Teoria do Capital Estrangeiro by fxZU7u4

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									                               Teoria do Capital Estrangeiro




Denis Borges Barbosa (1993)


A Tarifa traz o investimento
O mais importante mecanismo de regulação do investimento parece continuar sendo as
barreiras tarifárias e não tarifárias . Nosso tema, porém, são os outros instrumentos legais e
institucionais que se dirigem especificamente à regulação do capital estrangeiro.

The stick and the carrot
Num mecanismo regulatório do capital estrangeiro, qual os propósitos do Estado? Seduzir e
controlar. Trazer os benefícios, e domar a fera. O equilíbrio ideal entre a atração absoluta e
a submissão completa.
Esta equação teórica quase nunca se põe em estado consciente, com a perfeição crítica de
um Maquiavel. Antes mesmo de inventariar os benefícios e os instrumentos de controle
(para não falar das finalidades deste), acorrem as ilusões da naturalidade das coisas -
deixando correr, as águas satisfazem a todas as sedes. Ou as fantasias de que os meios
bastam-se - o Estado é infindo e intrinsecamente eficiente.
O que praticamente não existe é um sistema jurídico - em qualquer país, mesmo os mais
desenvolvidos - que renuncie inteiramente à regulação do capital estrangeiro 1. Sejam
instrumentos de incentivo, sejam de controle, mecanismos de intervenção nos fluxos de
investimento estão praticamente sempre presente.
Sob o nome da moda de “política estratégica de investimento”, encontram-se, em toda
parte, medidas de favorecimento de certos segmentos da atividade econômica nacional ou
mecanismos visando a transferência de renda de um grupo social ou segmento econômico
para outro; em ambos casos, o objetivo parece justificar-se dentro da melhor racionalidade
econômica quando a ação do Estado trata uma situação de competição imperfeita, com os
agentes comportando-se como oligopolistas ou monopolistas 2.
Intervindo no fluxo de investimento, o Estado tentaria obter ganhos a longo prazo a custa de
ônus imediatos, em particular transferindo renda de agentes econômicos estrangeiros para a

1
  "Few countries, either developed or developing, pursue a policy of complete non-intervention", World Investment
Report, United Nations, 1992, (Report) pg 272. O recente Exon-Florio Act, que dá poderes ao Presidente dos Estados
Unidos para rejeitar a entrada de capital estrangeiro que ponha em perigo o interesse nacional americano é uma
demonstração candente da afirmação.
2
   Esta é a doutrina oficial das Nações Unidas, vide Report, op. cit., p. 272. A regulação reagiria a uma barreira de entrada
- seja de economia de escala, seja de aprendizagem, seja de diferenciação de produto ou de âmbito de utilização.
economia nacional 3; para tanto, utilizar-se-ía de três mecanismos principais: indutores de
localização do investimento, exigências de desempenho para o investimento já localizado
(por vezes, acoplados aos indutores), e mecanismos de restrição ou fechamento de mercado.
Segundo a boa doutrina 4, os indutores, conjuntamente com as exigências de desempenho,
seriam justificáveis no caso de setores estratégicos - sendo os mecanismos específico para
tais setores - em doses moderadas, utilizados razoavelmente e em poucos casos.
Especialmente plausível seria a intervenção dirigida às situações oligopólicas ou aos
setores onde a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico mantivessem-se em níveis
intensivos.
As restrições à entrada, de outro lado seriam defensáveis em setores de interesse para a
segurança nacional 5, para evitar o efeito pernicioso do ciclo dos produtos (as subsidiárias
de empresas estrangeiras estabelecidas no País colocariam no mercado local produtos
obsoletos), e para capturar externalidades, especialmente tecnologia 6.

O sistema brasileiro.
Tais ponderações, com a generalidade que se pode esperar de um estudo das Nações
Unidas, não se adequam com facilidade ao caso brasileiro.
Como se viu do esboço de historiografia do tratamento do capital estrangeiro, constante da
primeira parte deste estudo, não se teve no Brasil a tradição de indutores de investimento
formalmente dirigidos ao capital estrangeiro; o          BEFIEX, principal performance
requirement de interesse das empresas de capital estrangeiro foi ligado, pelo menos
nominalmente, ao comércio e não ao investimento 7.
Os sistemas de regulação de capital estrangeiro historicamente em vigor no País
compreenderam dois tipos principais de mecanismos legais e institucionais. O primeiro
deles foi o controle de fluxo de divisas, seja através de instrumentos próprios (monopólio




3
    Com a inarredável conseqüência da perda de eficiência na economia, seg. Report, op. cit., p. 278.
4
    Report, op. cit., p. 274.
5
  É esta a justificativa para o Exon-Florio Act; vide Law & Policy in Internacional Business (L & P), vol. 23, tomo 3, p.
593. A legislação americana tem outras restrições à entrada, especialmente no tocante às companhias aéreas domésticas,
às estações de radiodifusão, a propriedade de navios na navegação costeira e ao setor nuclear (L&P, 23/3 p. 595), nem
todas justificáveis mesmo à luz da regra de defesa militar. Aliás, à raiz do Exon-Florio Act está o episódio em que a
Fujitsu quase foi impedida de adquirir a Fairschild, fabricante de elementos eletrônicos, por ser estrangeira (L&P 23/3 p.
596); curiosamente, quem tinha interesse de alienar a empresa americana era o grupo francês Schlumberger.
6
   O exemplo do sucesso de uma medida desta natureza seria o Japão, que teria fechado o acesso ao mercado local ao
investimento, para obter tecnologia através de licenciamento.
7
  Na verdade, o BEFIEX, ao presumir um poder de exportação relativamente independente do mercado natural do Brasil,
como pressuposto dos favores fiscais à importação de bens e equipamentos, levava em conta a capacidade das empresas
multinacionais de criar oportunidades, através de transfer pricing e outros meios; em suma, propunha-se a "alugar", em
favor da capacidade de exportação brasileira, uma das características mais imputadas como daninhas do investimento
multinacional, que é o de transformar as variáveis econômicas locais, em função de um racionalidade supranacional e
seguramente não estatal.
cambial 8, restrições à remessa e ao retorno de capital) seja através de tributação (limites de
dedutibilidade de despesas remissíveis, impostos suplementares).
O efeito primário dos controles cambiais tradicionalmente existentes na lei brasileira é de
conter o investimento estrangeiro na economia nacional, ou ao menos retardar o fluxo de
saída. É certo que, pelo menos inicialmente, o objeto do controle cambial é o fluxo
internacional de bens, com vistas especialmente aos preços de exportação; em certos
períodos, também o peso dos juros e do principal dos empréstimos externos motiva a
intervenção estatal no setor. Mas aos poucos, e especialmente após a II Guerra, o controle
cambial do investimento tem uma tática e um estilo próprios.
Os mesmos controles, por um efeito derivado (por assim dizer, extracambial), também têm
a possibilidade de direcionar o fluxo de entrada do investimento, aumentando ou
diminuindo o poder de compra da moeda estrangeira - como aconteceu com a Lei de 1953,
sob a qual havia câmbio privilegiado para determinados investimentos.
O outro mecanismo principal é o de vedações legais ao investimento - limites e restrições à
entrada de capitais 9. Nestes, se distinguem as normas que repelem o investimento privado
em geral, e aquelas que se voltam especificamente ao capital estrangeiro.
O objetivo de tais restrições é, de regra, manter o controle, seja público, seja nacional, sobre
determinados segmentos da atividade econômica; disto há uma vertente de caráter político-
militar, por exemplo, na vedação de propriedade estrangeira em faixa de fronteiras. Na
maioria dos casos, no entanto, tem-se mecanismos de proteção de mercados, de caráter
monopolista ou oligopolista, ou de correção das condições de competitividade 10.
Também se notam outros mecanismos de menor repercussão, afetando nem a entrada nem a
saída do investimento, mas a sua efetividade na economia, como a imposição de uma
proporção mínima de empregados nacionais.


Pressupostos da análise
Ao iniciarmos nossa consideração do tema desta seção, procuramos fixar um parâmetro, se
não cientificamente neutro em termos de doutrina econômica, atual e - em teoria, pelo
menos - imparcial na apreciação da conveniência da regulação do investimento estrangeiro.
A manifestação, oficialmente endossada, do Departamento de Desenvolvimento Econômico
e Social das Nações Unidas, em sua mais recente edição - de julho de 1992 - pareceria
reunir os atributos necessários a tal função.

8
  Álvaro Antônio Zini Jr. Taxa de Câmbio e Política Cambial no Brasil Edusp 1993. p. 17:"O regime cambial no Brasil é
de monopólio cambial, isto é, só o Banco Central pode legalmente efetuar transações com divisas estrangeiras no país ou
autorizar que agentes as façam, sob sua fiscalização. A determinação do preço da divisa estrangeira (a taxa de câmbio),
por sua vez, não deve ser confundida com esta noção de monopólio cambial. A taxa de câmbio é estabelecida pelas forças
de mercado e pelas intervenções do Banco Central". O Câmbio acha-se basicamente regido pelas Leis 4131, 4330/64 e
4595/67.
9
  Note-se que também o mecanismo cambial pode ser usado para deter ou direcionar o capital estrangeiro; exemplo
flagrante é o da vedação, mantida por muito tempo pelo Banco Central, de registrar investimentos em setores não
considerados produtivos, como, por exemplo, o investimento imobiliário com finalidade de renda passiva.
10
     Como, por exemplo, o acesso a determinadas fontes de crédito público.
De tal documento, é particularmente ponderável a constatação de que a intervenção estatal,
em alguma forma, acompanha neste momento o investimento estrangeiro em quase todos os
países. Mesmo levando em conta que tal intervenção, através de constituição de blocos
regionais 11 ou por outras formas mais clássicas, é uma característica do Estado destes dias
12
   , a atuação quanto ao investimento internacional é visivelmente intensa.
Toma-se, assim, como pressuposto do estudo que alguma forma de ação interventiva - ao
menos dentro dos parâmetros de moderação e contenção apontados no estudo das Nações
Unidas - é plausível no contexto da economia mundial do momento.
A primeira questão a ser analisada é a dos objetivos de uma regulação: que fins são
alcançáveis através da atuação estatal. Não nos cabendo estabelecer qualquer modelo
substantivo de desenvolvimento, a análise levará em conta apenas os efeitos do
investimento internacional de risco, apontados pela literatura, sem eleger, preliminarmente,
quais destes efeitos deveriam ser perseguidos ou evitados pela ação do Estado.
No entanto, sob o risco de recair num ensaio de retórica, em abandono da funcionalidade
desta proposta, é necessário, em segundo lugar, indagar se e como a regulação (ou a
desregulação), em suas variadas modalidades, tem eficácia no tocante aos fluxos de
investimento internacional. Para tanto, impõe-se analisar quais os indutores ao investimento
internacional e de que forma a ação do Estado, brasileiro ou qualquer outro, pode influir,
atrair ou controlar os efeitos dos fluxos internacionais do investimento de risco.

A quoi sert-il?
É um valor positivo em si mesmo, ou um ônus inevitável da convivência internacional? A
definição das vantagens e desvantagens do investimento internacional de risco é essencial -
acima de qualquer motivação ideológica - para definir uma postura regulatória quanto ao
capital estrangeiro. Essencial mesmo para decidir se é o caso de intervir no fluxo ou guardar
uma neutralidade possível.

Complemento à poupança nacional
O famoso parecer do Congresso sobre a Lei do Capital Estrangeiro cita uma análise do
Conselho Nacional de Economia, sobre a importância da contribuição estrangeira na
formação da taxa bruta de investimento na economia brasileira no período 1954/1960: “os
capitais alienígenas proporcionaram 25% da renda per capita”.
A constatação resultava de uma conta curiosa, digna da melhor retórica forense: o saldo da
soma do capital de empréstimo e de risco importava em aumento de 1.3% da taxa bruta de
investimento no período e o aumento líquido no PNB (descontadas as amortizações e o

11
    A ampliação territorial dos mercados locais, abolindo barreiras clássicas das fronteiras nacionais, é claramente uma
intervenção de Estado, no que não resulta, diretamente, da atuação dos agentes privados. Ao contrário, é decisão política,
com propósitos não dissimilares das alianças militares dos séculos XVIII e XIX.
12
   "Cette évolution récente concerne tous les pays de l'OCDE: l'universalité des responsabilités publiques dans le
développement industriel est aujourd'hui un fait. Paradoxalement, ces interventions sont d'autant plus nombreuses que les
économies sont plus ouvertes, ou du moins que les critéres de compétitivité se basent sur des compairaisons
internationales". Bertrand Bellon, Les Politiques Industrielles dans les pays de l'OCDE, in Les Cahiers Français no 243
(1989), pg 41.
aumento demográfico) fora 4.8%; ergo.... Mas a proporção do capital de risco no total do
investimento estrangeiro era apenas de 36.14% - ou 0.4698% do total da poupança na
economia nacional.
Seja a razão para o investimento direto estrangeiro, mesmo aceitando a argumentação do
parecer, não mais parece que a complementação da poupança nacional justifique uma
política favorável à captação de fluxo de capital de risco. As pesquisas mais recentes
indicam que investimento de risco não é uma fonte significativa de poupança nacional,
tanto para os países desenvolvidos como os em desenvolvimento 13. No caso dos países em
desenvolvimento, a tendência desde 1980 é de diminuição da importância relativa do
investimento externo na formação da poupança dos países em desenvolvimento, comparada
à taxa equivalente dos países desenvolvidos 14.
Aparentemente, a função do investimento estrangeiro deveria ser avaliada, assim, quanto ao
aspecto qualitativo do efeito do capital, e não quanto a sua proporção na economia 15.

Como se avalia o investimento estrangeiro?
Em termos muito gerais, segundo sua capacidade de assegurar a eficiência na alocação
internacional de recursos econômicos; segundo sua capacidade de garantir um equilíbrio
razoável na repartição de proveitos entre o país fonte do investimento, e o país anfitrião;
segundo sua possibilidade de conviver com a soberania nacional dos países envolvidos e o
desenvolvimento autônomo do país anfitrião 16. O objetivo de qualquer ação estatal quanto
ao fluxo de investimento internacional - interventiva ou não interventiva - é conseguir para
o país pertinente a proporção ótima destes ingredientes.
A possibilidade de obter, em cada caso individual, um investimento ótimo segundo tais
parâmetros depende da existência de um conjunto de elementos objetivos 17.
Primeiro, é preciso haver uma vantagem inicial sobre os competidores, que permite a uma
empresa ter acesso ao outro mercado, no exterior; é a que resulta do conjunto de seus
ativos, especialmente os imateriais, e características peculiares à empresa, como intensidade
de pesquisa e desenvolvimento, investimento em publicidade ou capacidade gerencial 18.

13
    Report, op. cit., p. 114. O estudo cita os seguintes dados do FIM, referentes à média anual do influxo bruto de
investimento direto (não descontados os retornos de capital) sobre o total da taxa de investimento bruto do Brasil:
1971/1975, 4.2%; 1976-80, 3.9%; 1981-85, 4.3%; 1986-89, 2.4%.
14
     Report. op.cit., p. 60.
15
    Report (...), pg 119. A concentração do investimento estrangeiro em setores dinâmicos, especialmente nos segmentos
manufatureiros, assim como a sobredeterminação dos ativos intangíveis sobre a função do capital monetário, explicaria a
eficácia qualitativa mencionada. Vide, abaixo, a questão dos efeitos do investimento estrangeiro quanto à
competitividade.
16
   The Determinants ..., op.cit., p. 3 a 5. O estudo das Nações Unidas, que recolhe e compila em sumário a grande parte
das pesquisas sobre os condicionantes do investimento direto internacional, parece ser uma fonte privilegiada para o
presente trabalho que, como indicado, não tem o cunho econômico.
17
   Até o momento que a fonte de financiamento secou, a América Latina optava pelo capital financeiro em vez de capital
de risco como motor de seu desenvolvimento. Vide Jova, Smith e Crigler, Private Investment in Latin America:
Renegotiating the Bargain, Texas International Law Jornal, vol. 19, p. 5.
18
  Os conceitos expostos nesta seção devem-se à chamada teoria eclética do investimento estrangeiro, formulada por
Dunning em Explaining changing patterns of international production: in defence of the eclectic theory, Oxford Bulletin
Em seguida, há que haver razões para que tal vantagem seja exercida através de produção
local no mercado estrangeiro, e não pela exportação dos produtos ou serviços. Seriam as
chamadas “vantagens de localização”, como, outra vez, a capacidade de pesquisa e
desenvolvimento, de gerência ou o investimento em publicidade; mas também a maior
produtividade por custo de mão de obra, ou a proteção do mercado local por barreira
tarifária 19.
Por fim, é necessário que haja razões para que a detentora das vantagens de origem e de
localização opte por fazer, diretamente, o investimento produtivo, em vez de licenciar a
produção a terceiros. Por exemplo, a dificuldade de manter controle de qualidade no caso
de produção licenciada, ou a impossibilidade de obter, da licenciada, o efeito sinergético
próprio de uma rede de subsidiárias 20.
Todas estas vantagens, se presentes, apenas darão ao titular do investimento uma
oportunidade razoável de explorar o mercado local; mas o equilíbrio de interesses entre o
país de origem e o país anfitrião, a garantia de soberania e de auto-suficiência depende de
ação governamental específica. Tal é o espaço de negociação entre o país anfitrião e o
investidor.
Uma interessante questão, ainda não resolvida pela literatura econômica, é se, como
determinante do investimento não extrativo, predominam as vantagens de origem,
transplantadas para o país receptor do investimento, ou as vantagens de localização
específicas deste 21. Para a regulação do capital estrangeiro, a definição seria de
considerável importância.

Competitividade
O afluxo do investimento estrangeiro na economia nacional impacta as empresas nela já
instaladas e a eficiência do investimento doméstico. Tais impactos qualitativos, muito mais
do que os efeitos quantitativos da massa de recursos introjetados na economia local, afetam
favorável ou desfavoravelmente a competitividade da empresa nacional 22.
Em primeiro lugar, como demonstram inúmeros estudos econômicos, a presença de capital
estrangeiro nos setores não extrativos se faz normalmente em contextos de elevada
concentração industrial, e em situações que se caracterizam por exigências de capital,

of Economics and Statistics, 41 (1979), p. 269-295. Determinants, p. 3, refere-se a esta noção como "ownership
advantages", as vantagens do proprietário.
19
   Lall e Siddhartan, The monopolistic advantages of multinationals: lessons from foreign investment in the U.S., The
Economic Journal, 92, Setembro de 1992, p. 668-683, citado em Determinants, op. cit., p. 22 encontraram em estudo
econométrico relação direta e significativa entre proteção tarifária e investimento nos Estados Unidos.
20
   Dunning, Japanese Participation in British Industry, London, Croom Helm, 1986, citado em Determinants(...), op. cit.,
p. 44.
21
    Karen Alverson, Foreign Direct Investment in Indonesia: a comparison of industrialized and developing country
investors, in Law & Policy in International Business, vol. 22, (1991) p. 92: " Professor Kiyoshi Kojima of Hitosubashi
University advanced the thesis in 1973 that Japanese investment in LDCs, such as Indonesia, 'has been undertaken in
industries in which Japan has been losing, and the developing host country gaining, a comparative advantage'. (...) In
contrast, U.S. investment in LDCs is concentrated in industries in which the United States (and not the LDC) has the
comparative advantage".
22
     Report, p. 122.
tecnologia, gerenciamento, financiamento ou de publicidade em nível muito mais alto do
que a média local . É exatamente o que constituem as vantagens de localização do capital
estrangeiro.
A tendência à monopolização dos setores onde atua o capital estrangeiro seria
particularmente caracterizada no Brasil 23. A questão seria determinar se o aumento de
concentração industrial e o declínio da competitividade do investimento local é causado
pelo capital estrangeiro ou pela indução ao investimento externo resultante de vantagens de
localização e de artificialmente causadas 24.
Argumenta-se, no entanto, que o aumento de concentração não resultaria necessariamente
em diminuição de eficiência econômica ; a tecnologia, novos produtos e métodos de
organização conseqüentes ao afluxo de capital de risco, ao mesmo tempo em que altera a
estrutura de custos do setor e conduz a um número mais restrito de produtores, pode criar
demanda local por fatores e acesso a mercados externos - a soma do que importaria em
aumento de competição real apesar da concentração acrescida 25.
É fato, ao que resulta dos dados disponíveis, que o capital estrangeiro, em especial o
multinacional, pode e tem trazido práticas não-competitivas ao mercado anfitrião, tais como
dumping, concorrência desleal e transfer pricing 26. Considerando-se que, em grande
número de casos, o padrão de comportamento reproduz formas oligopolísticas encontradas
no país de origem do capital 27, não seria esta uma característica da internação do
investimento, senão do mercado específico em questão.
É bem verdade que se argumenta que, no decorrer do ciclo de vida dos produtos, reduz-se a
capacidade oligopolista das empresas multinacionais, permitindo-se a plena
competitividade das empresas domésticas 28. No entanto, o que caracteriza exatamente a
vantagem inicial do investimento externo é a capacidade de lançar novos produtos, pela
pesquisa tecnológica ou pela simples diferenciação resultante da publicidade 29 .
De outro lado, pondera-se que mesmo a eventual eliminação da indústria nacional no setor
considerado, resultante dos processos de concentração industrial, não seria maléfica para a
economia local, tendo em vista que os recursos liberados poderiam ser melhor empregados


23
     Report, p. 122.
24
  Larry Wilmore, Determinants of Industrial Structure: a Brazilian Case Study, World Development, vol. 17 (Outubro de
1989), p. 1601-1617. Newfarmer e Frischtak, Transnational Corporations, Market Structure and Industrial Performance,
1992.
25
    Cujo exemplo egrégio seria a indústria automobilista brasileira. O exemplo é de Frischtak: no Governo Sarney, a St.
Gobain, que já tinha posição dominante no mercado de vidros refratários, chegou - sem contestações segundo a legislação
antitruste - a obter 98% do setor; a posição da empresa resulta de ação própria, ou de condições artificiais (inclusive a
tolerância com o monopólio)?
26
   Report., p. 123. O transfer pricing, aliás, seria mais do que uma prática não competitiva, uma forma de evasão de
rendimentos da economia nacional, sem contribuição adequada às necessidades públicas cobertas pelos tributos gerais.
Desta maneira, é transferência de renda, através da carga tributária acrescida, das empresas e famílias para o exterior.
27
     Newfarmer e Frischtak, op. cit.,
28
     Vernon, Storm over the Multinationals: the Real Issues. 1977.
29
     Lall, citado em Frishtak e Newfarmer, op. cit., p. 21
em outros segmentos mais eficientes. Mas, na realidade, a hipótese de realocação tem-se
mostrado freqüentemente ilusória 30.
Na verdade, questão essencial é determinar, ao escolher como objetivo a competitividade,
a qual competitividade estamos nos referindo:
               a) leva-se em conta a relação do país vis-à-vis com as macro-unidades econômicas do exterior
               (países, grupos regionais, grandes multinacionais) 31; ou
               b) leva-se em conta o setor nacional em face do setor multinacionalizado, no contexto
               nacional?



Reduzindo a questão nacional à eficiência econômica, pode-se facilmente concluir que o
segmento sob controle local é um empecilho à competitividade internacional, justificando-
se, pelo menos quanto à racionalidade do sistema, sua eliminação.

A regulação da competitividade
Certos autores indicam que tais considerações enfatizam o papel das estruturas de
preservação da competição, especialmente na prática antitruste 32.
A suposição de que tais problemas poderiam ser contrabalançados por uma política estatal
efetiva de controle das práticas abusivas de concorrência ou de absorção de quase-rendas
monopolísticas, reduzindo assim o incentivo a tais práticas, parece no entanto defrontar-se
com dois problemas . Em primeiro lugar, o da globalização do fluxo econômico, no qual se
envolve o investimento, que torna ineficazes as regulações nacionais, ao mesmo tempo que
questiona a racionalidade de apurar a concentração industrial em termos de uma economia
local: nem o Estado tem condições reais de intervir, nem, se pudesse, estaria contribuindo
para a eficiência global da economia 33.
De outro lado, a tendência histórica vigente, em grande número de países em
desenvolvimento e em especial no Brasil, é de diminuição do poder de ação do Estado.
Dificilmente seria tal estrutura, fragilizada por carências internas e desígnio político, capaz
de uma ação regulatória eficiente, à altura da qual não tem se mostrado eficazes os
instrumentos estatais dos países industrializados 34.



30
    Report, p. 124. No aso específico citado, o setor doméstico da economia do Kenya foi suprimido, sem qualquer
realocação; em pura perda do controle nacional e da eficiência agregada da economia.
31
   O que se poderia denominar de "competitividade sistêmica", na qual a interpenetração pelas empresas multinacionais é
um dado relevante enquanto o próprio sistema tem um racionalidade própria, auto-centrada. Em outras palavras, enquanto
o interesse nacional sobre-determina mesmo a racionalidade do investimento transnacional.
32
   Frischtak, em Transnational Corporations, vol. 1, no. 2 (agosto de 1992), p. 57-80, defende a tese de que a intervenção
estatal ótima seria a do controle das disfunções da concorrência.
33
   Dentro de uma perspectiva darwinista, onde restaria ao Estado convencer-se que a o setor doméstico da economia
nacional, para o bem de todos, deveria ser eficientemente suprimido.
34
   Frischtak e Newfarmer, p. 49: "At the same time, the ability of TNCs (and of dominant national firms) to play strategy
is generally superior to the antitrust capabilities of the Government, certainly in developing countries, and that often
despite the presence of appropriate legislation and an active antitrust posture by the Government".
Note-se, aliás, que considerável número de autores entendem que a própria causa do
investimento direto estrangeiro é a estrutura oligopolista do mercado de origem 35 ou do
mercado internacional 36, quanto à qual a estrutura regulatória do país anfitrião muito pouco
pode fazer.
Mais experientes no trato regulatório específico, com mais disponibilidade de capital do
que as empresas nacionais, a competitividade relativa das multinacionais poderia ser até
acrescida no caso de ampliação de uma política de competição ativa, atingindo
indiscriminadamente o capital estrangeiro e local.

Tecnologia
O acesso a tecnologia através da via convencional dos contratos de know how, licenças de
patentes ou serviços técnicos parece vedado no atual contexto histórico 37. De um mercado
tradicionalmente escasso para os países em desenvolvimento, a oferta de contratação
tecnológica desceu a níveis nunca dantes alcançados; praticamente não há esperanças para
os países em desenvolvimento de obtenção, por via contratual, de tecnologias sensíveis;
mesmo para a parcela do países recentemente industrializados (NICs, como a Coréia) o
acesso é extremamente difícil 38.
Impedida a aquisição por via derivada - comprando tecnologia - o acesso ao conhecimento
de produção pelos países não industrializados fica especialmente difícil quando se diminui
o papel e os poderes do Estado 39.
Salvo o desenvolvimento autônomo, o caminho para obter tecnologia pareceria resumir-se
ao investimento direto de risco . Não é esperável, porém, que a tecnologia assim
introduzida na economia que recebe o investimento vá ser disseminada por outras unidades
produtivas 40. Pode ser que, em casos determinados, mecanismos legais ou institucionais


35
     Bergsten, Horst e Moran, American Multinationals and American Interests, The Brookings Institution, 1978.
36
   Vernon, The Location of economic activity, in Dunning, Ed., Ecoomic Analysis and the Multinational Enterprise,
1974, p. 89-114.
37
    Do autor, Atos Internacionais relativos à Propriedade Industrial e ao Comércio de Tecnologia, Revista da Sociedade
Brasileira de Direito Nuclear, dezembro de 1981: "No momento em que se aumentam as alíquotas do imposto de
importação começa a aparecer o fenômeno do comércio de tecnologia. Quando se tem, como num certo país africano, 1%
de imposto sobre a importação de automóveis, curiosamente não surge tecnologia para fabricar o produto nesse país.
Nesse mercado "irracional", protegido pela tarifa, começa a aparecer o comércio de tecnologia, coisa muito distinta da
transferência de tecnologia. Começa a haver compra e venda e locação de tecnologia".
38
     Executive Summary to the Report, p. 8 "There is an increasing tendency among transnational corporations to
internalize technologies among themselves through strategic alliances. Such alliances, most frequent in new technologies,
are heavily concentrated in developed countries, with developing countries accounting for less than five per cent. Thus the
prospect of unbundling these technologies is very limited". Segundo Política Industrial no. 2, janeiro de 1993, p. 40,
citando dados do livro de Hagedorn "Catching up or failing behind: patterns in international inter-firm technology
partnering", a proporção de alianças tecnológicas estratégicas (joint ventures, joint research, participação minoritária no
capital) entre empresas de países industrializados e de NICs é de 2.3% do total; apenas no setor automobilístico e de
eletrónica pesada a proporção foi mais significativa. Para contratos de tecnologia de sentido mais tradicional, a proporção
não é maior de 5% do total, outra vez apenas significativa (ao nível de 20%) no setor automobilístico.
39
   Report, p. 278: "Virtually all countries that are home to technologically dynamic firms have experienced governmental
involvement in high technological innovation".
40
     Entenda-se, acesso aos resultados da tecnologia, não ao controle nem sequer à disponibilidade.
possam favorecer em alguma proporção uma disseminação de conhecimentos pelo restante
do setor produtivo 41.

Restringir ou liberar?
Curiosamente, há razoável suporte para a convicção de que, em determinadas
circunstâncias, a restrição ao investimento estrangeiro é o melhor incentivo para a
transferência de tecnologia. Tais condições parecem ser: a existência de um mercado
interno muito atraente; o grau de formação básica e cultura técnica necessário para garantir
a capacidade de assimilar, adaptar e reproduzir tecnologias; um grau razoável de eficiência
tecnológica nas empresas de capital nacional, que possa fazer o detentor estrangeiro da
tecnologia concluir que, se não adquirir, o interessado possa, a seu tempo, desenvolver os
conhecimentos sozinho.
Presentes tais pressupostos, as vantagens de localização, associadas à impossibilidade
jurídica ou institucional de investimento direto, podem constituir um forte indutor ao
licenciamento da tecnologia. Obviamente, este é o caso do Japão .
Autores também indicam que o aumento da proteção à propriedade intelectual num país
consiste em sério desestímulo ao investimento estrangeiro 42. O fundamento da tese é que a
internalização do mercado externo, através do estabelecimento, diminuiria os custos ou
riscos de uma estrutura competitiva não padrão, como a que decorre de proteção incompleta
da tecnologia por via de patentes.

Controle
Bigodes à Pancho Villa, um jeito cansado de quem está na mesma guerra desde antes de
Castro, o delegado cubano à Conferência da UNCTAD de negociação do Código de
Conduta de Transferência de Tecnologia em outubro de 1979 contribuiu à discussão com a
mais vívida e latina definição do problema em análise:
               “Desarollo industrial con inversíon estranjera es hacer hijos con cojones ajenos. Los resultados
               son visibles, pero las pierdas irreparables”.
O ingresso do investimento estrangeiro, especialmente o multinacional, traz exatamente o
problema da alienação do controle de parte da economia a uma racionalidade que é ao
mesmo tempo privada e estrangeira. Dir-se-ía que este é correlativo necessário dos
benefícios do investimento estrangeiro, e assim, um mal inevitável 43.



41
   Report, p. 158. "...while FDI may be a useful means of quickly benefiting from the results of new innovations abroad
through the transfer of production, it does not necessarily imply a dissemination of technological knowledge to domestic
producers". Frischtak e Newfarmer, op. cit., p. 43: "there was no evidence that TNCs helped national firms to catch up to
their higher levels of productivity".
42
   Report, p. 159. "There may be a case for a highly selective use of such requirements, however, in cases with a high
probability that local producers would be able to achieve quickly international standards with assured demand for their
products".
43
   O raciocínio que ampara este tipo de conflito entre racionalidade empresarial e desígnios nacionais foi particularmente
bem expresso por Joel Davidow, um dos maiores especialistas mundiais em direito antitruste, em conversa com o autor
durante a sessão de negociação do Código realizada em novembro de 1979. "O capital estrangeiro traz benefícios ao país
No sistema jurídico brasileiro, a noção de que o exercício do poder de controle sobre as
empresas pressupõe responsabilidade perante a comunidade é dispositivo legal, exigível
pelos que são afetados, independente de qualquer violação às leis de abuso ao Poder
Econômico ou às regras de concorrência leal 44. Neste particular, a legislação brasileira não
encontra, aparentemente, réplicas no exterior. O interessante deste dispositivo legal
brasileiro é que ele não configura intervenção estatal, mas criação de um mecanismo de
conciliação de partes privadas, ainda que - eventualmente - o interesse possa ser difuso ou
coletivo .
Ainda que se entenda que não cabe controle público sobre a economia, mesmo os países
industrializados estabelecem limites (a segurança nacional ou a Ordem Pública, por
exemplo), além dos quais a plena liberdade de investimento - ainda em contextos
plenamente concorrenciais e, assim, economicamente “racionais” - deva ser controlada. A
tendência presente é de que, para tais propósitos, a noção de segurança nacional englobe a
chamada “segurança econômica” 45.
A questão é tanto mais importante quanto, como suscitam alguns economistas, a análise do
investimento estrangeiro em bases sólidas presume a consideração do elemento “controle”
como um motivo central da multinacionalização das empresas 46.




A serventia do capital
Numa resposta direta à questão deste capítulo, o investimento estrangeiro serve (ou deveria
servir), do ponto do país anfitrião, para suportar o seu processo de inovação - técnico,



onde é aplicado. Ubi beneficium ibi onus, - entra investimento, sai controle." E, num idiomatismo muito americano: "you
can't eat the cake and have it".
44
    A expressão deste princípio encontra-se no Artigo 117 da Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404 de 15 de dezembro
de 1976, um dispositivo que considera abuso de poder de controle o fato de a controladora levar a empresa para objetivos
e fins contrários aos interesses nacionais e à economia nacional.
45
    A.Holmer, J.Bello, J. Preiss, The Final Exon Florio Regulations on Foreign Direct Investment: the Final Word or
Prelude to Tigher Controls?, Law and Policy in International Business, vol. 23, p. 593, (1992): "Long considered very
open to foreign investment, the United States has grown markedly less receptive in recent years to the foreign acquisition
of U.S. assets and properties. This is especially true when such investment is thought to implicate the U.S. national
security. In 1988, prompted in part by the country's precipitous slide into debtor status and in part by a Japanese
electronics company's attempt to takeover a U.S. semiconductor manufacturer with links to the U.S. defense industry, the
U.S. Congress enacted the Exon Florio Provisions, which regulate foreign acquisitions of U.S. companies that threaten to
impair national security. (...) Many members of the Congress and others believe that additional controls are necessary. For
example, they believe that CFIUS has been too stingy in conceptualizing national security and that Exon-Florio should
cast a wider net to include assessment of the impact of foreign investment on U.S. economic security and the industrial
and technology base. After all, they argue, it is the industrial and technology bases upon which U.S. national security is
ultimately founded. "
46
    Kojo Yelpaala,op. cit. , p. 376: The fact that these observable characteristics of foreign investment and foreign
investors, i.e., MNE's, have not been explained by differential rates of returns means that the capital arbitrage theory has
very little if any explanatory powers concerning this FDI process. In fact, following these criticisms, S.Hymer (The
International Operations of National Firms: a Study of Foreign Direct Investment 6 (1976)) suggests that any theory that
seeks to explain the FDI process must explain control. In more precise terms, such a theory must explain why MNE's
control or seek to control their international operations.
organizacional e de comercialização. Além disto, para dar maior eficiência à economia
nacional.
Não se encontram evidências de que, naturalmente e na hipótese mais provável, o
investimento estrangeiro atenda a outro processo inovativo senão o próprio, ou que sirva
outra eficiência senão à própria, que pode ou não coincidir com a eficiência da economia
nacional.
Para que a ação da empresa multinacional atenda aos interesses do país anfitrião, é
necessário assegurar que haja adequada repartição de renda entre o investidor estrangeiro e
a comunidade onde ele atua. Em último lugar, é preciso que se preserve o controle nacional
sobre seus recursos e seu destino.
Estes propósitos parecem presumir algum tipo de ação interventiva estatal, cujos métodos e
limites de eficácia se tentará determinar.

As mudanças nas estruturas regulatórias nacionais
Ainda que os novos instrumentos internacionais resultantes da Rodada Uruguai do GATT
não tenham entrado em vigor, as alterações nos sistemas jurídicos e institucionais nacionais
relativos ao capital estrangeiro transformaram consideravelmente a tessitura regulatória do
capital estrangeiro nos últimos anos. Só em 1991, trinta países modificaram suas legislações
nacionais, invariavelmente reduzindo as barreiras de entrada e as exigências de
desempenho 47. A tendência foi obviamente mais sensível no tocante aos países do leste
europeu.
No campo bilateral, um considerável número de acordos de investimento foi celebrado, 64
só em 1990-1991; na América Latina e Caribe, dez foram assinados apenas no ano de
1991, englobando 31 dos 34 países da área - quando, até 1980, este mesmo era o número
total dos instrumentos do tipo em vigor. Em ` todo mundo, o número de tratados de
investimento chegou a 440. Em particular, vale notar o Acordo Quadro firmado entre o
MERCOSUL e os Estados Unidos, um dentre quinze que visam liberalização monitorada
das restrições e exigências impostas ao fluxo de bens e capitais.
Os processos de privatização implantados em mais de 70 países alcançaram no início de
1990 US$ 185 bilhões 48. A conversão da dívida em capital de risco alcançou, no caso do
Brasil, 59% do total do estoque de capital investido, para 80% no caso do Chile, 20% na
Argentina e 30% no México.49
Contra a tendência liberalizante dos últimos cinco anos, só se notaram algumas alterações
legislativas nos países desenvolvidos de economia de mercado, em especial os Estados
Unidos 50; uma fórmula que, ao contrário do antigo dito, não parece ser boa para o Brasil.



47
     Report, p. 65. A lista das modificações está nas p. 337 a 345.
48
     Executive Sumary, p. 7.
49
     Report, p. 26.
50
     Cujo exemplo maior, que vale sempre recitar, é o do Exon-Floro Act.
A questão dos países em desenvolvimento.
A situação dos países em desenvolvimento merece atenção especial no tocante ao
investimento estrangeiro, não somente pela vasta elaboração ideológica quanto à matéria,
como pela posição singularmente crítica em que o capital estrangeiro se encontra no
presente momento, em face do terceiro mundo e, em especial, a América Latina.

A Ideologia do subdesenvolvimento
Toda o corpo de teses econômicas, políticas e de Direito Internacional a que se pode chamar
a ideologia do subdesenvolvimento reconhece a capacidade seminal e inovadora do
investimento estrangeiro. A discussão toda se centra na questão da adequada repartição de
rendas e, principalmente, na questão do controle sobre o funcionamento e o destino da
economia do país anfitrião.
Carlos Calvo, jurista mexicano, enunciou em 1868 as sementes de uma doutrina latino-
americana do tratamento das empresas de capital estrangeiro 51. As regras básicas são duas:
não intervenção, em nenhuma hipótese, no processo soberano dos países latino-americanos;
absoluta submissão dos estrangeiros às leis do país anfitrião.
Um truísmo, dir-se-ía. Mas, no entanto, acredite: no tempo em que Calvo escrevia, havia,
em Cantão, juízes ingleses. China era China, vem a ponderação. Pois, até 1855, havia
juízes ingleses no Rio de Janeiro, e todas as controvérsias relativas ao investimento
britânico eram julgadas, na Corte de D.Pedro II, por magistrados da Rainha Vitória. E, pelo
menos em parte, as origens do Panamá, como Estado, estão ligadas à insatisfação, por parte
de acionistas franceses, quanto à legislação falimentar colombiana 52.
TAis princípios marcaram fortemente a atuação dos países latino-americanos na esfera do
Direito Internacional, impedindo que, por mais de cem anos, se estabelecesse na região a
rede de tratados de comércio e navegação, com cláusulas de investimento, que se tornaram
tão comuns em todo o mundo 53. Igualmente, a regra Calvo afastou a utilização do
mecanismo de arbitragem em matéria de dissídios relativos a investimento estrangeiro.
Numa esfera mais econômica, as noções de dependência 54 e de periferia 55 também
marcaram o pensamento e a ação governamental na região. Segundo tal entendimento, o
aumento da industrialização resultante do investimento estrangeiro não serviu aos interesses
da região, principalmente no tocante à justiça social e à auto-suficiência.


51
     Carlos Calvo, Le Droit International Théoretique et Pratique, 1896.
52
   A companhia de Fernando de Lesseps; liquidada após uma tentativa frustrada de repetir, no istmo do Panamá, então
uma província da Colômbia, o que havia obtido em Suez, o saldo restante não foi distribuído aos acionistas. Contratado
um famoso advogado de Nova York, negociações foram conduzidas entre o Departamento de Estado Americano, a
companhia e líderes locais, o que resultou na proclamação da independência do novo país, com imediato apoio, inclusive
militar, dos Estados Unidos. Recebendo seus honorários por força de um dos primeiros atos do novo Governo, o
advogado doou-os a sua alma mater, Columbia Law School, cuja biblioteca perpetua, até hoje, a incrível história.
53
   E só se deixou a doutrina Calvo de lado a partir dos últimos dois ou três anos, quando tratados do tipo começaram a se
reproduzir entre todos os países da América Latina e os Estados Unidos.
54
     F.H.Cardoso e E. Faletto, Dependencía y Desarollo en America Latina, 1969.
55
     Raul Prebisch, Latin America, a Problem in Development, 1971.
O primeiro problema seria o do deslocamento da empresa nacional, por força do
investimento estrangeiro; tal se daria, seja pela capacidade organizativa e tecnológica
superior, mas também pela facilidade de obter meios financeiros, não alcançáveis pelo
capital nacional. O segundo problema é que, sendo o capital estrangeiro um ádvena, põe-se
numa posição de contendor com as estruturas nacionais de controle, podendo a qualquer
tempo eximir-se da ação pública pela ameaça ou pela ação de retirar-se da economia; e
assim se impossibilitaria uma cooperação entre setores públicos e privados segundo
objetivos de mais longo prazo.
Os economistas latino-americanos também expressavam especial preocupação quanto aos
fluxos de transferência de tecnologia empresarial, que seriam conotados por sérias
restrições contratuais impostas às empresas da região, constituindo em verdadeiro custo
oculto do negócio 56. No tocante ao investimento no setor de transformação, quando a
produção está voltada para o mercado interno sem preocupação de substituição de
importações ou de incremento de exportações, ainda existe o risco de sério dano à balança
de pagamentos.
As teses da dependência expressaram-se, em esfera internacional, na Carta da Nações
Unidas dos Deveres e Direitos Econômicos dos Estados , e na chamada Nova Ordem
Econômica Mundial. Era a idéia de que um desenvolvimento cooperativo da economia
mundial presumia um tratamento diferenciado para os países não industrializados, o
chamado “terceiro mundo”. Muito além da posição de Calvo, que enfatizava simplesmente
o direito à independência em face do capital estrangeiro, a nova posição presume o dever
positivo dos Estados desenvolvidos e de suas empresas atuar no sentido de superar a
dependência do terceiro mundo, sem considerar os limites formais quanto à teórica
igualdade jurídica entre os estados.
O movimento terceiromundista começara na I Conferência das Nações Unidas para o
Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) 57, afirmara-se em 1965 com a criação de um
capítulo no GATT especial para os países em desenvolvimento 58, tivera repercussões
limitadas no campo da Propriedade Intelectual com a inclusão de um capítulo especial


56
     Do autor, Atos Internacionais relativos à Propriedade Industrial, op. cit. "Quanto a este tem-se dois preços a pagar: o
preço explícito (usualmente calculado como porcentagem sobre a produção) e, de outro lado, um preço implícito. O preço
implícito da tecnologia é o que resulta da restrição que o importador sofre no seu potencial de mercado, ou na sua
capacidade de desenvolvimento. Por exemplo: como condição para comprar tecnologia, o importador compromete-se a
não exportar seus produtos. (...) Tentemos explicar a racionalidade desse preço implícito. O contrato de "Know-How"
não tem por objetivo a transferência de tecnologia como o engenheiro concebe tal coisa. O que o empresário quer, ao
contratar, não é o conhecimento técnico, mas o acesso ao mercado. é lógico que é conveniente para o empresário, se o
puder, adquirir o conhecimento de forma a ficar independente; mas o que quer em primeiro lugar é acesso ao mercado.
(...) Ora, quem cede sua clientela, tem o poder de limitar tal cessão. O exportador de tecnologia cede ao importador a
sua parcela de mercado brasileiro mas em contrapartida, exige que o importador não desfrute a sua clientela africana; é
este o preço implícito. Em outras palavras, o importador paga pela tecnologia, mas não pode exportar porque só comprou
a clientela brasileira".
57
     Resolução da Assembléia Geral no. 3281 adotada em 12 de dezembro de 1974.
58
  Ou mais precisamente, na Conferencia de Bandoeng, em abril de 1955. A I UNCTAD realizou-se em 1964 e a primeira
reunião dos países não alinhados - que se concretizaria no Grupo dos 77 - ocorreu em Belgrado em setembro de 1961.
Mas a Carta do Grupo dos 77 data de 1967, numa reunião realizada na Argélia. A expressão "Nova Ordem Econômica
Internacional" figura, porém, numa Resolução da ONU datada de 1974, quando foi iniciado um programa de ação para
sua instauração (Res. 3201(5-VI) e 3203 (5-VI).
também na Revisão de Paris de 1971 da Convenção de Berna para a proteção do Direito de
Autor - e estava então em ebulição tanto no campo da transferência de tecnologia e da
Propriedade Industrial como no investimento estrangeiro 59.
O grande dogma da Nova Ordem era o direito, conferido aos Estados, ao exercício
soberania econômica: “Cada Estado detém e exerce livremente uma soberania inteira e
permanente sobre todas suas riquezas, recursos naturais e atividades econômicas, inclusive
a posse e o direito de as utilizar e de delas dispor” , Resultante deste direito, reconhecido
universalmente, os países em desenvolvimento - que não teriam ainda acesso pleno à
soberania econômica - seriam beneficiados pela aplicação dos princípios de não
reciprocidade 60, de tratamento preferencial e de medidas diferenciadas para promover seu
próprio desenvolvimento.
Por volta de 1985, nada mais restava deste exercício, um movimento, expressivo mas fraco,
dos países em desenvolvimento que, tentando assegurar que o fluxo internacional de
investimento atendesse aos interesses nacionais e aos propósitos da economia nacional,
procurava extrair dos grupos econômicos transnacionais o compromisso de usar o seu
poder econômico no sentido favorável à economia nacional e ao interesse nacional.
Àquela altura, o Código de Conduta de Transferência de Tecnologia, uma dos mais
discutidos instrumentos da Nova Ordem, chegara ao impasse definitivo; em um sem
números de outras negociações similares, o mesmo acontecia. O diálogo Norte/Sul, que já
estava faisandé, terminou por deteriorar-se por completo, chegando ao seu mais baixo nível,
possivelmente, na conferência da UNIDO realizada em 1981 em Nova Delhi.

O fim da ideologia
A marcante redução do papel do terceiro mundo, e da América Latina em particular, como
destinatário do investimento internacional parece ter determinado, mais do que qualquer
outro condicionamento externo, a mudança de atitude dos governos da região. Se em 1980
o volume de investimento direto privado estrangeiro destinado ao terceiro mundo
representava 25% do total, no fim da década descera a 17%, do qual a América Latina tinha
menos de um terço 61.
Apesar da impressionante redução de importância relativa, o investimento estrangeiro direto
não foi, aparentemente, substituído por investimento nacional. Em termos gerais, o fluxo de
capital, ainda que relativamente declinante, representou um crescimento duas vezes maior
do que a taxa de crescimento do investimento dos países em desenvolvimento 62.



59
     Parte IV do GATT, assinada em 8 de fevereiro de 1965.
60
   Curiosamente, de todos os exercícios de regulação internacional em curso na época, o único a chegar a bom termo foi o
relativo às práticas comerciais restritivas das multinacionais, em documento aprovado em 5 de dezembro de 1980 pela
Assembléia Geral das Nações Unidas (Res. 35/63)
61
  O Sistema Geral de Preferências, em 1968, criou no GATT esta noção de tratamento preferencial, o que foi ratificado
pela Rodada Tóquio, em 1979. Também em 1979 foram adotadas as medidas de salvaguarda para os fins de
desenvolvimento, doc. MTN/FR/W/20/Rev. 2.2 B.
62
     Executive Summary, p. 3.
Neste contexto, adianta ao país em desenvolvimento modificar a estrutura legislativa e
institucional para melhor se ajustar aos atuais padrões do investimento estrangeiro? Não é a
conclusão que se tira da literatura pertinente, que nota a tendência da maioria do terceiro
mundo terminar marginalizada do futuro sistema internacional de produção, não obstante a
liberalização dos respectivos regimes 63.
No caso brasileiro, embora o impacto das mudanças no regime de capital estrangeiro não se
tenha ainda feito sentir por tempo suficiente para determinar a permanência de seus efeitos,
notou-se sensível acréscimo no afluxo de investimento em 1992 64, logo após as alterações
no imposto suplementar de renda. Não há quaisquer dados, porém, que vinculem tal fato à
mudança legislativa.

Os indutores ao investimento
Há como induzir o investimento num país em desenvolvimento da América Latina? Como
já se viu, as perspectivas não são róseas . No entanto, a utilização de indutores, aliados a
requisitos de desempenho, pode ser um dos meios possíveis de correção dos efeitos
negativos do investimento estrangeiro quanto à competitividade do segmento de capital
nacional.

Indutores externos
É no tocante ao pequeno investidor estrangeiro, ainda não multinacionalizado, que se
encontra a maior parte dos mecanismos de promoção ao investimento, administrados pelos
países de origem. Os instrumentos incluem financiamento de estudos de viabilidade, os
incentivos fiscais constantes dos tratados de dupla tributação 65, e a obtenção de
informações sobre o contexto de investimento no país destinatário do capital 66.
Os Estados Unidos têm, historicamente, mantido instrumentos legais de incentivo ao
investimento externo, o mais notável deles o diferimento da tributação do investimento
para o momento da distribuição dos lucros e dividendos, ainda que a subsidiária da empresa




63
   Do nosso Letter from the Gama World, Journal of Technology Management, jan. 1995; “If such forecast is to become
true, a very efficient international legal structure must be built in order to fit the flow of technology and services to
the new scene. By bringing Intellectual Property to GATT, the developed nations are setting the scenery for a
bargaining exercise where access to their markets would be liable to be traded for free flow of hi-tech products and
invisibles. The "My data processing services for your canned manioc" kind of bargain could be implemented within
this enlarged GATT”.
64
   Report (...), p. 266: "The Report also documented that the share of developing countries in total FDI continues to
decline, even though those countries have introduced many policy changes to facilitate FDI inflows into their economies,
and most of them run the risk of being marginalized in the emerging international production system".
65
   Segundo dados do BACEN, em 1992 se verificou o ingresso líquido de US$ 1,325 milhões, volume não alcançado
desde 1981; o nível de repatriação foi bastante baixo, na faixa de US$ 169 milhões. Segundo fontes do Banco Central,
praticamente não se verificaram novos investimentos, mas aumento do estoque em negócios já registrados (Gazeta
Mercantil, 16/03/93).
66
     Report, p. 287.
americana haja apurado seus lucros em tempo anterior - o que pode ter ocorrido há anos 67.
Outros mecanismos têm também sido implementados 68.
Em pelo menos um caso, considerações estratégicas, de segurança nacional, levaram os
Estados Unidos a conceder incentivos ao investimento privado em uma região do
continente americano: foi a Caribbean Basin Iniciative do Presidente Reagan, de propósitos
locais e limitados 69. Mas, a partir de 1962 e até 1974, o sistema tributário americano
incluiu um mecanismo específico de incentivo ao investimento em países em
desenvolvimento 70.
Também ao nível regional, o BID tem mantido programas especiais para incentivo
financeiro ao investimento estrangeiro .
No nível multilateral, a Comunidade Européia promoveu a assinatura da 4a. Convenção de
Lomé, que prevê incentivos ao investimento de empresas européias na África, Caribe, e no
Pacífico.

Incentivos fiscais do país anfitrião
Como incentivos ao investimento podem ser considerados, em primeiro lugar, a eliminação
de barreiras e controles ao fluxo de capital de risco; é dentro desta perspectiva histórica,
comparando com o regime jurídico de há cinco ou dez anos, que se pode dizer que
aumentou no terceiro mundo o grau de indutores ao investimento de risco. Mas o tema
específico desta seção é o incentivo fiscal ao investimento e suas justificativas, ou seja, a
criação de vantagens artificiais de localização através do sistema tributário.
Num segmento da teoria econômica comparativamente pouco cultivado, argüi-se que
investimento e comércio internacional de bens são fenômenos antitéticos; o investimento
direto não-extrativo seria sintoma de uma disfunção na economia, resultante da mobilidade




67
   Hartke, A Foreign Trade and Investment Policy for the 1970's, in American Labor and the Multinational Corporation
54, Ed. D. Kujawa, 1973:"U.S. tax policies have been designed to encourage the outflow of U.S. Capital at the expense of
domestic investment. Our present tax laws create an attractive tax shelter for any income earned abroad for a U.S.
corporation. Income earned in the U.S. is ordinarily taxed in the year it is earned. Under our tax laws, however, income
earned abroad is never taxed until it is brought home to the States.
68
   Com o Foreign Assistance Act de 1969, Pub, L. 01-175, 83 Stat. 805, 809-18, (codificado, com emendas, em 22
U.S.C.§§ 2191-2200b (1976 & Supp. V 1981), foi instituída a Overseas Private Investment Corporation, que concedia
seguro de garantia de investimento. Como quase nenhum país latino-americano se comprometeria a fornecer as contra-
garantias contra desapropriação, a OPIC praticamente não teve papel entre nós; e, aos poucos, o fenômeno dos atos
expropriatórios do investimento estrangeiro desapareceu completamente.
69
   Proposta de 1983 (19 U.S.C. Par. 2701-2706 (1983)), pela qual o desenvolvimento econômico da região seria
incentivado pelos Estados Unidos através de facilidades de acesso ao mercado americano, com finalidades político-
militares muito claras - a da contenção do exemplo sandinista.
70
   76 Stat. 960, alterando o Código Tributário de 1954 §§ 902, 951-64, 1248. Segundo Helawell, United States Income
Taxation and Less Developed Countries: a Critical Appraisal, 66 Columbia Law Review 1393 (1966), tais incentivos
eram mal concebidos, incertos quanto a seus efeitos, não levavam em conta os diferentes problemas dos vários países em
desenvolvimento. Como Hellawell teve oportunidade de comentar com o autor durante suas aulas de Direito Tributário
Internacional dos Estados Unidos, na Columbia Law School, os incentivos não tinham a menor perspectiva de sucesso.
internacional de fatores justamente com a existência de barreiras ao comércio 71. Em
sentido muito amplo, o capital afluiria para onde se obtivesse taxas de retorno mais
elevadas.
A teoria parece de difícil comprovação. Em primeiro lugar, porque os dados relativos à taxa
de retorno, exatamente pela característica da empresas multinacionais, são pouco
confiáveis. Quando existentes, os dados podem refletir diferenças de risco ou condições
oligopolísticas do novo investimento, em comparação com a unidade produtora no país de
origem.
Variante da mesma hipótese, a teoria do portfolio presume que o investimento em vários
mercados diversos tende a diluir o risco 72, enquanto que a proposta do ciclo do produto (o
investimento leva para o exterior tecnologias já esgotadas no país de origem) parte de base
diversa para explicar como se mantém uma taxa de retorno num capital já improdutivo 73.
Mas não é nestas teorias alternativas, e sim na hipótese clássica da arbitragem de capital,
que praticamente todos os sistemas legislativos têm confiado para conceder incentivos ao
investimento direto de risco 74. Em outras palavras, o objetivo dos incentivos tem sido o de
aumentar a taxa de rendimentos do capital investido.

Taxa de Rendimentos
Ocorre que, por si só, a taxa de retorno de capital num mercado estrangeiro não parece ser
determinante do investimento direto. Análises fundadas na teoria neoclássica do
investimento estrangeiro não encontraram vínculos diretos entre uma taxa mais elevada nos
países em desenvolvimento e o afluxo de novos capitais 75.
Assim, ainda que os investidores possam levar em consideração a existência de incentivos
destinados a elevar a taxa de retorno, tais incentivos não parecem ser, em nenhuma
hipótese, o indutor principal do investimento direto 76. O impacto dos incentivos fiscais
parece ser apenas psicológico .

71
   Kojo Yelpaala, The Efficacy of Tax Incentives Within the Framework of the Neoclassical Theory of Foreign Direct
Investment: a Legislative Policy Analysis, Texas International Law Journal, vol. 19, passim, 365-414. A tese manifesta-se
na chamada Teoria de Heckscher-Ohlin, com acréscimos de Samuelson.
72
   B.Cohen, Foreign Investment by U.S. Corporations as a way of Reducing Risk, Yale Economic Growth Center Paper
no. 151 (1972).
73
     Buckley e Casson, The Future of Multinational Enterprise, 1976.
74
   Kojo Yelpaala, p. 378: "Critics notwithstanding, the history of tax incentive legislation, not only in United States but
also in other incentive-granting countries, indicates a reliance in the capital arbitrage theory".
75
    Kojo Yelpaala, p. 374: "For example, in 1980 the average rate of return of United States foreign direct investment in
developing countries was 24.1 percent as opposed to 16.6 percent in the developed countries. This rate of return
differential should have resulted in the flow of a great amount of FDI to developing countries, but that was not the
case".P. 376, "Even an inter-industry comparison of rate of return in 1980 indicates that the rates of return in developing
countries were still higher than those in developed countries, yet the inter-industry distribution of FDI substantially
favored the developed countries. Therefore, the rate of return differential does not seem to explain the inter-industry
distribution of FDI either". Haveria, mesmo para as multinacionais, motivações subjetivas em favor do circuito Elizabeth
Arden.
76
   Outras razões para a ineficácia dos incentivos fiscais: a) o aumento da taxa de retorno é absorvida pelo fisco do país de
origem; b) a complexidade e incerteza dos incentivos não compensa o risco do mercado estrangeiro; c) a estratégia das
Cash Flow
De outro lado, alguns autores observam que os incentivos deveriam voltar-se para o volume
de cash flow e não para a taxa de retorno 77. Tal diferença é sensível quando, como
acontece no caso dos Estados Unidos, a incidência tributária no país de origem é diferida
até o momento em que os lucros e dividendos ficam disponíveis para o sócio ou acionista
estrangeiro. Assim, criar mecanismos legais para a eficácia dos recursos liberados, sem
distribuição, transfere a conta a ser paga do país anfitrião para o país de origem.

Incentivo ao reinvestimento
No tocante às empresas multinacionais cujo país de origem aplica a regra do diferimento de
tributação de lucros distribuídos (especificamente, os Estados Unidos), incentivos ao
reinvestimento poderiam ser particularmente eficazes, pois potencializariam uma tendência
natural do contexto de investimento 78. Também eficazes aparentemente seriam incentivos
voltados para verbas que, no sistema tributário do país de origem, fossem não tributadas, ou
oneradas a alíquotas baixas.

A especificidade das subsidiárias exportadoras
O investimento se muda, saindo do país de origem para um outro mercado, aparentemente
por uma questão de mercado - mormente quando o mercado está circunscrito e limitado por
barreiras tarifárias e não tarifárias. O mesmo não acontece no caso em que o investimento
no exterior não se destina a produzir para o mercado de destino, mas sim para terceiros
mercados; são as subsidiárias exportadoras 79.
Neste caso, as vantagens de localização com repercussão no custo de produção ou de
comercialização (custo/eficiência de mão de obra, transporte) adquirem importância
especial. Na verdade, a análise econômica relativa às subsidiárias exportadoras se aproxima
muito mais da racionalidade própria do comércio internacional de bens, de raízes
ricardianas. Na proporção em que o mercado local está restrito ou vedado às subsidiárias
exportadoras 80, a questão não é de taxa de retorno do investimento, mas de preço do
produto no mercado de destino.


multinacionais pode dar importância menor à taxa de retorno em face de, por exemplo, preservação de parcela de
mercado; d) a capacidade de utilizar o transfer pricing torna os incentivos inúteis; e) a competição entre os países elimina
a vantagem dos incentivos para determinar a localização. Kojo Yelpaala, p. 402.
77
   Kojo Yelpaala, "For instance, a policy focused on cash flow rather than profits might well meet the needs of MNE's. In
other words, given the absence of complementary policy and the problems of reverse subsidy host countries can shift their
focus to: "In the process, the historical aspects of the foreign investment phenomenon - and in particular its two-sided,
negotiated character - tend to be forgotten. There are indeed two sides to the debate, just as there have always been two
sides in the investment bargain. Each one is valid in tis own right as a negotiating position, and one must understand and
weigh the respective arguments in this light in order to arrive at any useful conclusions increasing the returns to MNE's
and decreasing those to the home country. The approach might force host countries and MNE's into transactional
negotiations on various aspects of intrafirm transactions for the purpose of accommodation".
78
     Kojo Yalpaali, p.407.
79
     The Determinants, p. 26 e seg.
80
     Como ocorreu no caso da legislação brasileira das Zonas de Processamento para Exportação.
Os incentivos fiscais (de impostos indiretos) passam, neste caso, a ter importância absoluta;
e pareceria muito mais transparente a contabilidade de benefícios e perdas do regime
especial de exportação, em face da economia local.

Subcontratação e OEM
A produção por uma empresa nacional, sob encomenda de uma empresa multinacional, com
vistas a um mercado de exportação é fenômeno de especial importância nos NICs asiáticos
81
   . Tal sistema toma a forma, no tocante a produtos eletrônicos de consumo, do chamado
Original Equipment Manufacturer, ou OEM.
O estímulo tal tipo de atividades, especialmente no tocante aos setores que, em regime
mais protecionista, desenvolveram capacidade industrial e tecnológica, pareceria de
interesse não só para manter a qualificação da mão de obra técnica como para garantir a
sobrevivência de empresas que, no regime aberto, estariam sujeitas a exigências de mercado
dificilmente satisfeitas. A idéia ganha significação especial quando se constata que, a partir
de produção OEM, as empresas asiáticas (especialmente coreanas) adquiriram projeção
própria no mercado internacional 82.

Os indutores possíveis
Um melhor aproveitamento dos incentivos proporcionados pelos países exportadores de
capital, em particular no tocante às pequenas e médias empresas, assim como a
dinamização dos acordos de dupla tributação poderiam ser objeto de programas
governamentais próprios.
Dois pontos mereciam, além disto, tratamento especial na legislação brasileira: mecanismos
legais que facilitassem, sem imediato ônus tributário ou de outra natureza, a emprego ou
capitalização (na própria pessoa jurídica ou em outras) dos lucros e dividendos não
distribuídos; e o reinvestimento. Nos dois casos, em particular quanto às empresas de
capital americano, estar-se-ía concedendo disponibilidade de cash flow, aproveitando um
subsídio propiciado, em última análise, pelo país de origem do capital.
Um exemplo particularmente relevante de mecanismo onde tal característica poderia ser
aproveitada seria admitir provisão para despesas futuras de pesquisa e desenvolvimento
tecnológico em condições em que se maximisassem as externalidades, por exemplo, em
centros de pesquisa não vinculados à empresa beneficiária.
Nos setores, especialmente o de informática, em que se observam capacitações técnicas
mínimas, deveria ser estimulada nas empresas nacionais a integração por via não societária
com o capital externo, por exemplo, por acordos de OEM com vistas a terceiros mercados,
inclusive mercados regionais.



81
     Report, p. 204.
82
    Política Industrial, Janeiro de 1993, p. 15: "Governo e setor privado de articularam para atrair os compradores
estrangeiros para a Coréia. (...) Ainda em 1988, acordos do tipo OEM respondiam por cerca de 60% a 70% da exportação
coreana de eletrônicos".
Requisitos de desempenho
Em 1977, 14% das subsidiárias de empresas americanas no exterior indicavam a existência
de algum tipo de requisito de desempenho (índices de nacionalização, uso de mão de obra
local e obrigação de associar-se com capital local sendo os mais freqüentes) 83. Tais
requisitos existiam tanto nos países desenvolvidos quanto nos países em desenvolvimento,
sendo o Brasil o recordista mundial no gênero, com a França e a Bélgica em segundo lugar.
A estrutura da OMC, em especial a resultante do Código de Subsídios e do Estatuto das
Compras Governamentais, como se lê em outros capítulos deste livro, estabelece proibições
indiretas, no que os requisitos implicam em distorções no livre fluxo de bens.
Especificamente voltado contra os requisitos de desempenho, o acordo TRIMs da OMC,
estudado em outro capítulo deste livro, impõe sanções a partir de 1o. de janeiro de 1994, ao
que anteriormente não afrontava o sistema do GATT.
Numa perspectiva dos anos 90’, os requisitos de desempenho aparentemente seriam
justificáveis, em condições muito precisas, seja para incentivar a exportação 84, seja para
aumentar o nível tecnológico do setor nacional 85.
Embora o tema da pesquisa e desenvolvimento tecnológico realizados em países em
desenvolvimento já tenha sido excessivamente repisado (não é o local da pesquisa que se
torna relevante, mas a propriedade de seus resultados), é importante notar que, para efeitos
de imposição de um requisito de desempenho em pesquisa, as multinacionais de
determinados países já têm o hábito de manter programas tecnológicos no exterior e,
possivelmente (embora os dados disponíveis não assinalem tal coisa), de encomendar a
terceiros pelo menos parte de sua demanda de novos produtos e tecnologias.
Tal ocorre, especialmente, com as empresas belgas, holandesas, suíças e do Reino Unido
(até 70% da pesquisa feita no exterior), enquanto que apenas 1.3% da pesquisa japonesa e
7.3% da americana tem origem estrangeira 86.

Restrições e vedações
Não, há, no Direito Internacional vigente, nenhuma proibição geral de que se imponham
restrições ao capital estrangeiro. Ao contrário, o Tratado do FMI prevê a possibilidade de
restrições à transferências de capital 87. Também a Carta de 1988 não estabelece tratamento
isonômico e não interventivo no tocante ao investimento estrangeiro; muito pelo contrário.
Apenas a implementação dos acordos no âmbito da OMC, especialmente o GATS e o

83
  Do autor, Incentives and Trade, trabalho apresentado para satisfação dos requisitos para obtenção do grau de Master of
Laws perante a Columbia University School of Law.
84
   Report, p. 218: "Broadly speaking, there may be a justification for highly selective use of a combination of investment
incentives and performance requirements in a limited number of activities which promise strong positive externalities, for
example, by opening new markets or introducing new technologies".
85
   Report, p. 159: "There may be a case for a highly selective use of such requirements, however, in cases with a high
probability that local producers would be able to achieve quickly international standards with assured demand for their
products".
86
     Report, p. 139.
87
     Tratado, Art. VI.3.
futuro acordo sobre investimentos, poderá estabelecer um regime específico e genérico
quanto à questão.
Ao momento da edição da Decisão 24 do Acordo de Cartagena, no início da década de 70’,
os limites impostos ao capital estrangeiro, se rigorosos, não impressionavam pelo
excessivo radicalismo. Remessas anuais de lucros e dividendos restritas a 14% sobre o
capital investido; vedação de acesso aos recursos financeiros locais; proibição de
pagamentos de royalties ou juros, que disfarçassem remessa maior que a autorizada;
vedação de arbitragem comercial internacional - nada disto destoava do padrão da época,
inclusive do padrão brasileiro. Somente o dever de desinvestir, repassando o controle da
empresa para mãos locais, após certo período, fugia um pouco do parâmetro usual .
As vedações tinham a intenção de superar o círculo vicioso da dependência, e a confiança
nas seduções de um mercado acrescido (o do Pacto Andino) fazia esperar uma reação não
entusiástica, mas positiva por parte do investimento estrangeiro . Posições similares, aliás,
foram incluídas na Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados 88. A decisão das
Nações Unidas era apenas uma entre muitas frentes abertas em foros internacionais no
sentido da implantação de uma Nova Ordem Econômica Mundial 89.
Vinte anos depois, a América Latina, como a maior parte dos países em desenvolvimento,
eliminou considerável parte da restrições e vedações ao capital externo. Ingerência
“política” (leia-se, anti-dependência) no processo do investimento estrangeiro tornou-se
tabu.
Restrições e vedações à ação do investimento estrangeiro parecem justificar-se (sem que,
com isto, se garanta a eficácia da intervenção estatal) quanto às disfunções mais óbvias da
produção multinacional. O controle do transfer pricing e a repressão ao abuso do poder
econômico são dois exemplos flagrantes de atuação estatal recomendável 90.
Mas também, no atual contexto constitucional, não estão vedadas as ações de intervenção
do Estado, coibindo o investimento em certos setores, ou dentro dos pressupostos
constitucionais, dando tratamento favorecido - temporário ou não - ao capital nacional.
Como alternativa à vedação ao investimento externo, o sistema jurídico em vigor admitiria
a imposição de requisitos de desempenho, dos quais se avultariam os que induzissem à
pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico em condições que favorecessem a capacitação
nacional de centros e empresas não ligadas ao capital investidor.
Na verdade, a questão não é jurídica, mas fática: a existência de oportunidades de
investimento sob controle do Governo, cuja atratividade justificasse o sobrepreço público,
através de requisitos de desempenho.




88
     Subsistiu até 21 de março de 1991, quando foi revogada a obrigação de desenvestimento pela Decisão 291.
89
     Frank Nattier, Regulation of Transnational Corporations: Latin American Actions in International Fora, Texas
International Law Journal, no. 19, p. 265.
90
     Executive Summary, p. 14.
 A posição do Estado
O atual contexto internacional põe em questão, já não mais a eficácia da ação do Estado na
economia, mas o próprio significado da nação-estado 91. À falta de uma estrutura estatal ao
nível internacional, torna-se difícil, senão impossível, estabelecer políticas públicas eficazes
num mundo em que as empresas multinacionais passam a ser os principais atores privados
da economia 92.
Neste contexto, pareceria recomendável colaborar na constituição de um organismo
internacional o qual, ainda que sob exigência de um contexto mais liberal para o
investimento estrangeiro, estabelecesse padrões mínimos de comportamento competitivo,
em escala transnacional, e determinasse os critérios mínimos de compatibilização entre os
propósitos privados das empresas e as políticas públicas dos estados.
No entanto, parece indispensável manter claro que, mesmo num contexto menos
interventivo, o Estado não pode renunciar à sua postura negociadora perante o capital
estrangeiro; na verdade, a diminuição dos momentos de intervenção pode resultar em maior
significado específico de cada uma oportunidade de atuação pública, principalmente se for
mantida a capacidade de intervenção nos setores realmente cruciais 93.

As estratégias do possível
A atuação no tocante ao investimento estrangeiro, em favor da competitividade da
economia nacional, assim, importaria na intervenção estatal nas seguintes instâncias:
                  a) aproveitando, com a máxima eficácia, os indutores externos ao investimento, entre eles os
                  acordos de dupla tributação os mecanismos de incentivo à pequena e média empresa
                  estrangeira.
                  b) criando mecanismos de incentivo fiscal que potencializem os indutores externos ao
                  investimento, evitando a criação de taxas artificiais de rendimento, através de benefícios
                  creditícios ou fiscais.
                  c) estabelecendo requisitos de desempenho para melhor aproveitamento das externalidades do
                  investimento estrangeiro, ligados aos mecanismos indutores, em especial incentivando o uso por
                  parte de empresas multinacionais de centros independentes de pesquisa e desenvolvimento
                  tecnológico para adaptação de produtos e serviços às condições de mercado.
                  d) mantendo, dentro dos permissivos constitucionais, as vedações ao capital estrangeiro, em
                  áreas em que o investimento nacional possa efetivamente implantar-se e desenvolver-se dentro
                  de padrões de competitividade pertinente.
                  e) utilizando-se do poder de compra do Estado, dentro dos permissivos constitucionais, para
                  implantar indústrias ou assegurar economias de escala que garantam competitividade à empresa
                  de capital nacional.



91
    Executive Summary, p. 15: "Thus, individual countries may become constrained in their abilities to develop
independent industries dominated by national firms. (...) The logic of the emerging international production system
weakens national policies in their ability to regulate national economic activities and dictates that many policies may shift
progressively from national to international domain".
92
     Report, p. 302.
93
   Jova, Smith e Crigler, Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain, Texas International Law Jornal,
vol. 19, p. 6 about the future of private direct investment in Latin America".
           f) explorando diretamente a atividade econômica nos setores cobertos pelos permissivos
           constitucionais, sempre que predomine o interesse nacional na atividade econômica o volume
           de capital e de organização empresarial não estejam disponíveis à empresa privada nacional;
           neste caso, para minimizar o custo social da atuação, devem ser mantidas externamente as
           condições de mínima intervenção na economia.
           g) atuando na repressão aos abusos do poder econômico do investimento estrangeiro e à
           utilização de práticas comerciais restritivas em desfavor de outros competidores ou da
           economia nacional;
           h) investindo no desenvolvimento tecnológico de interesse do sistema produtivo, especialmente
           no aproveitamento de externalidades do investimento estrangeiro.



Duas ponderações merecem ser feitas neste contexto. A primeira, a da necessidade de
compatibilizar qualquer política industrial com a consolidação regional, na esfera do
MERCOSUL; se nem todos os mecanismos podem ser livremente operados na textura
regional, haverá formas de integração de tais políticas, ou pelo menos, de atuação não
conflitiva.

								
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