 que
  tiene que ver con los sujetos en el delito de secuestro, ehh, retomemos
    entonces       la      tipicidad       subjetiva a partir de ese tema.                    ¿Quiénes podrán
   ser sujetos?, veamos el pasivo primero R: cualquier persona que pueda
    ejercer     la       libertad       ambulatoria.,      osea     el paralitico que se mueve en
  silla de ruedas o en un carrito a motor eléctrico, sin el carrito o la
  silla de ruedas no puede ser sujeto pasivo en este delito, ¿qué es lo que
   se protege con este delito? R: la libertad ambulatoria, y ¿qué dijimos
    que      era       la      libertad       ambulatoria?      R:     la     capacidad      del sujeto para
   desplazarse         y      ubicarse       en     un    espacio     físico      a entera voluntad o la
   capacidad de decidir donde ubicarse en el espacio físico., por ahí hay
   algunos que confunden el asunto y por lo tanto dejarían fuera de la
  condición a aquellas personas que no tienen la capacidad para ubicarse en
  el espacio físico, y hay otra posición también que es la que entiende el
    delito     de       sustracción         de     menores     como        un     delito contra la libertad
   ambulatoria, donde la única diferencia que hay entre la detención ilegal
  y la sustracción de menores es en cuanto a la edad del sujeto pasivo, si
  el sujeto es menor de 18 años, estamos ante la sustracción de menores y
  cuando es mayor estamos ante la detención ilegal, pero eso no es así, y
  eso lo vimos cuando pasamos la sustracción de menores porque ese delito,
    principalmente,           atenta      contra la seguridad individual, lo que se afecta
   no es la capacidad de autodeterminación del sujeto en torno a donde
  ubicarse y a decidir su ubicación en el espacio, sino lo que se afecta
  son los presupuestos objetivos y los derechos que emanan de la guarda o
   de la patria potestad y por lo tanto es un delito que implica alejar,
  sustraer al menor de ese ámbito de protección, y acuérdense que vimos que
    incluso      puede         haber       sustracción sin        privar de libertad, no tiene nada
  que ver la libertad ambulatoria., cuando se le saca de un lugar y se le
   lleva a otro, que en ese otro lugar desarrolla su vida con plena
     normalidad         y       sin      restricciones      a    la     libertad      ambulatoria.    Así por
  ejemplo el caso del paralítico, si yo le quito o yo le rompo, le destruyo
   la silla de ruedas, que es el único medio que él tiene para poder
   desplazarse y poder decidir su ubicación en el espacio, ese será un
    comportamiento            típico      de      detener, destinado a inmovilizar al sujeto, a
  quitarle el único medio que el tiene para decidir la ubicación que quiere
  tener en el espacio y obviamente será sujeto pasivo en ese delito., por
   lo     tanto, el sujeto pasivo podrá ser cualquier persona que tenga esta
    capacidad        de       autodeterminación,         de    decisión       en     torno a su ubicación
   espacial.,       lo      que pasa, necesariamente por poseer                       la conciencia de esa
   libertad, el que no tiene conciencia de su libertad ambulatoria no podrá
   ser sujeto pasivo de este delito, y el que no tiene libertad ambulatoria,
  porque carece de la misma, osea no se podría detener o encerrar a alguien
  que ya este encerrado o detenido, aquel que ya carece del bien jurídico
  no podría ser sujeto pasivo de este delito ni tampoco podrá serlo una
   guagua recién nacida que no tiene conciencia de la libertad ambulatoria
   ni tampoco tiene la capacidad para poder decidir su ubicación en el
    espacio,       ni       tampoco         tiene     la    capacidad       motriz      para    poder ubicarse
   autónomamente en el espacio, y en esos casos, necesariamente, habrá que
    recurrir      a       la      sustracción       de    menores.        ¿Esta      claro esto del sujeto
 pasivo? SURGE UNA PREGUNTA EN CUANTO A LOS DEMENTES: Los dementes no
   tienen una capacidad general de autodeterminación de su voluntad, esto en
   cuanto a la doctrina tradicional, acuérdense, en todo caso, que el año
    pasado      nosotros          enfocamos        el    tema      de     la     inimputabilidad    desde una
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   perspectiva distinta, desde una perspectiva de diferente racionalidad por
  parte del inimputable, ehh, y decíamos que lo que había era que no había
   conciencia     de     su     libertad ambulatoria, aquellas personas que no pueden
   ejercer    su libertad ambulatoria porque carecen de los medios materiales,
  osea que no puede autodeterminar su ubicación en el espacio, como por
  ejemplo una guagua recién nacida, no sabe gatear, no puede caminar, no
   puede      moverse,       no      solo     porque    no   tenga      conciencia,  sino  porque
  físicamente no es posible, no podrá ser sujeto pasivo de este delito ni
  tampoco podrán serlo aquellos que carezcan de la libertad ambulatoria, el
  que ya esta privado de libertad, el que ya esta encerrado no puede ser
   nuevamente        privado       de     libertad,   sin   perjuicio     de     que   si pudiese
  plantearse, por ejemplo, la detención en                     un caso de encierro, o sea
  respecto de aquel que esta dentro de una cárcel, donde todos los que
   están    internos      están       en     una situación de encierro podrían plantearse
   casos    de     privación       de     libertad   de    mayor     intensidad., si un interno
   encerrara     a     otro, lo encerrara en una celda solitaria, justificadamente
  se podría plantear, nuevamente, una detención ilegal. Ehh, vamos al tema
  mas discutido, que sin duda presenta mayor complejidad y es el del sujeto
                                                                                           activo.

   SUJETO         ACTIVO:          En      principio ¿quien puede ser                     sujeto    activo?      R:
   cualquiera, en principio cualquiera, y aquí nuevamente no hay que tener
   en consideración la denominación del párrafo tercero que habla:                                       Crímenes
    y      simples        delitos      contra       la      libertad    y      seguridad        cometidos      por
   particulares.      Ya lo hemos visto en revisiones anteriores a estos delitos
   y las        denominaciones          de      los párrafos de             los     títulos del código no
    vinculan,      o      las características allí contenidas no son vinculantes para
  la interpretación de los tipos legales y aunque el párrafo diga que los
   delitos dentro de ese párrafo son aquellos que atentan contra la libertad
   y     seguridad cometidos por particulares, no esta haciendo una restricción
    a     que      los      sujetos      activos       sean,       necesariamente, particulares y ello
   proviene      de      la     historia      legislativa de nuestro código donde hubo una
  confusión en la tipificación de estos delitos, donde por un lado se hizo
   una       mixtura      de     disposiciones         del     código     Belga con disposiciones del
  código Español, situación que también paso por el delito de amenaza., -
  se acuerdan que lo vimos con la amenaza - , por lo tanto en principio
  podría ser cualquiera, y aquí también hay que hacer una breve alusión a
   la     situación     que       contemplaba         el     código     español       anterior al de 1995
   hablaba del particular, ya no era la denominación del párrafo o titulo
   respectivo la que hablaba de particular, sino que era el tipo respectivo
  184, que hablaba del particular que detuviera o encerrara a otro, y ahí
   si que había una restricción precisa a que el sujeto activo fuera el
    particular,     restricción      que       claramente era un defecto grave de técnica
   legislativa,     porque       como        vimos       el     año     pasado,       los tipos legales se
    plantean       siempre        en      términos        genéricos      y      los      tipos,     los     delitos
    especiales      son       siempre       respecto de personas que tienen características
    especiales,      y      un particular nunca tiene una característica especial, un
  particular ¿quien es un particular? R: Es aquel que no es publico, un
    funcionario        publico,      osea        la      diferenciación      que        se     pretendía     hacer
    resulta     contradictoria, cuando se quiere diferenciar, o se quiere acotar
   al sujeto activo, se plantea al revez, se dice que es un funcionario
  publico, solamente, el que puede ser sujeto activo ¿por qué?, porque la
  regla general ¿cual es?, es la de que cualquier persona puede serlo, y
  si se quiere acotar, hay que señalar quienes no puede serlo o quienes
  pueden serlo., y el particular nunca va a ser la regla especial, por lo
  tanto ya esa restricción que planteaba el antiguo código español era una
   cuestión      que      se     discutió      mucho        en     España, sin llegar a conclusiones
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   satisfactorias, sin perjuicio de dos posiciones que fueron importantes en
  su momento,         hoy la legislación en España cambio,   ahora se plantea
  derechamente que cuando el delito lo comete un funcionario publico en el
  ejercicio de sus funciones, con abuso de su función, tiene una pena
                                                                     agravada.

  El problema en nuestro país es que, en principio, el 141 puede ser
    cometido        por       cualquiera,      tanto      particular      como funcionario publico o
  autoridad, pero la diferencia o el problema surge con el tipo del 148 que
   establece una            especial figura para cuando el empleado publico, ilegal y
     arbitrariamente         detuviere,       arrestare       o      detuviere       a     una     persona,    y
   establece una pena significativamente inferior con lo cual se produce una
   paradoja, de que cuando un funcionario publico detiene a alguien, tiene
    una      pena       significativamente        inferior      a      que      cuando      esa agresión la
  realiza un particular, lo cual, lo que la lógica indica, lo hace ? SE
  PIERDE LA IDEA ? entonces uno tiende a pensar que hay una contradicción
   evidente,       de      como      es      posible      que     el     funcionario      publico    tenga un
   privilegio en la pena, cuando de lo que se trata es de exigirle, o
   debería exigírsele un reproche mayor, en tanto él es representante de la
    autoridad,       situación      que       no     reviste      un      simple particular, un simple
   ciudadano que no tiene la condición de funcionario publico ni tiene la
   representación         de    la    autoridad       en las funciones que realiza, y cuando
    digo      que las penas son significativamente distintas y significativamente
   inferior la del funcionario publico, estoy hablando de que la pena del
  148 es de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimo a
  medio., Reclusión menor, osea 61 días de privación de libertad a 540 días
  de privación de libertad y la pena básica de la detención ilegal del 141
  es presidio o reclusión menor en sus grados máximo, osea tres años y un
  DIA a cinco años de privación de libertad., de ahí que surje un gran
   problema        interpretativo       en     torno       a    determinar       si    el    141 puede ser
   cometido        solo      por     aquellos      que       no     son      funcionarios     públicos, y si
    efectivamente         nuestro     código       establece       un      privilegio     en favor de la
   detención       practicada       o      llevada      a     cabo      por un funcionario publico o
  también el 141 puede ser cometido por un funcionario público. Discusión
  ehhh       que la verdad que en nuestro país no se ha planteado en términos
   muy profundos              y con         muchos argumentos, sin                  perjuicio de eso las
  alternativas que hay son dos: en el caso de que un funcionario público
    cometa       una       privación ilegitima de libertad, una alternativa es entender
  de que estamos frente a un concurso aparente que nos dice que el hecho
  debe ser valorado conforme al 141 o conforme al 148, y eso dependerá de
    una      serie      de     circunstancias,       si      el    funcionario       publico    obro en el
  ejercicio      de la función publica, y de alguna manera esto lo vimos en el
  caso de violación de morada ¿se acuerdan?, si actuó en el ejercicio de la
  función publica o no actuó en el ejercicio de la función publica., esa
    solución        de       concurso        aparente        es    una       solución      que    se    plantea,
  derechamente esa es la solución que Bascuñan Rodríguez ha planteado, para
  solucionar ese problema hay que atender, para ver que norma en definitiva
  aplicar el 141 o el 148, hay que atender a si el funcionario publico
   actuó en el ejercicio de la función publica para llevar a cabo esa
  detención y si además dentro de esa actuación se llevo o se desarrollo
  dicha actuación conforme a algunos parámetros objetivos que son los que
    regulan      las detenciones conforme al ordenamiento jurídico chileno,                                 osea
   si el dice que quería detener porque                                 tenia una orden de detención
  emanada de autoridad competente, el policía por ejemplo iba a detener a
  tal sujeto y le dice "me llego esta orden y yo debo cumplirla", pero
  después se descubre que esa orden la había hecho el mismo, la había
    falsificado      el      mismo.,       pareciera       que      ahí     la detención ilegal no la
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   practica     conforme,      sin    perjuicio    que     lo     haga    en el ejercicio de la
   función publica y que cuando vaya a detener se identifique y diga :
   "mire     yo     traigo    esta     orden,    será     detenido     en    la  forma    legal por
    disposición      de     este     tribunal".,    realiza     la    detención   en   el     ejercicio
    aparente      de     determinados procedimientos que regulan los procedimientos
     de      detención,       pero,       claramente       esos      procedimientos     no       tienen
   correspondencia con el ejercicio de la función publica en esos casos, y
      por     lo      tanto      ahí     no      podría       plantearse     de    que     el       148


   Art.      148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare,
   arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y
      suspensión        del   empleo     en     sus   grados     mínimos     a  medios.
   Si     el    arresto     o detención   excediere de treinta días, las penas serán
       reclusión        menor     y     suspensión    en     sus      grados   máximos.

   (tipo        privilegiado)        deba       aplicarse, pareciera que, o el mismo caso que
   señalábamos             cuando      el      policía     despechado entraba en            morada ajena del
  amante            de la novia, entraba en domicilio ajeno y pareciera que en ese
  caso tampoco el esta obrando en el ejercicio de su función, llevemos este
  mismo ejemplo, para ser mas claro, si ahora mas despechado aun con su
  novia y con el amante, lo que hace es detenerlo (al amante), ya no solo
  entrar a su morada sino que detenerlo, hacerle pasar un susto, claramente
   esa        detención         que     lleva      a    cabo      el    funcionario publico,        no lo esta
  haciendo en el ejercicio de sus funciones y motivado por algún interés
    funcional          o      profesional,       sino     que      hay     un     interés netamente privado
  amoroso dentro de esa detención por lo cual el 148 no podría aplicarse,
   habría          que       solucionar       el     concurso      con     el     141     solamente,      esta es
   básicamente            la     posición       que     plantea el profesor Bascuñan Rodríguez en
   torno a esta problemática, osea el sujeto activo, dentro del 141 podrá
   ser tanto un particular como un funcionario publico, dependiendo de la
   actuación que tenga el funcionario publico en el caso concreto y la
   concordancia que haya entre la actuación y el procedimiento que realice
   en relación con los parámetros objetivos que rigen el procedimiento de
     detención           conforme          al      ordenamiento       jurídico      chileno.,     y      la    otra
   alternativa          es, como lo hace un sector de nuestra doctrina, es plantear
  que en el 141 el sujeto activo puede ser un particular, y cuando es un
    funcionario            publico       el      que       realiza    este      comportamiento       se     debería
   aplicar el 148, con lo cual se esta frente a un privilegio inexplicable,
   en algún              caso también podría aplicarse el 158 Nª4 "impidiere a un
    habitante          de       la    republica        permanecer       en      cualquier     punto     de     ella,
  trasladarse           de uno a otro o salir de su territorio, en los casos que la
   ley no lo prohíba....., esto también implica un privilegio inexplicado, y
  la otra alternativa es la que, en España tuvo mucha aceptación, es la que
   planteaba           el profesor Juan Bustos, en relación al caso español y que
   también           es      posible      plantearla a la situación chilena, porque la verdad
  es que la situación chilena es mas o menos similar, se sigue manteniendo
    el       privilegio.,        la    solución        esta     en    el      concurso aparente         de leyes
  penales el               148 y el 141                  y en Chile la ha planteado derechamente
  Bascuñan, no es una posición original de el, sino que es la posición que
  ...................NO ENTIENDO EL NOMBRE - también planteo en España en
  la década del 70 conforme al antiguo código., y la posición del profesor
  Bustos lo que plantea es advertir que en el 141 hay un bien jurídico de
  distinta naturaleza               que en el 148, ¿que tiene que ver esto con lo que
   vimos           en      la     violación       de    morada?,       son     bienes jurídicos de distinta
  naturaleza , por un lado en el 141 lo que se protege es la libertad
    ambulatoria,            esta     capacidad        de autodeterminación del sujeto para poder
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                                  132
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  decidir , conforme a su autonomía su ubicación en el espacio, y en el
    148       lo     que       se     protege     es     la    garantía      constitucional a la libertad
   ambulatoria , osea el derecho que tiene el ciudadano a no ser privado
    de      una      garantía constitucional, garantías que solo pueden ser afectadas
     por      estado,       conforme        al    derecho constitucional moderno                 las garantías
    constitucionales,          son      derechos      del    ciudadano que se reclaman ante el
   estado, frente a actuaciones del estado, que de alguna manera también lo
  plantea Jorge Mera Figueroa, cuando señala que en el 148 lo que se esta
     protegiendo,          de       alguna      manera       y      directamente       son      los    derechos
    individuales        .,     esta garantía         a la libertad ambulatoria solo puede ser
   afectada por un funcionario publico, por lo tanto en el caso que un
    funcionario        publico        detuviera      a una persona ilegalmente                podrá cometer
   tanto el delito del 141, o habrá que valorar jurídicamente o desvalorar
   jurídicamente su comportamiento conforme al 141 y también conforme al
   148, osea estaríamos en presencia de un concurso ideal de delitos, un
    mismo        hecho        con      dos valoraciones jurídicas distintas o de valoraciones
    jurídicas      distintas       y     que    no     viola     el principio del nombis in idem,
  porque no hay una doble valoración de una misma conducta, en la medida
    que      la conducta, el comportamiento tiene fundamentación desvalorativa de
    distintos      bienes        jurídicos, por un lado la garantía constitucional a la
     libertad       ambulatoria,         bien    jurídico     de     carácter     constitucional     que     esta
   mas allá del sujeto, y por otro lado la libertad ambulatoria en el 141
   que tiene relación con un bien jurídico de carácter microsocial que esta
  en relación directa con el individuo y que es base del funcionamiento y
    la     existencia       del      sistema    social,     posición      que     por     lo demás se ha
   controvertido, una de las criticas más fuertes que se le ha planteado a
  esta posición es la del nombis in idem, de que vulneraria el nombis in
   idem        porque se estaría valorando dos veces una misma conducta, y la
  respuesta a eso es que no se valora dos veces una conducta porque son de
      valoraciones         distintas,      de     distinto     bien      jurídico,     entonces     la    critica
  que se le vuelve hacer a eso, que básicamente es la que le hace la
   doctrina a Rodríguez es que el bien jurídico de la garantía, a la
     libertad      ambulatoria         sería un bien jurídico inexistente, seria una pura
   abstracción         que no permitiría sustentar la existencia de un delito como
   este., la verdad que el tema es complicado, es complejo. Si uno analiza
     la     jurisprudencia del ultimo tiempo, nuestra jurisprudencia sobretodo en
    el     caso      de      los detenidos desaparecidos, la jurisprudencia a atendido a
  procesar por el 141, por el secuestro del 141, lo cual esta diciendo mas
    menos        las      fases de investigación sin que haya jurisprudencia definitiva
   sobre este aspecto., esta diciendo que el sujeto activo del 141 puede ser
  tanto un particular como un funcionario publico, lo que no se ha visto es
   que se procese por ambos delitos cuando el sujeto activo es funcionario
    publico,      sin      perjuicio de que podría plantearse, conforme a la posición
                                  del                              profesor                              Bustos.

      Ahora la posición del profesor Bustos es coherente con su forma de
   entender y esquematizar          los bienes jurídicos, en la medida que existen
  estos dos bienes jurídicos que están diferenciados, uno que es él más
   importante (la libertad ambulatoria), porque esta en relación directa con
  el individuo y otro que es menos importante, pero que tiene sentido en la
  medida que es funcional a la protección de bienes jurídicos microsociales
   (eso     lo     vimos    en   la    primera   clase),   que    es   este   bien  jurídico
     institucional      que    es      la    garantía    a     la    libertad    ambulatoria.

   Retomando,   ¿entonces    cuales               son      las    alternativas?      R: concurso ideal,
       concurso       aparente                   y          el          141           mas      agravante.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                    133
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   Veamos la antijuricidad que la verdad es que en este delito es donde
   presenta aspectos más ricos.    ¿que pasa con la antijuricidad?, vimos que
   el consentimiento era causa de atipicidad, eso esta claro, lo que hay que
        ver      es     el      caso      en      que      el      consentimiento.

   Perdón,     el otro   día alguien   pregunto    lo   del engaño     ¿se acuerdan?      Gallardo
             dice          "háblele         a             la           grabadora            (risas)

  José Francisco, cuando transcribas esta clase te vas a dar cuenta que
  estuve revisando su pregunta y la verdad que revisando bibliografía JOSE
  FRANCISCO, solo encontré una sola referencia de alguien que planteaba la
  posibilidad del engaño como medio comisivo en el encierro y la detención,
  solo una referencia que la hacia (da el nombre pero no se entiende), que
  es un catedrático español que es uno de los enemigos acérrimos de
   Baltasar   Garzón, el  además  de  ser  catedrático de  derecho penal es
                                                                     abogado.

       Este     catedrático     plantea     que    el    engaño     es    posible como medio
   comisivo, pero OJO, que lo plantea respecto al caso español donde el
    engaño     se     plantea     también    como      parte   integrante     del  concepto   de
   violencia     en     el    delito    de    la   coacción,    recuerden    cuando vimos las
   coacciones, concepto de violencia que es, en nuestra legislación complejo
  y problemático entender hasta que se de el engaño, por lo tanto yo no me
   atrevería a extrapolar el engaño                 como un        medio    comisivo posible o
   susceptible de incluir dentro de una detención o un encierro conforme al
   141,     sin     perjuicio    de     que     un    ejemplo    que    alguien   planteo   JOSE
  FRANCISCO., si invito a alguien a pescar, por ejemplo a una isla y le
  digo "oye te dejo acá y te paso a buscar y después no lo hago, mas que
  un engaño, lo que habría es una omisión, hay un incumplimiento de un
  deber asumido, unilateralmente asumido de ir a buscar a la persona que no
  se cumple, y por lo tanto en ese caso podría plantearse un encierro por
             omisión.                Eso            era            JOSE             FRANCISCO.

  Bueno, en la antijuricidad lo que hay que ver SIDE B ........, de que
  permitan el encierro o una detención y que como consecuencia de este
  encierro o detención        se prive de la libertad ambulatoria,    y hay una
  infinidad de casos, osea, en general donde cobra mayor relevancia este
  tema es en el ejercicio legitimo de un derecho art, 10 Nª10, ahora
   siempre     este ejercicio   legitimo    tiene que   ser legitimo,  ajustado a
  derecho y nunca puede abusarse del derecho y para eso hay que entrar a
         revisar      algunas          normas       que     son         importantes.

       Bueno,        el   derecho     de    corrección     a los niño, a los menores           que
  tienen los padres y los tutores, en algunos casos ...... SE PIERDE LA
   IDEA       .........  hay algunas proyecciones del derecho de corrección sobre
    los     menores         que     permitiría    justificar     ciertas   privaciones de  libertad
   que en en principio serian típicas de detención ilegal o secuestro, pero
  ahí lo fundamental será, cuando el hijo se castiga por ejemplo, en su
  pieza encerrado, lo que se esta haciendo es un comportamiento de encierro
   que     lesiona       su    libertad    ambulatoria       ¿es    ajustado    a derecho o no?,
  pareciera que si, en la medida que sea un ejercicio legitimo del derecho
  de corrección y para eso son importantes las normas del código civil .,
  ahora ojo que hoy día con la evolución del derecho internacional y la
  llegada de los principios propios de los derechos humanos y el derecho de
   menores,        sobre    todo     a   partir    de     la     convención internacional de los
  derechos del niño del año 90. También aparece complicado este tipo de
   prescripción y por lo tanto el limite máximo del ejercicio legitimo del
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                             134
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    derecho tiende a reducirse , cualquier medida que en el derecho de
    protección afecte el interés superior del niño será contraria y permitirá
     plantear      de      que     la     justificación      no     concurre       y    claramente     habrá
     antijuricidad,      sin     perjuicio       que      se     podría     plantear     una   antijuricidad
   disminuida, ese es un punto., el otro por ejemplo es el tema de la
    interacción       de enajenados mentales, cuestión que en nuestro país resulta
    de      sumo        complejo.       Hay       facultades     que     se     le    entregan    al    ente
     administrativo,      por     ejemplo        al     director    del      servicio     de salud para
    decretar la internación de sujetos que no están en su sano juicio, por
    decirlo     elegantemente,       internación que, cuando es con la voluntad o el
    consentimiento del sujeto a ser internado no hay problema porque nunca
    será     atípica,    pero     que     pasa      cuando      se    hace     contra la voluntad, en
    principio seria típica y habría que ver si estas justificada o no, y si
    estas     autorizaciones      o      estas ordenes de internamiento que decreta este
    administrativo es ajustada a derecho o no, habrá que ver la juridicidad
   de ese tipo de presunciones. La verdad que en nuestro país no se puede
   absorber ese tema conforme al estado de necesidad, por ejemplo pensemos
    en una persona que presenta una patología de enajenación grave, que
   representa ella misma una serio riesgo para los demás en el medio libre
   y también para ella misma, osea conforme al estado de necesidad se podría
   internar coactivamente , en la medida de que lo que se esta preservando
   es la seguridad de ella misma y de los demás, osea en pos de salvar un
   bien jurídico de mayor entidad, la integridad de ella y de los demás,
   estamos perjudicando la libertad ambulatoria de una persona, pero como en
   nuestro país el estado de necesidad no puede plantearse en esos términos,
    porque      solamente      esta limitado a sacrificar la propiedad y la intimidad
 ajena, entonces no se puede resolver por esta vía el problema. OK.

      24 DE Junio , Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González F

                                  LOS DELITOS SEXUALES:

QUE ES LO PROTEGIDO: La libertad individual o seguridad individual; por la
edad, menor de 12 años que es una edad arbitraria. Es lo más aceptado y usado, es
político - criminalmente aceptado

Otros plantearán la Libertad en sí misma., la libertad individual.

Pero La sexualidad como elemento importante en la formación de la estructura de la
personalidad del sujeto debe ser protegido de manera autónoma., sin recurrir a la
coacción o amenazas

La sexualidad cobra importancia bajo este nuevo bien jurídico de considerar la
libertad sexual como Microsocial y no buenas costumbres , moralidad pública, orden de
familia, que es un planteamiento decimonónico con prevalencia al comportamiento
sexual ( macrosocial )

Esto lleva a considerar planteamientos que se apartan de los comportamientos morales.

Hay que identificar en Bien Jurídico porque no es lo mismo una persona violada con
fuerza o intimidación que un delito de coacciones que es un atentado a la libertad de
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                        135
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obrar. Evidentemente que se relaciona con el ámbito de la salud como lesiones
sicológicas y lesiones a la salud.




                     DELITO DE VIOLACION: ART. 361
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

EL 361 ES LA VIOLACIÓN PROPIA donde no hay consentimiento del abusado y lo
determinante es la realización del comportamiento del sujeto pasivo.

TIPICIDAD OBJETIVA:
    El Sujeto Pasivo: mayor de 12 años mujer o varón.( antes se refería solo a la
      mujer)
    El Comportamiento: acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal. Antes la
      conducta era “ yacer “ y aquello se entendía como coito vaginal entre hombre y
      mujer y la penetración anal no era violación.

El ano tiene una naturaleza erótico sexual y es posible una afección a través de ese
órgano, una conducta que pueda ser atípica. Tiene que haber acceso carnal via anal,
vaginal o bucal para la violación. La penetración vía bucal se equipara a la vaginal o
anal, pero es de difícil prueba., porque no quedan señales visibles o diagnosticables
médicamente. Se precisan lesiones externas de ano o de la vagina comprobables
mediante examen médico.

ACCESO CARNAL: el acceso se entiende como una entrada, un ingreso, una
introducción; pero ese acceso tiene que ser carnal y conlleva el ingreso del miembro
masculino en los orificios señalados. , que son el ano, la boca o la vagina.

¿Entonces cual es el órgano susceptible de ingresar? Es el órgano sexual masculino el
que aparece preponderante para desarrollar la conducta típica.

EL SUJETO ACTIVO:
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El órgano que penetra tiene especial relevancia para determinar el sujeto activo y de
manera que otros órganos se descartan.( dedo u otro ) y no serán aquellos violación.

Es decir, podrá acceder carnalmente quien tenga un órgano genital idóneo( Pene ) y
fluye de la inteligencia del tipo que será un varón.

Sin embargo hay quienes sostienen en doctrina – Carnevali – que también puede ser
sujeto activo la mujer que provoca el acceso carnal. Ejemplo: aquella mujer que
intimida a un menor y forzarlo a tener relaciones sexuales.. En este caso se señala que
sería abuso sexual y no violación.

Carnevali señala que puede haber violación porque la ley no lo señala y es una
posición minoritaria. Verificarse un hecho art. 361 – 362 y 365 el que accediere a otro.

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

EN SINTESIS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL 361 SON :
  1. Fuerza o intimidación;
  2. privación de sentido o incapacidad para oponer resistencia;
  3. abuso de la enajenación mental.

El delito de violación es un delito complejo compuesto por actos copulativos: acceso
carnal y la verificación de alguna de las circunstancias del 361.

Pero puede llegar a considerarse un acceso carnal genital diverso del pene como el
caso de un “ clítoris desarrollado o hiper- desarrollado “ , y puede considerarse
violación o abuso deshonesto. (caso de la “ Patas verdes” , que Lucho Moya citara en
clases , mujer que existió en la Cárcel de Mujeres hace algunos años …)

OJO: sobre el sujeto activo volveremos al tratar los abusos sexuales.

CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO DE VIOLACIÓN EN PARTICULAR:

CIRCUNSTANCIA 1º DEL 361 LA FUERZA Y LA INTIMIDACION EN EL
DELITO DE VIOLACION :CIRCUNSTANCIA DEL 361 Nº 1 DEL DELITO DE
VIOLACION:

1.- LA FUERZA:
     Solo la fuerza física; es decir,    cualquier acceso carnal + alguna de las
       circunstancias del 361 configura el delito de violación y debe recaer en la
       persona del sujeto pasivo.
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    La fuerza que puede recaer en las cosas no se contempla y puede llegar a
     intimidar( patear puertas, la tele, etc )

    La fuerza para ser idónea requiere de una resistencia del sujeto pasivo, pero
     no es un requisito propio de la violación porque sin resistencia es capaz de
     doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

    “La fuerza grata” tampoco tiene relación( aquella en que acuerdo, se
     consiente )
    Lo que si importa es que la fuerza vulnere o doblegue la voluntad de la victima.
    Art. 369 se modificó recientemente ley 13 de mayo 2003, Diario Oficial.
    EL LIMITE MAXIMO DE LA FUERZA: ¿¿

2.- LA INTIMIDACIÓN: que es una amenaza, una fuerza moral, un anuncio de un
mal., un mal destinado a doblegar la voluntad de la victima, doblegar con coacción, la
fuerza en las cosas con intimidación ( golpear a un niño de la mujer que se quiere tener
acceso carnal )

La Intimidación es la violencia moral o coacción, que actúa síquica y no físicamente.
El mal con que se amenaza a la mujer debe ser grave, injusto, posible (al menos en
apariencia), dependiente, al menos en parte, de la voluntad del que amenaza y futuro.

Además, el mal que implica la amenaza debe consistir en causar daño físico, en el
cuerpo, la vida o la salud de la propia mujer o de una tercera persona ligada por
vínculos afectivos (A. Etcheverry ). Siendo por lo demás, la intimidación de carácter
subjetivo, ella debe apreciarse atendiendo a las condiciones personales de la víctima

El mayor problema de la intimidación: “ una persona le dice a otra Si no tienes
relaciones sexuales conmigo, me llevo tu auto. Eso es una amenaza condicionada en la
medida que se anuncie un mal, con condición ilícita( concurso aparente de leyes
penales )

Otro ejemplo: Su hermano cometió un delito y anda arrancado. Si no tienes relaciones
sexuales conmigo , lo denuncio. Accede, 296 , su hubiera conseguido su
propósito…entonces el concurso aparente esta resuelto por el el principio de la
consunción. Del 296.

CUANDO ESTAMOS EN PRESENCIA DE AMENAZA O VIOLACION:

    AMENAZA: EL MAL ES FUTURO ( EL Bien Jurídico protegido es la libertad
     de obrar )
    VIOLACION: INTIMIDACIÓN, el Mal es inmediato , inminente.

Pero esto resulta insatisfactorio, porque no es posible medir el tiempo Así, si la
amenaza hoy y denuncio mañana es muy difícil establecer y no será violación sino
amenaza

La intimidación requiere de algo más que amenaza y es la seriedad y verosimilitud
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             138
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La intimidación debe tener los requisitos de seriedad y verosimilitud + la gravedad
de la amenaza que está determinada por un mal constitutivo de delito contra la vida y
contra la salud o libertad sexual.; si no es constitutivo de delito estaremos ante un
delito menor y no hay intimidación y se sanciona conforme al 297

En aquellos casos en que no hay conexión entre la condición y la amenaza afectan la
libertad – en esos casos – habrá que apreciar la posibilidad de intimidación



CIRCUNSTANCIA DEL 361 Nº 2 DEL DELITO DE VIOLACION PRIVACION
DE SENTIDO O CUANDO SE APROVECHA SU INCAPACIDAD PARA OPONER
RESISTENCIA:

1.- PRIVACIÓN DE SENTIDO: aquí, el consentimiento ocupa un rol importante y el
solo acceso carnal no basta para configurar la circunstancia, se requiere de un ABUSO.

La Privación de sentido: es un estado temporal o transitorio de pérdida de la
conciencia y el sujeto no puede percibir lo que pasa en el exterior Tiene que haber un
aprovechamiento de la pérdida del sentido, producto del alcohol, las drogas y se
accede carnalmente.
Pero hay que distinguir aquellos casos en que hay un consentimiento previo al acceso
carnal

2.- CUANDO SE APROVECHA DE LA INCAPACIDAD PARA OPONER
RESISTENCIA:
Es la incapacidad a resistir el acceso carnal, la fuerza del mal. Se trata de no poder
resistir físicamente el acceso carnal. Así, la fuerza no aparece necesaria. La tetrapléjica
que es accedida carnalmente – no hay fuerza – no hay intimidación , no podrá
sancionarse en estos casos. Hay que limitarla a la incapacidad física. El sujeto pasivo no
tiene posibilidad alguna de oponerse al acceso carnal.

Lo fundamental es el aprovechamiento de la privación de sentido y de la incapacidad
para oponer resistencia. Allí hay violación.

Aquí en estos casos el consentimiento no existe y lo que se protege es la indemnidad
sexual y si otorga el consentimiento no hay violación.

CIRCUNTANCIA 3º DEL DELITO DE VIOLACION : CUANDO SE ABUSA DE
LA ENAJENACION O TRASTORNO MENTAL DE LA VICTIMA:
    Debe implicar un trastorno mental de carácter permanente, un cuadro patológico
     serio, grave y más o menos permanente que afecte la función volitiva e
     intelectiva del sujeto.
    De lo que se trate es de que se abuse de esa situación se aproveche de la
     patología profunda y se acceda carnalmente en esas circunstancias.
    No será posible plantearlo si el sujeto pasivo tiene la misma patología que el
     activo, porque en esa situación no se puede plantear que uno abuso respecto del
     otro. Tiene que haber una posición inferior de uno respecto del otro.
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   LA VIOLACION IMPROPIA ART. 362 O DE PREVALIMIENTO:
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de doce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Toda vez que se acceda carnalmente a un menor de 12 años por vía anal, bucal o
vaginal habrá violación . No puede ser sujeto pasivo del delito de violación propia del
361 haya o no consentimiento , que no tiene ninguna relevancia. Menor de 12 años
cumplidos. Los autores aprueban el criterio legislativo; el consentimiento de una
menor de doce años carece de relevancia, y en consecuencia, la cópula debe entenderse
efectuada contra su voluntad, aun cuando no concurran las circunstancias de fuerza,
intimidación o privación de razón.

El bien jurídico protegido en la violación impropia es la indemnidad o intangibilidad
sexual, la seguridad sexual, el proceso de desarrollo sexual.

El límite de edad es arbitrario, porque había que fijar un límite y pareciera ser que a
esa edad comienza el despertar sexual.

Si el sujeto activo es menor de 12 años se aplica la regla general y es inimputable no
hay delito por ausencia de culpabilidad.
Si el sujeto activo es una mujer que le pide al menor de 12 años, no habría violación por
ser menor de 12 años y habría abuso sexual.

Otra posición: cuando no concurre ninguna de las circunstancias del 361:
La interferencia en la inexperiencia del menor de edad es de aquel que tenga más de 12
años A la inversa si hay dos menores de 12 años no hay tipicidad, la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico y la inocencia del menor de 12 años , en Chile no se ha
planteado.

      CASO DE VIOLACION AGRAVADA CALIFICADA 372 BIS:
“Art. 372 bis. El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo.
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o por vía
anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con
la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.”

1.- El que con ocasión - de concepto 361 - cometiere violación + homicidio = presidio
grado máximo a presidio perpetuo
2.- El que con ocasión de violación por vía vaginal( mujer ) o anal ( hombre ) + comete
homicidio Presidio perpetuo a presidio calificado ( ex muerte )
Este es más amplio que el inciso primero y restringido a dos casos de la mujer y varón
Esta figura exige el dolo, y es una calificación por resultado
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               140
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DISTINTAS CONVENCIONES DE DERECHOS HUMANOS ( la Interamericana y
otras ) han establecido normas relativas a la pena de muerte y propician la derogación
progresiva de la pena de muerte y cuando se ha abolido se impide volver atrás., por lo
tanto no se pueden crear nuevos delitos con pena de muerte.

En 1979 se establecía la pena de muerte en Chile para este delito y cuando entraron
en rigor las convenciones internacionales de derechos humanos, se señala que aquí no se
crea nuevo delito

CON OCASIÓN: la muerte se lleva a cabo en el transcurso de la violación o durante
ella. Y no se lleva a cabo por mero accidente, sino por dolo directo, él quiere el
homicidio.

Hay necesidad de dolo directo y solo dolo respecto del homicidio lo que produce una
duda en aquellos casos en que hay muerte y no hay dolo; o en aquellos casos en que
hay muerte atribuible a culpa; aquí no se aplica el 372 bis y habrá un concurso y se
aplica el art. 74 o 509 . Se vuelve a las reglas generales de concurso real.

En el caso de violación de 361 hay una desproporción entre los dos incisos porque
tiene una mayor pena la violación por vía anal que por vía vaginal.
Siempre habrá un concurso aparente entre los dos incisos y el inciso 2º es especial
respecto del primero.

Las formas de homicidio incluye el homicidio simple; el homicidio calificado se
discute; el infanticidio no en ningún caso; el parricidio, no está incluido en el inciso 1º y
2º
¿Caso del padre que viola y mata a la hija? La relación parental será agravante.

CONCURSO DE DELITOS EN LA VIOLACIÓN

        La violación de un pariente en el artículo 364, habría un concurso ideal, ya
que hay incesto y demás, violación.
        En cuanto a su castigo, se estimado por algunos que se castigaría como un
concurso ideal de delitos. En el artículo 75 del CP, porque hay una unidad de acción y
una pluralidad de bienes jurídicos violados. El hecho punible ha ocasionado dos delitos,
es decir, una acción constituye dos o mas delitos. Entonces, se le aplicaría la pena
mayor asignada al delito más grave.
        Otros, estiman que debe castigarse como concurso real (74), con la
circunstancia agravante de los parientes del 361 y 13.
        Puede también, producirse un caso de violación y de abusos deshonestos
frente al delito de sodomía, pudiendo configurarse un delito.
        Hay agravantes muy especiales que son inherentes al delito de violación, y
ellas no pueden considerarse al penar o castigar este delito; por ejemplo, el abuso de
sexo (12 n 6), tampoco y según la Jurisprudencia, no funcionaría como agravante el
haber cometido el delito con abuso de confianza (12 n 7).

3 de Julio Prof. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

                      DELITO DE ESTUPRO 363 stuprum
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                        141
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Art. 363. Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella
una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Este delito de estupro es un delito – según Bajo Fernández – contra libertad sexual al
igual que la violación., pero que tiene su fundamento en el engaño

    La protección es la libertad sexual y seguridad sexual

    Pacheco lo define como “ el goce de una doncella conseseguido
     por seducción.”
En el delito de estupro la voluntad existe pero esta viciada por un vicio del
consentimiento, por abuso, en que hay engaño y relación de dependencia.

Entonces el estupro será :
    por prebarimiento ( abuso de dependencia ) y
    por engaño , pero debe tratarse de un menor ¡edad pero mayor de 12 años y
      menor de 18 años.
      Es importante considerar si el engaño es relevante para considerarlo estupro.

PREBARIMIENTO: es el abuso de dependencia : puede concurrir en cualquier edad
pero el Código Penal lo circunscribe a un sujeto pasivo menor de edad y mayor de 12
años. Los demás se pueden reconducir al delito de de intimidación o amenazas

NO ESTÁN COMPRENDIDOS EN EL DELITO DE ESTUPRO:
   ¿Qué pasa con los mayores de 18 años con relación laboral de dependencia
     y se ve afectado por el jefe quien solicita favores sexuales con acceso carnal
     anal, bucal o vaginal y se lo exige para mantener el puesto ? Esos casos
     quedarán sin protección por medio del estupro a pesar de lo relevante de la
     posición dominante.
   Tampoco estarían comprendidas personas con anomalías mentales o
     perturbación mental
   Si hay abuso se reconduce al 361 Nº1 fuerza o intimidación. – amenaza
     condicional.

LOS SUJETOS:
   Sujeto pasivo en el estupro: mayor de 12 y menor de 18 hombre o mujer
   Sujeto activo en el estupro : igual 361
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    La diferencia con 361 está dada por la edad.

COMPORTAMIENTO EN EL DELITO DE ESTUPRO:
Las 4 circunstancias que señala el art. 363.:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno .Pero además del acceso carnal, vaginal , anal o bucal debe tener esta
circunstancia del Nº 1 y si no hay trastorno mental no estaría comprendido

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella
una relación laboral. Esto es, se aprovecha de una relación preexistente hay un vínculo
de dependencia y superioridad del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, una superioridad
fáctica – a modo de ejemplo – y no taxativa y puede darse cualquier tipo de
relación( jerárquica, laboral, relación alumno profesor, etc.)

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. También
implica un abuso de dependencia, pero de carácter transitorio De eso es de lo que se
aprovecha el sujeto activo y vulnera el consentimiento para la relación sexual.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Es decir, abusa con engaño e inexperiencia . Existe consentimiento, pero está viciado,
porque se otorga en función de un engaño, de un falseamiento de la realidad que induce
a error. El engaño, es determinante y además debe estar referido a un aspecto específico
que es la ignorancia y la inexperiencia sexual del sujeto pasivo

    Ignorancia: falta de conocimiento del sujeto pasivo menor de 18 años
    Inexperiencia: ausencia de conocimiento del sujeto pasivo menor de 18 años.

Bien Jurídico: protege el consentimiento o libertad de la entrega del consentimiento
Abuso + relación de superioridad = desamparo.

EN SUMA : Artículo 363, también es un acto que lesiona la libertad sexual y seguridad
sexual . El C.P. no castiga como estupro las simples relaciones sexuales con mujeres
menores de 18 años y mayores de 12 años que no fueren doncellas; como tampoco las
castiga cuando no interviene engaño (C. La Serena, 4/02/32, G. 1932, 1 sem., p. 777).

ELEMENTOS EN EL ESTUPRO:
    1. acto sexual normal.
    2. intervención de engaño.
    3. la mujer requiere ser doncella. La doncellez alude a la condición de la mujer
    que no ha tenido relaciones sexuales; sean ellas normales, anormales, ni
    voluntarias ni forzosas.
    4. debe ser mayor de 12 años. En relación con la edad, debe anotarse que la
    cópula realizada con una menor de 12 años constituye violación (361).
   Estima la doctrina que la concurrencia de engaño debe ser apreciada por el
    tribunal en cada caso concreto, con relación a todos los antecedentes producidos
    y a las situaciones de los sujetos del delito.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           143
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    Finalmente, siempre debe tratarse de un hombre y de una mujer.

                             DELITO DE SODOMIA:

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

SITUACIONES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 365
     1. no señala la conducta que castiga, pero la Jurisprudencia ha señalado que sería
     el acto sexual entre varones por vía anal, excluyéndose todas aquellas conductas
     que no involucran esta figura.
     2. en la primera parte habría un acto sexual contra natura en forma voluntaria; y
     en la segunda parte un acto sodomítico con fuerza.

Cuando no hay violación ni estupro , pero hay acceso carnal se da el delito de
sodomía. Lo que se castiga es el simple acceso carnal entre determinados sujetos del
mismo sexo, sin que se entienda el porque de ello. Pero queda la incertidumbre de qué
es lo que se está protegiendo, cual es el bien jurídico protegido. Es difícil llegar a
entender el bien protegido, es una norma absurda.

Hay quienes sostienen que no protege la libertad sexual sino que la coarta sin
fundamento alguno.

EL COMPORTAMIENTO:
    No violación, no estupro, acceso carnal.
    El consentimiento no aparece relevante
    Lo que se castiga es el acceso carnal consentido
    No acota la cavidades por donde debe realizarse el acceso carnal
    Además se debe plantear el caso del desarrollo del clítoris, la hipertrofia del
     clítoris y que puede llegar al acceso carnal.

LOS SUJETOS:
   El sujeto activo: varón cualquiera
   Sujeto pasivo: varón menor de 18 años y mayor de 12

SITUACIONES NO COMPRENDIDAS EN EL ARTÍCULO 365
     1. lesbianismo.
     2. bestialidad o zoofilia, se dice por los autores que en caso de ocurrir se castiga
     por la figura del 373, "ultraje a las buenas costumbres", pero se castiga el acto
     cuando ofende el pudor con escándalo y trascendencia.
     3. necrofilia, también de acuerdo con el 373.
8 DE JULIO FALTÉ
Pedir clase a Silva.
DERECHO PENAL
MARTES
08/07/03 Transcripción Textual de la clase de JF Silva
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           144
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Estábamos en la sodomía y la terminamos, vimos el sujeto activo y el sujeto pasivo :
    el sujeto activo era cualquier varón, varón de cualquier edad esa es la posición
      mayoritaria, ahora claramente se podría plantear que el sujeto activo podría ser
      una mujer conforme a la posición minoritaria que no ve el comportamiento
      desde el que ingresa esa cavidad y desde esa perspectiva podría darse en el caso
      de la mujer que tiene un órgano que es capaz de ingresar a otro persona (patas
      verdes) claramente frente a esta hipótesis; el sujeto pasivo tendría que ser otra
      mujer.

    Y el sujeto pasivo conforme a la posición mayoritario tendría que ser mayor de
     12 y menor de 18, y si es mayor de 18 años no hay nada no hay derecho penal y
     si es menor de 12 años violación impropia del 362.

Los medios comisivos están dados por el comportamiento, lo que tenemos que ver es el
tema de la tipicidad subjetiva, que en casi todos los delitos sexuales esta dado por dolo
directo.
        VEAMOS LOS ABUSOS SEXUALES ARTICULO 366.

       Art. 366. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de doce años, será castigado:
       1º Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 361.
       2º Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363, siempre que la víctima fuere menor de edad.

Tiene este delito un carácter residual, respecto de la violación, violación impropia y
el estupro, Es decir, es la figura básica de todos los delitos que implican una
agresión sexual hacia otro, por eso la sodomía no esta dentro de esta relación residual,
porque la sodomía no implica una agresión sexual hacia a otro, el bien jurídico que esta
presente va variar dependiendo de cual será la figura especifica de abuso sexual del cual
nos situemos y en algunos casos será la libertad sexual y en el otro la intangibilidad o
integridad sexual.
Primera consecuencia del abuso sexual, necesariamente la acción constitutiva del
abuso sexual es una acción distinta al acceso carnal y eso ya plantea un primer
problema, porque para entender lo que se entiende por abuso sexual hay que
comprender o tener el contexto de lo que se entiende por acción sexual que es la
estructura del núcleo básico del abuso sexual del 366 esta dado por dos
comportamientos:

1.- Una acción sexual y que esta acción sexual no sea acceso carnal, porque de alguna
manera el acceso carnal es una especie de acción sexual o acción de significación sexual.
el genero es la acción sexual, o la acción de relevancia de las distinta especie que
pueden haber en relación a ese genero determinado como estupro, violación, violación
impropia, toda constitutiva de acceso carnal. Y otra especie es los abusos sexuales que
no son constitutivos de abuso sexual.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           145
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Cualquier acto de significación sexual que no sea la penetración del miembro
masculino dentro del ano, Vagina o boca será acción sexual, pero no toda acción
sexual será abuso sexual, cual es el limite entonces, este limite dado esta dado por la
misma ley que ha definido lo que hay que entender, normativamente lo que hay que
entender por acción sexual, el 366 ter viene a ser un elemento normativo del tipo de
índole jurídico.

 Art. 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca
de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Que es el abuso sexual : es la acción sexual no constitutiva de acceso carnal y que es lo
que es acción sexual eso esta en la ley, 366 ter. Hasta aquí estamos bien, que pasa el 366
no define el acceso carnal entonces hay que interpretarlo de acuerdo a los términos de
violación y estupro que consiste en introducción del miembro genital masculino en
alguna de las cavidades que sea ano, Vagina o boca. Que es lo que pasa, es parecido
cuando vimos el sujeto activo tanto en la violación propia e impropia y el estupro y la
sodomía estaba limitado solamente al hombre, ejemplo como podemos incriminar
conforme a lo que hemos estado viendo, caso mujer mayor de edad que a un menor de
doce años le realiza sexo oral, o sino la misma mujer que exista a este menor y lo induce
a que le introduzca el pené en la Vagina, conforme a la interpretación mayoritaria no
podría ser violación, conforme al 366 tampoco podría ser abuso sexual, porque el 366
dice que tiene que ser una acción no constitutiva de acceso carnal y la introducción del
pené en la Vagina o en la boca es acceso carnal, por lo tanto llegamos a la paradoja que
conforme a la interpretación mayoritaria todos los casos de acceso carnal y esta es la
gravedad que tiene la interpretación mayoritaria, todos los casos de acceso carnal
conforme al principio de legalidad en que el sujeto activo sea una mujer no sería punible.

Desde el punto de vista de la interpretación minoritaria que plantea Carneballi en el
sentido de entender el sujeto activo en la violación y el estupro esta limitado al varón
implica de alguna manera dejar en la desprotección a los menores y en los casos de los
mayores de edad cuando la violación y el estupro sea efectuado por una mujer y por lo
tanto hay que entender que el 366 da una clara pauta de al no caer en la incriminación
de abusos sexuales en este caso debe necesariamente reconducirse a los delitos
respectivos que son los que se estructuran en base a un comportamiento típico nuclear
que es el acceso carnal o sea todo acceso carnal sin consentimiento respecto a personas
que no pueden dar que no tienen validez será violación o estupro, no puede haber un
caso conforme a la interpretación minoritaria un caso de acceso carnal que se castigue
como abuso sexual.

Y aquí esta la solución y hay un argumento fuerte para plantear que el sujeto activo
puede ser en la violación o estupro fuera una mujer, porque de lo contrario en esos casos
fuera una mujer y se aceptara la posición minoritaria y no podría sancionarse como
abuso sexual.
Por lo tanto aquí hay dos consecuencias, hay que distinguir los sujetos pasivos, pero
veamos el 366 ter.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          146
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 Art. 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca
de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

  Este articulo da el concepto de acción sexual.
  Que significa que sea de significación sexual, cuando el acto tiene significación
  sexual, en el ámbito comunicacional hay que entrar en todo el tema de los
  significados, que tiene significado sexual tal vez una caricia pueda tener esa
  significación o una carta puede tener significación sexual o una palabra dicha de
  determinada manera por lo cual entramos al terreno mas alto de posibilidades lo cual
  es de sumo compleja para poder delimitar algo.
  Siempre en una enlace comunicacional hay un emisor y un receptor, los
  mensajes tienen distintas significaciones por muy objetivos que sean, las
  significaciones van a estar dada por una serie de variables que van a influir entre
  emisor y receptor, hay en definitiva una objetividad en cuanto a lo que es el sexo, y
  aquí hay que volver al tema de la moral sexual porque hay personas que pueden ver
  el sexo con los genitales pero hay personas que no y hay cultura que el sexo tiene
  relevancia mas allá de los genitales por ejemplo determinados atuendos, joyas
  vestimentas , por lo tanto entramos al terreno de la significación y como hay que
  acotar esto nos puede servir de alguna manera la evolución de esta materia, a este
  tema, porque ojo que aquí no estamos frente a un comportamiento objetivo de tal
  figura como es el acceso carnal, el la violación y en el estupro estamos frente a un
  comportamiento objetivo como es el acceso carnal, ojo que no estamos frente a un
  comportamiento objetivo que es el acceso carnal, pero aquí no puede ser cualquier
  comportamiento y lo importante es que ese comportamiento que tenga significación
  sexual entonces habrá que exigirle que sea relevante que no sea cualquier tipo de
  significación, y para ello existe la evolución en esta materia de alguna manera, el
  nuevo delito de abuso sexual viene a reemplazar al antiguo delito de abuso
  deshonesto que es una figura ovni - comprensiva residual donde caía todo lo que no
  era violación y estupro ni rapto y que era deshonesto y la deshonestidad o honestidad
  se predicaba entorno a una determinada moral sexual, es por eso que en la década de
  los 50 Eduardo Novoa planteaba bestialismo el sexo con animales era un delito de
  abusos deshonesto, todos los delitos de maltrato a los animales como podría ser hoy
  día o que era un delito de abuso deshonesto que no tenía nada que ver con afectar la
  libertad sexual de otro sino que tenía que ver de la honestidad de una determinada
  forma de concebir la regularidad y la normalidad en la moral sexual y el deber o la
  ontología sexual.
  Ahora como no era una figura omnicomprensiva que no estaba definida en la ley,
  lo que se definía era el abusar de modo deshonesto de otra persona y no se explicaba
  lo que era abusar de manera deshonesta, por lo menos hoy en día se ha acotado
  normativamente que se entiende por acción sexual 366 ter y también se ha acotado
  de que no es cualquier acción sexual sino que es una acción sexual distinta o no
  constitutiva del acceso carnal y al definirse normativamente uno puede entrar a
  delimitar lo que es el contorno del abuso sexual, de partida tiene que ser una acción
  un comportamiento del sujeto con relevancia comunicacional y de hay lo de la
  significación en términos que esa acción tiene un contenido de sexualidad por lo
  tanto podrá ser incluso una acción que naturalmente no tenga significación sexual
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           147
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  pero si que tenga dentro de las personas sujeto activo y sujeto pasivo, tengan
  relevancia sexual por ejemplo si alguien conoce un secreto de otro, por ejemplo
  alguien le dice al otro me gusta que me muestre el código penal y alguien se
  aprovecha de eso (Pavez dijo que se va derechito al manicomio) podría darle a una
  determinada acción un significado sexual a esta acción por lo tanto al ser en
  definitiva lo importante dentro de las acción que es constitutiva de acción sexual la
  significación sexual es esencial y es lo primero que hay que ver. Y la relevancia
  donde esta, la verdad que la relevancia hay que relacionarla con el bien jurídico que
  es la libertad sexual o la dignidad sexual dependiendo de cual sea el caso que
  estamos analizando. Pero antes de entrar a la casuística hay que volver a acotar el
  comportamiento, y el comportamiento además de tener determinada significación
  sexual tiene que tener una determinada materialidad propia de la acción e implicar
  un contacto corporal entre el sujeto activo y el sujeto pasivo contacto corporal en
  general, por lo tanto una determinada caricia que tenga significación relevante puede
  ser alusivo de abuso sexual y sino hay contacto corporal que es lo que le preocupa a
  silva que es la otra alternativa se exige que al menos allá afección o se allá afectado
  el ano, la boca y los genitales de la victima, como podría haber una afección al ano,
  la boca y la Vagina de la victima sin contacto corporal, en caso de intimidación
  podría ser o se le puede intimidar para que ella misma o el mismo se hiciere
  tocasiones en las partes que hemos dicho en la medida que ello tenga significación
  sexual relevante, pero la verdad que este es el núcleo básico del comportamiento
  hasta acá no hay nada de raro o no hay nada que diferencie una relación sexual
  consentida en estos términos de lo que es un delito de abuso sexual, y para eso hay
  que recurrir a las circunstancias que estos abusos sexuales deben ocurrir para que
  estemos en presencia de un delito, y de alguna manera tenemos que volver a lo que
  hemos estudiado o sea este comportamiento la acción sexual en los términos del 366
  ter. Que no es constitutivo de acceso carnal.

 Art. 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca
de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Debe realizarse cuando el sujeto activo es mayor de 12 y menor de 18, si el sujeto
pasivo es mayor de 12 se requiere que concurran algunas de las circunstancias exigida
para la violación, o el estupro.

       VIOLACIÓN PROPIA

      Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:
      1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
      2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
      3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

       ESTUPRO.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            148
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        Art. 363. Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo,
el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
edad pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
        1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria,
de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno.
        2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los
casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
con ella una relación laboral.
        3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
        4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.


   Puede ser mayor de 12 y menor de 12 cuando es menor de 12 siempre se va
   conforme al 366 bis:


Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de doce años, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en
los artículos 361 o 363, será castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera
de sus grados.
Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena será de reclusión menor en sus
grados medio a máximo.

Siempre se va castigar conforme al 366 bis en la medida que allá acción sexual en los
términos de 366 ter y no allá acceso carnal siempre. Ahora si concurriere además alguna
de las circunstancias del 361 y 363 se agravara pena. (violación propia y estupro)
Que es lo que pasa cuando es mayor de 12 años tiene que darse la circunstancias del
361 sin limite hacia arriba, tiene que darse las circunstancias del 361 para que allá abuso
sexual o sea tiene que haber fuerza o intimidación y las otras que ustedes tienen que leer,
y si la persona tiene de 12 a 18 y no concurre las circunstancias del 361 solamente será
punible en la medida que concurran las circunstancias del 363, sino concurren ninguna
de las circunstancias señalada en el 363 y en el 361 y la persona es mayor de 13 años no
hay punibilidad, ahora si la persona es mayor de 18 y concurren alguna de las
circunstancias del 363 no hay punibilidad o sea el abuso de la o un acto sexual respecto
de una persona mayor de 18 años o abusando del engaño y que se le produce a la
persona abusando del conocimiento o la experiencia en materia sexual no es delito esta
claro.

Que pasa se produce una serie de lagunas de punibilidad por ejemplo el abuso
sexual por sorpresa, en principio porque la sorpresa como medio comisivo no esta en el
361 ni en el 363 respecto de una persona mayor de 12 años, eso se ha discutido como
por ejemplo la jurisprudencia de la Corte de apelaciones de Talca como por ejemplo
un masajista que le estaba haciendo masaje a su cliente en uno de esos movimientos el
se desplazo a la zonas vaginales se hizo la denuncia respectiva, se determino que no era
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              149
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constitutivo de delito. Porque la persona era mayor de 12 para que allá abuso sexual
tiene que darse algunas de la circunstancias del 361:

       1.- había fuerza o intimidación .
       2.- abuso de la privación de sentido de la incapacidad para oponer resistencia
       3.- había abuso de la enajenación mental por parte del autor.

Pongámonos en el caso que hubiese sido menor de 17 años para que fuera abuso
sexual tendría que darse algunas de las circunstancias del 363, se podría dar algunas de
las circunstancias hay que verlas,


1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en
que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

La única posibilidad y la corte no las discutió sobre todo el tema de la fuerza si era o no
apta para constituir el abuso sexual. Todos los casos de abusos sexuales respecto de
mayor de 18 años donde no hayan las circunstancias del 361 esta claro, Ok, nos vemos

                DELITOS DE ABUSOS SEXUALES ART 366

Art. 366. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de doce años, será castigado:
1º Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.
2º Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363,
siempre que la víctima fuere menor de edad

Concepto: Bascuñan , "conjunto de actos de carácter sexual y de naturaleza impúdica,
que excluyendo la conjunción carnal normal, se cometen sobre personas de uno y otro
sexo en forma atentatoria".
ABUSOS SEXUALES ( ABUSOS DESONESTOS )
Definiciones
       Etcheberry, "los constituyen actos que ofenden la honestidad pudor de la
víctima y que tienen una significación sexual. Se realizan actos sobre otra persona que
no constituyen acceso carnal o yacimiento que sean, objetivamente, actos para ofender
la honestidad o pudor de la víctima y que no sean libremente consentidos por ésta".
       A. Bascuñan, "conjunto de actos de carácter sexual y de naturaleza impúdica,
que excluyendo la conjunción carnal normal, se cometen sobre personas de uno y otro
sexo en forma atentatoria".
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           150
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Bien jurídico protegido
       Todos los actos que realiza el sujeto pasivo, son actos consentidos, que repugnan
la voluntad. Se admite generalmente que l bien tutelado por la ley es la libertad sexual.

Elementos del delito
1. son actos materiales de tipo sexual, pero no llegan a la conjunción carnal normal.
Actos irregulares que no constituyen yacimiento), como la palpación, tocamientos de
los órganos sexuales en uno y otro sexo, etc.
2. tales actos se ejecutan en personas de uno y otro sexo.
3. la ausencia del consentimiento de la víctima.
        Estos actos impúdicos podrían obligarse a realizarlos a otra persona en el cuerpo
de otra, o bien en el propio cuerpo.
        La persona que no consiente debe estar viva.

Elemento subjetivo
        Debe ser ejecutado mediante actos positivos, materiales que implican una
intensión dolosa.
        El elemento consiste en realizar actos de tipo deshonestos, pero que no
constituyen un acto sexual que llegue a configurar otro delito de los tratados.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Todos los actos que realiza el sujeto pasivo, son actos consentidos, que repugnan la
voluntad. Se admite generalmente que el bien tutelado por la ley es la libertad sexual.

ELEMENTOS DEL DELITO

1. son actos materiales de tipo sexual, pero no llegan a la conjunción carnal normal.
Actos irregulares que no constituyen yacimiento, como la palpación, tocamientos de los
órganos sexuales en uno y otro sexo, etc.
2. tales actos se ejecutan en personas de uno y otro sexo.
3. la ausencia del consentimiento de la víctima.
     Estos actos impúdicos podrían obligarse a realizarlos a otra persona en el cuerpo
         de otra, o bien en el propio cuerpo.
     La persona que no consiente debe estar viva.


COMPORTAMIENTO: UNA ACCIÓN SEXUAL NO CONSTITUTIVA DE ACCESO
CARNAL El 366 lo que sanciona este tipo residual es todo comportamiento que importe
un abuso sobre otro que no sea acceso carnal

    Acción Sexual: es un elemento normativo del tipo definido en la ley y es
     cualquier acto de significación sexual
    Acto de significación sexual: debe existir un ánimo lasivo

LOS SUJETOS:
   Sujeto activo: cualquiera de cualquier sexo mayor de 12 según 361
   Si el sujeto activo es mujer: como la mujer que seduce al menor de edad, que lo
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       fuerza a una relación de sexo oral según la posición mayoritaria no sería
       constitutivo de violación y tampoco abuso sexual, porque exige que sea abusiva
       y sin acceso carnal Esos casos no quedarían incriminados ( A. Bascuñan )

Otros plantean una interpretación extensiva que daría un mejor criterio de justicia.
Pero cualquiera que sea la interpretación debe ser consecuente con todo el sistema :
violación, estupro, incesto, etc.
El abuso: está abarcado por la norma del 366 y 366 bis y hay un reenvío a la violación
y estupro Esas circunstancias son las formas de abuso 361 y 363

LA TIPICIDAD SUBJETIVA:

Elemento subjetivo : Debe ser ejecutado mediante actos positivos, materiales que
implican una intención dolosa. Dolo Directo

El elemento consiste en realizar actos de tipo deshonestos, pero que no constituyen un
acto sexual que llegue a configurar otro delito de los tratados.

Entonces, Exige dolo directo . La cuestión es saber si hay ánimo lascivo, exigencia
muy antigua en el Derecho Penal. Y difícil de probar

Para el Profesor Caballero, piensa que no es necesario un ánimo lascivo

PROBLEMAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR:
Abuso sexual por sorpresa: un “ agarrón “ , salvo que el sujeto pasivo sea menor de 12
años 361 Nº 2

EL OBJETO MATERIAL: el ano , los genitales, la boca son los objetos materiales
cuando no hay contacto corporal( ( pechugas, nalga, tampoco serían incriminados )

FIGURAS PENALES DEL ARTÍCULO 366
1. simple, "el que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de
doce años y menor de veinte..."
2. agravada, cuando concurre alguna de las circunstancias de las enumeradas en el 361,
aunque la víctima sea mayor de 20 años.

Jueves, 17 de julio 2003, Prof. F. Caballero Dº Penal, Rodrigo González Fernández

DELITO DE ABUSO DE MENORES( CORRUPCION DE MENORES )
Art. 366 quater. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de doce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o la determinare a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro, será castigado con reclusión menor en cualquiera de
sus grados.
Con la misma pena será castigado el que empleare un menor de doce años en la
producción de material pornográfico.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             152
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También se sancionará con igual pena a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de doce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361
o de las enumeradas en el artículo 363.

El abuso o corrupción de menores es una forma de abuso sexual en que el sujeto
pasivo tiene que ser un menor de 12 años, pero distinto del descrito en el 366, pudiendo
ser varón o mujer.
1.- Un primera hipótesis en el comportamiento : El comportamiento es una acción
con significado sexual no incluido en los artículos anteriores. Es un delito residual;
esto es , no son violación, estupro, sodomía y que afecta a un menor de 12 años.

El artículo no define que es acción sexual en este caso como lo señala en en el 366
ter. , o sea, Art. 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá
por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o
la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Es decir,
acciones de significación sexual y de relevancia. Pero que en en este caso, no afectan a
los genitales, ni existe contacto corporal y si así sucediera estaríamos en el caso del 366
bis
En el comportamiento del delito de abuso o corrupción de menores, no tiene
intervención el menor como por ejemplo un acto de masturbación de otro en que el
menor no tiene participación ; en este caso se lleva a cabo por el sujeto activo delante
de un menor de edad que sujeto activo de mero espectador.

2.- Una segunda hipótesis en el comportamiento es : “hacer valer o escuchar
material pornográfico” . Aquí el tema de la pornografía es muy complejo difícil de
acotar y para ser calificada de pornográfica deben existir imágenes explícitas que
abarquen genitales, pero que debe tener algo más que se relaciona con el bien jurídico
de la indemnidad sexual del menor. Si está dirigida a la excitación sexual puede
calificar de pornográfica y aparece coherente con el elemento subjetivo del tipo que es
“ lograr excitación sexual “ del sujeto activo o bien de un tercero.

3.- Una tercera hipótesis del comportamiento es: “ se destinare a realizar acciones
de significación sexual delante de un sujeto “ A” a otro.
     MATERIAL PORNOGRÁFICO: es cualquier tipo de soporte que de cuenta y
       permita fijar imágenes o sonido de contenido pornográfico( revistas, fotos,
       sonido, videos, películas, etc.)
       Este material pornográfico tiene que tener carácter esencialmente pornográfico:

       ¿un cuadernillo con representación de acto sexual destinado a la educación es
       pornográfico?

En esta tercera hipótesis se desplaza la actividad del comportamiento de significación
sexual que se hace ante un sujeto pasivo o un tercero.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA :

ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO + JUNTO AL DOLO SE DEBE
PLANTEAR. “La exigencia de satisfacer los deseos sexuales del sujeto activo o de
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             153
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un tercero” y tratar de logra una satisfacción sexual propia o de un tercero. Se
busca la presencia de un menor de edad para satisfacer deseos sexuales Debe existir
ánimo de procurar la excitación sexual del sujeto activo o de un tercero

En aquellos actos en que no hay contacto corporal o afectación al ano, boca o
vagina, entran en este delito. Se dice que es una especie de cajón de sastre , es residual.

LAS REPRESENTACIONES O IMÁGENES: DOS POSIBILIDADES:

   A) Son extraídas de la realidad
   B) Son irreales o virtuales Si las imágenes cumplen con el fin de logra la
      excitación sexual del observador, alas imágenes virtuales quedan comprendidas.
          Si alguno de estos componentes se lleva a cabo sobre un menor de 12
              años y menor de 18 años + fuerza o intimidación o alguna de las
              circunstancias del 363 también se sanciona; es decir, hacer ver al menor
              aunque el no quiera ver.
          Si es menor de 12 años + fuerza o intimidación y las circunstancias se le
              obliga a presenciar, podría haber un concurso entre 366 quater y la
              intimidación.
          También puede existir una agravante genérica , abuso de confianza 12
              Nº 7


Este trabajo , que a continuación expongo, es interesante releerlo y lo
transcribo a mis apuntes, aunque muchos ya lo tienen y les fue muy bien
con ello en el control respectivo , obteniendo muchos 6 y 7 :




“APRECIACION Y REPROBACION DE LAS REFORMAS DE LOS DELITOS
             CONTRA LA HONESTIDAD EN CHILE”
                    JOSE LUIS GUZMAN D.
           DERECHO PENAL II Control 27 de Mayo 2003


Cuestiones terminológicas:

      Honestidad sistema antiguo - Libertad sexual actual
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                         154
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       Nunca es buen procedimiento agrupar delitos siguiendo sus móviles determinantes o su
        sujeto materia. Evitar las nomenclaturas equívocas
       Cual es el objeto jurídico específico que conviene a las infracciones va a ir determinando la
        eliminación del sesgo moralizador que ostentaba la intervención represiva del Estado en
        oren al trato carnal y sus derivados.

LA LIBERTAD SEXUAL HAY QUE ENTENDERLA                          como la facultad del individuo de
gobernar su vida sexual; es decir conducirla por sus propios deseos e inclinaciones ya en lo que
respecta al tipo de vinculación o trato carnal que establezca con otros, ya en lo que concierna al
recipendiario o partenaire de aquellos y de oponerse a la intervención ajena que pretenda
imponerle actuaciones que no quiera, pero respetando la libertad de los demás.( Carmona
Salgado )

En nuestro Código hay dificultades para entender allí la Libertad sexual , hay expresiones
claras que atentan a libertad sexual y se ve expresado en:
    1) En el régimen de violación , en las variedades impropias del delito, la voluntad del sujeto
         pasivo no cuenta en absoluto . Vale respecto de los enajenados; la mujer privada de sentido; ;
         en la violación de impúberes; ; en la corrupción de menores de edad; en la represión de la
         sodomía. En abierta contraposición al principio NULLUN CRIMEN SINE INIURA
    2) En el delito de promoción o facilitación de la prostitución, “la trata de personas” , en
         reemplazo del “ trata de blancas “ es otra forma que atenta a la libertad sexual
DOBLE CONTENIDO DE LA LIBERTAD SEXUAL:
              Positivo: el derecho a realizar libremente las cualidades y facultades sexuales
                  propias
              Negativo: es el derecho a pretender que el otro no agreda el propio cuerpo para
                  hacer objeto de manifestaciones de la libido.

PARA MUÑOZ CONDE: La libertad sexual, para ser entendida como bien jurídico autónomo,
situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las
personas en sus relaciones con otras personas, - que llama – “ Moral sexual “

MORAL SEXUAL: entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encausa dentro de
unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas, sin que esto signifique que sea la
moral sexual el bien jurídico protegido en esta materia.

Hay un paralelismo notable entre la libertad sexual y la honestidad

HONESTIDAD: la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de
comedimiento que impongan las valoraciones dominantes ( Soler, argentina )
y en lo que tiene de poder jurídico de disposición, las semejanzas con la libertad son notorias.
La honestidad es inadecuada ya tiene connotaciones éticas, que deberían ser extraños a una
legislación penal liberal y con la evolución de la sociedad
La ley acude en defensa de la honestidad solo cuando un tercero pretende imponer a otro actos
que no desea. Como por ejemplo: en el trato carnal con enajenados; ; la buena o mala fama de la
mujer en el rapto; su doncellez en el estupro, lo deshonesto en los abusos del art. 366 y la idea de
corrupción del menor en 367

LA HONESTIDAD DE AYER NO ES LA DE HOY, porque la cultura Chilena, ha modificado/
viene modificando sus juicios respecto del comportamiento en la esfera del sexo.

 El cambio debe flexibilizar la interpretación de las leyes, orientar la interpretación, adecuando las
normas , en las conductas que permiten o interdicen a las necesidades del presente.

CONSIDERACION CRITICA DE LA REFORMA DE 1999
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                       155
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

1.- El vuelco desde la honestidad a la libertad sexual es palmario “ LIBERTAD DE
AUTODETERMINACION SEXUAL”
2.- Una cosa son las intenciones de la autoridad y otra que la voluntad de la ley sancionada le preste
un objetivo respaldo. Para ello merece un mas detenido estudio

LOS DELITOS:
   a) Delito de violación: ha sido disgregado en dos disposiciones 361 – 362
      La violación presunta: con la mejorada forma de abuso de la enajenación o trastorno
      mental de la víctima
      Ha cobrado relevancia típica el aprovechamiento de la incapacidad de la victima para
      oponer resistencia
      El sujeto Activo puede solo ser el hombre, único dotado de aptitud fisiológica para
      conjugar el verbo rector.
      Sujeto Pasivo: cualquier persona, hombre o mujer y termina con la sodomía del art. 365
   b) La fórmula de acceder carnalmente por vía vaginal , anal o bucal, reemplaza al añoso y
      castizo “ yacer “ Acceso carnal denota una mayor amplitud semántica del acceso carnal
      respecto de yacimiento. La penetración no queda reducida a la vagina.

CRITICAS A LA MODIFICACION RESPECTO DEL DELITO DE VIOLACION:
          La ley no ampara con el delito el pudor personal de la víctima.

               HAY UNA CALIFICACIÓN POR EL RESULTADo en el art. 372 bis: “ el que
                cometiere violación cometiere además homicidio en la persona de la víctima

               OTRO ASPECTO CRITICABLE ES LA VIOLACIÓN DE LA MUJER POR SU
                MARIDO, la impunidad cuando la mujer esta en cohabitación con el marido. El
                acto típico realizado por el marido está justificado, salvo en los casos en que haya
                hecho uso de la violencia inaudita y aquellos casos en que la mujer puede negarse
                legítimamente al coito
               La segregación de la violación presunta respecto de la legal Aquí hay avances
               El Estado se pone como custodio de la libertad de la mujer y en su idoneidad para el
                perdón

               EN LA VIOLACIÓN DE IMPÚBERES :la contradicción legal entre los límites de
                edad fijados- por los artículos 362 – persona menor de 12 años y 363 – persona
                menor de edad pero mayor de 12 años

               TAMBIÉN EL ESTUPRO HA SIDO ALTERADO: solo se mantiene la forma
                fraudulenta – el goce de una doncella conseguido por seducción

               UNA VICIOSA REDACCIÓN EN EL ESTUPRO FRAUDULENTO: engañar
                abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual

               LA TESIS DE QUE LA LIBERTAD SEXUAL HALLARÍA EN EL ESTUPRO
                “ SU MÁS ROTUNDA RATIFICACIÓN “ , porque a partir de los 12 años… si no
                media engaño, una persona del sexo masculino femenino puede disponer
                libremente de su cuerpo a efecto de tener acceso carnal con otra. La libertad
                sexual no puede encontrar su más rotunda ratificación allí donde existe un
                conjunto de condicionalidades determinadas por “ inexperiencia “, aptitud
                sicológica que limitan la manifestación individual del impulso sexual.
                No hay libertad sexual en el estupro

       LAS LEYES NO SON TODOPODEROSAS NI OMNIPRESENTES, la compleja realidad
        de la vida en un mundo de transformación, un mundo en que las pautas relativas a lo sexual,
        entremezcladas, en contraste, en comercio continuo – unas veces amistoso otras hostil, no
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                      156
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

        augura grande esperanzas sobre el rendimiento preventivo de la amenaza penal, cuyo valor,
        en verdad es apenas simbólico.

       DEL REGIMEN DE LOS ABUSOS DESONESTOS O SEXUALES - 366 Y 366 BIS,
        Cobra especial importancia una interpretación autentica

       ACCION SEXUAL: ART. 366 “cualquier acto de significación sexual y de relevancia
        realizado mediante contacto corporal con la victima o que haya afectado los genitales, el
        ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”
        Esta disposición general “ macroscópicas lagunas de ineptitud.”

       SE GENERAN POR EL GIRO DE ABUSOS DESHONESTOS A ACCIÓN SEXUAL. :
        Atentando al principio de la legalidad EN QUE EL Dolo cobra especial relevancia

       EN LA CORRUPCION DE MENORES : art. 366 y 367 : código señala la corrupción y
        como la prostitución

LA CORRUPCIÓN es la depravación de los modos de la conducta sexual en sí misma, una
alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza ya sea por inculcarse a la
victima el hábito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma prematura
en una sexualidad aún no desarrollada

LA PROSTITUCION es la depravación de los motivos generadores del trato sexual

ACCIONES DE SIGNIFICACION SEXUAL: precisan un valoración empírico cultural

                                 LAS PENAS Y SU APLICACIÓN:

A LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD EL Código asignó penalidades severas.:
    La violación : pena de presidio mayor en su grado medio( de tres años y un día a 15 años
    La pena del Stuprum cum masculo: 365, reclusión menor en su grado mínimo a medio( de
       61 días a 3 años ) más baja que la de la antigua sodomía.

En definitiva: prostituir a un joven o violar a un niño resulta más grave que darles muerte.

Serio es también el problema de la aplicación de estas sanciones, por que el juez puede imponer
al condenado” no ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o
lugar de trabajo del ofendido. La violación de niños queda excluida de estos substitutivos. Pero la
idea central es que los condenados por estos delitos ejecuten sus penas privados de libertad. Cárcel
para estos delincuentes. Situación que se critica político criminalmente por la insensibilidad moral
ante el sufrimiento del preso, la privación de libertad puede ser poco recomendable para este tipo de
sujetos como propuso la Comisión Chilena de Derechos Humanos.
     CON EL CAMBIO SE PASÓ DE LA HONESTIDAD A LA LIBERTAD SEXUAL, SE
         PRIVILEGIA LA LIBERTAD SEXUAL.. Pero es condenable la persistencia al trato que se le
         da a la Sodomía
     OTRO ASPECTO ES LA CUESTIÓN DE TÉCNICA Y ESTILO EN LA
         ESTRUCTURACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS: cláusulas oscuras, palabras de
         significado vaporoso; sintaxis deficiente; franco inapropiado uso del castellano; falta de
         sentido de coherencia y proporción; un tipo “ de emergencia “: imprecisión caos,
         rigorismo represivo, simbolísmo estéril; pérdidas de garantías y eficacia
     CODIGOS FUNDANTES DE LA REFORMA : Español y Alemán
LA LIBERTAD SEXUAL HAY QUE ENTENDERLA                             como la facultad del individuo de
gobernar su vida sexual; es decir conducirla por sus propios deseos e inclinaciones ya en lo que
respecta al tipo de vinculación o trato carnal que establezca con otros, ya en lo que concierna al
recipendiario o partenaire de aquellos y de oponerse a la intervención ajena que pretenda
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imponerle actuaciones que no quiera, pero respetando la libertad de los demás.( Carmona
Salgado )
HONESTIDAD: la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de
comedimiento que impongan las valoraciones dominantes ( Soler, argentina )
y en lo que tiene de poder jurídico de disposición, las semejanzas con la libertad son notorias.
La honestidad es inadecuada ya tiene connotaciones éticas, que deberían ser extraños a una
legislación penal liberal y con la evolución de la sociedad
La ley acude en defensa de la honestidad solo cuando un tercero pretende imponer a otro actos
que no desea. Como por ejemplo: en el trato carnal con enajenados; ; la buena o mala fama de la
mujer en el rapto; su doncellez en el estupro, lo deshonesto en los abusos del art. 366 y la idea de
corrupción del menor en 367 fin trabajo Guzmán


  DELITO DE FACILITACIÓN DE PROSTITUCIÓN DE MENORES
                        Art. 367
Art. 367. El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o
facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá
las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales.”

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO : en este delito no esta claro el bien jurídico
protegido señala Garrido Montt, pero puede estimarse que es
           a) la “ libertad sexual “ porque afecta a las personas motivadas por el
               lucro, son usadas para satisfacer los deseos de otras( Rodríguez Ramos )
           b) Pero hay quienes sostienen que lo que se protege es la “ moral sexual
               colectiva “ ( Muñoz Conde )

El Código Penal sanciona una conducta vinculada con la prostitución, pero no la
actividad misma. El sistema nacional “ No es prohibicionista” en materia de
prostitución y se ha limitado a controlar el ejercicio de la prostitución y sancionar a los
terceros que se dedican a promoverla o facilitarla ( Etcheverry) Por ello la prohibición
de la existencia de lenocinios

CONCEPTO DE PROSTITUCIÓN: ( profesor Felipe Caballero pide que busquemos
algunos conceptos y aquí hay algunos que he logrado encontrar)

    1. Puede definirse la prostitución como la entrega sexual de una persona –
       hombre o mujer – a cambio de un precio ( Garrido Montt citando a Bajo
       Fernández )

    2. Samuel Fajardo dirá: “ El comercio sexual ejercido públicamente por la
       mujer con propósitos de lucro: otros incluyen el concepto de habitualidad
       como necesario y otros lo limitan a la mujer.


    3. Etcheverry: noción, amplia y ambigua “ señala que debe haber una trato
       sexual frecuente, en el cual importe más el acceso carnal mismo o el lucro que
       con él se obtiene, que la consideración de la persona con quien se realiza
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   4. El profesor Manuel Angel González , sostiene que “ es prostituta la mujer ,
      que mediante un precio, se entrega a quien la solicita. El ejercicio de tal
      actividad realizado habitualmente, es constitutivo de lo que denominamos
      prostitución “ Garrido Montt, disiente de este criterio, porque la noción de
      prostitución del Código penal no restringe su alcance solo a las mujeres

   5. Prostitución para la Real Academia de la Lengua Española: ( del Latín
      Prostitutio, onis) “Acción y efecto de prostituir o prostituirse . Actividad a la
      que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otra , a cambio
      de dinero”. Prostituta: “Mujer que mantiene relaciones sexuales con hombres,
      a cambio de dinero”

18 de Julio, Prof. F. Caballero, Dº Penal II, Rodrigo González Fernández

LA PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCION DE MENORES

Art. 367. El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o
facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá
las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales.

La conducta del 367 gira en torno al concepto de prostitución, que es un elemento
normativo sociocultural, que podemos conceptualizar como una prestación de
servicios de naturaleza sexual de cualquier tipo( abuso a la libertad sexual) y que
tiene que haber una posibilidad de acceder a esos servicios por un precio determinado

La prostitución en Chile no es punible como tal, no ha sido tipificada como delito,
implícitamente la permite y aún la reglamenta Lo punible en este delito es la promoción
o facilitación de la prostitución de un menor de 18 años, si es mayor de 18 años no está
penado conforme al código sanitario art. 41 .

El artículo 41 en su inciso primero dispone que debe llevarse una estadística sanitaria
de las personas que se dedican a la prostitución y se les prohíbe que se agrupen en
prostíbulos o casas de tolerancia – lenocinios - Norma que debe concordarse con el
Reglamento sobre enfermedades de transmisión sexual DS. Nº 362 del Ministerio de
Salud, DO 7-5- 1984, actividades de control que entrega a Carabineros de Chile y al
Servicio de salud.

El bien jurídico protegido: con esta figura no es claro, pero bien se puede estimar que
es la “libertad sexual” , habiendo tendencias a señalar también que protege la “ moral
sexual colectiva ” señala el profesor Garrido Montt.



TIPICIDAD OBJETIVA:
    Sujeto pasivo: Hombre o mujer menor de 18 años( e sla persona que se
      prostituye )
    Sujeto activo: cualquiera., es un delito común
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PROMOVER        + FACILITAR LA PROSTITUCION DEL MENOR DE 18
AÑOS. Lo sancionado es esta forma de operar .

    Promover: iniciar , impulsar, impetrar algo. Dar el vamos. Inducir, inclinar a
     otros al comercio sexual.
    Facilitar: ayudar o contribuir o posibilitar al ejercicio de la prostitución., como
     sería proporcionar los medios para el efecto: rufianismo, proxenitismo,
     alcahuetería.

Pero la conducta de promoción y de facilitar que realiza el agente para ser típica,
debe cumplir con cualquiera de las siguientes dos condiciones:
    ha de ser habitual o
    con abuso de autoridad o confianza

La discusión sobre este particular gira en torno a dos problemas:
          1. Si el sujeto pasivo no debe estar ya prostituido con anterioridad
          2. Si hay promoción o facilitación en la mantención de la prostitución y no
              solo y no solo destinada al ejercicio mismo

CIRCUNSTANCIAS :

Dentro de la tipicidad objetiva, hay ciertas circunstancias que tienen que ver con la
habitualidad, el abuso de autoridad y abuso de confianza

1.- La habitualidad: respecto del sujeto activo exige un una reiteración de actos sean
en relación a la promoción y facilitación, por lo menos más de uno, sea en relación a
una persona que se prostituye o a distintas; hay quienes estiman en doctrina que debe
haber una costumbre de realizar tales actos.
2.- Abusar de la autoridad significa prevalerse en alguna forma, o aprovecharse de la
situación que tiene aquel que posee autoridad sobre el menor( padre, madre, el tutor, el
maestro, etc. )
3.- Abuso de confianza o la relación de confianza que media entre el agente y el
menor.( el empleado doméstico, el amigo íntimo ) para inducirlo o facilitarle la
actividad sexual ilícita

TIPICIDAD SUBJETIVA:

Solo DOLO + DEPENDENCIA, un elemento subjetivo del tipo específico , que es
similar al de la corrupción de menores.( tiene el móvil de satisfacer los deseos sexuales
del otro
El Dolo importa el conocimiento y la voluntad de facilitar o promover la prostitución
de un menor. Porque si se trata de satisfacer sus propios deseos no está tipificado, no se
conforma el tipo subjetivo necesario, porque tiene que tratarse de los deseos de un
tercero
La culpa queda descartada.
                         DELITO DE TRATA DE BLANCAS :
       FACILITAR LA ENTRADA O SALIDA DEL PAÍS PARA EJERCER LA
                                   PROSTITUCION
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                                      ART. 367 BIS

(Es el caso de Anita Alvarado , la Geisha Chilena , tan ridículamente bullado en los
últimos días )

La trata de blancas es una figura de reciente creación: ley Nº 19,409, de 7 de
septiembre de 1995, que incorpora al Código Penal este nuevo artículo 367 bis

Art. 367 bis. El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país
para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte
unidades tributarias mensuales.( Figura de delito simple )
No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los siguientes
casos art. 367(  Delito calificado: presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa )
1. Si la víctima es menor de edad.
2. Si se ejerce violencia o intimidación.
3. Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o
encargado de la educación de la víctima.
5. Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6. Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Este es un delito mal tipificado en Chile.

EL COMPORTAMIENTO: promover o facilitar la entrada o salida de personas del
país para que ejerzan la prostitución , lo que puede significar más de una( personas ) Es
un delito de mera actividad y no requiere de resultado. Lo que importa es el móvil del
agente.

TIPICIDAD SUBJETIVA: requiere dolo directo, el conocimiento y voluntad de que
entren o salgan personas del país y requiere además el elemento subjetivo del tipo que
es el móvil del agente cuando facilita o promueve la entrada o salida del país para los
fines de prostitución.
     Sujeto activo: cualquiera porque es un delito común
     Sujeto pasivo: hombre o mujer , y no es necesario el consentimiento de la
        victima.

El delito tiene un tipo calificado y se presenta cuando concurren cualquiera de las seis
circunstancias del 367 bis.

La sanción: de este delito depende de si se trata de la figura simple o de la figura
calificada.
             La figura delito simple: el delito simple, se castiga con presidio menor
              en su grado máximo y multa
             El delito calificado: con una pena evidentemente excesiva, presidio
              mayor en cualquiera de sus grados y multa ( o sea, la señalada por el
              artículo 367 a la promoción de la prostitución.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                         161
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                     EL DELITO DE INCESTO:ART. 375

Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo,
será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Consiste En relaciones sexuales consentidas entre ciertos parientes necesariamente
consanguíneos.
Lo protegido son las relaciones sexuales entre parientes y el correcto desarrollo de la
raza. Por las enfermedades congénitas que traería consigo y las siempre que exista
concepción.

Bien jurídico macrosocial que no está en relación con el individuo y no tiene mucho
que hacer en el derecho penal

¿El concepto de incesto en la actualidad se amplia a relaciones sexuales que no
implican penetración? NO , PORQUE SE ESTRÍA AMPLIANDO EL TIPO.

PROFESOR SEÑALA QUE LOS ARTICULOS 368 A 374 C.P. LOS DA POR
PASADOS Y ENTRAN EN LA PRUEBA SOLEMNE Y TENEMOS QUE
ESTUDIARLOS POR NUESTRA CUENTA Y TIENEN IMPORTANCIA
PROCESAL

Para esto me remito a Don Mario Garrido Montt págs. 326 y
siguientes que resumo de la mejor forma posible, pero me salta
la duda de que si están los artículos modificados. Confirmar con
profesor :
CP LIBRO II TITULO VII PARRAFO VII DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DOS PARRAFOS ANTERIORES
§ 7. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores




DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE RAPTO, VIOLACIÓN,
ESTUPRO , INCESTO, CORRUPCIÓN DE MENORES Y OTROS ACTOS
DESHONESTOS:

1) SE REFIERE A LOS SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS DEL 368, 371 Y
   372
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          162
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Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores ( RAPTO VIOLACIÓN,
ESTUPRO, SODOMÍA , ABUSOS DESONESTOS, CORRUPCION DE MENORES)
hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador,
maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda,
curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito
con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible.

Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación
de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con
abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la
juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.

Art. 372. Los comprendidos en el artículo precedente ( 371 ) y cualesquiera otros
condenados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en
contra de un menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del
derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa,
y de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine.

2) A CIERTAS OBLIGACIONES DE ÍNDOLE CIVIL A FAVOR DE LAS
    VÍCTIMAS 371
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con
abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la
juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.


3) SOBRE EL EJERCICIO Y EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ART. 369
LA ACCIÓN PENAL : se disponen algunas modalidades de la acción penal para
los delitos de estupro , violación y rapto, como también una forma de extinguir las
mismas.
Art. 369. No puede procederse por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a
366 quater, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio
público o a la policía por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o
por quien la tuviere bajo su cuidado.
Si la persona ofendida, a causa de su edad o estado mental, no pudiere hacer por sí
misma la denuncia, ni tuviere padres, abuelos, guardadores o persona encargada de su
cuidado, o si, teniéndolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la
denuncia podrá ser efectuada por los educadores, médicos u otras personas que tomen
conocimiento del hecho en razón de su actividad, o podrá procederse de oficio por el
ministerio público, quien estará facultado también para deducir las acciones civiles a
que se refiere el artículo 370.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              163
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En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos
en los artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se
aplicarán las siguientes reglas:
1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 ó 3 del artículo
361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos
que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la
ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del
ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por
motivos fundados.

En general los delitos contra la libertad sexual y la honestidad son delitos de acción
pública, o sea, en ellos la acción penal se inicia de oficio por el tribunal.
Excepcionalmente el legislador en el delito de estupro, que es de acción privada, la
puede ejercer el ofendido o su representante y el tribunal no puede actuar de oficio
En los delitos de violación y rapto que son de acción mixta, que requieren la denuncia
de los ofendidos, es suficiente con la denuncia y no una querella como en casos
anteriores

4) RESPECTO DE DELITOS CON RESULTADO DE MUERTE DE LA VÍCTIMA
    ART. 372 BIS
EL RESULTADO DE MUERTE EN LOS DELITOS DE VIOLACION Y SODOMIA :
372 BIS.
 Art. 372 bis. “El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo.
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o por vía anal
si fuere hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con la pena
de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado”.

En los delitos de violación y de sodomía, tanto simple como calificada , si se causa la
muerte de la victima, el delito se califica y se castiga con una pena de la más alta
gravedad: presidio perpetuo a perpetuo calificado ( antes muerte )

LA PRUEBA:

Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores,
el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica.




ALIMENTOS CONFORME NORMAS CODIGO CIVIL
Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas
generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será
obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

SUJETO ACTIVO CONDENADO Y QUE ES PARIENTE DE LA VICTIMA:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               164
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Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará
privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto
de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la
inscripción de nacimiento del menor.

El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

MEDIDAS DE PROTECCION A FAVOR DEL OFENDIDO Y SU FAMILIA:

 Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en
cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las
medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como :

   1. la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución
      determinada,
   2. las que informarán periódicamente al tribunal;
   3. la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento
      educacional del ofendido;
   4. la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso,
   5. la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

CP LIBRO II TITULO VII PARRAFO VIII DE LOS ULTRAJES PUBLICOS A
LAS BUENAS COSTUMBRES
§ 8. De los ultrajes públicos a las buenas costumbres

El CP sanciona en los art. 373 y 374 dos figuras penales cuyo bien jurídico protegido
es:
     el pudor público y
     las buenas costumbres
Sobre el alcance de estos conceptos no existe un pleno consenso
     Por Pudor: se entiende aquel sentimiento, de índole colectiva, “ de reserva
       relativo a las manifestaciones del sexo, que es susceptible de ofrecerse con
       mayor o menor intensidad y que puede así mismo reaccionar – allí donde es
       ofendido – con emociones más o menos acentuadas (Polaino) En la sociedad se
       manifiesta como el respeto mínimo que la sociedad debe guardar y mantener
       hacia cada individuo como sujeto sexual.
     Buenas costumbres: son aquellas modalidades, aceptadas por una sociedad
       determinada a través del tiempo( o sea, consuetudinariamente ) , sobre la forma
       de ejercer o practicar la actividad sexual. Es un criterio medio sobre lo que
       estima decente en sexualidad La práctica de la homosexualidad, el lesbianismo,
       y otras prácticas o perversiones análogas, constituyen atentados a las buenas
       costumbres

ULTRAJES PUBLICOS 373
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             165
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Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros
artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.

EL TIPO OBJETIVO EN LOS ULTRAJES PÚBLICOS ::
    Consiste en la realización de actividades de cualquier naturaleza( hechos) que no
      sean la promoción de pornografía porque a esta conducta se refiere el 374
    Se trata de un tipo residual que en caso de entrar en concurso aparente con
      otro tipo especial, queda descartado por el principio de la subsidiaridad
    El acto objetivamente debe constituir una ofensa al pudor o a las buenas
      costumbres que debe valorar el tribunal penal

EL ACTO DEBE CONSISTIR EN UNA OFENSA AL:
    Buenas costumbres
    Pudor público sexual( Ranieri ) ( el pudor como bien social ) ( Soler )
    Deben ser hechos de grave escándalo y trascendencia y sino alcanza tales
     características será un delito de falta sancionado en el 495 Nº 5

EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE ULTRAJES PUBLICOS : requiere dolo
en el sujeto activo, que conlleva al conocimiento de que el hecho es ofensivo al pudor y
las buenas costumbres, como también de su aptitud de provocar escándalo o
trascendencia y no obstante querer ejecutarlo.
No es posible la forma culposa en este delito

El delito de ultrajes públicos es de mera actividad y se perfecciona por la simple
realización del atentado al pudor y con la consecuencia escándalo que no es resultado
del delito sino un elemento más de la tipicidad. Por tanto, este delito no admite tentativa.

              DELITO DE PROMOCION PORNOGRAFICA ART. 374

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado
a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o
el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la
imprenta.

La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial,
según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de
cualquier tipo que sean objeto de comiso.

Esta disposición ha quedado sin uso por la ley Nº 16.643 sobre abusos de
publicidad que establece delitos contra las buenas costumbres

EL ART. 20 DE LA LEY DE ABUSOS DE PUBLICIDAD CONTIENE UNA SERIE
DE FORMAS DE ATENTAR CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES:
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1º Los que internaren, vendieren, o pusieren en venta, ofrecieran, distribuyeren,
exhibieren o difundieren o hicieren distribuir , exhibir o difundir públicamente escritos,
impresos o no, figuras, estampas, dibujos grabados, emblemas, objetos o imágenes
obscenas o contrarios a las buenas costumbres
La venta , oferta , distribución o exhibición a menores de edad , será punible aunque
no se efectúe públicamente

La distribución a domicilio de los escritos u objetos enumerados será castigado con
la misma pena; pero el simple hecho de entregarlos al correo o alguna empresa de
transporte o distribución solo será pesquisable cuando la entrega se hiciere bajo faja o
en sobre abierto. En todo caso serán pesquisables después de llegar a poder del
consignatario.

2º Los que profirieren o hicieren proferir, transmitieren o difundieren expresiones,
hechos o acciones obscenos o contrarios a las buenas costumbres o contrarios a las
buenas costumbres

3º Los que valiéndose de cualquier medio de difusión divulgaren avisos o
correspondencia obscenos o contrario a las buenas costumbres
La Pena se elevará al doble si el ultraje a las buenas costumbres en cualquiera de las
formas enunciadas, tiene por objeto la perversión de menores de 18 años

Se presume que el ultraje a las buenas costumbres tiene por objeto la perversión de
menores de 18 años cuando se empleen medios de difusión que, por su naturaleza, estén
al alcance de los menores o cuando a un menor de esa edad se ofrezcan, vendan o
entreguen o exhiban escritos, figuras, objetos, imágenes obscenos o contrarios a las
buenas costumbres o cuando el delito se cometiere en el radio de 200 mts de una
escuela, colegio instituto, universidad o cualquier establecimiento educacional o de asilo
destinado a niños o jóvenes.

4º Los impresores o editores de diarios, revistas , periódicos, escritos, impresos ,
carteles , afiches, avisos, inscripciones, volantes o emblemas, en cuyos talleres se
impriman o multipliquen fotografías, dibujos , imágenes, palabras frases o artículos de
contenido obsceno atentatorios contra la moral y las buenas costumbres.

Para estos efectos los impresores serán considerados autores , y solo podrán excusar
su responsabilidad en el caso de que se presente el que materialmente, sin su
consentimiento o autorización haya ordenado o realizado algunos de los hechos
referidos en el inciso precedente.”

La disposición transcrita incorpora un nuevo concepto valorativo: obsceno, que
significa algo impúdico, ofensivo al pudor, pero no meramente ofensivo, sino
groseramente, y en especial, torpe o repugnante; eso es lo que constituye la pornografía
De modo que lo obsceno conlleva siempre una ofensa al pudor, pero para que esa
ofensa se califique de obscena, debe hacerlo de manera intensa y grave, en la forma
recién señalada.
El artículo transcrito – señala Garrido Montt, - peca de casuismo exagerado y no en
descripciones generales de los comportamientos prohibidos.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          167
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HASTA AQUÍ LA1º PRUEBA SOLEMNE



                    RESUMEN CONCEPTOS TIPOS
                BJ LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
   1.   DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE: ART 391 Nº2
   2.   DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO ART. 391 Nº 1(
   3.   EL DELITO DE PARRICIDIO
   4.   ART. 394. COMETEN INFANTICIDIO
   5.   EL AUXILIO AL SUICIDIO:
   6.   DELITO HOMICIDIO EN RIÑA ART. 392


   1.- DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE: ART 391 Nº2 El que mate a
   otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
   Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso

   2.- DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO ART. 391 Nº 1( es el
    asesinato el “ Morder in first degree) , homicidio en primer grado. Es matar a otro,
    pero de alguna forma o a través de algún medio
.. “El que mate a otro” y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
               Nº 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si
               ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
               Primera. Con alevosía. ( a traición y actuar sobre seguro)
               Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
               Tercera. Por medio de veneno.
               Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente
               el dolor al ofendido.
               Quinta. Con premeditación conocida.

3.- EL DELITO DE PARRICIDIO: El artículo 390 CP: dispone que : “El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos
o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su
cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado”.

4.- ART. 394. COMETEN INFANTICIDIO el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.

5.- EL AUXILIO AL SUICIDIO:Esta figura del auxilio al suicidio se encuentra
                         en el CP, en el párrafo del homicidio

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           168
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Existe acuerdo que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aquí no se mata
a otro, lo que se sanciona es la colaboración que se presta a la conducta antijurídica de
un tercero. Esta conducta, del que se quiere suicidar, es contraria a derecho, pero no
constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es. El suicidio no es punible, no está
tipificado.

6.- DELITO HOMICIDIO EN RIÑA ART. 392 CPArt. 392. Cometiéndose
un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que
causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio
menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a
todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su
grado medio.

El homicidio en riña es un delito contra la vida y muy especial porque – “ el que
muere en riña “ – no diferenciándose en nada del homicidio y es …” la muerte de
otro”.
El homicidio en riña es una norma de poca aplicación en Chile y en el extranjero
tiende a dejarse sin uso o a suprimirla. En España ya se eliminó.

                         BJ LA VIDA DEPENDIENTE

                          1.   ABORTO DE TERCEROS
                          2.   ABORTOCON VIOLENCIAS INVOLUNTARIO
                          3.   AUTOABORTO
                          4.   ABORTO DE FACULTATIVO


1.- EL DELITO DE ABORTO: Art. 342. El que maliciosamente causare un
aborto será castigado:
       1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
       persona de la mujer embarazada.
       2. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare
       sin consentimiento de la mujer.
       3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

DESDE CUANDO COMIENZA LA PROTECCION:

1.- Desde la concepción( instante en que el óvulo es inseminado por el
espermio )
2.- Desde la anidación ( cuando el óvulo inseminado se ubica en el útero)
342 Nº 2 EL ABORTO DE TERCERO ES EL TIPO BASE

El aborto no está definido en el código penal.

ABORTO: interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la
concepción dentro del cuerpo de la mujer

2.- ARTICULO 343
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                        169
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(SABERLO BIEN MUY PREGUNTADO).
 Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo,
con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

Lo que aquí se castiga es una forma de aborto con violencia, violenta, que se comete a
través de medios violentos; se causa aborto a través de la violencia, pero no se tiene
el propósito o intención directo de causarlo, con tal que el estado del embarazo sea
notorio y le conste al hechor.

3.- ART. 344 ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER
( AUTOABORTO ) O CON SU CONSENTIMIENTO Art. 344. La mujer
que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo.
       Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
en su grado medio.

4.- ABORTO CON INTERVENCIÓN DE FACULTATIVO ART. 345. El
facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

                    DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL
                      – CONTRA LA INTREGRIDAD FISICA


Mutilaciones                 (395) Castración


                             (397) Inciso Primero
                                   De Miembros importantes

                                   Inciso Segundo
                                   De Miembros menos importantes

Lesiones Propiamente tales             (397)


                                     (399)



                                     (494 Nª5)
1) LAS MUTILACIONES ART. 395 – 395

A) LA CASTRACIÓN ART. 395
B) LAS MUTILACIONES: ART. 396
              La mutilación de Miembro importante Inc. 1º Art. 396
              Miembro menos importante Inciso 2º Art. 396
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2) LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES descritas en el código:
     Lesiones Graves Art. 397 y 398 :
     Lesiones gravísimas( 397 Nº1 ) y
     lesiones simplemente graves ( 397 Nº 2)
     Lesiones menos graves o de mediana gravedad Art. 399
     Lesiones leves Art. 494 Nº 5

3) LA REMISION DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS ;
INCORPORADA A LOS DELITOS DE LESIONES EN EL ART. 4º DE LA Ley Nº
19,o47 de 14 de Febrero de 1991

LA CASTRACIÓN: Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será
castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

    La castración se refiere a los órganos genitales( son órganos importantes,
     especial penalmente ) y no sexuales; es decir, órganos destinados a la
     mantención de la especie y que tienen un mayor contenido social. Tienen la
     misma pena que el homicidio simple.

    La castración consiste en el ablación o destrucción de los órganos
     generativos, y los sujetos activos y pasivos pueden ser, indistintamente un
     hombre y una mujer.( Cuello Colón ) El tipo subjetivo requiere de dolo directo

LA MUTILACION DE MIEMBRO IMPORTANTE:Este delito está descrito
en el Art. 396 inciso 1º : “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que
deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”

MUTILACIÓN DE MIEMBROS                        MENOS IMPORTANTES:Art. 396
Inciso 2º “ En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un
dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”
Al cercenar, o cortar el miembro, no lo deja imposibilitado de valerse por si mismo o
de realizar función natural que antes de ser victima del delito podía llevar a cabo, en ese
caso estamos ante un órgano menos importante . La ley lo grafica en la pérdida de un
dedo o una oreja y esto se critica ya que no se tomaron en cuenta situaciones donde
esos órganos resultan ser fundamentales como el caso de un pianista o un artista de
espectáculo. Etcheberry, señala que la disposición se trata de la salud e integridad
genéricamente apreciadas, con independencia de sus particulares condiciones.

DELITO DE LESIONES PROPIAMENTE TALES LESIONES
GRAVES ) Los delitos de lesiones los encontramos en los artículos 397 y siguientes
del CP
Lesiones Graves (397)
      Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:
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1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
   queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
   miembro importante o notablemente deforme.(Lesión grave gravísima)
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
   enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.(Lesión
  simplemente grave )

LOS TIPOS DE LESIONES DESCRITOS EN EL CÓDIGO SON TRES:
1.- LAS LESIONES GRAVES, ART 397 LAS DEL ART. 898 CON SUS
MODALIDADES DE
                LESIONES GRAVÍSIMAS ART. 397 Nº1
                SIMPLEMENTE GRAVES ART. 397 Nº 2 Y
2.- LAS LESIONES DE MEDIANA GRAVEDAD O MENOS GRAVES ART. 399
3.- LAS LEVES ART. 494 Nº 5

LAS LESIONES GRAVÍSIMAS
           1)   Demente
           2)   Inútil para el trabajo
           3)   Impotente
           4)   Impedido de un miembro importante
           5)   Notablemente deforme

Están descritas en el artículo 397 Nº 1 que expresa: Art. 397. El que hiriere, golpeare o
maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves:
Nº 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
miembro importante o notablemente deforme.( LESION GRAVÍSIMA )

LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES: EL ARTÍCULO 397 Nº 2 DESCRIBE
CUALES SON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES “
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
Nº2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.( LESIÓN
SIMPLEMENTE GRAVE )

Elementos copulativos para que se de lesión simplemente grave:

   4. Que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo
   5. Que esa incapacidad o enfermedad tenga una duración mínima; debe durar
      más de 30 días, menos no es simplemente grave
   6. Deben corresponder a los verbos rectores de herir, golpear o maltratar de
      obra y si son causadas por otros medios no pueden encuadrarse en este tipo
      penal a menos que se cometan haciendo beber líquidos nocivos o abusando de la
      credulidad de la victima

MODALIDAD DE LESIONES GRAVES: ART. 398
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Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare
a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.( LESION GRAVE )
Son lesiones causadas haciendo ingerir substancias nocivas o abusando de la credulidad
o flaqueza de espíritu de la víctima.

LESIONES MENOS GRAVES ART 399 Las lesiones no comprendidas en los
artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o
presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.( LESIONES MENOS GRAVES )

LAS LESIONES LEVES SON AQUELLAS QUE SE SANCIONAN EN EL
ARTÍCULO 494 Nº 5 , QUE EXPRESA : Nº 5. El que causare lesiones leves,
entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas
en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.
     Leve. es jurídicamente una lesión menos grave, que según la valoración del
        tribunal ( no de las partes o perito médico) , corresponde ser tenida como leve.
        Es una ley penal en blanco impropia

           DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

LAS AMENAZAS PUEDEN SER:
       1) Amenazas condicionales: 296 N º1 – 2 – y 297
       2) Amenazas no condicionales 296 Nº 3 – 297º

Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en
su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado:

Nº 1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza
exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el
culpable hubiere conseguido su propósito.( AMENAZA CONDICIONAL
Nº 2. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo
condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.( AMENAZA
CONDICIONAL )

Nº 3. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no
ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se
estimarán como circunstancias agravantes.( AMENAZA NO CONDICIONAL )
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la
línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la
descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta
el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas.
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Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma
expresada en los números 1 o 2 del artículo anterior, serán castigadas con la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio ( .AMENAZA CONDICIONAL)
LA AMENAZA INCONDICIONAL es anunciar un mal a otro, es exteriorizar. En la
amenaza condicional es lo mismo se anuncia la realización de un mal ( Pág. 87 mis
apuntes.), pero va acompañada de una condición, un evento futuro e incierto.
     Mal: es un perjuicio
     Peligro o lesión para el Bien Jurídico:
            1. Constitutivo de delito
            2. No constitutivo de delito

DELITO DE ABANDONO DE NIÑOS

1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO
2.- ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO ART 346 “Art. 346. El que
abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado
con presidio menor en su grado mínimo.

ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS 352 “. El que abandonare a
su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o
imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del
abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo”.

INDUCIR A ABANDONAR EL HOGAR A UN MENOR: Esta es una figura
particular de abandono y el artículo 357 describe esta figura : “ El que indujere a un
menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”
El inducido es siempre un menor de edad( - de 18) y por regla general es un
inimputable salvo que sea un mayor de 18 y menor de 16

HAY DOS FIGURAS ESPECIALES DE ABANDONO LAS DEL 355 Y 356 CP.
ATENTAN CONTRA LA SEGURIDAD INDIVIDUAL Y NO CONTRA EL
ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.

1.- NO PRESENTACION DE UN MENOR POR EL ENCARGADO DE SU
PERSONA:
Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare,
reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes
o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la
pena de presidio menor en su grado medio.

2.-     ENCARGADO DE UN MENOR QUE LO ENTREGA A UN
ESTABLECIMIENTO PUBLICO O A TERCEROS
Art. 356. El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez
años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia de
la que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          174
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perjuicio grave, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.

LA SUSTRACCIÓN DE UN MENOR DE 18 AÑOS: ART. 142: La
sustracción de un menor de de 18 años es un delito específico contra la seguridad
individual. No se trata de la libertad ambulatoria del menor sino que aquellos
presupuestos necesarios para ejercer su libertad. Para afectarse la libertad ambulatoria
tiene que tener capacidad física para tal

¿QUE SE ENTIENDE POR SUSTRACCIÓN? significa sacar a un niño de la esfera
de protección, cuidado , protección en la cual se encuentra o impedir que quienes lo
tienen a su cuidado cumplan esa función, función que normalmente está a cargo de los
padres o guardadores del menor.

LA OMISION DE SOCORRO ART 494 Nº 1 Art. 494. Sufrirán la pena de
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio.

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Lo preguntó en prueba solemne
    a medio mundo. Nadie lo sabía bien. Yo tampoco le di mucha
                 importancia cuando lo estudié.

                  1.   VIOLACION DE MORADA
                  2.   VIOLACION DE CORRESPONDENCIA Y SECRETO


1.- LA VIOLACION DE MORADA ART 144 – 145
    El art. 144 dispone “. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
     morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de
     seis a diez unidades tributarias mensuales.
     Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar
     la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince
     unidades tributarias mensuales”

    Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la
     morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un
     tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la
     justicia.
     Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás
     casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia
     inmotivada.

TRES PROBLEMAS DE LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL ART. 144 :

   1. El que entre en morada ajena
   2. En contra de la voluntad de su morador
   3. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          175
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COMPORTAMIENTO TIPICO

    “Entrar en Morada ajena”: ESTE COMPORTAMIENTO TIPICO, no tiene
     restricciones, puede entrar de cualquier forma( hacer un hoyo, romper ) Es el
     paso desde el exterior al interior en la morada, que implica la introducción total
     del cuerpo de la persona.

    El entrar en morada ajena, solo puede ser por persona natural, no cámaras,
     videos, telescopios u otros.

    El comportamiento está restringido a quien ingresa contra la voluntad del
     morador; así si el sujeto activo ingresa con el consentimiento del morador y se
     queda, permanece al interior de la morada, no constituye violación de domicilio.

    En relación a la voluntad del morador hay que entenderlo en el sentido de que
     contra la voluntad del morador no implica violación de morada.
    Lo que se requiere es una voluntad tácita o expresa de limitar el ingreso de
     terceros y los límites son expresivos.




2.- VIOLACION DE CORRESPONDENCIA O DE SECRETO ART. 146
Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se
aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión
menor en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que
se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos
especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.
Atenta Contra la intimidad en la parte subjetiva o espiritual del sujeto y lo que se
protege es una forma o modo de las comunicaciones del sujeto o el registro de
información del sujeto.

            DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL:
LAS FIGURAS BASICAS:

    COACCIONES: se plantean como faltas COACCION = violento

    AMENAZAS CONDICIONALES :. AMENAZA                       = intimidación


LA COACCION: ART. 494 Nº 16 . La coacción: El que sin estar
legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe,
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           176
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o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Esto es, se obliga al sujeto a actuar de una
manera o le obliga a no actuar de una determinada manera con violencia

LA AMENAZA INCONDICIONAL es anunciar un mal a otro, es exteriorizar. En
la amenaza condicional es lo mismo se anuncia la realización de un mal ( Pág. 87 mis
apuntes.), pero va acompañada de una condición, un evento futuro e incierto.
     Mal: es un perjuicio
     Peligro o lesión para el Bien Jurídico:
            1. Constitutivo de delito
            2. No constitutivo de delito

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA:
                     SECUESTRO Y
                     DETENCION ILEGAL
EL    DELITO DE SECUESTRO:: Inciso 1º Art. 141. El que sin derecho
encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y
será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por
más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.

El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.

ENCERRAR O DETENER , PRIVAR DE LIBERTAD AMBULATORIA.

           2) - ENCERRAR: es ubicar al sujeto en un espacio limitado del cual no
               puede salir
           Resultado: privación de libertad. Y aquí hay matices entre privación de
           libertad y entrañamiento, relegación que son restrictivas de libertad.
           Lugar : tiene que ser un lugar delimitado.

           2) - DETENER: apunta a la afección que afecta o sufre el sujeto y que le
           impide movilizarse, queda inmovilizado. Se puede detener por cualquier
           medio( amarrar, aturdir, narcotizar, embriagar) Se llevará acabo con fuerza
           física o intimidación como en el secuestro.
DETENCIONES IRREGULARES O ILEGALES : La detención
irregular atenta contra la libertad física y la seguridad personal. (19 nº 7 CPE.)
       Aquí una persona es aprehendida fuera de los casos previstos por la ley para
presentarla a la autoridad.
       Este delito es similar a el secuestro, ya que en ambos hay una falta de derecho
para proceder a la acción de detención o secuestro.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           177
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       La detención irregular es cometida por particulares, en el caso de sorprenderse a
una persona en delito infraganti.
       Si existe una detención ilegal por un funcionario público, podría estimarse que
hay una prevaricación.

REGIMEN DE DETENCION. La detención requiere:
            Autoridad
            Intimidación de la orden Salvo Flagrancia 263 CPP

SE REPUTA DELINCUENTE FLAGRANTE:

           6) Al que actualmente está cometiendo un delito;
           7) Al que acaba de cometerlo
           8) Al que en los momentos en que acaba de cometerlo huye del lugar en
               que se cometió y es designado por el ofendido u otra persona como autor
               o cómplice.
           9) Al que en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
               encontrado con objetos procedentes del delito o con señales en sí mismo
               o en sus vestidos que induzcan a sospechar su participación en él., o en
               las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlos.;
           10) Al que personas asaltadas o heridas, o victimas de un robo o hurto, que
               reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un delito que acaba
               de cometerse

Si es encontrado flagrante puede ser detenido por cualquier persona para ponerlo a
disposición del tribunal.

CAUSA DE JUSTIFICACION DE UNA DETENCIÓN ILEGITIMA
ART. 130 CODIGO PROCESAL PENAL: SITUACIÓN DE FLAGRANCIA. Se
entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
      a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
      b) El que acabare de cometerlo;
      c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el
      ofendido u otra persona como autor o cómplice;
      d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
      encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus
      vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o
      instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
      e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que
      reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de
      cometerse.

Art. 260 Bis CPP, reiterado en el Código Procesal Penal en el art. 85 ( CONTROL
DE IDENTIDAD ) ESTA DISPOSICION SE INTRODUJO EN EL NUEVO
CODIGO Y ES LA QUE REEMPLAZA LA DETENCION POR SOSPECHA.

CONTROL DE IDENTIDAD:
   10. Es una detención por un breve tiempo( al menos una coacción ) que puede
       extenderse por 6 horas
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           178
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   11. El policía tiene que tener un motivo fundado para solicitar la identificación:
   12. Indicio de que se ha cometido un delito
   13. Que se dispusiera a cometerlo( un acto preparatorio ) o que pudiera suministrar
       información útil
   14. Carnet de identidad, Licencia de conducir, Pasaporte, dar las facilidades
   15. Si se negare , lo llevarán a la unidad más cercana apara lograr la identificación
       del sujeto.
   16. Si no ha podido acreditar en la unidad la identificación, se le darán las
       facilidades necesarias.
   17. Se le tomarán las huellas digitales
   18. Se le debe informar de sus derechos y no puede dejársele en Celdas p calabozos
       Hay un plazo de 4 horas ampliable a 6 horas.

                        DELITOS SEXUALES
                BJ PROTEGIDO: LA SEGURIDAD SEXUAL
                  1.   DELITO DE VIOLACION: ART. 361
                  2.   LA VIOLACION IMPROPIA ART. 362 O DE PREVALIMIENTO
                  3.   CASO DE VIOLACION AGRAVADA CALIFICADA 372 BIS:“
                  4.   DELITO DE ESTUPRO 363 stuprum
                  5.   DELITO DE SODOMIA
                  6.   LOS ABUSOS SEXUALES ARTICULO 366
                  7.   DELITO DE ABUSO DE MENORES( CORRUPCION DE MENORES )Art.
                       366 quater.( Muy preguntado en solemne,
                  8. LA PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCION DE MENORES
                  9. DELITO DE TRATA DE BLANCAS :
                  10. EL DELITO DE INCEST :ART. 375
                  11 ULTRAJES PUBLICOS 373
                  12.- DELITO DE PROMOCION PORNOGRAFICA ART. 374

1.- DELITO DE VIOLACION: ART. 361. La violación será castigada con la
pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

EL 361 ES LA VIOLACIÓN PROPIA donde no hay consentimiento del abusado y lo
determinante es la realización del comportamiento del sujeto pasivo.

2.- LA VIOLACION IMPROPIA ART. 362 O DE PREVALIMIENTO:
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de doce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Toda vez que se acceda carnalmente a un menor de 12 años por vía anal, bucal o
vaginal habrá violación . No puede ser sujeto pasivo del delito de violación propia del
361 haya o no consentimiento , que no tiene ninguna relevancia. Menor de 12 años
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                        179
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cumplidos. Los autores aprueban el criterio legislativo; el consentimiento de una
menor de doce años carece de relevancia, y en consecuencia, la cópula debe entenderse
efectuada contra su voluntad, aun cuando no concurran las circunstancias de fuerza,
intimidación o privación de razón.

3.-CASO DE VIOLACION AGRAVADA CALIFICADA 372 BIS:“ bis. El
que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o por vía
anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con
la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.”

4.- DELITO DE ESTUPRO 363 stuprum . Será castigado con reclusión menor
en sus grados medio a máximo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de edad pero mayor de doce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella
una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Este delito de estupro es un delito – según Bajo Fernández – contra libertad sexual al
igual que la violación., pero que tiene su fundamento en el engaño

5.- DELITO DE SODOMIA. El que accediere carnalmente a un menor de
dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

6.- LOS ABUSOS SEXUALES ARTICULO 366. esto lo pregunta mucho
en la solemne El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de doce años, será castigado:
        1º Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 361.( violación)
        2º Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363, siempre que la víctima fuere menor de edad.( estupro )
Concepto: Bascuñan , "conjunto de actos de carácter sexual y de naturaleza impúdica,
que excluyendo la conjunción carnal normal, se cometen sobre personas de uno y otro
sexo en forma atentatoria".

ART. 366 TER. PARA LOS EFECTOS DE LOS DOS ARTÍCULOS ANTERIORES,
SE ENTENDERÁ POR ACCIÓN SEXUAL cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            180
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haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.

7- DELITO DE ABUSO DE MENORES( CORRUPCION DE
MENORES )
Art. 366 quater.( Muy preguntado en solemne,) sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante
una persona menor de doce años, la hiciere ver o escuchar material
pornográfico o la determinare a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro, será castigado con reclusión menor en cualquiera
de sus grados.
Con la misma pena será castigado el que empleare un menor de doce
años en la producción de material pornográfico.
También se sancionará con igual pena a quien realice alguna de las
conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de
edad pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en
el artículo 363.
El abuso o corrupción de menores es una forma de abuso sexual en que el sujeto
pasivo tiene que ser un menor de 12 años, pero distinto del descrito en el 366, pudiendo
ser varón o mujer.

8.- LA PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCION DE MENORES . El que,
habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la
prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá las penas
de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.

CONCEPTUALIZAR LA PROSTUTUCION:                             como una prestación de
servicios de naturaleza sexual de cualquier tipo( abuso a la libertad sexual) y que
tiene que haber una posibilidad de acceder a esos servicios por un precio determinado

9.- DELITO DE TRATA DE BLANCAS : FACILITAR LA ENTRADA O
SALIDA DEL PAÍS PARA EJERCER LA PROSTITUCION

(Es el caso de Anita Alvarado , la Geisha Chilena , tan ridículamente bullado en los
últimos días )
La trata de blancas es una figura de reciente creación: ley Nº 19,409, de 7 de
septiembre de 1995, que incorpora al Código Penal este nuevo artículo 367 bis

Art. 367 bis. El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país
para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte
unidades tributarias mensuales.( Figura de delito simple )
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          181
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No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los siguientes
casos art. 367(  Delito calificado: presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa )
1. Si la víctima es menor de edad.
2. Si se ejerce violencia o intimidación.
3. Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o
encargado de la educación de la víctima.
5. Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6. Si existe habitualidad en la conducta del agente.

10.- EL DELITO DE INCESTO:ART. 375 . El que, conociendo las
relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por
consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.
Consiste En relaciones sexuales consentidas entre ciertos parientes necesariamente
consanguíneos.

EL PUDOR PÚBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES
Sobre el alcance de estos conceptos no existe un pleno consenso
    Por Pudor: se entiende aquel sentimiento, de índole colectiva, “ de reserva
       relativo a las manifestaciones del sexo, que es susceptible de ofrecerse con
       mayor o menor intensidad y que puede así mismo reaccionar – allí donde es
       ofendido – con emociones más o menos acentuadas (Polaino) En la sociedad se
       manifiesta como el respeto mínimo que la sociedad debe guardar y mantener
       hacia cada individuo como sujeto sexual.
    Buenas costumbres: son aquellas modalidades, aceptadas por una sociedad
       determinada a través del tiempo( o sea, consuetudinariamente ) , sobre la forma
       de ejercer o practicar la actividad sexual. Es un criterio medio sobre lo que
       estima decente en sexualidad La práctica de la homosexualidad, el lesbianismo,
       y otras prácticas o perversiones análogas, constituyen atentados a las buenas
       costumbres

 11.ULTRAJES PUBLICOS 373 . Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

12.- DELITO DE PROMOCION PORNOGRAFICA ART. 374. El que
vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no,
figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.

En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o
el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la
imprenta.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          182
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial,
según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de
cualquier tipo que sean objeto de comiso.

RESUMEN DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL:
                  1.   BJ: LIBERTAD DE ACCIÓN
                  2.   LIBERTAD DE OBRAR
                  3.   LIBERTAD DE ACTUACIÓN
                  4.   CAPACIDAD DE RESOLUCIÓN.

    COACCIÓN: 494 Nº 16, se plantean como faltas y hay coacción cuando lo
     prohibido es algo penalmente prohibido
    Es violencia física – vis absoluta – y en ciertos casos hay violencia en las cosas,
     como cuando le envía la cabeza del caballo favorito ( EL PADRINO ) o le mato
     y envío su perro regalón.
    Es IMPEDIR a otro hacer lo que la ley no prohibe
    COMPELER a otro a ejecutar lo que no quiere como obligar con violencia a la
     mujer a tener relaciones sexuales no queridas.

     LA AMENAZA : es el anuncio de un mal con intimidación, es decir el
        anuncio de un mal presente.
BJ: la capacidad de resolución, de obrar de actuar.
Las amenazas pueden ser :
    1. No condicionales o incondicionales : que es el anuncio de un mal y el Bien
        Jurídico protegido es la Seguridad individual
    2. Condicionales: que es el anuncio de un mal bajo condición, un hecho futuro e
        incierto .El mal es futuro e incierto y afecta el BJ la libertad individual,
        libertad de obrar.
Las amenazas Pueden ser :
    1. Constitutivas de delito: exigir una cantidad de dinero y lleva doble pena.
    2. No constitutivas de delito: (No se penan ), obligar a la madre a amamantar al
        hijo con violencia. Otros dicen que se penan.


Nota: La prueba solemne fue muy estricta y las notas
“ malonas “ , por lo que hay que estudiar en mayor
profundidad. Es fundamental saber los delitos sexuales a la
perfeccion
5 de Agosto., Dº Penal II , Prof. Felipe Caballero, 2003, Rodrigo González Fernández

                       LA LIBERTAD DE CONCIENCIA:

1.- La Constitución Política de la República: Art. 19. La Constitución asegura a
todas las personas:

6° La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio
libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             183
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orden                                                                          público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un
culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones;
Entonces, El artículo 19 Nº 6 de la CPR asegura a todas las personas la libertad de
conciencia. La libertad de manifestar toda creencia, culto no siendo contrario a la
moral y orden público y a las buenas costumbres.

2.- La ley 19.638 regula el ejercicio de entidades religiosas

3.- El Código Penal , trata los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio de los
cultos permitidos en la república en el título III, párrafo 2º en el artículo 138 y
siguientes ( 138 – 139 – 140)

EL DELITO DE IMPEDIMIENTO DE EJERCICIO DE UN CULTO: art. 138 CP
Todo el que por medio de violencia o amenazas hubiere impedido a uno o más
individuos el ejercicio de un culto permitido en la República, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo.

Como sabemos en el CP hay una clara desprotección de ciertas garantías
constitucionales El déficit de protección penal es amplio en esta materia. Sin embargo la
matriz común de estos delitos descansa en las formas de “AMENAZAS,
COACCIONES E INJURIAS” De tal forma que podrá recurrirse a aquellos en los
casos en que se den los presupuestos.

La libertad de conciencia, se trata de aquella libertad para adherir a cualquier tipo de
ideas en general. y es muy difícil de proteger por el derecho penal en la medida que no
hay una afección objetiva a esa idea y no trasciende si no hay un comportamiento
Esta libertad para adherir a cualquier tipo de idea hay que acotarla al orden intelectual o
espiritual.
De manera que el art. 138 dispone que :” Art. 138 Todo el que por medio de violencia
o amenazas hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto
permitido en la República, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo”.
El delito de impedimento del ejercicio de un culto se extiende al ejercicio de cualquier
culto que le reconoce la garantía del artículo 19 Nº 6 de la CPR.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Los medios comisivos:

1.- Coacciones : Violencia Física : coacciones , impedir la realización de algo
2.- Amenazas. La violencia moral ; Amenaza condicional y se descarta la amenaza
incondicional.
     Afecta: la libertad de obrar, de ejercer – en un determinado ámbito – para
       desarrollar el ejercicio de un culto.
     Objeto material: va a depender cual sea el medio comisito y si son coacciones o
       violencia física o amenazas violencia moral
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           184
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    El sujeto activo: cualquiera y si es funcionario público, se aplica la agravante,
     prevalencia de su calidad de funcionario público.
    Sujeto Pasivo: cualquiera que ejerza el culto.
    Resultado típico de índole normativo: es la impedición de el ejercicio de un
     culto a partir de la violencia y amenaza
    Ejercicio de un culto: son aquellas formas o ritos de una religión y no quedan
     protegidas otras manifestaciones que no sean religión
    Tipicidad subjetiva: solo dolo directo.

PROBLEMAS CONCURSALES:

    El máximo de violencia es la violencia física: lesiones leves ( de falta ) ,
     porque una lesión menos graves generaría un concurso . También “ vías de
     hecho “
    La violencia física sobre las cosas: se da concurso con el incendio y estragos
    No se incluye compeler o accionar a otro a ejercer un culto, pero puede
     reconducirse al delito de amenazas.
    La amenaza condicional: tiene una pena mayor que el 138 y sería un privilegio
     cuando ésta se dirigiera a impedir el ejercicio de un culto lo que es una
     contradicción: por lo tanto, se desplaza por consunción al tipo de mayor
     contenido de injusto.

FORMAS ESPECÍFICAS DE AFECTAR EL EJERCICIO DE UN CULTO:
                          ART. 139

Art. 139. Sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales:
1. Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el
ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente
para celebrarlo, o en las ceremonias públicas de ese mismo culto.
2. Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea
en los lugares destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las
ceremonias públicas de ese mismo culto.
3. Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en
el ejercicio de su ministerio.
Sujeto activo: “tumulto o desorden “

    Esta figura “ tumulto” desplaza al 138 en la violencia .

    Es un delito de dos actos:
                     1.- “Desorden y tumulto”
                     2.- “Interrupción o impedición del ejercicio de un culto
    Tipicidad subjetiva: DOLO que debe cubrir los dos actos.:
    El objeto material: Afecta el honor del sujeto pasivo y las cosas( objetos ) En el
     Nº 2 “ ultrajar objetos “; en el Nº 3 ultrajar Ministro.
    Este artículo 139 hay que relacionarlo con el 321 que es un artículo muy
     polémico porque no atenta contra la salud pública sino que contra la estructura
     física del entierro de un cadáver. Entonces, hay que reconducirle a aquellos
     delitos que atentan contra la libertad de culto al afectar la memoria de las
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          185
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       personas enterradas o sepultadas en aquellas sepulturas. Lo que puede protegerse
       es la “ memoria” de aquel que no está presente Se trata de un respeto a la “ idea
       “
    De tal manera que una “ animita” es un ícono representativo de una persona.
El Art. 321, dispone que : . El que violare los sepulcros o sepulturas practicando
cualquier acto que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los
muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.




          12 de Agosto, Prof. F. Caballero. Dº Penal II, Rodrigo González F

                        DELITOS CONTRA EL HONOR

Que se debe entender por honor?

    Una noción Fáctica: sicológica o social = autovaloración – reputación
    Una concepción normativa: premisas valorativas de naturaleza moral – social
     – o jurídica = los merecimientos de una persona considerados desde las normas
     éticas, sociales o jurídicas.

HONOR COMO BIEN DIGNO DE PROTECCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
         1. La Constitución Política de la República
         2. Los tratados Internacionales: La Convención Americana de
            Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica
         3. En el Código Penal: ha quedado demostrado que la protección
            penal del honor no es satisfactoria, porque es difícil probar la
            verdad en un proceso penal; a partir de la injuria y calumnia se
            limita la “ indemnización de perjuicios

   1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA:
          Art. 1º “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”;
          Art. 19 Nº 4º “La constitución asegura a todas las personas…El respeto y
           protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su
           familia”
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             186
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   2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: LA CONVENCIÓN AMERICANA
      DE DERECHOS HUMANOS ( Pacto de San José de Costa Rica) art 11 “Toda
      persona tiene derecho al respeto de su HONRA y al reconocimiento de su
      DIGNIDAD”
   3. EN EL CÓDIGO PENAL El Honor está Protegido por los delitos de Injurias
      y Calumnias Es necesario revisar la protección que la ley brinda al honor No lo
      protege al honor bien porque :
      a) Ha quedado demostrado que la protección penal del honor no es satisfactoria,
      porque es difícil probar la verdad en un proceso penal;
      b) A partir de la injuria y calumnia se limita la “ indemnización de perjuicios”.
      c) No contempla prisión preventiva para este delito .
      d) Hoy se estudia replantear la protección penal de este delito, buscando
      perseguir responsabilidad civil que lo haría más eficaz.
      e) Protegen lo mismo la Injuria y Calumnia: SI,

       Hay quienes señalan que la Calumnia no tiene como objeto principal proteger el
       Honor y lo que protege es la denuncia calumniosa o falsa y lo ha planteado
       Bacigalupo en España, pero es una posición minoritaria

LA EXPRESIONES COMO "HONRA" Y "HONOR", tienen diversos y complejos
significados lo cual hace preciso una identificación de los mismos.
            Para Garrido, "el honor es el concepto que tiene una persona de sí
               mismo y aquel que los terceros se han formado acerca de ella en lo
               relativo a su conducta y relaciones ético-sociales".
            Por su parte Maggiore señala que, "es la estimación debida al hombre
               por sus méritos morales".
            Se ha dicho que el honor puede ser de dos clases:
               - subjetivo, que es el concepto que tiene una persona de símismo.
               - objetivo, que es aquella opinión que tienen los terceros respecto de una
               persona, según su comportamiento, conducta y descendencia.

EL HONOR TIENE UNA DIMENSIÓN ESTÁTICA que se identifica con la
DIGNIDAD de la persona humana Todas las personas tienen dignidad y por lo tanto
todas tienen honor.
El honor se entiende como la posición fáctica de las personas en la sociedad en sus
relaciones sociales Entonces, los atentados contra el honor lo sacan de las relaciones
sociales Así, se otorga un bien jurídico que protege el honor a partir de la afección en
las relaciones sociales

LA DIGNIDAD en el ámbito jurídico es el reconocimiento de la capacidad del ser
humano de comportarse conforme a valores, como de posibilidad de desarrollar su
personalidad libremente ejercitando sus propias opciones (Vives Antón ) El
menosprecio o descrédito de esas posibilidades de parte de terceros que afectan a la
autovaloración del sujeto o a la consideración que los demás deben tenerle, es lo que
constituye la lesión al HONOR, que no es otra cosa que una fase de la DIGNIDAD

EL HONOR es igual para todos las personas, porque es el ejercicio libre de sus
personales posibilidades sin pérdida de autoestimación y del aprecio de quienes las
rodean
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                        187
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DIGNIDAD Y HONRA CONCEPTOS QUE SE VINCULAN:

    DIGNIDAD: dice relación con la honestidad y decoro del comportamiento de
     las personas; merecimiento en sentido positivo

    HONOR: involucra una calidad moral, buena reputación. El sentido del honor se
     acrecienta equiparándose a la DIGNIDAD HUMANA ( Muñoz Conde ), la
     dignidad de la persona humana constituye la esencia misma del HONOR y
     determina su sentido.

Los ataques a la DIGNIDAD en sus concreciones menores, serían ataques al honor en
sus dos aspectos : AUTOESTIMA( que es el honor interno) y REPUTACIÓN( que es
el honor externo
     EL HONOR: es el conjunto de derechos fundamentales que constituyen la
       dignidad ; es el derecho a ser respetado por los demás a no ser escarnecido ni
       humillado ante uno mismo o ante otros que se integra en dos fases : el honor
       interno o subjetivo y el honor externo u objetivo El honor en sentido amplio es
       un bien de índole objetivo
     HONOR en sentido objetivo: lo entendemos como un conjunto de valores
       jurídicos de naturaleza político – social de una sociedad concreta, que ésta
       reonoce como inherente a todo individuo de la especie humana por el solo hecho
       de serlo; en el sistema nacional la CPR, la Carta Fundamental , aquella de
       1980 la del General Augusto Pinochet, se ha limitado a declararlo y reglarlo,
       como algo preexistente señala Don Mario Garrido Montt.:
           1. Es igual para todos los hombres y mujeres art. 1º CPR, son iguales en
               dignidad y derechos.
           2. Nº2 del art 19 CPR: la igualdad ante la ley …en Chile no hay personas ni
               grupos privilegiados

                       EL HONOR INTERNO O SUBJETIVO:
                           lo que la persona estima de si

      Noción que posee todo individuo de su propia DIGNIDAD;
      Del sentimiento de su valía en relación con sus semejantes ;
      Es la consideración que los demás le deben por el solo hecho de ser persona
      La deshonra se mide por lo que socialmente se tiene por valioso o desvalioso
      Etcheberry tiene un concepto más subjetivo y abstracto del honor interno :
       “ como la voluntad de afirmar el propio valer o mérito ante los demás”

                       EL HONOR EXTERNO U OBJETIVO:

Corresponde a la fama o reputación ; es la opinión que los demás tienen sobre una
persona. Este es es más difícil que se produzca en las grandes ciudades, pero se da en
las personas públicas, deportistas, políticos, artistas, grandes empresarios, etc. Los
medios de comunicación masivos actuales suelen fabricar o construir una reputación.
Se puede construir una fama. Pero más adecuado para los atentados a este tipo de honor
sería difamar , que no es destruir una fama determinada sino que es formar una fama
negativa ( Garrido Montt)
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           188
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                                  HONOR E INTIMIDAD

El honor y la intimidad están íntimamente ligados
INTIMIDAD: es aquel espacio de privacidad que le es reconocido a todo individuo y al
grupo familiar, el derecho que tienen de mantenerse apartados del resto de las personas
en determinados momentos y lugares .
Es el ámbito de la vida altamente personal, especialmente en lo que se refiere a la vida
familiar y sexual y al Estado de salud( BACIGALUPO)

Hay autores que distinguen tres clases de intimidad:
  1. En la esfera privada: vida interna , sin acceso del resto del mundo
  2. En la esfera íntima: más amplia, relativa al sector vital que se manifiesta y es
      accesible a cualquiera ( número de hijos, estudios, viajes , etc)
  3. En la esfera del secreto

LA INTIMIDAD esta expresamente PROTEGIDA POR:

1) LA CONSTITUCIÓN : CPR
     En el artículo 18 Nº 4 cuando asegura “ la protección de la vida privada”
     En el Nº 5 se asegura “ La inviolabilidad del hogar y de toda comunicación
       privada”
2) EL CÓDIGO PENAL: arts. 161 A y B: son figuras delictivas que protegen la la
intimidad: conversaciones, comunicaciones, documentos imágenes o hechos de carácter
privado, recintos particulares, lugares que no sean de acceso al público. Tipos penales
que sancionan con penas privativas de libertad y de multas a aquellos que en recintos
que no sen de libre acceso, y sin autorización del afectado “ capten, intercepten ,graben
o reproduzcan conversaciones o comunicaciones de carácter privado. Se castiga también
a quien sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos privados
La Ley de Abusos de Publicidad - Nº 16.643 - en el art. 22 sanciona la difusión de
hechos relativos a la vida privada o familiar.

EL HONOR EN SENTIDO AMPLIO PODRÍA ABARCAR LA INTIMIDAD, pero
son bienes muy distintos. Así, puede atentarse al honor y no a la intimidad como sucede
con las indiscreciones sobre materias VERACES , que no afectan a la propia estimación
o a la fama( una enfermedad grave del afectado, la participación de un pariente en un
hecho bochornoso , exhibir fotografías del sujeto desnudo tomando sol en el jardín Por
ello, considerando esta diferencia entre el honor y la intimidad el legislador a
establecido sistemas de protección diferentes para uno y otro en el Código Penal.

EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION:
Como ya hemos visto , el honor está garantizado por la CPR, pero la CPR también
garantiza la libertad de emitir opiniones y de informar ; derechos que con frecuencia
entran en colisión con el honor y la intimidad. El honor está protegido penalmente con
los delitos de injurias y calumnias, pero también se ampara el derecho de la persona
para emitir opiniones o difundir informaciones, y es en el ejercicio de esta última
facultad donde se pueden cometer atentados al referido bien, situación que se resuelve
considerando cual es el “ interés preponderante
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                         189
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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.UNA OPINIÓN PERSONAL :porque los alumnos podemos opinar ya con algunos
fundamentos que hemos aprendido del profesor F.Caballero . Dos cuestiones
interesantes:

1) Este tema en particular es de gran importancia en el orden internacional por la
importancia de la “ libertad de expresión y el derecho a la información “ y el
“ ejercicio legítimo de un derecho” cuestión que veremos en los próximos días por el
caso “ Dra. Cordero y venta de Licencias Médicas “( Funcionaria Pública de la
Concertación y que usaba el establecimiento Público del Hospital Psiquiátrico , para
vender Licencias Médicas y que denunció un Canal de TV) que ya se ventilará en la
Prensa y Medios y en los Tribunales de Justicia .

2) ¿CUALES DERECHOS TIENEN PREEMINENCIA: LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN O EL DERECHO AL HONOR ATENDIENDO LA NATURALEZA
TRASCENDENTE PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO EN UNA CONCEPCIÓN PLURALISTA Y LIBERTARIA?.
 Siguiendo a Bajo Fernández, “ en determinados casos , en determinadas
circunstancias, en un Estado Democrático, el ejercicio del derecho de expresión, la
libertad de opinión y de información, puede llegar a sobreponerse al derecho al Honor,
puede tener un rango superior. . En mi personal opinión, estoy de acuerdo con Bajo
Fernández, porque estimo que existe un interés Público en ello, un interés de la
sociedad superior y general. Como señala el profesor Garrido Montt, “si existe un
interés en la sociedad, superior y general, en conocer determinadas conductas o actos
de una persona, aunque sean privados o se vinculen con su dignidad, los derechos de
esa persona pueden ser sacrificados en pro del interés superior social”.

14 de Agosto, Prof. F. Caballero, Dº Penal II Rodrigo González F

                            EL DELITO DE INJURIA

                     Esta tratado en los artículo 416 y ss del CP.
CONCEPTO DE DELITO DE INJURIA ART. 416:
CP LIBRO II TITULO VIII PARRAFO VII DE LAS INJURIAS
§ 7. De las injurias

Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.
    Es un delito de peligro concreto, no es de resultado por ello la importancia de la
     determinación del bien jurídico y tiene que realizarse con el ánimo de causar
     daño( animus injuriandi)
    “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
     descrédito o menosprecio de otra persona" (416)
    Para que se tipifique no es necesario que el individuo agraviado se encuentre
     presente o en conocimiento de ello.
    El 416 da un concepto, lo que es una novedad en la normativa del CP, y no
     señala ninguna pena o sanción al respecto.

TIPICIDAD OBJETIVA:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          190
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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LOS SUJETOS:
   Sujeto activo: cualquiera persona innominada.
   Sujeto pasivo: Cualquier persona viva, sin perjuicio que cuando el sujeto pasivo
      es de aquellas autoridades del 264 Nº 3 ( Senadores, Diputados, Ministros, etc.)
      se desplaza el delito al delito de DESACATO ( delito que tiende a desaparecer )
      Por otra parte, la persona jurídica no es sujeto pasivo, pero podría plantearse y
      en doctrina se ve cada vez más importante por el tema de la imagen o posición
      de la persona jurídica en el Mercado.

    COMPORTAMIENTO EN LA INJURIA: el comportamiento punible puede
      tener dos formas alternativas objetivamente ofensivas
          a) Proferir una expresión: Cualquier tipo o forma o medio capaz de
              significar algo: palabra, escrita; cualquier sistema de códigos
              “significantes” , señales que expresen una idea o situación de hecho.
              Objetivamente tienen que ser ofensivas al honor, objetivo externo o
              reputación
          b) Ejecutar una acción: Abarca las vías de Hecho y los Gestos.
                   Las Vías de Hecho: abarca los malos tratos ofensivos como por
                      ejemplo un empujón; también tocamientos ofensivos como un
                      agarrón de nalgas, un agarrón de pechugas por sorpresa, que no
                      están cubierto con los abusos sexuales.
En deshonra o descrédito de otra persona.
    Deshonra, pérdida de la buena opinión y concepto que alguno tenía. La
      deshonra comprende a ambos objetivo y subjetivo
    Descrédito, menoscabo de la reputación. La expresión descrédito está referida
      al honor objetivo
    Menosprecio, el desprecio, poco aprecio, desestimación, desaire o agravio que
      infiere a alguien. y el término menosprecio al honor subjetivo.

LA OMISIÓN EN LA INJURIA:
   1. Doctrinariamente Labatut, estima que puede cometerse el delito de injuria por
      medio de omisión, como por ejemplo, no estrecharle la mano que se le tiende
      para saludarlo.. El ofensor se encuentra en posición de garante respecto al
      ofendido. El ordenamiento jurídico le impone ciertas formas de actuación y las
      omite( deja al superior con la mano estirada negándole el saludo)
   2. Carrara y Soler, mas bien estiman desechada tal posibilidad, salvo expresas
      excepciones como para el caso que se esté obligado positivamente a rendir
      alguna especie de homenaje a otra persona y se hubiere omitido, situación que
      ordinariamente no ocurre. No debe, eso si, descontarse que uno tiene la libertad
      de ser amigo de quien se quiera y de ser cortés con quien le plazca, cada
      individuo se encuentra asistido del derecho de mantener contacto o amistad con
      determinados sujetos, de saludarles o no. Claro, por excepción, la ley impone
      ciertos deberes de realizar ciertos actos específicos de honra o cortesía con
      respecto a otro. Aquí reuniéndose los demás requisitos de la injuria podría llegar
      a constituir tal delito. ( Ej. Coronel que no pide autorización para iniciar la
      Parada al Presidente de la República )
   3. La omisión impropia requiere posición de garante , un sujeto calificado ,
      situación fáctica del hecho injurioso, y de haber podido evitarlo.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               191
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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   4. Otros sostienen que por aplicación de sub principio de la taxatividad , el tipo
       legal ha acotado los medios comisitos, pero Etcheberry, aquel que omite una
       conducta debida puede estar incluido y que implica afectar el honor, como no
       sacarse el sobrero en lugar determinado
21 agosto, Dº Penal II. F.Caballero, Rodrigo González F.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA EN LA INJURIA:

DOLO: conocer y querer la acción proferida o ejecutada; y el conocimiento tiene que
abarcar aquello que es atentatorio al honor; el conocimiento en el dolo tiene que ser
objetivamente ofensivo; el elemento volitivo debe querer afectar el honor a través de
esa acción Esto es discutible porque el animus injuriandi es una exigencia extra a la
tipificación subjetiva, acción ejecutada en deshonra.

Pero pueden coexistir distintos animus al ejecutar el comportamiento injurioso . A
partir de una crítica literaria fuerte, se puede afectar el honor de otro y hay allí “ aninus
injuriando + animus criticandi.

Cada vez que haya animus injuriandi hay injuria , pero hay que relacionarlo con la
ley 19. 733 ,( Diario Oficial 4-6- 2001 ) Libertad de opinión y ejercicio del
Periodismo

En relación con el animus injuriandi, el art. 29 de la ley 19. 733, calumnia o injuria
a través de medios de comunicación social: las apreciaciones de crítica política,
social, literaria, cientifica, técnicos, deportivos, etc., no constituyen injuria, salvo que
su tenor pusiere de manifiesto el el propósito de injuriar, animus de injuriar y el
animus criticando. Coexisten allí los dos animus y será posible apreciar la injuria.
Pero resulta obvio que este precepto no está aludiendo a un animus determinado , sino
que al DOLO DIRECTO, que como se desprende al tenor de la disposición puede co
existir con el de criticar.

Sin embargo, es posible, también trabajar en la antijuridicidad – ejercicio de un
derecho – Con su licitud - y el ordenamiento jurídico podría otorgar permisos para
lesionar y en algunos casos podrá justificar una lesión al honor. Porque la facultad de
informar o de opinar serían normas permisivas( causales de justificación ) Constituirían
derechos reconocidos por el sistema( La CPR y el CP)

.Como sabemos, el ordenamiento jurídico - según las circunstancias – puede llegar a
sacrificar el derecho al HONOR frente a intereses más preponderantes , como serían la
conveniencia de que la opinión pública se sustente en la verdad de lo que sucede el
quehacer social, y de que se ejerza libre y adecuadamente el control sobre los actos de
los detentadores del poder, de la autoridad, como una de las mejores formas de prevenir
la corrupción y el nepotismo , ha señalado Don Mario Garrido Montt, opinión que
comparto porque en el último tiempo hemos visto la corrupción misma en la
“ Concertación “ de Partidos que Gobierna Chile, ha sido de público conocimiento
( Casos Coimas, Gates, Universidad de Chile CIADE, INDAP, et. Etc. ) .. La tesis
de que el animus injuriandi excluiría el tipo subjetivo cuando concurren otros animus ,
como el a. narrando, el a. defendendi, NO SE PUEDE COMPARTIR, concluye
Garrido Montt.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            192
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En Resumen: el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un elemento particular fuera
del DOLO DIRECTO, quedando excluida la posibilidad de dolo eventual y de la
CULPA
En materia de injurias, por otra parte, algunos autores estiman que además del dolo
genérico debe concurrir otro tipo de especial, "el animus injuriandi". Siendo un tipo de
dolo sólo concurre en este tipo de delitos.

Por otra parte, se estima que sería necesario únicamente el dolo genérico.

EL ANIMUS
       Tiene importancia especialmente en materia de injurias, elaborando la doctrina
la llamada teoría del animus.

El animus se refiere a la intención de las personas de lesionar la reputación de otro, que
en el fondo constituyen atentados contra el honor.
No tiene la virtud de causar injurias: por ejemplo;
     a. narrandi, se o relatan hechos relacionados con una persona.
     a. defendendi, éste excluye el dolo y el injuriandi, hay una defensa legítima de
        su honor, por lo tanto no hay injuria.
     a. retorquendi, la persona ataca a su vez al que la ofendió, responde cuando ha
        sido ofendida.
     a. consulendi, aquel que se emite cuando una persona es consultada o se dan
        informes acerca de un tercero.
     a. corrigendi, se puede corregir a una persona con expresiones que lesionen su
        honor, pero están desprovistas de dolo.
     a. jocandi, se hace una broma de ciertos hechos relativos a una persona
        provocando hilaridad. Unb Chiste, la risa.

Se ha planteado la duda, de si pueden presentarse actos de comisión de injurias o de
calumnias informados de culpa o negligencia. Se ha desechado esta posibilidad, toda
vez que es necesaria la concurrencia de dolo.

CLASES DE INJURIAS:
     1 Graves (417). Es una enumeración taxativa, pero deja abierta la posibilidad al
     tribunal de calificar de graves alguna injurias (Verdugo)
     2 Leves (419). A través de un proceso de eliminación la doctrina ha concluido
     que son aquellas que no revisten las características señaladas por el artículo 417,
     son hechas por escrito y con publicidad.
     3 Livianas (496 Nº 11). Serían aquellas que no estando comprendidas en el
     artículo 417, no han sido hechas por escrito y con publicidad. El CP las
     sanciona como faltas

LAS INJURIAS GRAVES: art. 417
Art. 417. Son injurias graves:
       1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
       procedimiento de oficio.
       2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
       3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar
       considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado.
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       4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en
       el concepto público por afrentosas.
       5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado,
       dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.

En esta disposición del 417 CP se hace una enumeración cerrada. Son, por lo tanto, de
carácter excepcional.
La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. Los casos señalados
en el precepto aludido son;

1. La imputación de un crimen o simple delito no pesquisable de oficio constituye
ofensa grave; de los que no dan lugar a procedimiento de oficio.

Imputar es atribuir un hecho a una persona.
    No dan lugar a un procedimiento de oficio, los delitos mencionados en el
      artículo 18 del CP, ya que éstos sólo pueden ser perseguidos en virtud de
      querella de la persona ofendida o su representante legal, de manera que el
      desistimiento o el abandono de la acción por parte de éstos pone término al
      procedimiento, y el perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad
      penal.
    Cuando son pesquisables de oficio estos mismos delitos constituyen “ Calumnia
    Quedan excluidas las faltas.Sin perjuicio de que pueda una injuria leve o
      levísima , según tenga o no publicidad
    Los crímenes o simples delitos imputados pueden ser verdaderos o falsos,
      determinados o indeterminados.

2.- La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
     Los delitos penados son aquellos respecto de los cuales el reo ha cumplido pena.
        Los delitos prescritos, son aquellos respecto de los cuales la acción o pena se
        han extinguido por prescripción (Etcheberry).
     El texto legal incurre en una impropiedad; no es delito el que prescribe, sino la
        acción que de él emana para su persecución y castigo.

3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar
considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado.
 La ley defiende el honor en su aspecto objetivo, o sea, la reputación. Técnicamente
constituye difamación. No se precisa que la imputación produzca efectivamente
perjuicio en la fama, crédito o intereses del ofendido, basta con la posibilidad de que
ello ocurra.
     Un ejemplo de perjuicio para la fama, decirle ebrio a un representante de la
        autoridad.
     Del crédito, decirle jugador a un comerciante.
     De los intereses, decirle a un joyero que vende especies o joyas falsas.

4.- Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el
concepto público por afrentosas.
     Para la aplicación de este número el juez debe considerar el criterio,
       costumbres y perjuicios sociales en la época y el medio, y atender
       cuidadosamente a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del hechor
       y de la víctima.
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    La alusión que se hace al concepto público no significa que la injuria haya
     debido ser proferida en público o que haya llegado a conocimiento de terceros,
     sino en la ofensa, juzgada según el concepto público, o sea, según el criterio
     general de los ciudadanos sobre los actos en abstracto, deba ser considerada
     afrentosa (Etcheberry).

5.- Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado,
dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.
     Como al legislador le era imposible detallar todas las injurias que merecen esta
        calificación fue necesario dejar a los tribunales la facultad prudencial de hacerlo.
     Para Etcheberry, el casuismo legislativo, en el fondo, no dice nada.
     Dignidada: como algo atribuible a todo sujeto- concepto normativo – en
        relación a la capacidad del sujeto a organizar su vida conforme a los números 1º
        y 2º ( crimen o simple delito ) ; es decir son graves aquellas análogas al 1 y 2
El artículo 418 establece la pena de las injurias graves, o sea las definidas en el
artículo 417 cuando están hechas por escrito y con publicidad, esto es conocida por
personas distintas del ofendido. Si no es así, la pena es menor Las injurias graves se
castigan siempre.

LA INJURIA LEVE
Las injurias leves se castigan solo cuando son hechas por escrito o con publicidad
Injuria leve son todas aquellas que no son graves Se incrimina conforme al 496 Nº 11
con faltas. Esto es cuando las ofensas no se puedan calificar de graves – cualquiera sea
la naturaleza – y siempre que hayan sido hechas por escrito y con publicidad ,
constituyen injurias leves

INJURIAS LIVIANAS: las injurias leves que no se han hecho por escrito y con
publicidad y se castigan como faltas.

EXCEPCION DE LA VERDAD LA EXCEPTIO VERITATIS

La verdad de la imputación no juega un papel significativo en la injuria y no así en la
calumnia.
La exceptio veritatis es una excusa objetiva de liberación de pena que beneficia a todos
los partícipes del delito “ ( Bajo Fernández ) y tiene una naturaleza subsidiaria. Es
subsidiaria porque si el inculpado acredita que subjetivamente era veraz su información
– esto es – que atribuyó el hecho respaldado en antecedentes verosímiles – no hay tipo
penal de injuria o calumnia.. De contrario si la imputación era subjetivamente falsa – el
ofensor sabía que no era cierta su aseveración o carecía de respaldo confiable, - pero
como el ordenamiento jurídico en este ambito de actividad protege únicamente el honor
merecido, el autor de la imputación está en posibilidad de acreditar la efectividad de lo
que atribuyó, y si lo logra, se libera de la pena Entonces, lo que es elemento del tipo es
la falsedad objetiva.

La verdad de la imputación está muy restringida y se plantea a nivel de
antijuridicidad y ante un determinado conflicto “ la PROBIDAD ADMINISTRATIVA ,
El Funcionario público, allí aparece como preponderante y el Ordenamiento Jurídico
permite al funcionario exhibir la verdad, pero referido a los hechos propios del
funcionario como un estado de necesidad.
Entonces, la exceptio veritatis , en la injuria opera excepcionalmente conforme lo
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             195
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señala el art. 420 que expresa: “Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la
verdad de las imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo . En este caso será
absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones .
En este caso se autoriza por el evidente interés público
EMPLEADO PÚBLICO ATENDIENDO EL CONTENIDO DEL ARTICULO 420
CP
Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las
imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre
hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones.

Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular.
El 260, define define un concepto de sujeto activo y presupuesto necesario para
establecer la punibilidad; el art. 420 da un concepto de empleado público normativo, y
plantea una “ causal de justificación “ - “ cuando se le imputan hechos en el ejercicio de
su cargo “
La causa de justificación – sabemos – pueden surgir de cualquier parte del
ordenamiento jurídico; por lo tanto, el concepto de Empleado Público podrá
interpretarse con mayor amplitud que el del 260 y cabrían otros.
La discusión del art. 260 es importante porque hay una serie de personas que se
desempeñan en empresas del estado creadas por LQC y los ejecutivos se rigen por el
Derecho Común Ellos se salen del ámbito del art. 260 y no le son aplicables los delitos
de los empleado públicos.
Sin embargo, si podrían caber en el ámbito del art. 420 y es la posición del Profesor
Felipe Caballero.
El contenido del 420 para el funcionario público es complicado y hay que
interpretarlo conforme al Principio e la Taxatividad y se refiere a la creación de delito o
establecimiento de la pena Pero en este caso no se crea pena ni delito. Entonces, no se
puede llegar a decir que el Presidente de la Asociación de Bancos sea un Funcionario
Público.
Otro artículo importante es el Nº 30 de la ley 19.733 sobre derechos del ejercicio de los
derechos de opinión e información. ; Los delitos de injuria y calumnia cuando son
cometidos por un medio de comunicación social se sancionan por el art. 29de la ley
19.733
El art. 30 de la ley 19 733 establece la excepción de verdad, comete injuria por medio…
y le da mayor amplitud que la del 420 y no lo limita al empleado público.
Cuando se imputa sobre juicios de valor no será de valor.
Solo sobre hechos determinados
     Cuando la imputación se hace para defender un interés público real
     Cuando el afectado ejerciere función pública y la imputación se refiere a hechos
         propios de ejercicio de la función pública

HECHOS DE INTERS PUBLICO DE UNA PERSONA:
       1. Desempeño de la función pública
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           2. La realización de una profesión u oficio cuyo conocimiento tiene rivetes
              públicos
           3. Acceso a público
           4. Actuaciones captadas o difundidas por medios de comunicación
           5. Testimonios y archivos públicos
           6. Participación o comisión en delitos.

                    El motivo es defender un interés público a través de la
                      imputación
                    No es interés público y siempre será privado los hechos relativos
                      a la vid sexual, conyugal, familiar o doméstica salvo que sean
                      constitutivos de delito.
El efecto de la excepción de verdad: es absolver al querellado.

                                 CASO DRA CORDERO
Ver a la luz de los artículos:
     416 CP
     161 A
     HAY INJURIA O CALUMNIA?
     VER SI ESTÁ JUSTIFICADA LA INJURIA A PARTIR DE LA VERDAD DE LA
        IMPUTACIÓN ART 29 Y 30
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito
o menosprecio de otra persona.
Art. 161 A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,
instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a
ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

Art. 10 Nº 10. CP Están exentos de responsabilidad penal . El que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo.

Art. 19 N º 4 CPR 4°. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social,
y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause
injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de
delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación
social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
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imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares.
Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de
comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan;

Art. 19 Nº 12 inc. 1º CPR12°. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin
censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a
la ley, la que deber ser de quórum calificado.

PROTECCION DE LA VIDA PRIVADA – EL HONOR Los medios de comunicación
PUEDE EXCEPCIONARSE DE LA VERDAD – LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN. La
CPR no fija más límites que responder por los delitos que se ocasionen
¿Está justificado el hecho?
La verdad tiene que protegerse
Sin recurrir a animus injuriandi, se está amparado en libertad de información

Hay dos requisitos para causa de justificación:

     1) Que exista un interés o relevancia pública del mensaje mismo Si no tiene
        relevancia pública no hay posibilidad de aplicar art. 30 – un interés público
        real.
     2) El mensaje es subjetivamente veraz; opinión fundada y real , sin perjuicio que
        después se acredite que no sea efectivo; debe considerarse los deberes de
        cotejar y contrastar la información; el periodista tiene el deber de garante.

CAUSA DE JUSTIFICACION EN LA INJURIA:

    Si se ha producido la injuria la agresión deja de ser actual

    Si la agresión es actual hay que centrarse en el Iter criminis de la injuria

    La injuria es un delito formal y no admite grados en tentativa o frustración y se
     materializa cuando llega a conocimiento del ofendido

    Para defender el honor podría aplicarse legítima defensa, pero es algio discutible
     tratándose de una afección al honor

    En general se plantea si se dan los requisitos la legítima defensa, pero se
     descarta la injuria recíproca : Ejemplo: ¡ Tonto…Tonta! No es legítima defensa,
     porque no se da actualidad o inminencia de la defensa.

                            LA CALUMNIA: ART. 412
           CP LIBRO II TITULO VIII PARRAFO VI DE LA CALUMNIA
                             § 6. De la calumnia

Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso
y que pueda actualmente perseguirse de oficio.
TIPICIDAD OBJETIVA:
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La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo; el delito que se impouta
tiene que reunir ciertas características:
      1) Debe ser Determinado
      2) Falso, la falsedad del delito
      3) Actualmente “Perseguible de oficio”, pesquisable de oficio
      4) Imputación de un delito = atribuir un hecho delictivo a otro

El delito de calumnia es una clase particular de injuria que consiste en la atribución
de un crimen o simple delito, la de falta queda excluida( puede constituir la falta una
injuria )

El crimen imputado en la Calumnia puede ser doloso o culposo

SUJETOS
   Sujeto activo: cualquier persona
   Sujeto Pasivo: solo las personas naturales. Se discute, obviamente si se aplica a
     la persona jurídica, de fuerte apreciación doctrinaria en el mundo.

IMPUTACION (atribución )DE UN DELITO DETERMINADO:

    Imputar un hecho delictivo de manera precisa y circunstanciada – tiempo y
      lugar – a una persona que habría intervenido en el. La determinación del hecho
      tiene que ser más o menos precisa, porque el 412 exige que sea determinado
    La imputación tiene que precisar: quien es la persona que tendría la
      responsabilidad en el hecho; en que consiste el hecho; cuando y el lugar en que
      se cometió y todas las circunstancias que hagan posible determinarlo.
    Las imputaciones genéricas no valen, no se aplican ( fulano de tal es un
      ladrón, un estafador o un violador no constituyen calumnia, podría ser injuria )
      Ejemplo: Tal persona le pegaba a su esposa con el chicote Ese tipo se droga,
      trafica droga: eso no es calumnia podría constituir injuria
    La imputación de un delito no requiere de la calificación jurídica del hecho
      así dará lo mismo si es estupro o violación, la calificación jurídica no es
      relevante.
    Si lo que se imputa es un hecho típico, antijurídico y no culpable o
      justificado …¿estamos ante un concepto de delito?
    Aquí hay que entenderlo como acción u omisión penada por la ley Solo basta la
      tipicidad del hecho.
    CALUMNIA - DELITO FALSO Y SI EL DELITO NO ES FALSO NO HAY
      CALUMNIA PERO PUEDE SUBSISTIR LA INJURIA.
    La injuria tiene mayor gravedad que la calumnia en cuanto afección al honor
   LA FALSEDAD DEL DELITO:
    Lo importante es el hecho central que se imputa y mientras haya falsedad en el
      hecho habrá calumnia.

    QUE ES FALSO?
       1) Que el hecho no haya ocurrido, es decir que nunca ocurrió
       2) Que hayan ocurrido y que el sujeto pasivo no tuvo participación en ello

LA FALSEDAD DE LA IMPUTACIÓN:
Requiere DE una fase subjetiva y de una fase objetiva Pero Garrido, señala que basta
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            199
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una fase subjetiva, la falsedad debe ser subjetiva, que el calumniador conozca la
mendacidad de su imputación ; o sea ha de tener conciencia de que lo que imputa no
concuerda con la realidad o de que carece de antecedentes adecuados que den
verosimilidad a esa aseveración

Pero el delito debe ser real para el sujeto activo, por lo menos en cuando a elementos
típicos esenciales y no importa que se limite a suponer las circunstancias secundarias.

TIPICIDAD OBJETIVA : requiere que sea actualmente perseguible de oficio

DELITO ACTUALMENTE PESQUIZABLE DE OFICIO:
El hecho atribuido además de falso debe ser pesquisable de oficio por la autoridad
judicial. Por ello comprende solo los delitos de acción penal pública o sea aquellos que
pueden ser denunciados por cualquiera persona capaz y de los cuales existe interés
social.

Sin embargo también comprendería los delitos de acción penal mixta siempre que en el
momento de la atribución se encuentren denunciados ante la autoridad( actualmente)
porque desde ese instante tienen tratamiento de delito de acción pública.

Quedan al margen los delitos de acción privada y los de acción mixta que no han sido
previamente denunciados., los penados y los prescritos

Están fuera los delitos de acción especial, los delitos de acción monopólica: Tributario;
Consejo de Defensa del estado( Lavado de dinero ); Delito Aduanero.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA: se satisface con dolo directo y que no requiere de
animus injuriandi
Dolo Directo: requiere el conocimiento que la imputación es constitutiva de delito y
además sobre la falsedad del hecho que se está imputando.
No es posible dolo eventual.
Aquí no se requiere elemento subjetivo del tipo como en la injuria( animus injuriando )

LA ANTIjURIDICIDAD:

Existen dos derechos que están garantizados por la Constitución y que siendo
fundamentales para el funcionamiento y superviviencia de un Estado democrático y
pueden entrar en conflicto con el honor:
esos derechos son la libertad de emitir opinión y
 la de informar sin censura previa ( art. 19 Nº 12 de la CPR El ejercicio de tales
libertades constituye una facultad cuya única limitación es la de responder de los delitos
y abusos que ello importe Por lo tanto, la expresión o acción, aunque formalmente
pueda aparecer como constitutiva de una injuria o de una calumnia, si es consecuencia
del ejercicio de esos derechos NO CONSTITUYE DELITO, por cuanto tales conductas
están permitidas por la causal de justificación del art. 10 Nº 10 ( el periodismo es el
ejercicio legítimo de un oficio y la libertad de opinar y de informar corresponde al
legítimo ejercicio de un derecho ( Bacigalupo )

Marginando las informaciones que son objetivamente injuriosas o calumniosas,
puede decirse que la protección al honor y a la privacidad – señala Garrido Montt – cede
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                               200
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el paso al interés general de la sociedad si existe la conveniencia pública de conocer las
conductas, hechos, o cualidades de una persona.

En este caso la exceptio veritatis no es causal de justificación, sino que es causal de
exclusión de pena, tiene efecto liberador de pena.

REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y A LA CALUMNIA:

PROFESOR Caballero señala que hay que revisarlas en el Código . Yo me remito a
Bibliografía y especialmente a Garrido Montt

   1.   Ofensas encubiertas o equívocas art. 421
   2.   Las ofensas recíprocas art. 430
   3.   La Calumnia o injuria causada en juicio art. 426
   4.   Calumnias o injurias en periódicos extranjeros art. 425
   5.   Ofensas consignadas en documento oficial art. 427

1.- LAS OFENSAS ENCUBIERTAS O EQUIVOCAS: ART. 421

El artículo 421 se refiere a esta clase de calumnias o injurias”. Se comete el delito de
calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones.” Las injurias pueden calificarse en manifiestas , encubiertas o
equívocas, según esté claramente expresado su sentido ofensivo

        Las equívocas: requieren explicaciones que normalmente se ha de dar en el
        proceso iniciado con motivo de ellas y si son satisfactorias a juicio del tribunal.
        Tienen el mérito de liberar de pena al querellado

        Las explicaciones satisfactorias: son aquellas que aclaran el alcance de la
        expresión o acción equívoca y descartan su posible sentido afrentoso; al no darse
        las explicaciones o calificarse éstas como insatisfactorias, deben ser castigadas
        como ofensas manifiestas

2.- LAS OFENSAS RECIPROCAS:art 430 CP

Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas
siguientes:

1. Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren
igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas.
2. Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes,
tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al
imponer la pena correspondiente a aquélla se rebajará la asignada para ésta.

Se trata ésta de una regla de política criminal, si ambas ofensas merecen igual pena, se
compensan : si no es así, a la que tiene asignada una pena mayor se le resta la sanción
que le corresponde a la de menor gravedad y el saldo es la que se impone al que la
profirió, solución que ha sido objeto de reparo Este sistema no abarcaría la Legítima
Defensa que se regiría por las normas generales del 10 Nº 4 CP( Etcheberry)
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En principio se estima posible la compensación de injurias y calumnias entre sí,
pues si bien la disposición no es categórica en ese sentido , la calumnia es una especie
de injuria más particularizada.
Pero hay quienes que puede hacerse tratándose de injurias entre sí o calumnias entre sí,
pero no entre uno y otro delito.

3.- CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO: ART. 426

    De acuerdo L Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará
     disciplinariamente por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del
     derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la
     acción penal correspondiente.

    Las calumnias o injurias que se expresan en juicio tienen un trato diverso
     atendida su gravedad

    La regla general es que deben ser sancionadas disciplinariamente por el tribunal
     que conoce del juicio conforme a ls reglas que señala el COT art. 530 y ss.,
     siempre que no califiquen de graves, esto es, que no den merito para proceder
     criminalmente art. 97 CPP

    Los delitos de injuria y calumnia son de acción privada, de modo que son los
     afectados los que deben iniciar la querella criminal pertinente, art. 18 Nº 8 CPP.

4 .- CALUMNIAS O INJURIAS EN PERIODICOS EXTRANJEROS: ART 425CO:

Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos
extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren
enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la
introducción o expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de
propagar la calumnia o injuria.

5.- OFENSAS CONSIGNADAS EN DOCUMENTO OFICIAL: ART 427
Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas
en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio
público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó.




PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL: ART. 431

De acuerdo al Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año,
contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la
ofensa.
La misma regla se observará en el caso del artículo 424; pero el tiempo transcurrido
desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se
tomará en cuenta al computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las
personas comprendidas en dicho artículo.
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Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados
desde que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en
juicio, este plazo no obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la
acción.
         Prescripcion De corto tiempo: un año contado desde que el ofendido tuvo o
         pudo tener conocimiento de la ofensa
         Prescripción de largo plazo: 5 años contados desde la consumación del hecho,
         desde que se cometió el delito., desde que se dijeron las expresiones agraviantes
         o desde que se realizaron las acciones y NO desde que se tomo conocimiento de
         las mismas por el ofendido.( Etcheverry)

                   DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
EL C. CIVIL DEFINE EL ESTADO CIVIL EN EL ARTÍCULO 304, pero esta
definición no da una idea apropiada de la institución, siendo más preciso decir que "es
la situación de una persona con respecto a sus relaciones de familia, en cuanto de ella
derivan derechos y obligaciones civiles”. Carrara lo llama estado de familia.

La fuentes del estado civil son fundamentalmente el nacimiento, el matrimonio y la
muerte, sin perjuicio de otros actos jurídicos, como el reconocimiento de un hijo natural.

El CP. trata estas materias en los artículos 353 a 357.


    CP LIBRO II TITULO VII PARRAFO III CRIMENES Y SIMPLES DELITOS
              CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
              § 3. Crímenes y simples delitos contra el estado civil
                                de las personas

   1.   Delitos De suposición de parto art. 353 y
   2.   La sustitución de niños
   3.   Usurpación de estado civil
   4.   Los matrimonios ilegales – La Bigamia

ESTADO CIVIL: esta en relación directa con el honor

El estado civil es la posición fáctica dirigida a lograr igual participación en las
actividades sociales. Esa posición si es afectada jurídicamente , en su dimensión jurídica,
abarcará al Estado Civil El Estado civil es la posición jurídica en que surgen los
derechos y obligaciones del estado Civil

Es la posición jurídica que tiene los sujetos dentro de las relaciones sociales, art.
304 – 305 CC

        Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
        para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             203
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       Art. 305. El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se
       acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
       matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
       El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
       correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del
       fallo judicial que determina la filiación.
       La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas
       de nacimiento o bautismo, y de muerte.

Lo que se protege en definitiva es el estado Civil en cuanto su trascendencia social
y sus consecuencias jurídicas .Lo que se protege no es el estado civil in abstracto que
posee un sujeto – que no puede perderse – sino aquellos derechos y obligaciones que le
son inherentes. ( Etcheverry)

El derecho penal lo que hace es seleccionar algunos de los ámbitos del estado Civil
Derecho a que Se le respete la posición jurídica a que tiene derecho la persona: ser
hijo de alguien y también protege la celebración de matrimonios ilegales.

También protege la celebración de matrimonio ilegal

1.- DELITO DE LA SUPOSICION DE PARTO 353 CP
Art. 353. La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán
castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales

El delito de suposición de parto consiste en la afección del Estado Civil de aquel que
se supone nacido e hijo de una persona de la que no es hijo . Es una afección en cuanto
se afecta ser hijo o no de determinada persona.
La suposición de parto consiste en hacer aparecer a una mujer dando a luz un hijo que
no ha tenido; se altera en esa forma el estado civil de un niño realmente existente –
aunque haya muerto – para fingir que tiene como madre a una mujer que no lo es
Se trata de un delito de peligro en que es suficiente suponer el parto, aunque no se
concrete el nuevo estado civil del hijo aparente con las inscripciones en el Registro civil

SUJETO ACTIVO: puede ser cualquiera persona aunque normalmente será la mujer a
quien se atribuye el parto. Sin embargo, para la cátedra la entendemos como sujeto
activo activo calificado a la madre que se finge parturienta. Porque finge ser madre; se
pretende hacer pasar un nacimiento de un niño proveniente de una madre que no lo es,
de la cual no proviene.

SUJETO PASIVO: NECESARIAMENTE TIENE QUE SER UN NIÑO, ( No
aparece en la disposición ) , pero se entiende menor impúber. La sola suposición de
parto consuma el delito 8Delito de dos actos reducidos a uno )

TIPICIDAD SUBJETIVA: EXIGE dolo directo y además de un elemento subjetivo:
el ánimo de cambiar oficialmente el estado civil del niño( Bustos

2.- LA SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO:
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El artículo 353 ya transcrito, sanciona este delito y consiste en reemplazar a un
niño por otro, lo que involucra que existiendo un niño en una familia , se le sustituye
por uno diferente para aparentar que pertenece a ella. Es , en definitiva, cambiar un
niño por otro, es afectar el estado civil de uno o ambos niños., quedando con un estado
civil que no le corresponde
El niño sustituido puede ser hombre o mujer , pero ha de ser un impúber

EL SUJETO ACTIVO: hombre o mujer de cualquiera edad; se trata de un delito común.

El SUJETO PASIVO: tiene que ser un niño y está limitado al impúber( menor de 14
años ), varón o mujer
Lo que se castiga aquí, son las conductas materiales que afectan el estado civil y no se
trata de una usurpación de nombre, lo que se afecta es ser hijo de determinada persona.

La TIPICIDAD SUBJETIVA:            se integra por el DOLO , cuyo contenido es el
conocimiento del agente y su voluntad de reemplazar al menor; pero al dolo debe
agregarse un elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de modificar su estado
civil

EN RESUMEN DE LOS DELITOS ANTERIORES:
Son dos figuras distintas, tratadas en una misma disposición. Ambos actos tiene un
común denominador que es que hay una "simulación o fraude del estado civil", porque
se altera la verdad y causa confusión.
     Suposición de parto. Una mujer (sujeto calificado) se da por madre, o atribuye
        haber parido a un niño que no dio a luz. Biológicamente supone un parto que no
        ha sufrido.
     Sustitución de un niño por otro. Hubo un nacimiento, pero se ha cambiado el
        producto de la concepción, en el fondo se cambia el producto de un parto por el
        de otro parto; hay el cambio del hijo de una persona, por el hijo de otra (también
        hay un cambio de madre).
        En el primer caso estamos en presencia de una sola persona parida, según la
doctrina se atribuye nacido a una persona de una madre que no lo es.

3.- LA USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL:

El Art. 354 , en el inciso 21 expresa “. El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.

Las mismas penas se impondrán al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo
legítimo o ilegítimo con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil.

EN ESTA DISPOSICIÓN DESCRIBE DOS TIPOS PENALES DISTINTOS:
Las conductas punibles son las siguientes:
         - sustracción, se saca a una persona de la esfera de cuidado o de
             protección de sus padres o parientes; trasladar a la persona del lugar de
             su domicilio a otro, debiendo ser de cierto tiempo y no temporal.
         - ocultación, se esconde a la persona, y la hay cuando se ignora el
             paradero o las personas indicadas por la ley no se presentan.
         - exposición, se refiere al abandono, sin importar la forma en que se haga.
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a) USRPACION DE ESTADO CIVIL: es suplantar en su estado civil a otra persona ;
es aparentar – con cierta permanencia – tener un estado civil de un tercero, atribuirse los
derechos y , en general las facultades inherentes a un estado civil que es de otra persona.
No se trata de fingir ser hijo de Bill Gates, sino la calidad
de tal., la calida de hijo. Sujeto activo: puede ser cualquier persona
Sujeto pasivo: el usurpado el a él al que le afecta su posición jurídica, cualquier
persona en la medida que sea real., debe existir
 Es un delito permanente y de mera actividad ( Bajo Fernández )
Tipicidad Subjetiva: requiere dolo directo y ningún animo subjetivo específico.

b) EL DELITO DE OCULTACION O EXPOSICION DE UN NIÑO: el inciso 2º del
354 esta sancionado este delito y es un tipo de hipótesis múltiple por los verbos
rectores que lo integran: sustraer, ocultar o exponer
     Sustraer: significa sacar un niño de las esfera de protección en la cual se
        encuentra o impedir que quienes lo tienen a su cuidado cumplan esa función,
        función que normalmente esta a cargo de los padres o guardadores del menor.

Esta clase de sustracción materialmente es igual a la que se describe en el artículo
142 como sustracción de un menor, pero se diferencia porque la sustracción de un niño
descrita en esta última disposición se castiga el atentado a la libertad del menor, en tanto
que con la figura que comentamos lo que se pretende es atentar a su estado civil, a las
facultades que tiene de ejercer ciertos derechos y estar sujeto a determinadas
obligaciones propias de ese estado civil

    Ocultar: es esconder al niño. De manera que no se sepa de su paradero, para
      disimular las circunstancias de su nacimiento( Labatut )
    Exponer: consiste en abandonar al menor en casa de expósitos o en cualquier
      establecimiento de asistencia
Siempre en estos delitos se debe afectar el estado civil que es el bien jurídico protegido

SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona, cualquier tercero extraño.
SUJETO PASIVO: La victima ha de tratarse siempre de un hijo, sin importar la edad o
sexo.

TIPICIDAD SUBJETIVA: se integra por el DOLO DIRECTO que abarca la acción
que se realiza( sustracción, ocultación o exposición ) y la circunstancia fáctica de serla
víctima un hijo . Pero además del DOLO se requiere de un elemento subjetivo: el ánimo
verdadero o presunto de hacer perder a la víctima su estado civil

CONCURSO: Se puede dar concurso ideal o aparente con la sustracción de menores.




CELEBRACION DE MATRIMONIO ILEGALES:

En los artículos 382 a 389 se ocupa el legislador de describir varios delitos relacionados
con el matrimonio
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Los distintos tipos que se sancionan se refieren a matrimonios celebrados con vicios de
forma o de fondo.. Para Don Mario Garrido algunas de estas figuras son de poca
trascendencia y se consideran faltas y que bien pudieran ser eliminados

El bien jurídico en estas figuras penales no es el matrimonio en cuanto estado civil,
sino la estructura de ese vinculo concebido por razones de interés público, en forma
monogámica, lo que se sanciona de modo inmediato es el matrimonio mismo, lo que
adquiere relevancia con la Bigamia. Es el contrato de matrimonio que se verifica en
contravención a las normas y no el matrimonio como tal

CP LIBRO II TITULO VII PARRAFO X CELEBRACION DE MATRIMONIOS ILEGALES
§ 10. Celebración de matrimonios ilegales

Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor
en su grado máximo.

Art. 383. El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella y el que lo
contrajere a sabiendas de que tiene un impedimento dirimente no dispensable según la ley, sufrirá la
pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.
Si el impedimento fuere dispensable, incurrirá en una multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Cuando por culpa suya no se revalidare el matrimonio, previa dispensa, en el término que el tribunal
designe, será castigado con reclusión menor en su grado medio, de la cual quedará relevado cuando se
revalide el matrimonio.

 Art. 384. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su
matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el
matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus grados medio a
máximo.

Art. 385. El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere
sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado
con reclusión menor en su grado mínimo.
Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el consentimiento,
quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último si no entablaren la acusación
dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento del matrimonio.

Art. 386. La viuda que se case antes de los doscientos setenta días desde la muerte de su marido, o antes
de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá la mujer cuyo matrimonio se hubiere declarado nulo, si se casare antes de
su alumbramiento habiendo quedado encinta, o antes de los doscientos setenta días, contados desde la
fecha de su separación legal.
En los casos de este artículo deberá aplicarse lo que dispone el 128 del Código Civil en su inciso
segundo.

 Art. 387. El guardador que, en contravención a lo que dispone el Código Civil, antes de la aprobación
legal de sus cuentas, contrajere matrimonio o prestare su consentimiento para que lo contraigan sus
hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en guarda, será castigado con
reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Art. 388. El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor
en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
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Art. 389. En los casos de este párrafo será obligado el contrayente doloso a dotar, según su posibilidad,
a la mujer que hubiere procedido de buena fe, si el matrimonio no llegare a celebrarse válidamente.

                                   El DELITO DE BIGAMIA:

Esta descrito en el artículo 382 : Bigamia: El que contrajere matrimonio estando
casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.

Bien jurídico protegido

Se protege al matrimonio, y mas aun el matrimonio monogámico. Pero si se va a la
esencia del delito podría encontrarse una pluralidad de bienes jurídicos cautelados; la
moralidad pública, las buenas costumbres, la familia, etc.


Se requiere que exista un matrimonio previo, un matrimonio válido anterior.

¿Qué es matrimonio válido? Según la ley de matrimonio civil es aquel matrimonio
celebrado en Chile, conforme a su normativa, y es válido en tanto no se haya declarado
nulo por sentencia ejecutoriada. También es matrimonio válido el contraído en el
extranjero conforme a las solemnidades del país en que se celebró( art. 15 LNC) En
consecuencia, aunque el matrimonio previo adolezca de vicios de nulidad, en tanto no
sea declarado invalido, debe considerarse como matrimonio legalmente celebrado

TIPICIDAD OBJETIVADE LA BIGAMIA :

SUJETO ACTIVO: Es un delito especial y calificado y el sujeto activo solo puede
ser una persona casada válidamente con anterioridad ; el disvalor del injusto recae sobre
el estado civil. El segundo contrayente es el que cree adquirir el estado civil de cónyuge
e impide la validez del matrimonio

EL COMPORTAMIENTO TIPICO DE LA BIGAMIA: es instantáneo se consuma en
el momento en que se contrae el segundo( Bustos ) ; esto es, perfecciona en el momento
se perfecciona el vínculo, el sujeto activo celebra segunda nupcias a pesar de estar
unido por vinculo anterior no disuelto y al hacerlo en forma instantánea se perfecciona
el delito

ITER CRIMINIS: Habría tentativa cuando se da comienzo a la ejecución del segundo
matrimonio, o sea cuando se realizan los actos iniciales de celebración Puede haber
tentativa de consumación cuando se diera inicio, suscrito el acto de matrimonio, estará
consumado el delito y la prescripción allí empieza a correr
Además, el matrimonio anterior             del sujeto activo tiene que ser válido
efectivamente, por lo tanto hay un elemento normativo civil que hay que apreciar – la
validez del matrimonio anterior - se presume válido mientras un juez no declare lo
contrario.
Los actos preparatorios o de preparación no son punibles.

TIPICIDAD SUBJETIVA EN LA BIGAMIA : LA bigamia requiere dolo directo para
su conformación., que se extiende al conocimiento de un matrimonio previo Es
entonces, la intención, el dolo de celebrar el matrimonio sabiendo o conociendo el
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estado civil de casado de la otra persona. De consiguiente, no puede haber acto culposo
de bigamia, a pesar de que algunos estiman que podría existir un dolo eventual.


PROFESOR SEÑALA QUE HAY QUE REVISAR LOS ART. 383 – 384 – 385 LOS
DA POR PASADO.

Art. 383 MATRIMONIO CON VIOLACIÓN DE IMPEDIMENTOS:

Art. 383 SE REFIERE A ESTA FIGURA PENAL cuando señala que “ El que
engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella y el que lo
contrajere a sabiendas de que tiene un impedimento dirimente no dispensable según la
ley, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.
Si el impedimento fuere dispensable, incurrirá en una multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Cuando por culpa suya no se revalidare el matrimonio, previa dispensa, en el término
que el tribunal designe, será castigado con reclusión menor en su grado medio, de la
cual quedará relevado cuando se revalide el matrimonio.”

Esta es una norma que tiene sus orígenes en el Código canónico antiguo , pero hoy
rige la ley Civil. Art, 102 y siguientes en que se regla el Matrimonio Civil Se establece
una serie de impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio

Los impedimentos están enumerados en los artículos 4º a 7º de la ley de
matrimonio civil entre los que se mencionan: la imposibilidad de contraer matrimonio
impuesta a los que ya están casados; de contraerlo a los dementes; a los impúberes;
entre ascendientes y descendientes. Los impedimentos traen como consecuencia la
nulidad de matrimonio

Las prohibiciones se mencionan en diversas disposiciones del CC como por ejemplo
el art. 105 que prohíbe a ciertas personas contraer matrimonio sin el asenso o licencia
que prescribe. Las prohibiciones traen como consecuencia otro tipo de sanciones , pero
el matrimonio persiste

    El tipo objetivo: se conforma con la acción de celebrar matrimonio;

    El sujeto activo es calificado, porque puede serlo solo aquel que tiene
     impedimento para contraerlo

    El Tipo subjetivo: requiere dolo directo y la expresión “ a sabiendas “ descarta
     dolo eventiual.

CELEBRAR MATRIMONIO CON INFRACCION DE PROHIBICIONES:

Estos Delitos se establecen en los artículos 385, 386 y 387 y se refieren a violaciones de
ciertas normas que dicen relación con el consentimiento, con las guardas y con las
segundas nupcias.

La acción : es celebrar un matrimonio.
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1.- NO CONTAR CON EL CONSENTIMIENTO NECESARIO PARA CONTRAER
MATRIMONIO:
Este delito está descrito en el artículo 385 del CP:”de acuerdo a esta norma “ El menor
que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin
el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces,
será castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el
consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último si
no entablaren la acusación dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento
del matrimonio.”

2.- INFRINGIR PROHIBICION DE GUARDA:
Delito que establece el artículo 387 del Código Penal: el Art. 387 señala .” El
guardador que, en contravención a lo que dispone el Código Civil, antes de la
aprobación legal de sus cuentas, contrajere matrimonio o prestare su consentimiento
para que lo contraigan sus hijos o descendientes con la persona que tuviere o hubiere
tenido en guarda, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales”

3.- LA MUJER VIUDA Y ANULADA QUE CONTRAE NUPCIAS:
Este delito lo describe el art 386 del Código Penal y dispone que “ La viuda que se
case antes de los doscientos setenta días desde la muerte de su marido, o antes de su
alumbramiento, si hubiere quedado encinta, incurrirá en las penas de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.
En las mismas penas incurrirá la mujer cuyo matrimonio se hubiere declarado nulo,
si se casare antes de su alumbramiento habiendo quedado encinta, o antes de los
doscientos setenta días, contados desde la fecha de su separación legal.
En los casos de este artículo deberá aplicarse lo que dispone el 128 del Código Civil en
su inciso segundo.

DELITOS EN QUE SE INFRINGEN LAS FORMALIDADES DEL MATRIMONIO:

Son disposiciones penales que tiene por objeto amparar solemnidades que la ley civil
establece para su celebración Son normas de protección del Estado Civil relativo,
porque se trata de un estado que se adquiere o pierde, según determinadas
circunstancias
.
1.- CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO POR FUNCIONARIO ENGAÑADO O
FORZADO
Delito que describe el art. 384”. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al
funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones
que la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la
pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en
sus grados medio a máximo” .

2.- AUTORIZACION DE MATRIMONIO PROHIBIDO:
El art. 388 describe esta figura penal en los términos: “Art. 388. El funcionario
eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se
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hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales”
Este es un delito especial porque requiere un sujeto calificado: un funcionario
eclesiástico o civil

Tipo subjetivo: dolo directo con que debe actuar el funcionario civil o eclesiástico, saber
y querer hacerlo.

3.- SIMULACION DE MATRIMONIO:

El art. 383 señala en lo que interesa a esta figura “Art. 383. El que engañare a una
persona simulando la celebración de matrimonio con ella y el que lo contrajere a
sabiendas de que tiene un impedimento dirimente no dispensable según la ley, sufrirá la
pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.

LA DISPOSICIÓN DEL 389 IMPONE AL CONTRAYENTE DOLOSO LA
OBLIGACIÓN DE DOTAR A LA VICTIMA Art. 389. En los casos de este párrafo
será obligado el contrayente doloso a dotar, según su posibilidad, a la mujer que
hubiere procedido de buena fe, si el matrimonio no llegare a celebrarse válidamente.

                       DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO:
Etcheberry: "se ha criticado el encabezamiento del título IX del libro II que se ocupa de
los delitos contra la propiedad. Ya que el bien protegido por la ley no sería la
propiedad como la entiende y define el artículo 582 del código civil, cual también
llama, el legislador, dominio. Por lo anterior se ha propuesto su reemplazo por el de
"delitos contra el patrimonio":

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad               de               su              derecho              de                 usufructo.



“Pero tal critica ha perdido valor frente a la circunstancia de que el legislador ha
entendido el concepto de propiedad en un sentido amplio; advirtiéndose que se
protege la propiedad ya sea intelectual, el dominio de un derecho real, etc. por que como
también lo garantiza la CPE se garantiza el derecho de propiedad, y éste cubre todos los
derechos patrimoniales. en definitiva el legislador penal ha tomado la voz propiedad en
este sentido: protege el dominio y además los otros derechos reales; también los
derechos personales o créditos, e incluso formas más alejadas de vinculación con las
cosas, como la posesión y la mera tenencia."

NOCIÓN JURÍDICA DE PATRIMONIO: la universalidad integrada como
conjunto de derechos y obligaciones de índole patrimonial de una persona de
aquellas susceptibles de ser apreciadas económicamente , los cuales tiene algún tipo
de vinculación jurídica
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           211
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La protección penal del patrimonio con vínculo jurídico tiene que ser diferenciada
respecto de lo que hace el derecho civil o el derecho mercantil e incluso protege formas
más alejadas - del dominio o propiedad - de vinculación con las cosas, como la
posesión y la mera tenencia."

La cuestión es ¿Qué parte del patrimonio se ve afectada con el delito?.

    Un delito emblemático es la estafa, engaño que induce a error y produce un
     perjuicio patrimonial

    El Hurto no necesariamente produce afectación del patrimonio como por
     ejemplo la Tenencia de la cosa

    En el robo con violencia se produce en forma pluriofensiva y se protege la
     libertad individual, la salud, o libertad según otros autores.



LA SISTEMATIZACIÓN DE LOS DELITOS ATENTATORIOS AL PATRIMONIO :
          1. ROBO
          2. HURTO:
                      En las cosas;
                      Con violencia;
          3. ESTAFA Y OTROS ENGAÑOS
          4. DAÑOS Y ESTRAGOS


EL HURTO Y ROBO EN GENERAL

El 1 artículo de este título IX está destinado a tipificar los delitos de hurto y robo.

    ROBO            ARTÍCULO 432: "...el que sin la voluntad de su dueño y con
     ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando la violencia o
     intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la
     violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto...

       Así podemos decir que:

    HURTO: "es la apropiación de cosas muebles sin voluntad de su dueño y con
     ánimo de lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidación en las
     personas o ciertas formas de fuerza en las cosas..." (A. Etcheberry).

        Como puede apreciarse de la definición de ambos delitos, los elementos que le
tipifican son los mismos, le son comunes; pero se diferencian en los medios de
apropiación, es decir, en el uso de violencia, intimidación o la fuerza en las cosas.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            212
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                 EL HURTO ( Furtum del derecho Romano )
Bien jurídico tras el hurto:
Se plantea la Protección del Dominio, la tenencia o posesión y el Patrimonio Aun
que el Garrido Montt señala que lo que se protege es la Propiedad ( Bajo Fernández ) y
no es posible afirmar que se extiende a la posesión o mera Tenencia

Mera plantea que en el delito de Hurto además de la afectación al patrimonio exige
perjuicio material.

Pero el delito de hurto se satisface con la apropiación de la cosa mueble sin la
voluntada o consentimiento del dueño

EL HURTO Art. 432.CP El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el
delito se califica de hurto.”

El CP define el delito de Hurto junto con el delito de Robo en el art. 432 CP

     NOCION DEL DELITO DE HURTO: “ es la apropiación con ánimo de lucro
        de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la voluntad de
        su dueño y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia o
        intimidación en contra de las personas o de fuerza en las cosas”
Se trata pues, de un tipo de Lesión o de resultado y común , porque puede ser cometido
por cualquier persona.
     SUJETO ACTIVO: CUALQUIER PERSONA
     SUJETO PASIVO: El Propietario, El sujeto pasivo solo puede ser el propietario,
        se a persona natural o jurídica, y la víctima puede no ser el sujeto titular del
        Bien Jurídico afectado .Necesariamente deben tener la calidad de dueño o
        propietario de la especie sustraída. El simple tenedor de la cosa no es sujeto
        pasivo del delito de hurto

El núcleo de la conducta prohibida es apropiarse de cosa ajena sin el
consentimiento del dueño El Hurto no es un modo de adquirir El dueño del bien
conservará la titularidad del derecho. Nunca el sujeto activo del delito de hurto adquiere
el derecho de propiedad de la cosa por el solo hecho de tomarla de llevársela ; lo que
sucede es que de hecho el delincuente se arroga facultades de uso, goce y disposición;
ese es el sentido de la expresión “ apropiación “ empleada en el artículo 432

OBJETO MATERIAL DEL HURTO ( Y TAMBIEN DEL ROBO ) MUY
PREGUNTADO EN EXAMENES:
El delito de hurto tiene como objeto material de la acción una cosa, que debe cumplir
con ciertas cualidades : que sea corporal, mueble, ajena y susceptible de apreciación
pecuniaria.

1.- COSAS CORPORALES: definida en el art. 565 del Código Civil “ Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales.
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     Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
       sentidos, como una casa, un libro.
     Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
       servidumbres activas.
Cosas corporales son aquellas que tienen dimensión, que pueden ser susceptibles de ser
tomadas porque ocupan un lugar en el espacio. Quedan marginadas para efectos penales
las cosas incorporales( como los créditos, los derechos y análogos ) , por falta de
corporeidad y no quedarán comprendidas entre las cosas susceptibles de Hurto como la
energía, los gases a menos que sean envasados, el frío, la luz, el calor .

2.- COSA MUEBLE: ADEMÁS DE COSA CORPORAL DEBE SER MUEBLE.

Muebles Art. 567CC . “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.

Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
según                      el                     artículo                     570.”

Una pequeña contribución a la Cátedra y que viene en afirmar nuestra posición:

PARA ALESSANDRI: Siempre es bueno ante la duda consultar a los Clásicos del
Derecho , Cosa Mueble: ¿Existe identidad entre el concepto penal y civil de la cosa
mueble?
        Alessandri responde afirmativamente “y considera que la opinión contraria
revela "un conocimiento incompleto de los preceptos del Código Civil que reglan la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles". Agrega, sólo son verdaderos
inmuebles las tierras y las minas, o sea, los únicos bienes que tienen una situación fija y
que no pueden materialmente ser transportados de un lugar a otro. En cuanto a los
inmuebles por adherencia o por destinación, "desde que se separan con objeto de darle
diferente destino, dejan de ser inmuebles". De manera que todas las cosas que el
ladrón separa de su situación permanente de inmuebles ficticios, si bien son
muebles para el derecho Penal, lo son también para el derecho Civil".

PARA POLITOFF: sostiene una argumentación contraria; y por otra parte
Etcheberry resta importancia a la controversia.

       Coinciden los autores que la cosa mueble debe, además de ser mueble, debe ser
corporal, poseer extensión y ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que
sea tangible y de algún valor, por pequeño que sea, valor que puede ser de cambio, o sea,
tener un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso de afección.

PARA LA CATEDRA PROF. CABALLERO : Para los efectos penales se consideran
muebles aún las exceptuadas en el Código Civil El concepto de mueble en materia
penal se extiende a todo aquello que puede trasladarse de un lugar a otro, sea por sí
mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento. Así la puerta de una casa, los
ladrillos de los muros, los árboles de un bosque, los metales de un mineral, son bienes
muebles en cuanto es posible arrancarlos del lugar donde están y trasladarlos a otro
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                         214
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lugar, en consecuencia podrán ser hurtados, en igual forma que un caballo, un auto o un
libro.
El Concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad al derecho
penal.
3.- COSA AJENA: la amenidad de la cosa: La cosa sustraída , que además debe ser
mueble y corporal, tiene que ser ajena. Se descarta al dueño del hurto y se discute
respecto del copropietario. En definitiva: No puede haber hurto ni robo en cosa propia,
aunque se crea ajena al título de apropiársela. Tampoco son susceptibles de ser
robadas o hurtadas las cosas que no tienen dueño, ni las abandonadas.

    El hurto supone siempre la falta, la ausencia de voluntad del dueño, del
     propietario. Esto es, la expresión "contra la voluntad de su dueño", sólo se
     aplica al robo; mientras que "sin la voluntad de su dueño", que emplea el 432
     se remite al hurto.
     Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tácito, expreso o
     presunto. Agregándose que el consentimiento posterior a la apropiación resulta
     irrelevante.

     Si es el dueño quien sustrae la cosa , no es hurto sino que “Furtum Posesionis”
        471 Nº 1 que se describe en los delitos de Estafas y otros engaños.
     Cuando se habla de cosa ajena debemos entender que existe un propietario un
        dueño, aunque se ignore su identidad y sin cuya voluntad se ha actuado.
     Las cosas no deben ser de aquellas susceptibles de apropiación por
        OCUPACION ( MAD )
Se excluyen entre otras:
            1. Las cosa comunes a todos los hombres art 585 CC( la alta mar,
            2. Las cosas Res nullius, las cosas que carecen de dueño y que pueden ser
                adquiridas por ocupación como son los animales bravíos, los peces art.
                606 y ss CC
            3. Las cosas abandonadas o resdelictae, que son aquellas que el propietario
                deja para que aquel tercero que desee se las apropie
            4. Las cosas extraviadas o perdidas por su dueño, que pueden ser objeto del
                denominado “ hurto de hallazgo”
            5. Los bienes nacionales de uso público.
            6. Los cadáveres
            7. La comunidad o copropiedad.: se discute en doctrina. Para unos es
                posible y para otros no.
            8. En La herencia yacente: cosas que no son propias , pero no tienen un
                titular y mientras no sea declara por juez que habilita al Fisco, en
                principio no habría hurto.
4.- QUE LA COSA TENGA VALOR ECONOMICO: En el caso del Hurto, el bien
sustraído tiene que tener un valor pecuniario, un valor económico , valor apreciable
en dinero para que pueda ser objeto del delito de hurto, así se desprende de los
artículos 446 y 494 Nº 19 que se ocupan del hurto y regulan las penas según el valor de
lo sustraído

     VALOR ECONÓMICO:
    Consiste en el propósito de obtener una ventaja de la cosa, sea ésta material o
     moral, directa o indirecta, grande o pequeña, para sí o para un tercero
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    Las cosas sin valor, no se sancionan, no hay pena. Por lo tanto las cosas
     sustraídas y con valor sentimental no se penan

    En el hurto es muy importante el valor de la cosa sustraída y habrá que
     determinarla por peritos ya que la pena es proporcional al valor de la cosa.

       LAS COSAS ILICITAS O DE COMERCIO PROHIBIDO: LA PROPIEDAD
       O DOMINIO ES LA BASE y en aquellos casos en que existe prohibición no se
       va a tener la calidad de dueño en sentido jurídico .
       El derecho no puede proteger cosas ilícitas, un arma no inscrita, las drogas, y
       cuando se les quita o se les priva de la cosa ilícita se incriminan como que es el
       Estado el dueño y lo incautan – El Comiso – y dispone sobre la

5.- SIN LA VOLUNTAD DEL DUEÑO DE LA COSA el consentimiento de la victima
es causal de atipicidad , porque es elemento objetivo del tipo que se actúe sin el
consentimiento , sin su voluntad. El consentimiento puede ser expreso o tácito

TIPICIDAD SUBJETIVA:
Exige dolo directo que recae sobre los aspectos de la tipicidad objetiva y consiste en el
apoderamiento de una cosa ajena con el ánimo de hacerse dueña de ella, pero además
debe existir ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener una ventaja con el
apoderamiento y es de índole patrimonial, un beneficio para sí o para un tercero.
El agente debe actuar con la intención de de hacerse dueño de la cosa, de ejercer sobre
ella las facultades de uso, goce y disposición y así el hurto de uso no sería punible.
Porque en esta clase de hurto hay ausencia del animo de señor y dueño en el agente.,
que se apodera de la cosa para usarla y luego restituirla a su dueño.

ITER CRIMINIS EN EL HURTO:
Tentativa, frustración o consumación, se discute en doctrina.
El hurto está consumado con la sola apropiación , de animo de señor y dueño
Cuatro son las teorías o posiciones sobre el particular para determinar cuando es
consumado:
                         1) La CONTRACTATIO: considera que es suficiente tomar
                            la especie, solo tocarla para que se entienda la apropiación
                            consumada
                         2) LA AMOTIO: el delito se consuma desde que el agente
                            logra mover la cosa del lugar, exige traslado a un lugar
                            distinto.
                         3) LA ABLATIO: Es la posición preponderante en doctrina;
                            el apoderamiento se la producido no solo cuando se ha
                            movido del lugar sino que se ha trasladado, se ha sacado
                            del ámbito de vigilancia ; ablatio, es decir, cuando la
                            cosa es sacada de la esfera de cuidado de la persona que
                            es su dueño.
                         4) LA ILLATIO es la más extrema, se consuma el delito
                            únicamente cuando la cosa ha sido llevada al lugar que los
                            delincuentes tenían destinado para utilizarla

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL HURTO:
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 El hurto motivado por estado de necesidad del agente es algo que se discute en
doctrina y destinado a satisfacer la urgencia de alimento, abrigo y denominado como
HURTO FAMELICO. En Chile no tiene aplicación práctica el estado de necesidad
justificante
En nuestro sistema, se aplica el estado de Necesidad exculpante, vale decir la
inexigibilidad de una conducta diferente del sujeto activo

TIPOS DE HURTO

1. H. Simple o típico: es el definido por el 432, no concurriendo la violencia o la
intimidación o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el 446 de conformidad al valor o
cuantía de la cosa apropiada, así su valor no excede de medio sueldo vital se castiga
como hurto falta, de acuerdo con el 494 n 19.

2. H. Agravado o calificado: está señalado en 447, son agravados porque el
delincuente se ha valido de una vinculación con el dueño de la cosa para cometer el
delito, y en el fondo estaría constituyendo una agravante de haber cometido el delito
abuso de confianza; por ejemplo, el h. doméstico a que se refiere el Nº 1.

En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de
confianza que lleva implícita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso
inherente al delito, no puede apreciarse para agravar la pena, de acuerdo con lo
preceptuado en el 63 (ello por la circunstancia del n 7 del art. 12).

3. H. de Hallazgo: 448, hay dos formas;

          a. especies al parecer perdidas.

      b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundación,
incendio o terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa
en su poder, y por lo tanto, no habría técnicamente una apropiación, SINO QUE
EXISTE UN HURTO SIN SUSTRACCIÓN.

4. H. de Energía eléctrica: la energía eléctrica no se considera mueble ni inmueble, y
para su regulación existe una normativa especial el DFL n 4 de 24.07.59. 1

5. H. de Uso: no hay intención de apoderarse de la cosa ajena, sino que se
aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de autos. A diferencia de la
generalidad de los hurtos, aquí existe la intención de devolver la especie.( ¿Como el
caso de los “ Niños Idealistas del FPMR” , hurtan autos y luego de sus fechorías los
devuelven? ) Sus elementos son el:
            apoderamiento de cosa muebles ajena
            sin consentimiento de su dueño.
            ánimo de aprovecharse.
            uso temporal.

1 Etcheberry, t. III, pág. 318.
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                devolución cercana o inmediata después del uso.




Art. 446. Los autores de hurto serán castigados:
1.§ Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.§ Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3.§ Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará
la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.



EL HURTO CALIFICADO: art. 447 CP
Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente
superior en grado:
1.- Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la
casa en que sirve o bien en aquélla a que lo hubiere llevado su amo o patrón. ( Se
refiere hoy al trabajador casa particular )
2.- Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su
maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en
la casa donde hubiere hurtado.( Se refiere hoy al asalariado)
3.- Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda.
4.- Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

Hurto calificado: la calificación podrá aumentar la pena del hurto en un grado. Es
decir, concurriendo la agravante puede aumentar en un grado la pena y es una facultad
del juez subirla o no subirla
CASOS DE CALIFICACIÓN:
1.- Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en
la casa en que sirve o bien en aquélla a que lo hubiere llevado su amo o patrón. ( Se
refiere hoy al trabajador casa particular )

Hay una calificación del sujeto activo, se refiere a trabajador de casa particular y no
puede hacerse de manera extensiva o analógicamente.
Sin embargo, hay quienes sostienen que es una relación personal de dependencia de
carácter permanente y asalariada.
Otros sostienen que no puede entenderse como asalariado y permanente porque existe
una agravante genérica ( la Nº 7 del 12 ) ABUSO DE CONFIANZA que le permite
apropiarse de la cosa.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          218
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
ULARE 2003

La Posición de la Cátedra, Prof. Caballero: Si concurre la agravante hay que aplicarla
siempre y la calificante puede no aplicarse
La apropiación debe darse en la casa donde se efectúan los servicios personales.

2.- Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de
su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.( Se refiere hoy al asalariado)
En este numeral – al igual que anterior - también hay conceptos anacrónicos, que ya no
se usan que no tienen vigencia en la actualidad
Entonces, ¿ será posible interpretarlos en base al concepto de empleado?
Una posición señala que hay que remitirlo al concepto de empleado bajo dependencia y
subordinación. Entonces, la apropiación debe realizarse en la casa – Taller – almacen
del empleador y respecto de cosas que allí se encuentran
Los servicios que sean habituales: exige una relación de habitualidad en los
servicios que se prestan por el trabajador y el vinculo con el empleador( periodicidad
que varía )

3.- Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en
cosas      que      hubieren     llevado      a     la     posada     o     fonda.

“ Persona que hospeda gentes” Es el concepto genérico del sujeto activo. Solamente
puede configurar esta calificante en empresario que oficia de contratar gentes y se
refiere respecto de las cosas que el hospedado lleve consigo o haya dejado en la posada.
hay que considerar las especies de valor que se dejan al posadero. Allí – opera la
calificante – no hay hurto y habrá un delito de apropiación indebida, porque no
devuelve lo que tenía que devolver ( obligación extra penal de entregar y devolver ,
dirá Prof. Soto Piñeiro)

4.- Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan      puesto       en      su      buque,        carro,       bodega,      etc.

Este numeral se trata derechamente de una “ apropiación indebida “ y abarca
cualquier tipo de nave, de guerra, comercial, pesquera, pero no cabe las aeronaves, el
transporte aéreo ya que en la época en que se redacta el código penal no existían.
Cuando se confunde el hecho calificado con apropiación indebida hay que considerar el
perjuicio ocasionado.


PARA VACACIONES ( septiembre ) , PROF. CABALLERO SEÑALA QUE HAY
QUE ESTUDIAR LAS COSAS PERDIDAS EN CC, y ART. 440, 443, 443, 433, 436,
439 en CP
Para esto me atengo a CP y Prof. Etcheverry y Garrido Montt y hago una síntesis.

ME REMITO A MIS APUNTES DE CIVIL - QUE POR CIERTO - SON MUY
RESUMIDOS Y VER CODIGO CIVIL ART 582 DEL DOMINIO Y SS

RECORDEMOS:
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                         219
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:

a) Concepto: MAD Son ciertos hechos materiales a los cuales la ley les atribuye la
virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad. (19 Nº24).

Pueden consistir en hechos o actos cuyo efecto consiste en la creación, transferencia o
transmisión de un derecho de dominio o de cualquier otro derecho real.

b) Enumeración y Clasificación:
     Art. 588: " Los modos de adquirir el dominio MAD son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte,
SPCM y la prescripción."

            El código olvidó nombrar la l       ey como modo de adquirir.

OCUPACION como modo de adquirir el dominio

       a) CONCEPTO
       b) EXTENSION
       c) CAPACIDAD
       d) CLASES

A) CONCEPTO DE OCUPACION : ART.606: "Por la ocupación se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por
las leyes chilenas, o por el derecho internacional."
        Es necesario la aprehensión material de la cosa hecha con la intención de
adquirirla.

REQUISITOS DE LA OCUPACION: :

   1. ** Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie, dentro de estas están las
      cosas que nunca han tenido dueño como los animales bravíos o salvajes, las
      perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior,
      las cosas que han tenido dueño pero éste las ha abandonado para que haga suyas
      el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud, y el tesoro
      que también ha tenido dueño y los animales domésticos que recobran su libertad.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          220
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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   2. ** Debe haber aprehensión material de las cosas, con intención de
      adquirirlas, es decir debe haber ánimo, por lo que son incapaces de adquirir
      por este medio los dementes y los infantes.

   3. ** La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes o por el
      derecho internacional.




CLASES DE OCUPACIÓN, PUEDE HABER:

          Ocupación de cosas animadas = caza y pesca
          Ocupación de cosas inanimadas = invención o hallazgo, tesoro, cosas
           abandonadas al primer ocupante , la captura bélica.
          Especies al parecer pérdidas.
          Especies Náufragas.

1.- OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS: ART.607 " La caza y la pesca son
especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos."
        Art.608 " Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como
las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre.

      Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta
costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos."

2.- OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS:

** LA INVENCIÓN O HALLAZGO es una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.
       De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
       Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
       No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para aliviar la nave.

** EL TESORO, EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO es una especie de
invención o hallazgo.
        Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborador por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            221
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** LA CAPTURA BÉLICA, es el botín que se toma en una guerra a los enemigos. Los
bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al estado.

3.- ESPECIES AL PARECER PERDIDAS, deben devolverse a su dueño, pero si nadie
las reclama deberá notificarse mediante tres avisos mediando treinta días entre uno y
otro, y si dentro del mes subsiguiente al del último aviso no aparece nadie se venderán
las especies en pública subasta, el producto, deducidos los gastos de aprehensión y
conservación, se repartirá entre el que las encontró y la municipalidad respectiva.

4.- ESPECIES NÁUFRAGAS, deben devolverse a los dueños, pero si nadie aparece a
reclamarlos se notifica por tres avisos en diarios mediando quince días entre uno y otro
y en lo demás se sigue el mismo procedimiento anterior.

ART. 629. CC SI SE ENCUENTRA ALGUNA ESPECIE MUEBLE AL PARECER
PERDIDA, deberá ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que
pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del
hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un
aviso a otro.

Penalmente es punible y hay una vinculación con la norma del CP art. 448 el
Hurto de hallazgo y es punible cuando no se hace la devolución al dueño y cuando
consta quien es el dueño

EL HURTO DE HALLAZGO ART 448 CP
ART. 448.CP EL QUE HALLÁNDOSE UNA ESPECIE MUEBLE AL PARECER
PERDIDA, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la
autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o
posteriores al hallazgo, será considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será considerado procesado por hurto y castigado con presidio menor en su
grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare
especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación,
incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda
la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la
autoridad en su defecto.

El hurto de hallazgo es una apropiación indebida que hay que entenderla remita a la
ley civil del art 629 CC- Devolver la cosa – y se debe devolver siempre que conste
quien es el dueño y por hechos posteriores al hallazgo.

La no devolución cuando no conste quien es el dueño no implica apropiación indebida
o hurto de hallazgo cuando no se entrega a la autoridad – constando la identidad del
dueño le está imposibilitado de recibir y la entrega se hace a la autoridad. Ejemplo: me
encuentro un computador en la calle, lo abro y no puedo identificar al dueño. No hay
apropiación indebida no hurto de hallazgo. El simple hallazgo no es un comportamiento
punible, porque no hay actos apropiatorios
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          222
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El comportamiento , para que se configure un hurto de hallazgo, exige actos de
apropiación

           DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS:
LA DEFINICIÓN DEL DELITO DE ROBO está en art 432 CP , es de alguna
manera una forma de hurto agravada
El que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de
cosa mueble ajena usando de fuerza en las cosas, y sin emplear violencia
o intimidación en las personas.
En el delito de hurto se lesiona un solo bien jurídico: la propiedad; en tanto que en el
delito de Robo , además de ese bien jurídico, se lesiona la vida humana, la integridad
física, o la libertad, en el caso de robo con violencia e intimidación ; y en el caso de
robo con fuerza en las cosas la morada o la privacidad

El legislador no define qué debe entenderse por robo con fuerza en las cosas; pero
sí detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo constituyen.
La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando como tal a
toda actividad o hecho que la constituya.

Pero la opinión mayoritaria sostiene que la fuerza en las cosas ha de concretarse
precisamente en alguna de las formas designadas por la ley.
Elemento normativo jurídico penal : “Fuerza en las cosas” ; vencimiento de los
resgurdos que tiene la cosa, la fuerza desplegada para vencer

Se hace presente que la aplicación de fuerza física no actúa sobre la cosa misma
que es robada, sino que sobre las defensas que la protegen, de suerte que no basta
que aquélla sea objeto de fuerza si éstas no son afectadas.

Así en el caso de arrancar un árbol, en el concepto popular sería aplicar una fuerza en
las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas, sino hurto.

Ha existido fuerza física, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial
reparo o protección puestos por el propietario, sino que simplemente exigida por la
naturaleza y características de la cosa.
El contexto espacial del robo también forma parte de la tipicidad

La fuerza en las cosas como elemento típico del delito de Robo es Normativo.

3 Clases: o casos en que hay fuerza en las cosas

   1. Lugar habitado: destinado a la habitación o sus dependencias 449 CP :
      habitado al momento en que se comete el robo y sean los residentes, tiene una
      destinación especial para habitación
   2. No habitado( 442CP):
   3. Cosas, bienes o lugares de uso público y sitios no destinados a la habitación
      443 CP
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           223
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1.- ROBO CON FUERZA EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA
HABITACION O EN SUS DEPENDENCIAS 440 CP
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en
su grado mínimo si cometiere el delito:
       1. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
       destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
       de puertas o ventanas.
       2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de
       ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
       3. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún
       doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
       El legislador no define qué debe entenderse por robo con fuerza en las cosas;
       pero sí detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo
       constituyen.

La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando como
tal a toda actividad o hecho que la constituya.

        Lugar habitado, es aquel que se encuentra ocupado físicamente por personas.
         Es toda construcción que, en el momento de cometerse el robo, esté habitado,
         aún cuando su finalidad normal no sea servir de vivienda, un teatro, por
         ejemplo.
        Lugar destinado a la habitación es aquel que tiene el destino actual de ser
         habitado, aunque no lo esté en el momento de perpetrarse el delito; por
         ejemplo, una casa de campo o de un balneario, cerrada por ausencia de sus
         dueños.
        Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares
         que estén dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situación que, por
         la proximidad al habitado, estén bajo la inmediata vigilancia y defensa de las
         personas que habiten aquél.

Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitación tiene un factor o
elemento común: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar doméstico, a una o
más personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en que: si los moradores
se encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo, diremos que se trataba
de un lugar habitado, y si no se encontraban presentes en ese preciso momento, de un
lugar destinado a la habitación. De acuerdo a este razonamiento, una casa de verano,
que se ocupa como morada únicamente dos o tres meses en el año, no puede
considerarse como un lugar destinado a la habitación en el mes de julio, cuando nadie la
habita y se destina sólo a guardar enseres.

BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO: son aquellos que pertenecen a la
nación toda art. 589 CC
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales
de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                                224
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MODALIDADES DE EJECUCION:

1) Escalamiento:
El Escalamiento: "entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas" (440 nº 1). Este término denota la idea de trepar o usar escalas para superar
reparos de altura, tiene entre nosotros una acepción mucho más amplia. Es suficiente
entrar por vía no destinada al efecto.
     El escalamiento exige necesariamente la entrada a un lugar cerrado. No
        existiendo penetración al lugar, no existe escalamiento; es así que no lo realiza
        quien sube por una escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas
        macetas que hay en el balcón del segundo piso, ni el que roba una bandera
        desplegada frente a un edificio.
     Entrar por una ventana, aunque esté abierta, constituye escalamiento. No
        existe, en cambio, respecto del que entra por vía destinada a ese fin y sale por
        una que no lo es.
     Forado supone el agujero, abertura a través de un muro o de las defensas de la
        propiedad (techo, pared, etc.). La remoción de tejas o tablas, por ejemplo, que
        deja al descubierto una vía de entrada, no será forado, aunque siempre habrá
        escalamiento, por tratarse de una vía no destinada al efecto.
     Rompimiento, implica destrucción mediante fuerza física. La ley lo ha
        restringido a las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente
        concebirse rompimiento de pisos.
     Fractura denota separación violenta. No es fractura la torsión o separación
        no violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una
        ventana, etc. Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso
        exteriores), es decir, las que cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las
        que existan entre y otro aposento en el interior del lugar.

2) Llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas:

"Uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustraídas, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo" (440 nº 2)
     Llave falsa debe entenderse toda llave que no esté lícitamente destinada para
       abrir una determinada puerta; así la llave de la casa vecina, que abre también la
       nuestra, es tan falsa relativamente a ésta como la que el cerrajero fabricase para
       abrirnos y robarnos.
     Ganzúa no es una llave, pero es un instrumento que actúa como tal (alambre),
       es decir, haciendo funcionar el mecanismo de las cerraduras.
     Otros instrumentos semejantes, son aquellos que permiten abrir una cerradura
       sin ejercer violencia; una cortaplumas, por ejemplo. El uso de instrumentos que
       sirven para cortar y fundir las cerraduras; como las cortaderas, sopletes, etc. no
       constituyen elementos semejantes a las ganzúas; su empleo es constitutivo de
       fractura de puertas o ventanas.

3) Seducción, nombre supuesto o simulación de autoridad:

"Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            225
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a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad" (440 nº 3). Son hipótesis
en que la fuerza física está completamente ausente, y los reparos de la cosa se vencen
gracias a la astucia.
     Seducción debe ser considerada en un sentido amplio, comprensivo de todas las
       formas en que se puede ganar la voluntad de un doméstico y no sólo en un
       sentido sexual. Conquistar de alguna forma la voluntad.
     En cuanto al uso de un nombre supuesto, él importa una relación causal que
       resulte idónea para facilitar el acceso a la casa. Aparentar una determinada
       identidad que por sí sola tiene la aptitud para el ingreso
     La simulación de autoridad ha de ser verdadera y no un abuso de autoridad,
       pues en tal caso concurriría la circunstancia del artículo 12, Nº 8.. Es aparentar
       externamente una determinada investidura qye le permite ingresar a un lugar
       determinado( policía, receptor, etc. )


2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO 442 CP
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados
medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
       1. Escalamiento.
       2. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u
       objetos cerrados o sellados.
       3. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de
       ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o
       abrir los muebles cerrados.

MODALIDADES DE EJECUCIÓN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
EN LUGAR NO HABITADO 442

       1) Escalamiento: el mismo del 440, que comprende tanto el escalamiento
       propiamente tal como la fractura.

       2) Fractura interior: "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase muebles
       u objetos cerrados o sellados". Es interior porque no recae sobre los resguardos
       externos del lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las cosas
       mismas objeto del robo.
       No está dirigido a lograr el acceso , se está ya en el interior.
       La fuerza tiene que estar dirigida a vencer los resguardos del objeto material

       Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.

       De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos,
       permite incluir cualquier dispositivo o receptáculo que el propietario utilice para
       la protección de sus bienes.

       3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzúas: es similar al 440, pero se
       diferencian en cuanto a que mientras en éste tienen por objeto exclusivo obtener
       acceso al lugar del robo, en el 442 además tiene por finalidad abrir los muebles
       cerrados, armarios o bien ingresar al lugar del robo
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            226
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3.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO
PUBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN 443CP

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de
cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a
la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere
substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante
fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si
utiliza medios de tracción.

Es una figura introducida por la ley 11.625, fundamentalmente destinada a reprimir
el robo de automóviles y otros vehículos estacionados en la vía pública.

1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas y ganzúas: sólo se exige que el ladrón
las haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su empleo a la
entrada al lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo general el lugar
del robo no será un lugar cerrado.

2) Fractura de dispositivos de protección: "de puertas. vidrios, cierros, candados u
otros dispositivos de protección..." Estos son artificios que constituyen en sí
impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente
(ejemplo; cadena que ate al objeto a un poste). No lo constituirá, para el caso, un
aparato con alarma automática.
Debe sobrepasar los resguardos, si no no hay fuerza en las cosas
3) Uso de medios de tracción: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo de
medios de tracción, es necesario que el hechor haya empleado algún método que
aumente su simple fuerza física, pero no lo sería halar simplemente con una cuerda el
objeto sustraído (el remolque de un vehículo, por ejemplo, si lo haría).

FABRICACIÓN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO

Es un figura especial contemplada en el 445. Se refiere a la fabricación de llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos conocidamente útiles para el robo, su expedición
y tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una presunción
de que es el robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente reprimir tales
hechos, ha necesitado penarlos expresamente como delitos sui géneris siempre que no
se de un descargo suficiente que haga desaparecer la presunción.

PRESUNCIÓN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO

En el 444. Es una presunción legal y no de derecho. El efecto práctico de esta
disposición es más bien el de eliminar el ámbito de los actos preparatorios del que ya
corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposición ofrece un argumento más para
sostener que entre nosotros el principio de ejecución propio de la tentativa se logra con
la introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa.

4.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, DE ALAMBRES DE TENDIDO
ELÉCTRICO, CABLES TELEFONICOS Y ANÁLODOS 443 INCISO 2º
Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de
alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              227
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radiocomunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de
las empresas de ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los
alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o
cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos
en cualquiera forma de su lugar de instalación, sea que se trate de redes subterráneas,
subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier
otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o

Entonces Presupuestos - dos hipótesis:
1.- Escalando las torres o postes en que el alambre o cable está instalado
2.- Extrayéndolos de cualquier forma de su lugar, sean redes acuáticas, aereas,
subterráneas.

LA TIPICIDAD SUBJETIVA DEL ROBO CON FUERZA EN GENERAL:
La tipicidad del robo con fuerza es similar al hurto y el elemento subjetivo se desplaza
o amplia a fuerza en las cosas y al ámbito espacial
ART. 44 4 PRESUNCIÓN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO

En el 444. Es una presunción legal y no de derecho. El efecto práctico de esta
disposición es más bien el de eliminar el ámbito de los actos preparatorios del que ya
corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposición ofrece un argumento más para
sostener que entre nosotros el principio de ejecución propio de la tentativa se logra con
la introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa.

ART 445 FABRICACIÓN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO

Es un figura especial contemplada en el 445. Se refiere a la fabricación de llaves falsas,
ganzúas u otros instrumentos conocidamente útiles para el robo, su expedición y
tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una presunción de que
es el robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente reprimir tales hechos,
ha necesitado penarlos expresamente como delitos sui géneris siempre que no se de un
descargo suficiente que haga desaparecer la presunción.

Art. 450 REGLA ESPECIAL DE ITER CRIMINIS:

Art. 450. Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este
Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de
ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior
se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose
de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del
tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del
delito.
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en
el artículo 132.
Solo se aplica al 440 y se estima que es una norma inconstitucional y hay fallos.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          228
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ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONA

Leer en esta materia a Bascuñan.

Art. 433. El culpable de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS
PERSONAS, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer
su impunidad, será castigado:
        1.      Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado
        cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio,
        violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
        397, Nº 1.
        2.      Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas
        fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de
        las que trata el Nº 2 del artículo 397.


Es un delito complejo pluriofensivo, hay una diversidad de bienes jurídicos tras
una determinada forma de afección.
Afecta:
    La libertad
    El Robo como coacción
    Libertad de Obrar
    La salud individual

LA VIOLENCIA: está en relación de medio a fin para lograr la apropiación con éxito.
La Tipicidad objetiva: rige todo respecto del hurto y consiste en la apropiación de cosa
mueble ajena contra la voluntad de su dueño + violencia e intimidación ( relación
medial ) El medio es la violencia o intimidación
La violencia también está referida a evitar que la apropiación no se consume

LA VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN el código la ha definido y trata de hacer un
concepto unitario a pesar de que son cosas diversas y así el art. 439 señala que “Para
los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se
entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se
quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación
alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de
justicia o funcionario público.

    VIOLENCIA: VIS ABSOLUTA, VIOLENCIA FÍSICA
    INTIMIDACION: VIS COMPULSIVA, VIOLENCIA MORAL; ESPECIAL
     ANUNCIO DE UN MAL FUTURO, UNA ESPECIE DE AMENAZA

La jurisprudencia la ha entendido como concepto amplio desde las vías de hecho
hasta la muerte. Pero Mera Plantea que tiene que haber más que vías de hecho y por otra
parte también la jurisprudencia ha establecido que tienen que haber además lesiones,
exige lesiones.
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                          229
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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Sin embargo, las simples vías de hecho aparecen como contradictorio de violencia
Las lesiones leves aparecen como el mínimo para configurar el delito de violencia
En definitiva el 439 ( Prof. Caballero ) no puede definir en términos perentorios lo que
es violencia o intimidación porque estaría fabricando presunción de derecho de un tipo
de delito que se opone al las disposiciones constitucionales del 19 Nº 3
Por lo tanto el 439 es una presunción legal que admite prueba en contrario y no se
requiere de ningún tipo de lesiones.

    LA INTIMIDACIÓN: es una forma específica de afección a la libertad
     personal y es coacción, un anuncio de un mal inmediato, - AMENAZA
     CONDICIONAL - Siempre se podrá plantear un concurso aparente entre
     amenaza condicional y robo con intimidación y se resuelve por principio de
     consunción

La jurisprudencia ha señalado que la intimidación se realice con medios que puedan
llegar materializar el mal así la amenaza con una pistola a fogueo, no tiene aptitud y
sería un robo como coacción El Revolver a fogueo no constituye amenaza seria,
entonces desde la perspectiva del intimidado no puede saber que el revolver es a fogueo.
La amenaza debe ser seria, efectiva y real e inminente y permitir el forzamiento de la
voluntad para que se produzca la entrega de la cosa.
La violencia y la intimidación son los medios para forzar la entrega de la cosa
La TIPICIDAD SUBJETIVA igual que el hurto y requiere dolo directo, pero debe
además abarcar el conocimiento de medio a fin entre la violencia, la intimidación y
apropiación.
El Problema surge cuando hay lesiones culposas y en esos casos no será posible la
culpa en las lesiones

EL PLANTEAMIENTO DEFENDIDO POR ANTONIO BASCUÑAN
BASCUÑAN DOMÍNGUEZ se desarrolla en tres tesis opuestas a las de JORGE
MERA:
 1) Primera tesis: El Robo con violencia o intimidación en las personas es un delito
    cuyo tipo de injusto es complejo y pluriofensivo – en el sentido de que se
    compone al menos en su núcleo – de DOS TIPOS de injusto diferente: EL DEL
    HURTO y el de la COACCIÖN ( coacciones violentas y amenazas
    condicionales)
 2) La segunda Tesis : Desde el punto de vista del sistema de los delitos de
    COACCION el ROBO tiene la inusual categoría de CRIMEN DE COACCION.
    La gravedad del marco penal establecido como consecuencia jurídica de la
    comisión exige considerarlo como una coacción especialmente grave. Para
    concretar esta consideración se requiere constatar una especial gravedad en el
    medio comisito empleado. Tal es la INTIMIDACION como AMENAZA de
    irrogación inminente de un mal grave y la VIOLENCIA en la persona como
    supresión de la capacidad personal – y NO MERAMENTE INTRUMENTAL –
    de formación o ejecución de la voluntad
 3) La tercera Tesis: La creación de un peligro concreto para la vida o un peligro
    grave para la incolumidad personal no desempeña rol alguno como presupuesto
    de lo injusto del tipo básico de ROBO
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                           230
Dº Penal Prof. Felipe Caballero
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    El art. 432 = define como autor de ROBO al que” se apropia cosa mueble
     ajena usando de violencia o intimidación en las personas”
    El art. 439 = define los conceptos de violencia e intimidación en la persona
     estableciendo en su parte final una fórmula general consistente en considerar
     como tal “ cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
     manifestación o entrega”

EN CHILE: a partir del Siglo 19 consagró el tipo de ROBO como un tipo compuesto
de los injustos típicos del HURTO Y LA COACCION , se acoge la concepción
moderna del ROBO COMO COACCION al igual que la española y reconstruyendo
racionalmente lo dispuesto en los artículos 433 – 436 inciso primero y 439 del CP y
de este modo sostener que el TIPO BASICO DEL DELITO DE ROBO consiste en
apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño constriñendo a otro
mediante violencia o intimidación a entregar o manifestar la cosa, o a omitir la
resistencia u oposición a la apropiación.( Bascuñan )

Sin tomar en cuenta o en consideración lo injusto de la coacción no se puede
comprender dogmáticamente, ni resolver politico – criminalmente , los intrincados
problemas que plantea la regulación del delito de ROBO( Bascuñan )
PROBLEMAS CONCURSALES EN EL ROBO CON INTIMIDACION:
1.- Robo con intimidación con amenazas: cada vez que el mal amenazado tenga una
inmediatez habrá intimidación; cuando la cercanía no sea tal se podrá plantear amenaza
También es importante considerar los bienes jurídicos involucrados: en la amenaza es la
libertad de actuación + el patrimonio o afectación patrimonial Entonces, si no hay
afección al patrimonio habrá robo con intimidación.
2.- Otro concurso 424 Nº 20 Robo con violencia + calificación arbitraria del propio
derecho ( Falata ) Se está planteando una especie de robo con violencia y lo que hay es
un concurso ideal en que un mismo hecho tiene dos valoraciones distintas

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS ADMITE UNA
CLASIFICACIÓN:

CLASIFICACIÓN DEL ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS
PERSONAS
     1) R. simple
     2) R. calificado: con homicidio, violación, lesiones (395, 396 y 397 n 1), con
     rescate, retención, con lesiones (397 n 2)
     3) R. con sorpresa.

1) ROBO SIMPLE ART. 436
       Está sancionado en el 436. Sus elementos son los generales del tipo (432) y
además, que concurra la violencia o intimidación en las personas, sin que se lleguen a
configurar las características del r. agravado.

2) ROBO CALIFICADO ART. 433 CP
        Se refiere a esta figura el artículo 433, el que contiene dos grupos de
situaciones:
        a. Nº 1, "...cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además,
        homicidio, violación, o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395,
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        396 y 397 nº 1".
        b. Nºº 2, "...cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día
        o se cometieren lesiones de las que trata el nº 2 del artículo 397".
Este artículo del robo calificado ha sido muy criticado y se establece en la
jurisprudencia que es un delito complejo y se corresponde con un concurso real de
delito específicamente legislado
Integrado por violencia con intimidación y violencia delictiva ligadas con la “ motivo u
ocasión “ y el resultado deberá ser siempre doloso El que comete además “ …...

ROMO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION( Propia del robo simple )
Con motivo u ocasión
VIOLENCIA DELICTIVA 433 1 Y 2

Es un atentado patrimonial construido sobre Robo simple + violencia delictiva y esa
conjunción entre la violencia delictiva y la violencia o intimidación debe darse con
motivo u ocasión del atentado patrimonial . Esto es lo que hace tan grave a esta especial
forma.
Con motivo y ocasión, significa que si no está no hay robo calificado
    Con motivo: implica una vinculación de medio a fin entre violencia o
       intimidación y violencia delictiva Es el medio necesario para realizar el acto
       para roba: Yo mato para robar , yo secuestro para robar, yo lesiono para robar .
       Se produce en el transcurso del robo
        El con motivo presupone un apoderamiento
    Con Ocasión: implica que al robar yo mato; yo mato al robar, lesiono al robar,
    La violencia delictiva del 433 debe darse en un contexto temporal entre la
       violencia delictiva y la apropiación en forma más amplia antes durante y después.
       Después solamente con un objeto preciso que es el de proteger la impunidad de
       la gente.
       La violencia delictiva esta al servicio de la apropiación, a facilitarla a
       materializarla y a impedir que se consume
       Si la violencia delictiva ha sido anterior y si no está al servicio de la apropiación
       no es Robo, será hurto
       El que quiere matar a otro y ve que toiene un Rolex y se lo saca después que lo
       mató. No hay motivo u ocasión, no hay un robo con intimidación calificado,
       porque no hay motivo u ocasión. No se mata para Robar Hurta después de haber
       matado.

VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

       El robo debe entenderse perpetrado con violencia o intimidación en las
personas, siempre que se use de fuerza material (violencia) o de fuerza moral
(intimidación).

    La intimidación es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza física,
     y no de otra cosa.
    La violencia o la intimidación en las personas debe apreciarse en términos
     amplios, a diferencia de lo que sucede con la fuerza en las cosas que ha de
     concretarse precisamente en algunas de las formas designadas por la ley.
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De acuerdo al texto, la violencia o intimidación puede materializarse en tres
momentos:
        a. antes del robo como medio de facilitar su ejecución;
        b. en el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo; y
        c. con posterioridad a su comisión para favorecer la impunidad.
        Subjetivamente la violencia debe estar en relación de medio a fin con la
        realización misma del delito o con su impunidad. Si la violencia responde a otro
        motivo, habrá un delito de hurto en concurso con el respectivo delito contra las
        personas o la libertad.
FORMAS DE VIOLENCIA DELICTIVA DEL 433 CP
     Homicidio
     Mutilación
     Violacion
Las formas que puede adquirir la violencia o la intimidación puede ser variadas;
malos tratamientos de obra, las amenazas, alegar falsa orden de autoridad para obtener
la entrega o la manifestación de las cosas.

2.A.) ROBO CON HOMICIDIO

Para que exista esta figura jurídica DE ROBO CON HOMICIDIO el fin
perseguido por los agentes debe ser el robo. Si el móvil es el homicidio y con ocasión
de él, y una vez perpetrado, se produce la apropiación de una cosa mueble perteneciente
a la víctima por parte del hechor, técnicamente no existe el robo calificado a que se
refiere el nº 1 del artículo 433.

Aunque que los hechos externamente contemplados no difieran del simple
homicidio o de las lesiones, es el propósito con que se mata o se hiere lo que
caracteriza o colora las acciones en el delito complejo de robo con violencia. Para que
las acciones de matar y apropiarse posteriormente de especies de la víctima puedan
encuadrarse en la figura de robo con homicidio, debe existir entre ambas una relación de
medio a fin. Es decir, para eso, el reo ha de ejecutar la muerte con el específico
propósito de facilitar con ella la comisión de la apropiación posterior.

Para Etcheberry, la ley ha reunido por razones de política criminal, dos delitos
independientes en una sola unidad o pena común, debido a la conexión ideológica en
que encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a éste;
y por tal razón, siendo en principio más grave un atentado contra la vida que contra la
propiedad, prevalece dentro de esta unidad el elemento robo, que le da su denominación
y ubicación sistemática al delito que es fundamentalmente contra la propiedad y no
contra la vida.

Este autor estima que el parricidio debe quedar excluido de esta figura. Por
consiguiente, cuando se presente el caso, deberá sancionarse como un concurso entre
parricidio y robo simple o entre parricidio y hurto, según concurran o no otras
violencias que no sean las constitutivas propiamente del parricidio.

La Cátedra y Otros sostienen que el parricidio ni el infanticidio pueden quedar
incluidos, porque sería más conveniente Robar con Parricidio que matar al Padre. Hay
un problema de penas.
El Asesinato, tiene la misma pena y está incluido. Requiere matar para robar,
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Premeditación conocida
Estarían incluidas también la castración, las mutilaciones y la lesiones gravísimas

La coparticipación en el delito de robo con homicidio plantea un problema de no
fácil solución, ¿debe responder por robo con homicidio el partícipe que, con respecto
a la muerte de la víctima, ni siquiera esté en dolo de homicidio?. Si se considera que el
robo con homicidio es un delito calificado por el resultado, deben responder de las
consecuencias todos los que participaron en la comisión del robo (autores, cómplices,
encubridores), sin entrar a considerar si hubo o no concierto previo para ejecutar
algunos de los delitos resultantes.

Otra es la conclusión que se obtiene si se considera al robo con homicidio como un
delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de matar): los partícipes en
quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del homicidio, responderán de
robo simple o de hurto, según su dolo se haya extendido o no a las violencias
(Etcheberry). 2

No hay acuerdo en la doctrina en la situación de que se cometan varios homicidios;
algunos estiman que el delito es uno sólo no importando cuántos homicidios se cometan
y el juez tendría a la vista la facultad del art. 69. Sin embargo, otros creen que se podría
castigar como un concurso de delitos.

Por otro lado el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasión del robo,
utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasión se refiere durante la ejecución del
robo, y con motivo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para facilitar el
robo o procurar su impunidad.

2.B) ROBO CON VIOLACIÓN

La violación no puede constituir un medio para facilitar la obra del hechor en el
robo. Si el legislador la ha considerado ello se debe a la peligrosidad que denota el
agente y por la frecuencia con que acompaña esta clase de robos. Para Etcheberry
resulta artificiosa la unión de estos dos delitos de distinta naturaleza, pero reconoce que
"no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia puedan estar
encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habrá, sin duda, robo con violación”.

Es claro que no hay necesidad de robar para violar

2.C) ROBO CON MUTILACIÓN O LESIONES GRAVÍSIMAS

Se consideran dentro del texto legal la castración (395), las mutilaciones (396) y las
lesiones gravísimas (397 nº 1). Cualquiera otra lesión resultante no configura el delito
en estudio, sino el robo calificado del artículo 433, nº 2, o el robo simple del artículo
436, según los casos.



2 acerca del problema del iter criminis en este delito ver Etcheberry, tomo III, p. 351.
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Para Etcheberry las lesiones gravísimas pueden ser causadas con dolo directo o
eventual.

2.D) ROBO CON RESCATE O CON LESIONES GRAVES (ART. 433, Nº 2)
     Bajo rescate significa la exigencia de un precio para devolver la libertad a la
        víctima. La hipótesis alternativa consiste en la retención "por más de un día"
        aunque no se le exija rescate.
     Las lesiones graves (art. 397 nº 2), son aquellas que causan enfermedad o
        incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
En todo robo con violencia habrá afección a la libertad de actuación, a la libertad
ambulatoria y por ello el código penal pone límites mínimos. Podrá ser muy leve hasta
muy grave.
La calificante opera cuando la privación de libertad ambulatoria dura más de un día o
va acompañada de rescate
Además, podrá concurrir con el secuestro calificado 141 inc. 3º
LA TIPICIDAD SUBJETIVA: Dolo directo y afecta a ambas es decir a la violencia o
intimidación y a la violencia delictiva( ambas )
Hay posibilidad de dolo eventual respecto de las lesiones o del homicidio
El 433 Nº 1 castración, mutilaciones: no hay dolo eventual porque exige dolo directo
En las lesiones gravísimas y en el homicidio simple : hay dolo eventual




3) ROBO CON SORPRESA 436
Esta figura no es un robo propiamente tal , se considera robo; es un HURTO
AGRAVADO

Se da en forma repentina, de improviso, también se actúa en forma astuta; también
puede aparentarse riña. Es un delito independiente del robo en general.

Este delito es peligroso porque podría causar la muerte; la víctima se encuentra
desprevenida o se realiza en forma fraudulenta. Es una especie de robo clandestino,
incluso puede no darse cuenta la víctima.

Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos
ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies
substraídas.
Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven
consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

EL COMPORTAMIENTO consiste en apropiarse de las especies de cosa mueble ajena
sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro y no hay diferencia alguna con el
HURTO salvo la forma comitiva cunado procede a través de la sorpresa.
La SORPRESA: es una actuación súbita del agente para aprovecharse de la
desprevención de las victimas El agente lo que busca es la desprevención de la
víctima( semejante al ánimo aleve )
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La victima si se da cuenta, ya no será en ese caso, una actuación por sorpresa, será solo
un hurto con alguna agravante genérica.
El otro medio comisivo es “ aparentando una riña”, “ Provocando una riña “ ,
maniobras engañosas dirigidas a causar la distracción de la victima
En el objeto material: tiene que ser “cosa mueble ajena”, cosas portables por una
persona, de las especies que se llevan consigo, que se llevan puestas., pero tiene que
haber necesariamente un “ arrebatamiento
No sería un robo con sorpresa si le llevan la maleta del aeropuerto que la había dejado
en la fila del counter, porque no hay arrebataminento ( Etcheverry)
Si como consecuencia del arrebatamiento se producen lesiones esa violencia no
transforma ese arrebatamiento en robo con violencia.
TIPICIDAD SUBJETIVA: exige solo directo que involucra o no ánimo de lucro.

EL DELITO DE EXTORSION:

EL DELITO DE EXTORSIÓN 438. El que para defraudar a otro le obligare con
violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o
privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como
culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.

Delito de Extorsión

Contemplado en el 438. Para algunos es un delito autónomo y para otros es una
subclase de robo simple con algunas características. En el lenguaje común extorsión es
engaño con violencia.
En la extorsión se obra con violencia o intimidación; significa presión. En nuestra
legislación es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es más amplia; el sujeto activo se enriquece y el pasivo
se empobrece. Se requiere el ánimo de defraudar.

ELEMENTOS DEL DELITO DE EXTORSIÓN :

1. La violencia o intimidación en otro (a otro). Sobre la víctima. La violencia es el
medio de comisión o de perpetración.

¿Cuando debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presión debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsión.

2. La violencia o intimidación debe referirse a los siguientes actos típicos: suscribir,
otorgar, entregar, un instrumento privado o público.
     Obligar; es intimidar, constreñir a una persona.
     Suscribir; firmar. La regla general es que se hace al final del documento, y la
       persona consiente con lo que está escrito; no es necesario que el documento haya
       sido escrito de puño u letra de la víctima, puede venir de un tercero, pero la
       firma no bastando cualquier tipo de firma.
     Otorgar; extenderlo, redactarlo.
     Entregar; consiste en poner a disposición de un tercero el instrumento
       propiamente tal. Aquí se ha resuelto que no se exige que el culpable haya
       participado en el hecho de la confección.
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3. Debe recaer sobre documentos "todo escrito en que conste un hecho". El cual puede
ser público, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligación estimable en dinero. El documento
tiene que tener un contenido patrimonial.
5. Ánimo de defraudar, de perjudicar, engañar, etc. Para Cuello C., es el elemento
subjetivo, el dolo.

¿ Cuándo se entiende consumado ? Desde el momento en que el sujeto pasivo
suscribe, otorga o entrega.

Es un delito de acción pública, es material, de comisión de actos positivos. Se requiere
la concurrencia de dos personas; el que defrauda a la víctima.

APROPIACIÓN INDEBIDA
A los feligreses: Profesor la da por pasada en base a la lectura del texto del Profesor
Soto Piñeiro, cuyo resumen del trabajo hay que revisar y que en parte esta en este
apunte a continuación.

El art. 470 Nº 1 señala que "Las penas del art. 467 se aplicarán también; a los que en
perjuicios de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título
que le produzca obligación de entregarla o devolverla..."

Respecto de este delito se ha producido discusión en la doctrina acerca de su
calificación. Así para algunos se trataría de una estafa cometida con abuso de confianza.
Otros, creen ver una administración fraudulenta. Finalmente, se le estima como un
delito autónomo, como ocurre en algunas legislaciones.
Para Etcheberry, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el
deber jurídico de entregarlas o devolverlas.

Lo importante es que el legislador en forma expresa ha enunciado un elemento que es
propio a todo tipo de estafa, cual es "en perjuicio". Entonces, se aplicarían en general las
penas del 467.

Algunos autores señalan que este delito tendrían algunas connotaciones civiles, ya que
si una persona recibe algo en préstamo está obligada a devolverla.

Estimada como una estafa cometida con abuso de confianza no se aplicaría la
circunstancia agravante del n 7 del art. 12.

Este delito se perfecciona cuando el que tiene la obligación de entregar la cosa no lo
hace o no la devuelve, o bien le da un uso distinto.

Elementos:
1. Perjuicio de contenido económico.
2. Objeto material, dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble.     Las palabras dinero y
efectos sirven para reforzar la idea de cosa mueble que debe poder ser apreciada
pecuniariamente.
3. Acciones típicas; apropiarse y distraer. Apropiarse, apoderarse de una cosa ajena con
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ánimo de señor o dueño, representa el elemento subjetivo del delito que es el dolo.
Distracción, hay un uso distinto, la aplicación de la cosa a un uso diferente del propio,
por ejemplo, el encargo de pagar una letra de cambio y se compra un automóvil. La
diferencia es tan sutil, que algunos llegan a hablar de que es una forma de apropiación.

4. títulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito, colocados a vía de
ejemplo; el comodato, el depósito, el mandato o cualquier otro título que produzca la
obligación de entregar o devolver.

EL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA                             COMO      DELITO       DE
“ APROPIACION CONTRA EL PATRIMONIO:

Interpretar el delito de apropiación indebida como una “ defraudación
patrimonial “ , no es la única alternativa que existe.

Profesor Soto demuestra lo contrario ya basado en demostración anterior de Politoff
estima que es un “ DELITO PATRIMONIAL POR APROPIACIÓN” y como una
categoría alternativa a la defraudación.

SOTO PIÑEIRO SEÑALA QUE ES UN DELITO DE APROPIACIÓN: Con ello es
posible dar solución a una serie de casos:

           1) Evitar que se subsuman bajo este tipo, meros incumplimientos de
              obligaciones civiles
           2) Evitar , consecuentemente, que por su intermedio se llegue a supuestos
              de “ mera prisión por deudas “
           3) Evitar la confusión entre el derecho penal y otros ámbitos del
              Ordenamiento jurídico
           4) Justificar la represión penal de estas conductas.
           5) Reconstruir dogmáticamente el “ sistema de los delitos patrimoniales
              “ en nuestro CP

PROFESOR SOTO PIÑEIRO SEÑALA PRESUPÙESTOS INDISCUTIDOS EN
LA APROPIACIÓN INDEBIDA :

   1) “El sentido” del precepto legal la necesaria preexistencia de una relación
      jurídica extra- penal que justifique la tenencia o posesión de la cosa y la
      infracción o incumplimiento de algunos de los deberes que de ella emanan,
      necesarios para poder discernir sobre el sentido y alcance del tipo penal.
   2) “ El Perjuicio económico patrimonial ” necesario parea la punibilidad

LA SOLUCION ALTERNATIVA PROPUESTA POR PROFESOR MIGUEL SOTO
PIÑEIRO:

La solución propuesta por el Profesor Soto Piñeiro es considerar que estamos ante
“ delitos contra bienes patrimoniales concretos “ por APROPIACION en presencia
del tipo base de los delitos contra la “ propiedad” en sentido estricto..

Ello supone- Dice el Prof. Soto
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1) Que el interés patrimonial específicamente protegido en este delito es la
“ propiedad”
2) Que el único deber extra – penal – cuyo incumplimiento es penalmente relevante: es
el deber de “ entregar “ o “ devolver “
3) Que consecuentemente, sólo ingresan al tipo( como acciones típicas ) aquellas
conductas que imposibilitan absolutamente el incumplimiento del deber de “entregar o
devolver.”
4) Que dejando de lado las hipótesis de destrucción, abarcadas en los delitos de “ daños
“ , distintas de las aquí relevantes, solo ocurre en los delitos de “ apropiación “ ( en
sentido jurídico – penal ) de la cosa.
5) Que es posible establecer la identidad entre la cosa que se ha recibido y la cosa
que se tiene la obligación de entregar o devolver y la cosa que es objeto material de la
apropiación.
6) Que consecuentemente, el tipo que funcionalmente define la “ apropiación “ para
los efectos del Derecho Penal del CP, es la precisamente la “ apropiación indebida “
7) Que lo que, como criterio de definición de este delito y su justificación de asignación
al campo de las “ defraudaciones “, se da llamar genéricamente “ abuso de confianza
“ , en rigor, no es otra cosa que el incumplimiento sobreviviente de la obligación “de
entregar o devolver “
8) La viabilidad de la propuesta interpretativa aquí mantenida, está condicionada
además a que se desentrañe el Rol dogmático y la función político criminal que
cumplen:
        a) el especial deber extra – penal y su cumplimiento;
        b) el perjuicio patrimonial

NORMAS COMUNES AL ROBO Y AL HURTO
    449, 450, 456, 456 BIS, 454, 451.

Art. 450. Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este
Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de
ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.

En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior
se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes.
Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a
juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la
comisión del delito.
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto
en el artículo 132.

Art. 450 bis. En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá
la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, No. 7. Esto es para
hacer más dura y castigo de la represión del robo

 Art. 454. Este es un artículo muy importante es una norma adjetiva que permite
construir una Presunción en base a un presupuesto de hecho y señala que “ Se
presumirá autor del robo o hurto de una cosa, aquél en cuyo poder se encuentre, salvo
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que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta
anterior establezca una presunción en contrario.

Se presumirá también autor de robo o hurto de animales, aquél en cuyo poder se
encuentren partes identificables de la especie robada o hurtada.
La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituye presunción de
dominio        a      favor         del       dueño       de         la      marca.”

Esta norma se utiliza cuando no es posible construir una presunción fundada. Es
simplemente legal, osea admite prueba en contrario. Será posible devirtuar esta
presunción por cualquier medio idóneo Irreprochable conducta anterior y la legítima
adquisición.
Servirá cualquier sistema para desvirtuar esta situación
El Inciso segundo del 454 Se presumirá también autor de robo o hurto de animales,
aquél en cuyo poder se encuentren partes identificables de la especie robada o hurtada.
La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituye presunción de
dominio a favor del dueño de la marca.”

Art. 455 Art. 455. LA ACREDITACION DEL OBJETO MATERIAL EN EL
HURTO Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni
pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación
prudencialmente

ART. 456 CP FIGURA DE ARREPENTIMIENTO ACTIVO: De acuerdo al Art.
456. Si antes de perseguir al procesado o antes de decretar su prisión devolviere
voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de
los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la
señalada                       para                     el                     delito.

Entonces , en caso de hurto o robo siempre que no sea robo calificado Aquí ya la
apropiación esta consumada y la devuelve la cosa y lo beneficia con algunos atenuantes.
Hay agravantes específicas para los delitos de hurto y robo que pueden concurrir con
agravante genérica

Deben ser dos o más malhechores: Jorge Mera ha señalado que deben ser dos o más
malhechores y se fundamente en el mayor y potencial peligro que representa para la
víctima la actuación conjunta de dos o más personas Formalmente es un malhechor
aquel que hace de su vida el delito( con anotaciones prontuariales)

Es malhechor: aquel individuo que tiene condena a firme. Por lo tanto si no hay una
condena a firme no será malechor

451 REITERACIÓN DE HURTOS:
Art. 451. En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o a distintas
personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria,
recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando
por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
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A partir de esta norma se ha estructurado el “ delito continuado “ , identidad de norma
jurídica, del sujeto activo, del sujeto pasivo y contexto espacial donde se produce.

ESTADOS ANTISOCIALES: ART. 59 LEY 11625
 Son leyes “ peligrosistas” que se dictan el año 1954 y no entra en vigencia, excepto el
art. 59 : vagos, limosneros, ebrios, toxicómanos, homosexuales, etc.
Conforme al artículo 67 regiría después del decreto que nunca se dictó.
El artículo 59 introduce una norma especial sobre la apreciación de la prueba: la prueba
en conciencia que da una mayor liberalidad en la apreciación. Pero esta norma entrará
en colición con las normas de la prueba del nuevo sistema penal que es en base a “Sana
crítica” ; es decir, las máximas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia.




                              Derecho Penal II
                     Cátedra Profesor Felipe Caballero B
                      UNIVERSIDAD LA REPUBLICA
                         Rodrigo González Fernández
                              5º Año Derecho,
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                            241
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                                    Octubre 2003

                            DELITO DE EXTORSIÓN
LA EXTORSIÓN ESTA DENTRO DE LOS DELITOS DE APROPIACIÓN

Se trata de un Delito cometido por medios materiales junto al hurto, robo, piratería,
extorsión, usurpación.

Art. 438.CP El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a
suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una
obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas
respectivamente señaladas en este párrafo.

Contemplado en el 438 CP . Para algunos es un delito autónomo y para otros es una
subclase de robo simple con algunas características. En el lenguaje común extorsión
es engaño con violencia.

En la extorsión se obra con violencia o intimidación; significa presión. En nuestra
legislación es restringida y se conoce como chantaje. El Profesor Etcheverry señala,
que está reglamentado en forma bastante parca y restringida, sin cubrir en su totalidad el
basto campo que el delito que deriva del francés “ Chantage “

En otras legislaciones la figura es más amplia; el sujeto activo se enriquece y el pasivo
se empobrece. Se requiere el ánimo de defraudar.

Entonces, la acción típica, en el delito de extorsión consiste en la conducta de un
sujeto que con violencia o intimidación obliga a otro a suscribir, entregar u otorgar un
documento que contiene una obligación estimable en dinero . La ley habla de suscribir,
que es firmar . Habla también de otorgar, que es redactarlo y de entregar que es poner
a disposición. Se trata entonces, de coaccionar al sujeto pasivo, de forzarlo a ejecutar
ciertos actos.

El delito de extorsión tiene en común con el robo su carácter patrimonial y la
circunstancia de que se comete con violencia e intimidación. Pero se diferencia del robo
en que dichas formas de comisión no están encaminadas a obtener la entrega o
manifestación de las cosas, sino a procurar que la víctima se obligue pecuniariamente o
entregue un título de crédito. El despojo no se produce por un acto de apropiación del
delincuente, sino por un acto de la víctima, pero no libre, sino viciado por la fuerza o
amenaza, concluye el profesor Etcheberry

Elementos del delito de extorsión :

1. La violencia o intimidación en otro (a otro). Sobre la víctima. La violencia es el
medio de comisión o de perpetración.

¿Cuando debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presión debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsión.
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2. La violencia o intimidación debe referirse a los siguientes actos típicos: suscribir,
otorgar, entregar, un instrumento privado o público.
     Obligar; es intimidar, constreñir a una persona.
     Suscribir; firmar. La regla general es que se hace al final del documento, y la
        persona consiente con lo que está escrito; no es necesario que el documento haya
        sido escrito de puño u letra de la víctima, puede venir de un tercero, pero la
        firma no bastando cualquier tipo de firma.
     Otorgar; extenderlo, redactarlo.
     Entregar; consiste en poner a disposición de un tercero el instrumento
        propiamente tal. Aquí se ha resuelto que no se exige que el culpable haya
        participado en el hecho de la confección.
3. Debe recaer sobre documentos …"todo escrito en que conste un hecho". El cual
puede ser público, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligación estimable en dinero. El documento
tiene que tener un contenido patrimonial.
5. Ánimo de defraudar, de perjudicar, engañar, etc. Para Cuello C., es el elemento
subjetivo, el dolo.

¿ Cuándo se entiende consumado ? R. Desde el momento en que el sujeto pasivo
suscribe, otorga o entrega.

Es un delito de acción pública, es material, de comisión de actos positivos. Se requiere
la concurrencia de dos personas;

El Problema con este delito es que hay un ingrediente que lo mezcla un poco con los
atentados inmateriales contra la propiedad porque no se trata pura y exclusivamente de
tomar la cosa . Esto es, se toma la cosa por la entrega que le hace la victima en virtud de
la violencia o intimidación, pero la ley exige que todo esto se haga para defraudar.

Por primera y única vez en los delitos por medios materiales contra la propiedad se
emplea el término “ defraudar” , que es el término que la ley, usualmente, emplea en
los atentados inmateriales contra la propiedad, como por ejemplo en las estafas. En las
estafas todos los fraudes son formas de defraudación. Aquí, en cambio, se mete esta
finalidad de defraudar a otro a través de una conducta consistente en obligar a la víctima
a suscribir, otorgar o entregar un determinado documento. La expresión “ defraudar”
está tomada más que en sentido de ejecutar una actividad engañosa ( porque la actividad
que tiene que desempeñar o desplegar es esencialmente violenta y no engañosa ) es de
“ perjudicar “ El Sujeto, en el fondo lo que quiere es lograr una ventaja patrimonial
con un correlativo perjuicio para la victima.

Este es una delito que está emparentado con los bienes jurídicos propiedad, por un
lado y , por otro lado, con el bien jurídico libertad. El atentar contra una persona
obligándola a hacer algo es atentar contra su derecho a auto – determinarse ha señalado
el profesor Luis Ortiz Quiroga. La ley no distingue si el documento es público o
privado, lo único importante es que el documento contenga una obligación estimable en
dinero. Prof. Luis Ortiz Quiroga da un ejemplo: Si Marta encañona a Juan y le dice
“ reconóceme a este hijo” y Juan firma para reconocerlo, no estamos en presencia de un
delito de extorsión, sino que frente a un delito de amenaza de atentado. No tiene
finalidad de defraudar ni el documento tiene un contenido estimable en dinero.
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Como delito contra la propiedad y al mismo tiempo contra la libertad, está emparentado
con las “ amenazas de atentado” del art. 296.

 Está emparentado, también, con el delito de “ Chantaje “ – especial forma de extorsión
– mediante amenaza de dar a la publicidad ciertos secretos, consagrado el la ley de
abuso de publicidad Nº 16.643, . En dicha norma se establece una pena al sujeto que
amenaza con divulgar a través de un medio de publicidad, un hecho vinculado a la
victima en el caso de que ésta no otorgue una prestación determinada.

También está relacionado con las faltas de coacciones.

Aparte del dolo , se exige en este delito un móvil especial, diferente del ánimo de lucro
propio de los hurtos y robos. Este móvil es el “ animo de defraudación “ ( El que, para
defraudar a otro…) El propósito de defraudar está constituido por el designio de causar
un perjuicio ilegítimo en el patrimonio ajeno mediante conductas de carácter inmaterial,
señala Etcheberry . Esta exigencia, como elemento del delito, del ánimo de defraudar,
corrobora la justeza de la posición de Núñez, en el sentido de exigir que dicho ánimo
concurra desde un comienzo, para que pueda considerarse tentativa de extorsión el
hecho de obligar a la suscripción de un documento en blanco

Este delito es considerado bastante grave por la ley, ya que él se consuma con la
suscripción, otorgamiento, o entrega del documento, sin que sea preciso que éste haya
surtido sus efectos jurídicos en el sentido de provocar un efectivo empobrecimiento de
la victima Tentativa hay desde que se comienzan a realizar los actos de violencia o
intimidación, y dada la equiparación al robo que nuestra ley ha hecho en materia de
extorsión, desde ese momento el delito se castigará como consumado.

                      LOS DELITOS DE USURPACIÓN:
La usurpación, tiene una modalidad muy diversa de comisión, pues por primera vez
tenemos que tratar con una construcción típica en la cual no existe una cosa mueble
sobre la cual recaiga la sustracción, la apropiación, la conducta propia de tomar, de
aprehender .

Este delito de usurpación es un delito de apropiación cometida por medios
materiales, que recae sobre inmuebles o derechos Reales, y además en nuestra ley,
sobre las aguas corrientes, que penalmente son en sí muebles.

El Bien jurídico protegido por estos delitos – señala el profesor Mario Garrido Montt,
no es la propiedad en sí, sino el ejercicio de las facultades que de ese derecho se
derivan; o sea, el poder gozar real y libremente del bien inmueble o las aguas . Lo
que la usurpación protege es el efectivo y tranquilo disfrute del bien ( Bustos ) , por
tanto cuanto las aguas como los inmuebles están en registros Conservadores respectivos,
inscripciones que constituyen la mejor garantía de su dominio, la pérdida de la tenencia
material de ellos normalmente no lo afecta.

Entonces, señala Bustos, solo se protege si hay violencia o intimidación y si hay
utilidad, lo que parece lógico ya que a diferencia de lo que ocurre con las cosas
muebles( salvo en el caso de vehículos a motor) lo único que se protege es el tranquilo
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disfrute ( el delito es solo una perturbación de él ) , ya que es imposible que se pierda la
disponibilidad del inmueble

En materia penal la calidad de mueble de una cosa aparece determinada por su
movilidad, sea o no con detrimento de la cosa misma o de aquella a la cual adhiere. De
este modo y por oposición, las cosas inmuebles son aquellas que no pueden ser
trasladadas de un punto a otro. Solamente las tierras y las Minas tienen ese carácter .
Se ocupa materialmente el inmueble reemplazando al dueño, poseedor o tenedor del
mismo; o bien, si se trata de un derecho real, se sustituye al titular en el goce de éste.
Respecto de los inmuebles se señala, dice Etcheverry, no se sustraen sino que se
invaden .Por la misma razón la ley , respecto de inmuebles , no habla de apropiación
sino de “ ocupación “ de ellos y de “ usurpación de derechos realies.

La usurpación recae, por esencia en la tierra. En cosas inmuebles. Recae , en
aquellas cosas que por su naturaleza no pueden ser trasladadas de un lugar a otro.
Tenemos que recordar sobre este particular que la clasificación de cosa mueble e
inmueble que es satisfactoria civilmente, no lo es desde el punto de vista penal.

 Desde la perspectiva de nuestra disciplina Penal son cosas muebles todas aquellas
que puedan trasladarse de un punto a otro con prescindencia de si estaban o no
adheridas, con prescindencia de su destinación. Por consiguiente, los inmuebles por
anticipación, los inmuebles por destinación, los inmuebles por adherencia son muebles
desde el punto de vista de la ciencia penal.

Por consiguiente, los inmuebles propiamente tales sobre los cuales puede recaer el
delito de Usurpación son solo las tierras que permanecen inmutables en el lugar donde
se encuentran. El tipo de Usurpación dice relación con la apropiación de cosas que se
toman y se llevan a otro lado porque eso es imposible dada la naturaleza de la cosa
sobre la cual recae la acción Aquí, no hay, por consiguiente, una sustracción clandestina
como ocurre con el Hurto, aquí lo que hay es simplemente una invasión, porque es una
propiedad y lo único que puede hacer un tercero que no tiene derecho es invadirla,
ocuparla. El verbo Rector, que se debería aplicar aquí es: ocupar ilegítimamente una
heredad. Este es el concepto básico de la noción de Usurpación.

TIPICIDAD OBJETIVA:

En el caso de cosa inmueble o derecho real ajeno: puede ser cualquiera , pero
ciertamente no el propietariuo de la cosa o derecho, ya que ha de tratarse de algo
ajeno( ello sin perjuicio de que el propietario cometa coacción o allanamiento de
morada si la cosa o derecho está legítimamente en el disfrute de otro o realización
arbitraria del propio derecho

Sujeto Pasivo: puede ser cualquiera que tenga un vínculo jurídicamente protegido con
la cosa inmueble o un derecho real ) ( J. Bustos )

El Comportamiento: consiste en ocupar, o bien usurpar, es decir en el hecho efectivo de
disfrutar del inmueble o el derecho real; pero solo se puede llevar a cabo con violencia
o intimidación en n las personas
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Muñoz Conde señala que solo hay fuerza en las cosas no se da este delito; o si se
vence la voluntad del otro sin violencia o intimidación.

En el derecho comparado, se distingue para la usurpación entre los predios rústicos y
los urbanos. Hay legislaciones en que la usurpación está concebida como un tipo que
puede ser satisfecho cuando se refiere a invasiones a heredades rústicas. En Chile, esa
distinción no se hace.

El Código Penal trata de la Usurpación en los artículos 457 a 462, párrafo 6, dentro
del título IX y de la lectura de los diferentes artículos permite advertir que la ley
distingue tres grandes tipos penales:
    1) La Usurpación de tierras : artículos 457 y 458
    2) La Usurpación de aguas: artículo 459 y 461
    3) La destrucción o alteración de deslindes.: artículo 462

OBSERVACIONES GENERALES RESPECTO DE LA USURPACIÓN:

Si se comparan las penas que tiene la usurpación, en cualquiera de sus formas, se
puede advertir que son muy bajas. Que las penas incluso de hurto de cantidades ínfimas
desde el punto de vista de la valoración de la cosa sustraída, tiene una pena muy
superior.

La respuesta el legislador la ha dado tendiendo presente que en la usurpación la cosa
usurpada no desaparece, está siempre a la vista del propietario, de quien tiene
legítimamente derechos sobre ella y de que en cierto modo es indestructible.
Naturalmente que el sujeto que usurpa y se instala en una heredad ajena y ejecuta
tropelías y comete daños averiando propiedades, echando a perder una lechería,
destroncando árboles valiosos, arrancando patronales, tendrá que responder por delitos
de daño, de hurto, etc. de acuerdo a las reglas generales

La usurpación dice relación con la invasión y ocupación de una heredad ajena por
parte de quien no tiene derecho; esto es, respecto de quien no es ni legítimo tenedor,
ni poseedor, ni menos legítimo propietario. La pena es baja porque se entiende que el
dueño no la ha perdido, él puede recuperarla cuando haga ejercicio de su derecho
invocando ante la autoridad su título. La sanción más grave en la usurpación son las
demandas correlativas, desde el punto de vista civil, que siguen a la condena del
usurpador a quien se le aplicarán todas las medidas indemnizatorias que implique el
daño en que ha incurrido el propietario por el no uso y falta de explotación del predio
que ha sido usurpado. De allí que las penas sean tan exiguas.

También en el derecho comparado las penas de la usurpación son menores si se le
compara con Robo, hurto, o la extorsión Esto debería, sin embargo cambiar cuando la
usurpación es violenta. Cuando se usa violencia o intimidación como medio para
invadir y ocupar la propiedad ajena, caso en el cual esta violencia debería tener un
impacto mucho mayor que el que la ley le reconoce.

A continuación examinaremos los tres tipos de Usurpación:


1.- LA USURPACION DE TIERRAS ARTÍCULOS 457 Y 458 CP
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Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un
derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en
ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas
en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene
ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia
causada.

 Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se
llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

La usurpación de tierras puede ser de dos clases:
   a) Según concurra violencia
   b) Según no concurra violencia

Esto da origen a dos formas de usurpación:
   1) Usurpación Violenta, a la cual se refiere el at. 457: aquella en que se usa
       violencia en las personas
   2) Usurpación no violenta o pacífica art. 458: aquella en que no se emplea
       violencia

    1) USURPACION DE TIERRA VIOLENTA ( DE INMUEBLE ) ARTÍCULO
        457 CP
Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare
un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la
ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además
de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene
ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la
violencia causada.
EL TIPO OBJETIVO:
Dos modalidades de acción: ocupar cosa inmueble o usurpar un derecho real, cosa y
derecho han de estar en poder de otra persona.
      Ocupar , jurídicamente ocupar un inmueble es invadirlo, hacerse cargo de él
         materialmente, asumiendo su goce y disposición; ( Tratándose del inmueble )
         Es la entrada en en el inmueble seguida de permanencia en él.
     Usurpar un derecho, es sustituir al titular del mismo por un tercero que pasa a
        ejercerlo. Los inmuebles se ocupan físicamente, apoderamiento material, pero no
        es posible usurparlos; los derechos no pueden ser “ ocupados “, pero sí
        “usurpados“ ( Garrido Montt) ) ( Tratándose de un derecho Real )
     Las expresiones “ ocupare y usurpare “ , son muy distintas de la expresión
        “entrar” que se emplea tratándose de la violación de domicilio y denotan una
        conducta de carácter permanente al menos desde el punto de vista de la
        intención del hechor ( Etcheverry )
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                              247
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La primera alternativa que contempla el artículo es la ocupación de bien inmueble
Pero después agrega la “ usurpación de derechos reales. Un derecho real puede ser
el usufructo, el uso o la habitación. En este caso la usurpación no requiere de una
ocupación, porque el derecho real constituye un derecho incorporal, no necesita una
ocupación, basta con que el sujeto pretenda tener el derecho que no le corresponde
legalmente en relación a ese derecho real.

Luego, señala que “ que otro poseyere o tuviere legítimamente” entonces, bastará
que el ocupante a quien se excluye del uso y del goce por parte del autor del delito, sea
un poseedor legítimo o un detentador legítimo. O sea, un mero detentador, y el mero
tenedor es un sujeto que merece la protección de la ley. No se requiere que el sujeto
pasivo sea dueño. El arrendatario tiene el derecho de repeler al usurpador

Es interesante la expresión “…y al que hecha la ocupación…” un tercero echa al sujeto
que legítimamente detentaba el predio o se instala en parte del predio. Hecha la
ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor vuelto éste, es decir, regresa el
legítimo poseedor, el tercero lo repele.
La ley se pone en dos casos:
           1) El sujeto entra con violencia estando el poseedor o el legítimo detentador
                ocupando la cosa.
           2) Caso en que el usurpador entre aprovechándose de que el legítimo
                tenedor o poseedor no está. La ley agrega que es menester que cuando
                vuelva el legítimo poseedor lo repeliere con violencia.

El inciso segundo de este artículo contempla una norma progresista- como diría el
Profesor Ortiz Quiroga - , porque no va en defensa del dueño sino que al revés, permite
que el dueño pueda ser usurpador. Si los actos se ejecutaran porque tiene legítimos
derechos sobre la cosa contra el que tiene o posee ilegítimamente la cosa , aunque
con derecho aparente se le aplicará la multa establecida en el inciso en cuestión . Aquí
la ley esta castigando al dueño o al legítimo poseedor que echa a quien ilegítimamente
tiene la heredad, pero con derecho aparente.

Lo que la ley esta diciendo es : …” usted , señor dueño , tiene el derecho a legítima
defensa respecto del tercero ocupante, pero si el tercero ocupante tiene un derecho
discutible usted no lo puede echar, no puede ampararse en esa legítima defensa . Porque
ese derecho discutible( que la ley califica de aparente) implica la necesidad de que usted
no pueda hacerse justicia con mano propia” . “El arbitrio de las propias razones
constituye un delito .Por consiguiente, usted tiene que ir a la justicia para que esta
dirima el conflicto” Incluso, el sujeto que ilegítimamente se instale en una propiedad
ajena puede quedarse allí, en la medida que pueda esgrimir un derecho aparente.

Resumiendo:
     Sujeto activo: puede ser cualquier persona
     Sujeto pasivo de la usurpación: puede ser el propietario del bien o derecho, su
       legítimo poseedor, como también el poseedor ilegítimo con título aparente.
Título aparente: cualquier antecedente de índole jurídica que haga verosímil la
ocupación del detentador de la cosa, aunque sea discutible. A quien lo controvierta le
corresponderá recurrir a los tribunales de justicia para que dilucida la situación, para que
resuelva el conflicto.
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     El Tipo subjetivo: el autor debe ocupar el inmueble y lo haga con el animo
        apropiarse y de ejercer las las facultades de señor y dueño con cierta
        permanencia. Ese dolo es el que caracteriza al delito y permite diferenciarlo de
        otras figuras penales
En el ambito nacional no se considera el ánimo de lucro que se exige en el robo y
hurto, pero no asía la usurpación
LA SANCION: La multa, el artículo 457 sanciona con mucha benignidad este delito, y
le aplica únicamente una pena de multa , pero para determinar su monto distinguye
dos situaciones: a) si la usurpación fue realizada por el dueño del bien o por el poseedor
regular, el monto es de seis a diez unidades tributaria mensuales, y b) si la lleva a cabo
cualquier otra persona, el monto de la multa es de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Pueden darse concurso material , Real en daños, lesiones, homicidio, debiendo
castigarse estos otros hechos con las penas que correspondan, sin perjuicio de la
aplicada por la usurpación. ( “ además de las penas en que incurra por la violencia
que causare “)

En Suma los elementos del delito son:

   a) La entrada o presencia material del usurpador por sí o interpósita persona
      que actúa en su nombre
   b) La permanencia material del invasor en el inmueble ocupado y que
      exteriorice el ánimo de señor y dueño ( ocupar o usurpar ) y permanencia en el
      tiempo.
   c) El ánimo de señor y dueño por parte del invasor , que debe ser traducido en
      el propósito de permanecer y no transitorio.
   d) La exclusión total o parcial del titular del derecho ( del dueño o poseedor );
      en definitiva significará la expulsión material del predio invadido o impedir su
      acceso a determinada parte de él.
   e) La posesión o tenencia legítima del inmueble o Derecho real por parte de otra
      persona. Los sujetos pasivos de este delito son solo quienes tienen un título
      legítimo sobre la cosa: dominio, posesión regular, o irregular, o mera tenencia;
      esto es, la que se tiene reconociendo dominio ajeno y poseyendo en lugar y a
      nombre de otro y no la que proviene de un simple apoderamiento material de la
      cosa sin antecedente jurídico
   f) El Empleo de violencia en las personas que comprende la intimidación, que
      no es otra cosa que la amenaza de ejercicio inmediato de violencia en la persona

2.- USURPACION DE TIERRA SIN VIOLENCIA NO VIOLENTA . ARTÍCULO
458( INMUEBLE ) ( ESTABLECE COMO SANCIÓN UNA EXIGUA MULTA )

De la lectura de estos dos artículos podemos inducir un concepto de Usurpación,
concepto complejo y que comprende las siguientes exigencias copulativas:

      Una ocupación física
      La cosa que se ocupa sea un bien inmueble
      La permanencia
      El ánimo de señor y dueño
      Que el usurpador excluya los derechos del dueño
RODRIGO GONZALEZ FERNANDEZ                                                             249
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1.- La ocupación Física. Esto respecto de las Tierras. Cuando se refiere a usurpación
de derechos reales no se requiere una usurpación física, basta cualquiera maquinación
en que el sujeto pretenda tener título respecto de ese derecho real. La ocupación física
implica entrar en la heredad ajena. .Entrar sin violencia en las personas Así como en el
delito de violación de domicilio es requisito entrar en la morada ajena, pasar de afuera
hacia adentro, aquí el sujeto debe ocupar y ocupar es instalarse, entrar en el predio
ajeno
2.- La cosa que se ocupa es un bien inmueble:
3.-La permanencia: la ocupación no es efímera y debe tener permanencia en el tiempo
de tal manera que un sujeto que va al sur de veraneo y se instala en un potrero para
hacer camping por la noche está cometiendo una falta comprendida en el art. 496, pero
no es usurpación.

El sujeto, en consecuencia, debe ingresar para instalarse y permanecer. Por lo tanto la
permanencia constituye un tercer requisito esencial en la usurpación , por ello se califica
de delito permanente, que son aquellos en que el estado de antijuridicidad se prolonga
en el tiempo.

    Cosa que tiene mucha importancia, en primer lugar , para la legítima defensa
     porque el dueño afectado por la usurpación puede defenderse legítimamente
     mientras la usurpación persista, siempre que el ocupante no tenga un derecho
     aparente del que habla en inciso 2º del 457 . Mientras dure la ocupación el
     delito se está día a días, hora a hora, minuto a minuto, consumado .

    En segundo termino, tiene importancia para calificar el hecho como
     flagrante. El delito está flagrante mientras dure, porque se está actualmente
     cometiendo por consiguiente autoriza la detención por cualquier persona. No se
     necesita que la autoridad pública detenga al sujeto como ya hemos visto al tratar
     otros delitos en su parte pertinente ( revisar los feligreses las detenciones )

    Además finalmente en tercer término, tiene importancia para los efectos de
     la prescripción. El plazo solo comenzará a correr cuando cesa el estado de
     antijuricidad ; esto es , cuando el usurpador devuelva el inmueble.

4.- Se requiere el ánimo de señor y dueño: es indispensable que el usurpador se
instale, invada la heredad ajena, pero con el claro propósito de hacerse dueño. Hay aquí
un dolo de apropiación. Por consiguiente, el sujeto que se instala para veranear no va a
ser culpable y en la medida que se conozca el dominio ajeno no tenemos usurpación,
tenemos perturbación en la posesión que un delito diverso, un delito distinto de la
usurpación.

5.- Se requiere que el usurpador excluya los derechos del dueño. Esto no debe ser
interpretado en el sentido de que exista una oposición violenta entre lo que quiera hacer
el dueño y lo que el usurpador le impide hacer.
UN EJEMPLO: supongamos que Pedro tiene un Campo de 1000 hectáreas y entra un
usurpador por una parte del predio, se instala, hace una casa y un huerto. Puede ser que
Pedro no se de ni cuenta porque resulta ser que el Fundo es muy grande y Pedro nunca
va a ese potrero o sector en particular. Uno podría decir que esa no es usurpación
porque no se han excluido físicamente los derechos que el dueño ha querido ejercer.
Pero la ley no se refiere a que el sujeto no pueda hacer lo que quería hacer, sino lo que
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haga el sujeto usurpador sea incompatible con lo que el dueño del fundo podría hacer en
virtud de su derecho.
EN CONSECUENCIA , el sujeto del ejemplo está ejecutando actos que son
excluyentes con aquellos derechos que tiene el dueño. Hay una oposición entre los
derechos que está ejerciendo el intruso y los derechos que tiene el legítimo poseedor.
Basta , por consiguiente, esta relación lógica de contradicción . Por eso , incluso, existe
usurpación respecto del predio que puede tener abandonado el dueño, pero donde se
instala un tercero

EN SUMA el medio de comisión, no violento, será la clandestinidad, la astucia, el
engaño, el abuso de confianza, la simple ocupación pacífica por ignorancia o
negligencia del dueño o algún otro medio semejante señal Etcheverry, pero sin exigir
objetivamente la violencia

LA SANCIÓN A ESTE DELITO: Para los efectos de la Sanción, de la Pena ; la ley
distingue si hay violencia o no hay violencia. Si no hay violencia la ley, si no se usa
violencia – no hay delito. Habrá una sanción de multa, únicamente la multa descrita en
la disposición; aquí no procede imponer otra pena- acota el profesor Garrido Montt –
porque como no se hace uso de la fuerza física no se pueden general situaciones de
concurso real de delitos como hicimos referencia anteriormente respecto de la
usurpación violenta.

2.- LA USURPACION DE AGUAS –ART. 459 Y 461CP

Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos
ajenos:
1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes;
de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y
se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera.
2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras
obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o
acueductos.
3. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas.
4. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en
su legítima posesión.

Art. 461. Serán castigados con las penas del artículo 459, los que teniendo derecho
para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de
orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la
establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho.


Penalmente, las aguas son muebles y no inmuebles y cuando el agua es corriente – se
encuentra en depósitos o cauces la ley ha asimilado a la usurpación para los efectos
penales
Se refiere a aguas corrientes o aguas que tengan una cierta dimensión y que estén
destinadas al servicio de todos. No son aguas envasadas. Es un delito que ha ido
cobranbdo mucha importancia en la medida que se advierte en el mundo una escacez de
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aguas. Por otra parte, la disputa de los regantes por los turnos de riego, por el caudal de
las aguas que corresponde que pasen por un determinado canal y que diseminen en las
acequias de un determinado predio, son problemas que dan origen a controversias
frecuentes y muy complejas.
En Chile revista especial importancia por el desarrollo experimentado desde la década
de los ochenta de las actividades             Frutales, Agrícolas de exportación, las
Agroindustriales que requieren del recurso hídrico en cantidad y calidad suficientes
La ley castiga penalmente cuando un sujeto se apropia de las aguas que no tiene derecho.
Asimismo, cuando el sujeto se vale de ciertas triquiñuelas de tal suerte de romper los
marcos repartidores o hacer orificios en las trabas y compuertas que se han puesto ,
precisamente para que las aguas fluyan en los días y cantidades que no le corresponden
O el sujeto que simplemente comete actos de fraude que dicen relación no con una
simple apropiación sino con una actividad más compleja y tecnificada. Como por
ejemplo: aquel sujeto que no tiene derechos de aguas frente a un canal determinado que
no ha comprado o adquirido y que construye bajo tierra un ducto por donde instala una
manguera que saca agua del cause, comete un delito de apropiación de aguas. Pero si se
vale de ciertos mecanismos fraudulentos el tipo es distinto

El Código se refiere a estas conductas en los artículos 459 y 461 ya citados y las
figuras delictivas que pueden apreciarse en este grupo delictual que hemos
denominado usurpación de aguas son:

a) APROPIACIÓN DE AGUA ART. 459 Nº1 La pena es de 61 a 540 días y multa. Este
es un delito de apropiación como dolo de apropiación respecto de aguas de represas,
embalses , estanques, ríos, arroyos, acueductos . Otra forma de apropiación, pero por
medios destructivos, está regulada en el Nº 2 del mismo artículo. Consiste por expresa
disposicióin legal en sacar aguas para apropiarselas y hacer de ellas un uso cualquiera
      Cometen este delito los que sin título legítimo e invadiendo derechos
         ajenos :
1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes;
de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y
se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera.
2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras
obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o
acueductos.
      Lo cometen además conforme al art. 461 … los que teniendo derecho para
         sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de
         orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la
         establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho.

b) PERTURBACIÓN EN LA POSESIÓN DE LAS AGUAS ART. 459 Nº 3 y parte
final del Nº 4 se sanciona allí a los que, siempre sin título legítimo e invadiendo
derechos ajenos:
3º Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas
4º … turbaren a algunos en su legítima posesión
Basta con que se embarace o turbe, que no pueda ejercitarlos sin grave dificultad,
incomodidad o riesgo.
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c) USURPACIÓN DE LAS AGUAS PROPIAMENTE TALES : Nº 4 DEL
ARTÍCULO 459 Usurpar un derecho de aguas significa hacerse pasar por quien tiene
derecho a esas aguas y en virtud de esa invocación de un título que es ilegítimo el sujeto
logra aprovecharse cuando el delito es consumado. Cuando las conductas que regula el
artículo 459 CP fuesen ejecutadas con violencia se aumentará la pena en un grado, así lo
señala el artículo 460 CP.
La usurpación fraudulenta: es aquella que se realiza por medios engañosos y esta
prevista en el artículo 461. El sujeto que hace uso de actos destructivos para sacar agua
sin derecho, comete el tipo regulado en el Nº 2 del art. 459 CP En cambio cuando el
sujeto teniendo derechos hace estas engañases con el objeto sacar más aguas que la que
le corresponde, estamos ante una usurpación fraudulenta y la pena será la misma que la
establecida en el artículo 459( agrega, adiciona más aguas a sus canales que la que le
corresponde por medios fraudulentos)

3.- DESTRUCCION O ALTERACION DE DESLINDES ART. 462

     Se considera como una variedad de usurpación en nuestro ordenamiento
      jurídico , en otros países esta figura es un delito distinto y separado.

     Se aplica tanto a - Inmuebles - predios rústicos como a los urbanos

     Es un delito Permanente

El artículo 462 dispone :”. El que destruyere o alterare términos o límites de
propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.

EL TIPO OBJETIVO DEL DELITO está conformado por dos clases de acciones:
destruir o alterar términos o deslindes de un inmueble .
     Destruir: es sinónimo de deshacer, derribar
     Alterar: es variar cambiar

EL OBJETO MATERIAL de la acción deben ser imperativamente “ Límites o
Términos “
    Limite: es la línea divisoria entre dos predios generalmente señalada con un
      muro, una cerca o una simple marcación en el terreno( seto o cerco )
    Término: corresponde a una marca material de carácter permanente, como
      una columna , una piedra , un hito, que determina una línea divisoria o un punto
      de referencia en un terreno

ENTONCES LA CONDUCTA PROHIBIDA :
a) En su primera alternativa es la destrucción de los deslindes o términos, o sea de las
señales que precisan en su extensión a dos o más predios o de los hitos que sirven para
determinar esos deslindes
b) La segunda posibilidad es cambiar esas señales a lugares diversos de aquellos
donde originalmente se encontraban.
Las acciones vana a hacer variar negativamente la extensión del predio de que se trate y ,
por consiguiente, aumentar la del otro inmueble o , por lo menos cambiar su ubicación
material ( Garrido Montt )
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EL TIPO SUBJETIVO exige además del dolo inherente a todo delito, el ánimo de
lucrar. Así, el sujeto activo debe pretender con su acción aumentar o mejorar su
patrimonio, en la especie agrandar la cabida del propio predio o mejorar su
ubicación( correrlo desde una parte pantanosa a una de cultivo ) aunque no aumente su
extensión en este último caso

EL CASO TÍPICO es el sujeto que viendo que el límite entre su predio y el del vecino
es poco claro, lo que hace es correr el límite. Lo mismo ocurre cuando existen deslindes
previos y se destruyen con el objeto de producir confusión. Los grandes procesos de
usurpación que ha habido en nuestro país – señala Luis Ortiz Quiroga – específicamente
en el Sur de Chile, se han producido en parte por el corrimiento de deslindes y en parte
por la falsificación documentaria que ha permitido llamar a engaño al Conservador de
bines raíces. El Artículo 462 , reitero exige ánimo de lucro
CONCURSO DE DELITO:
Concurso real de delitos en el caso que el actor actuara con violencia, ésta debe
castigarse separadamente, según el delito que conforme( lesiones, homicidio ) ,
alternativa que daría a un concurso real de delitos

En todo caso, al adecuar un hecho a este tipo penal se ha de ser cuidadoso , por cuanto
primeramente se ha de determinar si en verdad se trata de una usurpación o de un delito
de daño, de hurto o de robo

Si el dolo del actor estaba circunscrito a dañar, o sea a destruir los cierros o
términos, y no a modificar la cabida del predio o su ubicación, esa conducta constituye
únicamente el delito de daños y no de usurpación. Algo semejante sucede si el actor al
destruir los deslindes o términos, tiene como objeto exclusivo a apropiarse de los
materiales de que están hechos ( postes, alambres, rejas, etc. ) , comete delito de hurto o
robo, pero no el que se está estudiando ( acota Garrido Montt)

LA PENALIDAD DEL DELITO DE DESTRUCCIÓN O ALTERACION DE
DESLINDES: la penalidad es igual a la que se impone al delito de usurpación de aguas
y más grave que la que corresponde a la a la usurpación de inmuebles. el art. 462
prescribe la de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a 20 utm

La sanción aquí no se guarda atendiendo al valor de los inmuebles, ni a la utilidad
obtenida por el autor. La penalidad, aunque baja, es superior a las que corresponde
a las usurpaciones propiamente tales, donde es puramente pecuniaria. Si esa conducta
se ha realizado con violencia en las personas – como el texto legal nada dice al respecto
– ni la supone necesariamente – los homicidios o lesiones que se produzcan serán
sancionadas en concurso como ya hemos visto.. En cambio, nos parece que los daños
que se ocasionen en los términos o límites para destruirlos o alterarlos – convenimos
con el profesor Etcheverry – son elemento constitutivo del delito, y no se pueden
penar por separado

5 BIS. DE LA RECEPTACIÓN ()

Art. 456 bis A. El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga
en su poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o
comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades
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tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el
valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era
conocido por el autor.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el
autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos.

				
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