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En la escritura de compraventa se habr�a constituido hipoteca de primer grado a by 9S0vdHIf

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									   SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Doctora
OLGA MERCEDES SUAREZ GALVIS
Fondo Nacional de Caminos Vecinales
Ministerio de Transporte
Avenida Caracas No.63-57
Ciudad

Ref.: Escrito radicado el 17/08/00 con el No.028090

Respetada Doctora

En respuesta a la consulta contenida en el escrito de la referencia, relacionada con la viabilidad
de suscribir una escritura pública a través de la cual se resuelva el contrato de compraventa
contenido en la escritura pública No.077 del 12 de febrero de 1987, otorgada en la Notaría
Única de Mocoa, cordialmente le manifiesto:

La resolución, según el artículo 1546 del Código Civil, es un acto por medio del cual se deshace
un contrato suponiendo que no existió y se da cuando de mutuo acuerdo, los contratantes
renuncian al contrato o cuando la ley determina resolver el contrato por causas posteriores a su
formación. Según el Código mencionado, tiene lugar cuando uno de los contratantes no cumple
con lo pactado. Obra en dos sentidos: para el futuro quitándole fuerza y para el pasado ( efecto
retroactivo ), deshaciendo sus efectos ("Derecho Civil, de las Obligaciones", Arturo Valencia
lea).

El contrato de compraventa es un contrato de ejecución instantánea. El vendedor y
comprador pueden convenir en resolver la venta restituyendo el comprador la cosa al vendedor
y éste a aquél el precio recibido; igual sucedería con la hipoteca (Art. 2457 inciso 2o. C. C.).

En virtud de 10 anterior y atendiendo que si bien, a través de la escritura mencionada el
Servicio Nacional de Salud del Putumayo dio en venta al Fondo Nacional de Caminos vecinales
un lote de 1.085,25 mtrs2. segregado de otro de mayor extensión, también lo es que el Fondo
devolvió su tenencia material al vendedor y el dinero pactado como precio jamás habría sido
entregado efectivamente al vendedor, en virtud de lo decidido por el Tribunal Superior de Pasto,
Sala Civil, según las fotocopias que anexa, esto es, se entiende que nunca se pagó el precio de
la compra.

En respuesta a la consulta contenida en el escrito de la referencia, atinente a la viabilidad de
registrar una escritura que rescinde otra de compraventa de una vivienda de interés social, con
subsidios de dos cajas de compensación, en la que a la vez se constituyó patrimonio de familia
e hipoteca en favor del Fondo Nacional del Ahorro, cordialmente me permito manifestarle:

Señala usted que su compañía vendió un número determinado de inmuebles a unas personas
que en el momento en que se suscribieron las escrituras estaban tramitando el subsidio de
vivienda con las dos cajas de compensación, pero éstos aún no habían sido aprobados. En la
escritura de compraventa se habría constituido hipoteca de primer grado a favor del Fondo
Nacional de Ahorro. El problema se presentó cuando las cajas de compensación negaron el
pago del subsidio por cuanto las escrituras de compra fueron anteriores a la aprobación de los
mismos, sugiriendo que se rescindiera la escritura de compra y en el mismo acto, se volviera a
efectuar este negocio.
Para rescindir la escritura, se acudió al Fondo Nacional del Ahorro, quien manifestar que no es
necesario que el comparezca a la rescisión y que por causa de ella, la hipoteca constituida a su
favor no se verá afectada.

Ante todo, es de anotar que no se considera viable acudir a la figura de la rescisión, por cuanto
de acuerdo con los art. 1741 y 1482 del C. C., la nulidad relativa da derecho a la rescisión del
acto o contrato, al igual que pueden ser rescindidas las donaciones. La rescisión debe ser
declarada por la vía judicial. En el caso que usted plantea, no estamos frente a una nulidad
relativa ni una donación, ni tiene por qué haber lugar a pronunciamiento judicial.

Para dejar sin valor y efectos una escritura pública, debe emplearse una determinada figura
jurídica, que consideramos puede ser la resolución o la resciliación del contrato.

La resolución, según el artículo 1546 del Código Civil, es un acto por medio del cual se deshace
un contrato suponiendo que no existió y se da cuando de mutuo acuerdo, los contratantes
renuncian al contrato o cuando la ley determina resolver el contrato por causas posteriores a su
formación. Según el Código mencionado, tiene lugar cuando uno de los contratantes no cumple
con lo pactado. Obra en dos sentidos: para el futuro quitándole fuerza y para el pasado ( efecto
retroactivo ), deshaciendo sus efectos ("Derecho Civil, de las Obligaciones", Arturo Valencia
lea).

La resciliación del contrato es la resolución del contrato sin efecto retroactivo, en la doctrina
francesa, o simplemente su terminación, en la jurisprudencia nacional. La resciliación opera sólo
para el futuro ("Derecho Civil, De las Obligaciones", Arturo Valencia Zea).

Esta figura no está regulada expresamente en nuestra normatividad, sino que ha tenido
desarrollo doctrinal.

El contrato de compraventa es un contrato de ejecución instantánea. El vendedor y
comprador pueden convenir en resolver la venta restituyendo el comprador la cosa al vendedor
y éste a aquél el precio recibido, igual sucedería con la hipoteca.

Pero no sería viable su resciliación por cuanto, sabemos que, "Existen contratos que por su
naturaleza se cumplen automáticamente y otros cuya ejecución se hace por etapas. Aquellos
cuyo contenido es una prestación de dar, generalmente son instantáneos. Así en la venta, el
vendedor con una sola acción transmite el dominio al comprador; y el comprador, también en un
acto o en varios, cumple su obligación de pagar el precio (Arturo Valencia Zea, "Derecho Civil;
De las Obligaciones", Pág. 51 ).

La resciliación, como se puede observar es una figura doctrinal no contemplada en nuestro
Código Civil en forma expresa, pero si desarrollada a través del tiempo. La interpretación que se
ha dado a esta figura permite concluir que no es aplicable a contratos de ejecución instantánea
como lo es el de compraventa, a menos, claro está, que se trate de un caso especial en el que
ninguno de los contratantes haya cumplido ni una sola de sus obligaciones, es decir, que el
vendedor no haya transferido aún el dominio, -evento en el cual no hay lugar al registro de la
escritura de resciliación pues el contrato de compraventa no se ha registrado, así como
tampoco el de hipoteca-, ni el comprador ha pagado nada del precio al vendedor. Pero al
parecer, el vendedor ya enajenó los predios, pues se registró la escritura de compraventa e
hipoteca.

El problema podría radicar en el patrimonio de familia, constituido por ley, ya que éste sólo se
puede extinguir o cancelar en los términos de la ley 70 de 1931. Esto es, por escritura pública
en la que los constituyentes manifiesten su deseo de cancelar el patrimonio siempre que no
tengan hijos menores de edad, pues en tal caso, deberán acudir al trámite judicial tendiente a
obtener el permiso a través del Curador designado para el efecto.
En cuanto a la hipoteca y el mutuo, son actos que se desea queden incólumes. De acuerdo
con el artículo 2457 del Código Civil, por regla general, la hipoteca se extingue junto con la
obligación principal, es decir, el mutuo, lo que resulta lógico si se tiene presente que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. pero el mutuo no se pretende dejar sin efectos, por lo
que no estamos frente a esta situación. Pero el inciso segundo establece que la hipoteca se
extingue también por la resolución del derecho de quien la constituyó o por la condición
resolutoria o por la llegada del día hasta el cual se constituyó. En estos casos, bien puede
continuar subsistiendo el contrato de mutuo aunque la hipoteca se extinga. Pero se ha
considerado que esto no opera en forma automática frente a todos los casos de resolución del
derecho del constituyente. Así, el Dr. Alberto Leuro, en su Libro ..La Hipoteca", Ed. Temis,
1972, Págs. 222 y 223, expresa: .'El artículo 1602 señala uno de los medios para invalidar o
resolver un contrato por el mutuo consentimiento de las partes contratantes. Para nuestro
estudio consideramos, por ejemplo, que entre el vendedor y el comprador de una finca se
conviniere resolver el contrato, de modo que el dominio del bien volviera a cabeza del vendedor.
Pero si en el lapso comprendido entre la venta y la resolución, se hubiere hipotecado el
inmueble por el comprador esa resolución no sería oponible al acreedor hipotecario corno
medio extintivo del gravamen, el cual continuaría vigente y tendría que respetarse".

Por lo anterior, no consideramos necesario que en este caso. comparezca el acreedor
hipotecario a otorgar la escritura que resuelva la compraventa. Nótese que el Fondo, según
usted, ya tiene conocimiento de la intención del comprador y del vendedor y acepta esta
situación (lo que debe demostrarse al notario). Si existió ya un desembolso del dinero por parte
de este ente, consideramos que debería precaver el caso de que los actuales propietarios, al
dejar sin efecto la compraventa, no vuelvan a adquirir el dominio, pues aunque los inmuebles
sigan garantizando el mutuo, el Fondo debe mantenerse informado de lo que suceda.

Este concepto se emite en los términos del art. 25 del C.C.A.

Atentamente,

GUILLERMO PORTILLA PINZON
Jefe -Oficina Asesora Jurídica



   SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Doctora
MAGDA TURBA y DE AMBROSI
NOTARIA VEINTE DEL CIRCULO
Santafé de Bogotá, D.C.
Ciudad

REF: Escrito radicado el 12/10/99 con el No.037188
Código C19-99

Respetada Doctora:

En respuesta a la consulta contenida en el escrito de la referencia, atinente a la viabilidad de
autorizar una escritura pública de resciliación del contrato de hipoteca suscrito entre el Banco
Central Hipotecario y Helena Rosita Gómez Saint, cordialmente me permito manifestarle:

Es de observar que la resolución del contrato, figura contemplada en el artículo 1546 C. C., es
el acto por medio del cual se deshace un contrato suponiendo que no existió y tiene lugar
cuando de mutuo acuerdo, los contratantes renuncian al contrato o cuando la ley determina
resolver el contrato por causas posteriores a su formación. Obra en dos sentidos: para el futuro
quitándole fuerza y para el pasado ( efecto retroactivo ), deshaciendo sus efectos. Por su parte,
la resciliación del contrato es la resolución del mismo pero sin efecto retroactivo, en la doctrina
francesa, o simplemente su terminación, en la jurisprudencia nacional. La resolución opera
únicamente para el futuro (1 ).

Resciliación de los contratos. Ciertos contratos bilaterales en los que las respectivas
obligaciones han comenzado a ejecutarse, no es posible destruirlos retroactivamente, en
algunos casos por ser ello contrario a la misma economía, y en otros por ser imposible.
Entonces la resolución sólo opera para el futuro, no para el pasado. La resolución del contrato
sin efectos retroactivos se denomina resciliación, en la doctrina francesa. O simplemente
terminación, en la jurisprudencia nacional."

l. El contrato de arrendamiento puede ser objeto de resolución o de terminación o "resciliación".
Lo primero, si celebrado el contrato, el arrendador aún no ha hecho
_____________________________________________
(1) Arturo Valencia lea, "Derecho Civil; De las Obligaciones", Pág. 50-51.

entrega de la cosa arrendada al arrendatario (C. C. ., art. 1983 y 1984); lo segundo, si el
contrato ha comenzado a ejecutarse; es decir, si el arrendatario ha disfrutado la cosa
arrendada. No es posible destruir retroactivamante el disfrute que ha obtenido el arrendatario en
caso de que deje de cumplir sus obligaciones. En esta hipótesis, el Código habla de expiración
o terminación del arriendo, esto es, se destruye el contrato, pero no los efectos producidos en el
pasado (C. C. , art. 2008).

II. La misma advertencia debe hacerse para todos los contratos de ejecución sucesiva" (Arturo
Valencia lea, .'Derecho Civil; De las Obligaciones", Págs. 129 - 130). A continuación remite a la
enumeración de este tipo de contratos, como son el de arriendo, de trabajo, de suministro de
energía.

Los contratos de ejecución instantánea y que comprenden obligaciones de dar pueden anularse
o resolverse por cuanto en ellos es posible restablecer las cosas a un estado anterior, como si
el contrato no se hubiera celebrado. Así, el vendedor y comprador pueden convenir en resolver
la venta restituyendo el comprador la cosa al vendedor y éste a aquél el precio recibido.

No sucede lo mismo con los contratos de ejecución sucesiva, si ya se han cumplido algunas
obligaciones, ya que no puede hablarse de anulación o resolución de un arrendamiento, de un
contrato de suministro de energía, sino de terminación.

La resciliación, como se puede observar es una figura doctrinal no contemplada en nuestro
Código Civil en forma expresa, pero si desarrollada a través del tiempo. En la resciliación no
hay lugar a tal restitución de obligaciones cumplidas.

Cada figura jurídica, como lo son la resciliación, la resolución, la revocación, etc., cumple una
función propia y es aplicable a ciertos casos y bajo ciertos parámetros.

No podemos utilizar indistintamente estos términos sin analizar el contrato ante el cual estamos,
sus características y los efectos de la figura.

De acuerdo con el artículo 2457 del C. C., la, hipoteca se extingue junto con la obligación
principal; por la resolución del derecho del que la constituyó; por el evento de la condición
resolutoria, por la llegada del día hasta el cual se constituyó; y por la cancelación a través de
escritura pública. Por tanto, la resciliación sólo tendrá lugar en un evento muy especial que no
se enmarque dentro de alguna de las anteriores causales, y siempre que se haya comenzado a
ejecutar las prestaciones recíprocas y aún no hayan éstas culminado, ya que si por ejemplo, el
deudor ya canceló la totalidad de la prestación garantizada, no puede haber lugar a la
resciliación sino a la cancelación de la hipoteca por parte del acreedor.

Finalmente, es de anotar que la resciliación no equivale a la cancelación de la hipoteca, pues
son dos figuras distintas. La resciliación, únicamente produce la extinción de las obligaciones,
mas no la cancelación del gravamen, por lo que deberá procederse a registrar igualmente como
resciliación y no como cancelación.

Este concepto se emite en los términos del art. 25 del C.C.A.

Atentamente

                               GUILLERMO PORTILLA PINZON
                                Jefe -Oficina Asesora Jurídica



    SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO
Doctor
JOSE ALBERTO DAZA MENDOZA
REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS
San Juan del Cesar,

REF: Fax de fecha 10/02/99, radicado con el No.462.
Código C1-99.

Respetado Doctor:

En atención a la consulta contenida en el fax de la referencia acerca de la viabilidad de registrar
la escritura pública No.1830 del 28 de diciembre de 1998, otorgada en la Notaría Tercera de
Valledupar, por medio de la cual se resilia un contrato, cordialmente me permito manifestarle:

Ante todo, nosotros no podemos indicarle si debe o no registrar dicho documento ya que usted
es autónomo en el ejercicio de la función registral, como lo establece el artículo 27 del Decreto
2158 de 1992. Por tanto, nos limitamos a la expedición de un concepto que le pueda servir de
orientación en la decisión a tomar.

El folio de matrícula inmobiliaria No.214-0004970 que usted envío, presenta como anotaciones
números 4 y 5 el registro de las escrituras públicas números 37 y 2893 del 05/02/92 y del
26/10/93 respectivamente, de la Notaría Única de Fonseca, a través de las cuales Isabel
Dolores Chirino Vega vendió a Ángel Benedicto Cuello Chirino el derecho de dominio sobre el
predio ubicado en la calle 12 No.17-12 de Fonseca, y el comprador mencionado, constituyó
hipoteca a favor de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

La escritura pública No.1830 del 28 de diciembre de 1998 cuyo registro se pretende, contiene
un acto de resiliación de la escritura de compraventa No.37 ya mencionada, dejando en
consecuencia sin valor ni efecto el contrato; resiliación en la cual comparecen como
intervinientes y otorgantes del acto, el comprador y el vendedor, sin presencia del acreedor
hipotecario.

Aunque no es claro el contenido de la copia de la escritura enviada por fax, al parecer
únicamente mencionan el crédito bancario existente para decir que la señora Isabel Dolores
Chirino Vega conoce y acepta tal situación y que el crédito se encuentra en trámite de
cancelación.
Al respecto, es de observar que la resolución del contrato, figura contemplada en el artículo
1546 C. C., es el acto por medio del cual se deshace un contrato suponiendo que no existió y
tiene lugar cuando de mutuo acuerdo, los contratantes renuncian al contrato o cuando la ley
determina resolver el contrato por causas posteriores a su formación. Obra en dos sentidos:
para el futuro quitándole fuerza y para el pasado ( efecto retroactivo ), deshaciendo sus efectos.
Por su parte, la resiliación del contrato es la resolución del mismo pero sin efecto retroactivo, en
la doctrina francesa, o simplemente su terminación, en la jurisprudencia nacional. La resolución
opera únicamente para el futuro (1).

"Resiliación de los contratos. Ciertos contratos bilaterales en los que las respectivas
obligaciones han comenzado a ejecutarse, no es posible destruirlos retroactivamente, en
algunos casos por ser ello contrarío a la misma economía, y en otros por ser imposible.
Entonces la resolución sólo opera para el futuro, no para el pasado. La resolución del contrato
sin efectos retroactivos se denomina resiliación, en la doctrina francesa. O simplemente
terminación, en la jurisprudencia nacional."

l. El contrato de arrendamiento puede ser objeto de resolución o de terminación o "resiliación".
Lo primero, si celebrado el contrato, el arrendador aún no ha hecho entrega de la cosa
arrendada al arrendatario (C. C. ., art. 1983 y 1984 ); lo segundo, si el contrato ha comenzado a
ejecutarse; es decir, si el arrendatario ha disfrutado la cosa arrendada. No es posible destruir
retroactivamante el disfrute que ha obtenido el arrendatario en caso de que deje de cumplir sus
obligaciones.

En esta hipótesis, el Código habla de expiración o terminación del arriendo, esto es, se destruye
el contrato, pero no los efectos producidos en el pasado (C. C. art. 2008 ).

II. La misma advertencia debe hacerse para todos los contratos de ejecución sucesiva" (Arturo
Valencia lea, "Derecho Civil; De las Obligaciones", Págs. 129 - 130). A continuación remite a la
enumeración de este tipo de contratos, como son el de arriendo, de trabajo, de suministro de
energías.

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(1) Arturo Valencia lea, "Derecho Civil; De las Obligaciones", Pág. 50-51.

Los contratos de ejecución instantánea y que comprenden obligaciones de dar pueden
anularse o resolverse por cuanto en ellos es posible restablecer las cosas a un estado anterior,
como si el contrato no se hubiera celebrado. Así, el vendedor y comprador pueden convenir en
resolver la venta restituyendo el comprador la cosa al vendedor y éste a aquél el precio
recibido.

No sucede lo mismo con los contratos de ejecución sucesiva, si ya se han cumplido algunas
obligaciones, ya que no puede hablarse de anulación o resolución de un arrendamiento, de un
contrato de suministro de energía, sino de terminación.

Sabemos que el contrato de compraventa es un contrato de ejecución instantánea. "Existen
contratos que por su naturaleza se cumplen automática mente y otros cuya ejecución se hace
por etapas. Aquellos cuyo contenido es una prestación de dar, generalmente son instantáneos.
Así en la venta, el vendedor con una sola acción transmite el dominio al comprador; y el
comprador, también en un acto o en varios, cumple su obligación de pagar el precio (Arturo
Valencia lea, "Derecho Civil; De las Obligaciones", Pág. 51 ).

Cada figura jurídica, como lo son la resiliación, la resolución, la revocación, etc., cumple una
función propia y es aplicable a ciertos casos y bajo ciertos parámetros. No podemos utilizar
indistintamente estos términos sin analizar el contrato ante el cual estamos, sus características
y los efectos de la figura.
La resiliación, como se puede observar es una figura doctrinal no contemplada en nuestro
Código Civil en forma expresa, pero si desarrollada a través del tiempo. La interpretación que
se ha dado a esta figura permite concluir que no es aplicable a contratos de ejecución
instantánea como lo es el de compraventa. Este contrato puede ser objeto de resolución.

En virtud de la resolución si los contratantes han ejecutado alguna obligación, como en el
presente caso donde el inmueble ya había sido entregado por la vendedora al comprador y éste
a su vez ya había cancelado el precio o parte de él, ambos proceden a efectuar las restituciones
mutuas. Pero en la resiliación no hay lugar a tal restitución de obligaciones cumplidas. No
siendo aplicable esta figura a los contratos de compraventa, no se considera viable el registro
de la escritura pública que la contenga.

Por otra parte , a menos que se trate de una decisión judicial debidamente ejecutoriada, en
casos como el presente, donde no sólo existe el contrato de compraventa que se pretende
dejar sin efectos, sino que se encuentran ya registrados actos o negocios jurídicos posteriores
como el de hipoteca, se considera necesario que en la escritura pública a través de la cual se
pretenda retrotraer las cosas al estado Inicial dejando sin efectos el negocio jurídico celebrado,
comparezcan como Intervinientes, aceptantes y otorgantes del acto, todas las terceras
personas que podrían verse afectadas, como el banco acreedor, pues es necesario definir qué
sucederá con estos negocios y que los titulares de estos derechos acepten la nueva situación
jurídica.

Este concepto se emite en los términos del art. 25 del C.C.A.

Atentamente,

                               GUILLERMO PORTILLA PINZON
                                Jefe -Oficina Asesora Jurídica

								
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